证据保全公证（共11篇）
证据保全公证 篇1
一、公证证据保全的概念和特征
公证证据保全是公证机构作为证据保全主体, 依照相关当事人的申请, 对预防纠纷或者实际解决纠纷有意义的证据实施保全活动。[1]由该概念看出公证证据保全具有如下特征:
首先, 公证证据保全的实施主体必须是公证机关, 实施保全的实际人员需要为公证员。这是无法改变的主体要求, 公证机关的一项具体的工作内容和工作职能就包含了公证证据保全。其次, 公证证据保全是依申请实施的。就是说在公证证据保全工作开展之前必须有相关当事人向公证机关提出申请, 公证机关本身是不能够基于自己的职能主动介入到证据保全工作之中。从这一点上来看, 被动性是它的主要特征之一。最后, 公证证据保全的对象是那些可以预防纠纷发生或者在纠纷发生后能够实际帮助解决纠纷的证据。从这一点来看, 公证证据保全的发生时间既可以在诉讼发生之前, 也可以在诉讼发生之后。
二、公证证据保全与相关概念的区分
公证证据保全与相关概念之间由于使用文字上的相似性, 极易造成混淆和难以理解。以下笔者就将与公证证据保全极为相似的两个概念与公证证据保全进行比较分析。
( 一) 公证证据保全与证据保全公证
诚如上文所述, 公证证据保全是公证机关作为保全主体的一种证据保全方法。证据保全公证是公证机关的一种证明活动。其证明的内容是当事人依申请所进行的取证行为或者证据保全行为。这两个概念具有极强的相似性: 即实施主体都是公证机关, 发起原因都是依当事人的申请, 实施对象都是证据。但是它们之间却有着明显区别: 它们的性质截然不同, 前者是一种保全方法, 后者是一种证明活动。可以说前者是与诉讼证据保全处于因不同实施主体而划分出的保全方法, 而后者是公证机关的一项公证事务, 它在某种程度上也具有证据保全的职能, 但不尽然是证据保全。与它所平行的公证事务是诸如提供公证法律咨询, 代写与公证事项相关的法律文书等。
( 二) 公证证据保全与诉讼证据保全
另一个与公证证据保全具有极强相似度的是诉讼证据保全。此两概念包含的保全方法相同, 即均通过相关技术手段对影响民事诉讼的证据资料予以固定保存。但是它们的界限也是十分明确的。
一是实施主体不同。公证证据保全的实施主体是公证机关, 诉讼证据保全的实施主体是人民法院。
二是主被动性不同。基于两个保全机关的职能权限不同, 公证证据保全只能完全依申请进行, 没有当事人的申请就没有该项保全活动。诉讼证据保全则是既可依申请也可依职权主动进行。可以说前者是完全被动的一种保全方法, 后者是一种以被动为主、主动为辅的一种的保全方法。
三是发生时间不同。公证证据保全的发生时间要广于诉讼证据保全。前者可以发生在诉讼发生之前, 且主要发生在诉讼发生之前, 主要是当事人为了预防日后的纠纷而申请公证机关所为的一种保全方法。可以适用在调解、仲裁等司法活动中之中。当然在诉讼发生后其也可以采用此种保全方法保全证据。但是后者则主要是发生在诉讼发生之后, 作用领域也主要是在诉讼之中。[2]
四是效力不同。公证证据保全在进入诉讼之中仍然需要接受人民法院的审查, 即并非所有经公证机关保全的证据法院均需一律采信。而诉讼证据保全由于作出主体是人民法院, 即使该项被保全的证据在将来的诉讼过程中灭失了, 经诉讼保全后仅仅只是载体发生了变换, 证明效力丝毫不受影响。
三、公证证据保全的作用
公证证据保全在民事纠纷的预防和解决中具有十分重要的意义。其一, 公证证据保全能够有效防止易毁损灭失的证据发生毁损灭失的风险。通过改变载体的方式将这些证据在公证机关的监督之下予以保全, 这些改变载体的证据在日后的司法活动中所具有的证明效力不会发生明显减弱。其二, 公证证据保全能够有效预防民事纠纷。决定民事纠纷胜负或者成败的重要的因素就是证据。在当事人申请公证证据保全之后, 其实就是双方都知道有这项证据的存在, 大家都不可能抵赖的了。因此当真正发生民事纠纷时, 纠纷双方也会客观的依据证据来判断自己的对错是非, 能有效降低走入人民法院的民事纠纷数量, 如此国家解决诉讼的成本也会大大降低。其三, 公证证据保全能够有效的保障民事主体的权利。[3]在实际司法活动中, 往往出现有理说不清的情况, 有理说不清的原因就是因为没有足够的证据证明自己的说辞。如果能够事先进行公证证据保全则能将自己的理固定在保全的证据之中, 自己的权利也会因为这些证据得到有效维护。
摘要：公证证据保全是以公证机关作为主体, 依照当事人的申请, 对相关民事证据资料加以固定。该项证据保全方法是为了防止纠纷或者在日后发生纠纷时使保全证据具有有效的证明效力。作为一种证据保全方法, 它与以法院作为主体的证据保全具有很强的区分度, 然而它也具有法院证据保全所不具备的优势和效果。本文从公证证据保全的概念出发, 探析这种证据保全方法与诉讼证据保全的区别以及它的积极作用。
关键词：公证,证据保全,保全方法,作用
参考文献
[1]张卫平.论公证证据保全[J].中外法学, 2011, 04:795-807.
[2]杨晓英.论公证证据保全[J].法制与社会, 2014, 26:23-24.
[3]吴凤友.试论公证证据及保全证据公证[J].中国司法, 2004, 12:32-36.
证据保全公证 篇2
关键词：证据保全 公证 程序 效力
一、证据保全公证程序的概念
证据保全作为一种制度创于寺院法，后继受德国普通法并沿传至今，为许多国家立法所采用。德国民事诉讼法虽然没有直接采纳证据保全制度，但是出于实际需要也并不禁止这种制度，并且在学理上一般也支持这种制度。我国学者认为，证据保全就是在起诉前或者起诉后，还没有调查证据以前，预先采取的一种保全措施。而本文提出的证据保全公证程序是公证机构基于客观上的急迫需要，在诉讼前就特定证据材料预先加以调查，以便对证据的形式和内容加以固定、保存的一种特别程序。
二、证据保全公证的范围和方法
由于刑法和民法对证据的定义、采集和认定的规定不完全一致，考虑到公证机构本身的法律性质，本文认为，证据保全的范围应当限定在民事证据的范围内，也可包括一些行政诉讼中的证据。证据保全公证的范围具体是指法律、法规规定或公证实务中对何种证据可以采取公证保全措施。在公证实践中，有关证据保全公证的措施和方法，因不同的证据而有不同的保存和固定的方式。如对证人证言的证据保全公证，可以采取制作证人证言笔录或录音的方式；对物证或有关场所现状的证据保全公证，因物证或有关的具体情况不同，既可以通过勘验制作笔录、绘图、拍照或摄像，也可以保存原物。
本文认为证据保全公证的方法主要区别于以下两种情况：
一种是法律上没有明确的限定，主要采取列举式；《房屋拆迁证据保全公证细则》第10条规定：“办理房屋拆迁证据保全公证，公证员应当客观、全面地记录被拆迁房屋的现场状况，收集、提取有关证据。应该根据被保全对象的不同特点，采取勘测、拍照、摄像等方式进行证据保全。”
另一种是并不设定明确的限制，由公证机构根据具体情况采取必要的方法和措施，以达到固定、保全证据的目的。1994年8月26日，司法部、国家版权局《关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》（以下简称《联合通知》）指出公证机构在办理著作权证据保全公证时，有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取购买或索取实物，现场拍照、摄像，询问证人、记录或录制证人证言等保全方式，全面客观地反映客观真实情况。
三、证据保全公证的要件
证据保全公证的要件有实质要件与程序要件之分。证据保全公证的实质要件是已有发生证据灭失的可能或妨碍使用之隐患或经对方当事人同意。证据保全公证的程序要件是一般应在诉讼前提出申请。
一般认为，凡向公证机构提出证据保全公证的申请，应具备以下条件：
1、证据有灭失或难以取得的可能。
证据由于时过境迁或其他原因，有可能灭失、失真或难以取得。如病人身患疾病有死亡的可能；有关单位因拆迁需要申办证据保全公证；作为证据的物品将腐坏、变质，随时都有可能失去证据作用的情况下，应当及时将物品的外形、特征等制成笔录，并将物品进行处理。
除以上客观情况外，还有来自人为的因素。如有可能发生证据被销毁、涂损、掩埋、转移等情况，以致日后诉讼时或查处案件时影响人民法院或行政执法机构对纠纷的正确审理。所以，为有效地利用证据认定案情，维护当事人的合法权益，有关机关和个人应当依法申请办理证据保全公证。
2、必须对涉及案件事实的现状予以确定，且申请人与该案有利害关系。
由于随着时间的推移，自然条件的变化或者其他原因，一些证据本身可能消灭或难以取得。所以，公证机构在办理保全证据过程中应当指导、督促当事使用法律允许的方式对保全对象进行证据保全。如当事人陈述、现场勘验经过等，不可能长期而又准确地留存于人们的记忆中，如果不及时办理证据保全公证，用文字记录下来或者录音、摄像，事后就可能遗忘；有的物品、痕迹不可能长期保持不变，如房屋的座落、四至、房屋性质、结构、层次、面积、新旧程序、层面及地面质地、附属设施等，如果不拍照或绘图并用文字把它们的原始状况详细记录下来，房屋一旦被拆迁，就无法了解其现状。
四、证据保全公证的管辖
㈠、起诉前的管辖
为了调查便利的需要，申请证据保全公证在起诉前应向证人居住地或证物所在地公证机构申请。当然，根据我国《民事诉讼法》第74条的规定：“在证据可能灭失或者难以取得的情况下，诉讼参与人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”显然，人民法院也可以办理证据保全。但是，本文认为，在诉讼前证据保全中，应当以申请人向公证机构提出证据保全公证为宜。这是因为：
1、我国现行立法规定，对经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书赋予充分的证明效力。《中华人民共和国公证暂行条例》第4条的规定，公证机构有权“保全证据”，公证机构办理证据保全公证应在诉讼尚未形成之前进行，并且只能根据当事人的申请。我国《民事诉讼法》第67条规定规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第75条第5项也规定，已为有效公证书所证明的事实，在诉讼中当事人无需举证。
2、诉讼前对证据保全的公证并不仅限于诉讼之目的。如著作权行政管理部门在依法查处著作权侵权行为时，通过证据保全公证，保证证据的客观真实性，有利于有力查处侵犯著作权行为，有得于有效地打击侵权行为，保护著作权人的合法权益，也有利于在行政诉讼中的有效举证。
3、与时俱进，突破在长期计划经济体制下形成的“以法院为中心发现案件客观事实”的前苏联传统证据理论体系的框框。当事人真正成为诉讼的主体，有权决定诉讼的实体内容，法院站在中立立场上进行审判，既有助于审判制度的改革，使法院在诉讼前的职能弱化，以减其工作负荷，又有助于强化公证机构职能作用使其不断适应社会主义市场经济的要求。
㈡、起诉后的管辖
证据保全公证在起诉后向公证机构提出的，在传统做法上，公证机构应当拒办，并告知应向受诉人民法院提出。因为，当事人在起诉后申请证据保全需要，由人民法院审查做出是否准许保全的裁定；人民法院也可以主动采取保全措施。当诉讼属于第一审时，向一审法院提出，当诉讼属于第二审时，应向二审法院提出。但本文认为，随着我国法院在民事审判制度改革的不断推进，我国法院在民事审判过程的诉讼结构已逐步从“强式职权主义”向“当事人主义”过渡，对当事人来说，举证的责任加重，而且为了取得质证过程中主动，当事人往往需要一个中介机构来证明其证据的客观、真实和合法性。所以，对于一些诉讼中的保全证据，公证机构也应当可以适当介入，例如房屋强制拆迁前的保全，往往就是在诉讼中进行的。
五、证据保全公证的申请
㈠、申请的主体
证据保全公证程序是根据当事人的申请而开始的。如《房屋拆迁证据保全公证细则》第5条规定：“房屋拆迁证据保全公证申请人是拆迁人或被拆迁人，房屋拆迁主管部门也可以作为申请人。”
㈡、申请的程式
申请的程式是指申请人向公证机构以何种形式提出证据保全公证的申请，以及在特定条件下应列明或表明何种事项。
向公证机构提出申请的当事人并无限制性规定，可以是公民、法人或其它组织，但应当符合《公证程序规则》第17条第1款的规定，即“㈠申请人与申请公证的事项有利害关系；㈡申请人之间对申请公证的事项无争议；㈢申请公证的事项符合规定条件的，属于公证处的业务范围；㈣申请公证的事项属于本公证处管辖。”公证机构应予受理，并书面通知申请人；不符合规定条件，公证机构应作出不予受理的决定，书面通知申请人并告知对拒绝受理不服的行政复议程序。《房屋拆迁证据保全公证细则》第7条第3款的规定：“受理或拒绝受理的决定，应在申请人依据本细则正式提出申请后的七日内作出”。之所以作出七日的规定，也正是防止证据可能灭失或难以再决取得。
因为《公证程序规则》对证据保全公证的申请未作明文规定，理论上证据保全公证的申请，并非必须书面申请，也可以口头提出申请，但必须由公证员制成笔录。
六、证据保全公证的效力
证据保全公证一般产生如下效力：
1、保全的证据具有客观性，双方当事人均可以利用保全的证据，且具有优先性。
证据的客观性是指证据应该具有的客观存在的属性，或者说，保全的证据应该是客观存在的东西。在实践中，采用保全证据的客观性标准应该包括两个方面：其一，保全证据的内容必须具有客观性，必须是对客观事物的反映；其二，保全的证据必须具备客观存在的形式，必须是人们可以通知某种方式感觉、感知的东西。无论是通过绘图、拍照、摄像，都必须有其客观的外在表现形式，都必须是看得见摸得着的物质。
随着电子技术和信息技术的飞速发展，“电子文书”已经成为人们生活中的一个重要内容。例如一些公司企业的日常业务和商务往来在一定程序上实现了“无纸文书管理”，那么存储在计算机硬盘或软盘中的有关文件是不是证据？本文认为，这些文件也是证据，只是没有被别人通过感知而客观表现出来。当然，如果这些文件被电脑打印出来，或者通过办理证据保全公证通过计算机屏幕显出来，那就具备了证据的客观形式，并具有与原件同等的法律效力。
证据保全公证作为证据为当事人双方或相互间发生事实关系的证明，因此，不但申请证据保全公证的当事人可以运用，如果对方当事人认为该证据对其有利也可加以利用。在举证方面，当事人有提出证据与否的自由。
1998年7月6日，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革的若干规定》第27条第1款规定：“物证、历史、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证，视听材料和证人证言。”2001年12月6日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第2款规定：“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般先于其他书证，视听资料和证人证言。”2002年7月24日，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干规定》第63条第2款规定：“鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证，视听资料和证人证言。”
2、保全的证据效力不必然及于待证事实。
所保全证据的效力仅及于本身，与待证事实并无必然联系。比如房屋拆迁证据保全公证并不是为了证明对方当事人应承担的过错责任。同样，著作权证据保全公证虽然在为进一步完善知识产权法律制度、切实加强著作权保护工作中发挥了证据的十分重要的作用，但是在查处著作权侵权案件中发挥作用的证据保全公证，并不必然证明有关当事人的侵权行为。因为，著作权证据保全公证书中虽证明了申请保全的时间、理由以及证据的时间、地点、方式等内容，保全证据时所拍摄的照片、录像带以及实物、发票等也在清单中列明，但是这与有关当事人是否侵权、侵害程序没有必然的关系。
3、已保全的证据，可免除当事人的举证责任。
证据一经保全，应该与法院依照法定程序收集、调查的证据具有同等法律效力。证据保全公证的证据是证据的一部分，人民法院以及行政执法机构应当将它与其他证据一并加以审查、判断。对于当事人在诉讼前依法定程序向公证机构申请办理的证据保全公证的证据，与人民法院依靠程序收集的其他证据具有同样的效力。
浅谈微信证据保全公证 篇3
关键词：微信；微信保全；证据保全
随着信息时代的到来，电子数据渗透到了我们日常生活的方方面面，信息社会对法律的需求也变得越来越迫切。2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第63条将“电子数据”明确规定为独立的证据类型。2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116条第2款规定，电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。而微信证据的存在形态及其所特有的无形性、隐蔽性、技术性等特点都充分说明了它是电子证据的一种。
一、微信证据保全公证及其内容
随着人们对互联网、手机等过分依赖，“微信证据”作为一种新型的电子证据注定将在今后很长一段时间活跃在民事诉讼甚至刑事诉讼领域。
微信证据保全公证是指公证机构根据当事人的申请，依法对与其权益有关的、有可能灭失或者以后难以取得的微信证据通过提取、收存、描述等方式加以固定的证明活动。我们平时所说的“微信证据”实际上是以微信内容作为诉讼证据。微信聊天记录（包括文字、图片、语音和视频等）、朋友圈及公众平台上发布的信息等等均可以成为微信证据保全公证的内容，比如朋友圈发表的侵权言论或文章、公众平台发布的侵权文章、聊天记录中反映当事人之间具有某种法律关系的内容等等。
二、办理微信证据保全公证的注意事项
微信作为电子数据的一种，具有不同于传统证据的特殊性，如何能将微信内容保全的更加全面、完善，如何能阐明微信内容与待证事实之间的关联性，是公证机构和公证员要解决的主要问题。
（一）申请人主体适格
申请人向公证机构提出办理微信证据保全公证申请后，公证机构应当对申请人是否具有主体资格进行审查。2008年中国公证协会修订通过的《办理保全证据公证的指导意见》第5条要求申请人提交与保全公证事项相关的身份证明、资格证明及与保全的证据有利害关系的证明材料等等。公证员可以通过申请人提供的身份证、护照、营业执照及微信内容与申请人的关联性等因素来确定申请人的主体资格。由于微信账号、登录密码及微信相关内容具有私密性，如果保全不当，极有可能侵犯他人的隐私权，因此公证员在受理微信证据保全之前，应当要求当事人提供手机缴费单证明其是手机号码的所有人；通过当事人是否熟悉微信账号和密码、查看微信个人资料、查看微信头像和相册等方式来审查当事人是否为该微信账号的合法使用人。
（二）微信保全内容的确定
可以成为微信保全的内容主要是微信聊天记录、朋友圈及公众平台上发布的侵权信息，但它们是否毫无例外地当然成为公证保全的对象？笔者有几点看法。
（1）微信聊天记录。由于微信注册时并不实行实名登记，微信号往往与手机号、QQ号绑定在一起，微信昵称一般也不是真实姓名，这就导致无法对聊天对方的微信号使用者身份进行确认。而要想使微信聊天记录的保全公证书得到法院的认可并采纳，除需要微信聊天记录真实和完整外，还需要证明聊天双方即是当事人双方。笔者认为，公证员并非专业的技术人员，一是对聊天对方身份无法确认，二是加上聊天内容也容易被篡改，公证员无法准确判断申请人所要求保全的聊天内容就是他们双方最初、未经任何更改的记录，因此对微信聊天记录的保全公证要慎办。
（2）他人朋友圈发表的侵权言论或文章等。微信用户可以通过朋友圈发表文字和图片，同时也可以将文章或者音乐分享到朋友圈，加强了人们之间的沟通与交流，但也有一些不法分子将其用作侵权的工具。生活中不乏有人通过朋友圈发布侵权言论或文章、发布侵权图片或照片，对这些侵权内容的保全需求也越来越迫切。朋友圈发表的内容有以下几下特点：首先，朋友圈中他人发表的内容具有相对稳定性，除本人外，从现有的技术層面看也不易被他人篡改。其次，微信好友的来源途径也比较广，可以通过QQ、手机通讯录，甚至是“摇一摇”、“查找附近的人”来添加好友，加上微信注册时并不实行实名登记，微信昵称一般也不是真实姓名，同样会存在无法确定信息发布者的身份问题。
公证员在受理以上述两类内容为保全对象的公证时应重点告知：一是本公证仅证明申请人的微信账号内聊天记录或朋友圈发表内容的客观存在（对方微信号：XX，昵称：XX），对聊天记录的对方或朋友圈发布者的真实身份无法进行确认，如果在法院诉讼中有人对此提出异议，申请人还需就对方的身份提供相关证明，否则该证据保全公证书有不被法院采纳的风险；二是该保全证据公证只能证明聊天记录或朋友圈发表内容存在的客观事实，只是对其保全的行为进行证明，对于其所涉及内容的真实性、合法性不予证明，其合法性与真实性需要由法院通过当事人之间的相互质证后根据具体情况来综合认定的。
（3）公众平台上发布的侵权文章等。笔者认为公众平台上发布的侵权文章公证处可以进行证据保全。理由有二：一是根据2014年8月7日国家互联网信息办公室公布并施行的《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》（简称《规定》）第6条规定，微信公众平台采取实名制，注册公众账号时，运营者必须提交如身份证等有效身份证件，同时上传本人手持证件的清晰照片。这样就可以确定公众平台上文章的发布者就是侵权人。二是微信公众号已经成功群发、正式发布的内容是无法针对已发出的消息进行修改同步更新的，如果非要修改，有两种选择：删除原有发布内容或不删除原有已发布内容，而是新建一组图文信息以一则新消息形式群发，或可告知读者该文修改情况。可见在现有阶段要想更改在公众平台上已发布的内容难度是相当大的，这样对于所保全的文章的真实性就有了保证。
随着经济社会的发展、手机通讯工具的普及以及人们法律意识的不断提高，微信证据保全公证将越来越得到人们的重视和使用，这就要求公证人员不仅要具有扎实的法律功底，还要加强对电子数据的学习和关注，才会在电子数据证据保全中发挥重要的作用。
参考文献：
[1]张晶辉.《浅议手机短信证据保全公证》.吉林广播电视大学学报，2012年第5期.
[2]赵改荣，杨俊明.《保全证据公证若干问题探讨》.中国公证，2009年第8期.
关于证据保全公证的思考 篇4
一、证据保全公证的范围及方法
目前, 我国公证机关在办理证据保全公证时, 结合我国法律中民法和刑法对证据认定有不同的证据规则, 同时, 我国公证机关的机构性质及建制原因, 导致目前我国证据保全的权利范围仅限于民事证据范围之内, 但也不排除行政诉讼中的证据, 但刑事诉讼的证据则完全由具有刑事侦查权的公安或检察系统行使。我国证据保全公证的范围具体是指对于何种证据我国法律及公证实务中可以采取公证保全措施。
二、证据保全公证的必备要件
对于证据有可能发生灭失或毁损时, 当事人需要对其及时采取证据保全, 以确保证据完备齐全, 因此申请证据保全公证时, 一般发生在诉前, 证据有可能被对方当事人隐瞒、转移、灭失, 及时对该证据采取保全公证有利于当事人维护自身的合法权益。
因此, 当事人在向公证机关提出证据保全公证申请, 应同时具备以下条件:
(一) 证据日后难以取得或有灭失的可能性
不论是实物证据还是证人证言, 由于时过境迁等其他原因, 都有可能失真、难以取得甚至发生灭失。比如证人证言由于人的记忆会随着时间的推移逐渐遗忘, 再比如患病的人由于身患疾病有死亡的可能;再比如有关单位因拆迁的需要而申请办理被拆迁户财产的固定保全公证。而作为实物证据随着时间的推移也会发生变质、腐坏, 从而有可能丧失证据的效力, 在这种情况下及时将物品的特征、外形等情况制成笔录或者录像拍照加以固定保留, 以便及时将物品进行处理, 就显得尤为重要了。
另外, 还有很多来自人为的因素可能导致证据的毁损、灭失。比如诉讼未发生前, 对方当事人为逃避责任, 可能对主要证据进行掩埋、涂损、甚至销毁等, 这些情况一旦发生, 则会严重影响案件事实的审理和认定, 使得案件难以得到正确的审理。所以, 有关机关和个人要更好的维护自身的合法权益就应当申请依法办理证据保全公证从而为案件审理机关提供及时有效的证据材料, 以便法官更好地利用证据认定案情作出正确的裁判。
(二) 申请人必须与案件有利害关系, 且必须对涉及案件事实的现状予以确定
对于申请办理证据保全公证的当事人, 公证机关根据民事证据规则原则, 应审查申请人的身份, 考虑案件的关联性、客观性、公正性, 要求申请人必须与案件有一定的利害关系, 属于诉讼当事人方可为其办理。
在证据保全公证程序进行中, 公证机关也会在办理过程中督促、指导当事人使用法律允许的正确方式对保全对象进行证据保全。比如对证人证言、现场勘验的经过、当事人陈述等, 不可能准确而又长期地留存下来, 可以文字记录或者摄像、录音等方式固定保全下来, 事后就很有可能被遗忘;而对于物证及相关场所的保全公证, 因有的痕迹、物品不可能长期保持不变, 如房屋的房屋性质、结构、面积、座落、及附属设施等, 如果不拍照录像或用文字把它们的原始状况详细记录下来, 房屋一旦被拆迁, 就无法了解房屋的现状, 可以采取保存原物、拍照或摄像甚至通过勘验制作成笔录。
总之, 随着近年来我国经济贸易往来日益增多, 经济纠纷也随之增多, 当事人的合法权益在越来越多的方面受到侵犯, 在索赔、房屋拆迁保险、环境保护、贷款、知识产权、电子数据、交通事故等方面都要能有据可考、有案可查, 权益人方面涉及行政机关、房管、银行、企业等单位及个人, 保全对象将更多, 覆盖面将更广, 而证据保全公证作为一种特殊的公证程序, 正在不断的被当事人及法院认可, 证据保全公证的发展潜力和发展空间也将会很大。因此, 公证机关也应增强责任感、使命感, 在实践中不断探索新的方法途径来保全证据, 最大限度的保护当事人的合法权益。
参考文献
[1]参见江伟主编.《民事诉讼法》 (第三版) , 高等教育出版社, 2007年版.
[2]参见王胜明, 段正坤主编.《中华人民共和国公证法释义》, 法律出版社, 2005年版.
网络证据保全公证操作技术性探讨 篇5
【关键词】公证；网络技术；法律保护
随着信息时代的到来，计算机不断普及，网络深入到社会各个方面，数据处理、信息传递不再受到时间和地域的限制，网络已成为最实用的信息传播媒介，其信息传播速度快、覆盖范围广，极大改变了人们的行为方式和交流方式。电子商务活动中，数据电文使用广泛，各种新型交易方式出现，包括B2B和B2C等，为市场交易提供方便，但是，各种网络侵权行为也越来越多，因为网络具有隐蔽性和可复制性，网上侵权行为证据容易被修改和删除，侵害当事人合法权益。
一、网络证据保全公证概述
1.网络证据保全公证含义。证据保全公证是指在自然人、法人或其他组织申请下，公证机构依照法律对与申请人权益有关的证据进行提取和收存的活动。网络证据保全公证是对网络上的电子证据进行提取和保存的证明活动。
2.网络证据保全公证分类。网络中需要进行网络证据保全的侵权行为主要表现在以下几个方面。
（一）侵犯知识产权
侵犯知识产权是指未经所有者许可，在自己的博客或者微博中以自己名字发表别人的文章，或者对别人网站中的内容。进行复制或者下载，并且擅自上传到自己的网站中。未经所有者许可，擅自将他人商标使用在自己网站中。
侵犯名誉权、隐私权、肖像权等
人肉搜索在时下十分流行，能够在极短的时间内爆出真相，但是人肉搜索也是违背法律和道德界限的一种不理智行为，不仅对当事人的隐私权、名誉权等造成侵害，同时许多人肉搜索公然捏造事实，丑化他人人格，造成负面社会影响。
（二）其他侵权行为
其他侵权行为还包括恶意域名抢注，侵犯商标权，如可口可乐公司中国域名被抢注；为了在网络中销售某公司专利产品，冒用公司名字；盗用各种视频和音频的链接等；网上恶搞事件；黑客攻击企业或者个人电脑等。
二、当事人网络作弊的途径
浏览器网页能够以临时文件的形式暂时保存在硬盘中，电脑在没有尚未的情况下，硬盘内暂存网页是保全对象，在这种情况下，只需删除浏览器中原先浏览过网页的历史记录，即可避免网站作弊的行为。
电脑在联网状态下，作弊者可对特定文件进行修改，使特定域名指向内部地址，即可恶意制造假象。对C：WINDOWS/Systems32/driwers/etc文件夹中的hosts文件进行修改就可以将任何域名与地址相联系，作弊者可以联合Hosts文件中建立域名和IP映射来提高正常范围网络域名的解析效率，这种方式具有强大的隐蔽性，难以被发现。
通过对DNS服务器做手脚来达到作弊目的，任何网页都需要多个服务器的共同传递才能到用户终端，恶意修改任何一个服务器的IP地址指向都能够达到改变客观事实的目的。
三、网络证据保全公证操作步骤
了解恶意当事人作弊途径后，人们可以对这些作弊行为进行有效的预防，网络证据保全公证操作应由公证处人员进行，使用公证处电脑进行公证操作。
对于固定网络中的证据采用文字、打印、截屏、录像和照相等方式进行记录，尽量不采取“另存为”保存形式，因为“另存为”已改变源代码和网页地址。网络证据保全公证操作前，应要求当事人提供电子版书面操作步骤，其涉及内容应包括保全的目的、时间、地点、方法、网站域名、保全事项等，采取两种以上形式对网络证据进行保全固定公证。具体操作步骤中做好准备工作，首先应将屏幕录像软件下载好，做好病毒查杀工作。然后根据需要自行下载所需软件，尽量采用正版软件，使用之前应进行软件测试，以免在使用过程中出现黑屏。
在特殊情况下，无法在公证处进行取证时，要全面检查电脑和网络的清洁性，将现场记录记入到公证中。
结束语
总而言之，近年来，电子商务逐渐兴起，网络侵权纠纷事件越来越多，电子数据内在实质上具有无形性，外观形式上具有多样性，且已被损害，因此，在当事人质疑的状况下，电子证据难以被法官采纳。公证能够在客观事实的基础上具有强大的证据效力，网络证据保全公证有助于法官认定讼争事实，维护权利被侵害者的合法权益，有助于电子商务发展市场的稳定，促进电子商务的发展。
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浅议房屋征收保全证据公证 篇6
一、房屋征收保全证据公证的法律基础
《中华人民共和国公证法》第十一条规定的公证业务范围, 有保全证据, 《房屋拆迁证据保全公证细则》第二条规定拆迁证据保全公证是指在房屋拆迁之前, 公证机关对房屋及附属物的现状依法采取勘测、拍照或摄像等保全措施, 以确保其真实性和证明力的活动。《公证程序规则》规定了保全证据公证的办证程序, 这些规定赋予公证机构办理房屋征收保全公证的权力, 也是房屋征收保全证据公证业务的法律基础。
二、房屋征收保全证据公证的法律效力
《中华人民共和国民事诉讼法》规定, 经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书, 人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻的除外。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定经公证证明的民事法律行为、有法律意义的事实和文书, 人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻的除外。这是公证的证据效力在法律上的具体体现。
三、房屋征收保全证据的种类归属
保全证据是公证机构对于日后可能灭失或难以取得的证据, 依法事先加以提取、收存、固定、描述, 以保持该证据的真实性和证明力的措施。根据保全的证据的不同形式, 保全证据公证通常可以分为:对证人证言及当事人陈述的保全公证;对书证、物证、视听资料和计算机软件的保全公证;对行为过程的保全公证等。保全证据公证包括了两类行为, 一类是公证机构依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为加以提取、收存、固定、描述的行为;另一类是对申请人的取证行为的真实性予以证明的行为。房屋征收保全证据在实践运作中是应申请人的申请, 公证处派员会同申请人聘请的专业测绘人员及相关人员一起来到现场, 对待征收的房屋入户进行现场勘测, 由专业勘测人员现场制作草图, 公证员制作现场工作记录, 相关人员在场见证, 并全程拍摄记录整个行为过程的一项公证活动, 由此房屋征收保全证据公证应是对这整个现场勘测取证行为过程及待征收房屋的现状进行保全证据。既证明现场勘测行为的真实性, 描述整个行为过程, 又证明日后勘测人员依据在现场勘测制作的平面草图的基础上出具的《勘测报告书》的真实性。
四、办理房屋征收保全证据公证应注意的事项
1、办理房屋征收保全证据公证须有2名公证人员共同办理。
《公证程序规则》第五十四条公证机构办理保全证据公证的, 由二人共同办理, 承办公证员应当亲自外出办理。《房屋拆迁证据保全公证细则》第九条规定符合证据保全公证条件的公证处应派两名以上公证人员 (其中至少有一名公证员) 参与整个证据保全活动。
据此办理房屋征收保全证据公证应当由二人共同办理, 其中至少一人是公证员, 承办公证员应当亲自外出办理, 这样才能确保被保全的证据在诉讼或者使用时具有法律上的证据效力。
2、办理房屋征收保全证据公证的审查范围。
公证机构办理房屋征收保全证据公证, 应当按照《中华人民共和国公证法》第二十八条规定和《公证程序规则》第二十四条及《办理保全证据公证的指导意见 (修订) 》第七条规定的内容进行审查, 重点审查申请人应提供的下列相关材料:房屋征收许可证、房屋征收公告;征收安置实施方案;拟被强制拆除的房屋必须提交产权证或产权审核情况表;无产权证房屋应由村委会、居委会出具的无产权证房屋的使用人情况;被征收人或房屋使用人的身份证或派出所的户籍证明函;测绘单位的营业执照、代码证、资格证书, 测绘人员的资格证书及身份证件等资信材料。
公证机构对房屋征收保全证据只是对整个征收项目某一环节或某一阶段进行公证, 并不意味着公证机构对其他环节可以完全忽略不计, 需要指出的是, 对以上材料的审查仅为形式审查, 而非实质审查, 这也就是说, 公证员仅需对相应材料的责任部门作出的结论进行形式审查, 而不必对结论内容进行实质性审查, 内容的真实性应由提交的相关部门负责。
3、办理房屋征收保全证据公证具体操作上应当严密谨慎一丝不苟, 制作《房屋征收保全证据公证现场工作记录》应详尽具体, 在场人员要签名予以确认, 并以声像形式对全过程进行现场拍摄录像, 制作光盘存档。
《房屋拆迁证据保全公证细则》第九条规定对房屋进行勘测的, 应当制作勘测记录, 记明勘测时间、地点、测验人、记录人、被保全房屋的产权人、座落、四至、房屋性质、结构、层次、面积、新旧程度、屋面及地面质地、附属设施以及其它应当记明的事项;能够用图示标明的房屋长度、宽度应当图示;记录应当由勘测人、公证员签名或者盖章;拆迁活动当事人在场的, 应请当事人签名或盖章;该当事人拒绝签名或盖章的, 公证员应在记录中记明。
办理房屋征收保全证据公证具体操作即公证机构对现场勘测行为的真实性及待征收房屋的现状做忠实记录、描述。
4、办理房屋征收保全证据公证应当以要素式公证书方式出具《公证书》, 在证词上遣词造句必须严密, 应当将勘测报告书及现场工作记录作为该公证书的附件一并出具。
对未入户的保全证据则只是保全行为, 可以为其出具公证书, 证词内容表述为因上述房屋大门紧闭, 公证员及相关人员无法进入屋内, 致使无法对上述房屋进行现场勘测、拍摄。应当将现场工作记录作为该公证书的附件一并出具。
5、办理房屋征收保全证据公证过程中对强制拆除房屋中物品的清点必须精确、保管必须妥善, 才能保证保全行为的连续性、客观性和真实性。
《房屋拆迁证据保全公证细则》第十四条规定实施强制拆迁房屋证据保全时, 公证机关应通知被拆迁人到场。如其拒不到场, 公证员应在笔录中记明。实施强制拆迁房屋中有物品的, 公证员应当组织对所有物品逐一核对、清点、登记, 分类造册。并记录上述活动的时间、地点, 交两名有完全行为能力的在场人员核对后, 由公证员和在场人在记录上签名。被拆迁人拒绝签名的, 公证员应在记录中记明。物品清点登记后, 凡不能立即交与被拆迁人接收的, 公证员要监督拆迁人将物品存放在其提供的仓库中, 并对物品挂签标码, 丢失损坏的, 仓库保管人应承担赔偿责任。拆迁人应制作通知书, 通知当事人在一定期限内领取物品。逾期不领的, 公证处可以接受拆迁人的提存申请, 办理提存。
6、办理房屋征收保全证据公证过程中公证员的人身及财产安全应由申请人负责, 公证员在履行职务时, 申请人应当有能力控制保全证据现场的局面, 防止矛盾激化。
遇有当事人、利害关系人及他人阻挠、妨害公证员按规定执行职务, 而申请人无法控制现场局面的, 公证机构应当不予办理, 公证员有权终止该公证事项的办理, 已经开始取证的, 可以暂时中止保全程序待恢复正常秩序后视情况继续或者终止。必须告知申请人办理房屋征收保全证据公证后未经有关权力机关批准不得强制拆除该房屋。
五、房屋征收保全证据公证的风险防范
公证员在办理房屋征收证据保全公证过程中面临诸多风险, 办理房屋征收保全证据公证应明确告知申请人, 公证机构只是就需要证明的事实或行为做一忠实记录、描述, 为当事人在今后解决纠纷中对已发生的该事实或行为提供客观证明, 但对其在今后解决纠纷中是否必然产生当事人预期的结果不作任何保证。
办理房屋征收保全证据公证所依据的相关法律规定互有冲突、矛盾, 应该如何正确理解、准确运用法律依据, 这也是办理房屋征收保全证据公证的风险。1994年2月1日起施行的《房屋拆迁证据保全公证细则》第3条明确规定本细则适用于拆除有产权纠纷的房屋.在房屋拆迁主管部门公布的规定期限内纠纷未解决的。从这条规定来看, 无产权纠纷不是办理房屋拆迁证据保全的必要条件。而司法部2006年7月1日施行的《公证程序规则》第十九条第二款规定申请人之间对申请公证事项无争议。《中华人民共和国公证法》第三十一条第四款规定当事人之间对申请的公证事项有争议的公证处不予受理。房屋征收保全证据公证的相关法律依据是《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》及《房屋拆迁证据保全公证细则》。《中华人民共和国公证法》法律效力显然《房屋拆迁证据保全公证细则》, 二者的规定亦相矛盾。那么对于有产权纠纷的房屋, 当事人能否申请保全证据公证?
六、房屋征收保全证据公证的拓展前景
随着城市发展建设的需要, 房地产市场高温不下, 房屋征收证据保全公证业务也不断增加, 这对公证行业来讲既是机遇也是挑战。房屋征收保全证据公证相对于其他公证事项而言, 具有更强的政策性、时限性、复杂性, 对当事人和利害关系人的影响较大。办好此类公证, 维护依法征收的正面社会效应, 这对消除不利社会影响, 产生很大的积极作用。在房屋征收保全证据公证活动过程中大部分都能得到群众及社会团体的配合, 有的被征收人更主动要求征收人申办房屋征收保全证据公证。这充分表明社会对公证机构的房屋征收保全证据公证有着客观需求, 房屋征收保全证据公证的实际社会作用为房屋征收保全证据公证附加了一定程度的正当性。《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》明确规定, 在我国只有人民法院和公证机构才有保全证据的权力, 除此之外, 法律未赋予其他任何机关、组织和个人以保全证据的权力, 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十五条规定“已为有效公证书所证明的事实, 当事人无需举证”;此外, 《最高人民法院〈关于民事经济审判方式改革问题的若干规定〉》第二十七条第一款也对此明确规定“经过公证、登记的书证其效力一般高于其他书证、视听资料和证人证言”。实践中房屋征收保全证据公证成了维护当事人合法权益的重要途径。
国务院法制办称拟将出台全新的《征收与拆迁补偿条例》, 在《征收与拆迁补偿条例》正式颁布实施之后, 《城市房屋拆迁管理条例》将同时废止。《房屋拆迁证据保全公证细则》是依据《城市房屋拆迁管理条例》制定的, 《房屋拆迁证据保全公证细则》部分提法、条款已不适合眼下和谐建设的社会需要, 那么《房屋拆迁证据保全公证细则》也亟待修订以适应时下社会发展的需要, 我们也期待实务运作过程中有规范的法律依托, 我们一定要尽工作职能给当事人提供一条简捷、高效的权利保障途径, 更好地提供高效、优质法律服务来实现对当事人权利保护, 公正在一定程度上引领着社会诚信建设, 因此, 在此意义上讲, 公证员所发挥的社会效果远远超出其职责本身, 房屋征收保全证据公证在和谐发展的时代背景下, 才能更好地维护广大人民群众的合法利益。
参考文献
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[4]孙咏梅.征收、拆迁与公证.中国公证, 2010 (9)
保全证据公证与侵权法律问题研究 篇7
一、保全证据公证的概念
保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请, 依法对与申请人有利害关系的、以后可能灭失或者难以取得的证据、行为过程通过复制、拍照、录相、笔录等方式加以提取、收存、固定、描述、监督, 以确保其真实性和证明力的活动。 (1)
二、保全证据公证现实操作所应注意的问题
实际操作中保全证据公证形式复杂, 过程多变。比较常见的有手机短信证据保全、网页侵权证据保全、交通事故现场证据保全、房屋拆迁证据保全、假冒专利产品、侵权物证证据保全、甚至为申请吉尼斯世界记录的行为过程证据保全等等, 不胜枚举。公证人员在进行保全证据公证时因涉及到相对方的合法权益可能产生的侵权问题, 如隐私权、住宅不受侵犯权, 以下, 笔者以这两方面为例, 对公正和侵权问题进行探讨。
(一) 隐私权
举例:手机短信证据保全公证。
当事人因相对方欠债、怀疑配偶一方有外遇、他人语言侮辱等事项, 可能持载有相关短信内容的手机申请对短信内容进行证据保全。随着网络技术的发展, 手机成为越来越多老百姓的通讯工具, 人们化繁就简, 通过短信来进行联络, 表达感情, 这是每个人的自由权利。宪法赋予公民享有通信自由、通信秘密不受任何人干涉的权利。那么, 当事人申请对此类事项进行公证是否属于公证机构的受理范围呢?
隐私是指一个自然人拥有的与社会公共生活无关的个人生活信息和个人生活资料, 如身高、饮食喜好、收入、债务、性关系史等。 (2) 我国立法迄今为止并未明确承认隐私权, 但对公民的隐私利益以间接保护的方式进行。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 (试行) 》第140条规定:以书面、口头等形式宣扬他人的隐私, 或者捏造事实公然丑化他人人格, 以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉, 造成一定影响的, 应当认定为侵害公民名誉权的行为。构成侵犯隐私权的要件有:1.未经权利人同意;2.实施了披露行为;3.主观上为故意;4.为不特定的第三人所知晓。四个要件缺一不可。而公证机构在受理当事人申请时要坚持的一个基本原则就是为当事人保密, 保密义务的约束不致将事件扩大化, 所以从构成要件上说公证机构不具备成立侵权的条件。另外, 从侵权行为构成要素中的“因果关系”上分析, 保全证据公证的结果不是已经证明了保全证据相对方的侵权行为, 而只是采用合理的方式, 如拍照、录像等对手机上显示的信息内容进行固定, 证明事实确实发生、如此表达, 至于其是否对申请人造成了损害结果则是诉讼程序的问题, 与公证程序无关。因此, 公证机构依法受理此类公证业务是没有问题的。
(二) 公民私有住宅不受侵犯权
举例:单方收回出租房屋证据保全公证。
公民私有住宅不受侵犯, 是宪法所赋予公民的一项基本权利。何谓“住宅”?从法律上讲, 是公民的住所, 至于该公民是不是房屋的所有权人则在所不问。现实生活中有当事人将房屋出租给承租人, 但承租人在租期结束之后拒不搬出, 也不申请续租, 而是以强占的方式在其中居住;或者承租人外出, 租期界至, 无法退租, 而其物品尚在屋中。出租人为了维护自己的合法权益, 在协商不成或没条件协商的情况下, 破门而入, 将承租人的物品搬出。公证实践中, 有当事人申请对此类行为过程进行现场监督, 并对房屋内物品进行清点、收存。此类公证事项, 由于直接涉及到相对方的人身及财产权益, 在进行过程中可能发生相对人不予配合, 严重的引发暴力冲突, 致使现场局面无法控制。由于公证机构的性质发展趋向为社会中介组织, 其代表国家行使证明权, 没有法律上所保护的取证强制力。公证机构对所收存物品的空间进行封存所采取的封签也不具有行政或司法机关查封的性质。 (3) 从这个意义上讲, 公证人员在未征得房屋居住人的同意随同出租人“破门而入”的行为属于典型的私闯他人住宅行为, 是对他人生活空间、私密空间的严重践踏, 侵犯了保全证据相对方的合法权益, 属侵权行为。参与此公证活动的公证人员及其所属公证机构应对此行为承担民事法律上的侵权责任。
总之, 目前我国法律所承认的证据保全机关只有人民法院和公证机构, 而公证机构的社会性质正由原来的国家机关向事业单位转变, 趋向社会中介机构。我们在呼吁加强公证法制建设、完善公证服务程序的同时, 也迫切希望立法、司法机关能够审时度势, 制订出一系列行之有效的证据取得制度, 尽快出台完备的保全证据公证程序, 使得当事人在举证时不必为调取证据所苦恼, 公证机构不必为可能违法而担心丧失社会公信力, 人民法院也不必为案件一再推迟结案而影响法制权威。
摘要：公证机构应当事人的申请, 对与其有利害关系的、不及时采取保全措施可能会灭失或者以后难以取得的证据依法采取合理方式进行保全, 此行为过程由于涉及到保全证据相对方, 可能会侵犯相对方的人身、财产权益。笔者通过举例分析的方法, 在文章中对公证机构保全证据公证如何最大可能地杜绝侵权行为提出了自己的一些认识。
关键词：保全证据公证,侵权,隐私权
参考文献
①《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第一条。
②李建伟:《民法69讲》, 人民法院出版社, 第116页。
证据保全公证 篇8
本文根据相关研究文献梳理, 探究公证这一法律制度发展的历史, 我国的公证证据保全制度是随着公证制度的制定而建立起来的。我国公证法律法规在制定之处就将保全证据作为公证的基本业务之一, 这也是公证证据保全制度建立的基本依据。而公证证据保全在著作权诉讼中的应用, 则源于1990年《中华人民共和国著作权法》的制定及施行, 随着民众版权保护意识的增强及著作权侵权的普遍化, 公证证据保全也逐渐成为著作权人维权的有利法宝。
二、公证证据保全的构成要件分析
(一) 证据保全的主体
公证证据保全的主体主要是公证机关和公证员, 公证机关是承担证据保全业务的责任主体, 而公证员是证据保全的直接执行人员。我国的公证机关是公证处, 公证处是以非盈利为目的、对外承担公证职能并独立承担民事责任的事业单位。按照统筹规划、合理布局的原则, 公证机构可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立, 公证处之间不存在隶属关系。公证员是直接办理公证业务的人员, 但是却不直接承担公证不当导致的民事责任, 这一点与国外公证制度中公证员独立执业并承担相应的民事责任很不一样。
(二) 证据保全的客体
公证证据保全的客体主要是指可以采用公证形式进行证据保全的对象, 这就涉及到证据的种类问题。根据法律规定, 公证保全证据的内容主要有以下几种:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述和行为过程和事实。无论需要保全的证据是何种形式, 公证员都要事先审查该申请公证的事项与当事人是否有利害关系, 是否是真实的、合法的, 是否违背了社会公德, 这也正好符合了民事诉讼法中证据的真实性、合法性、关联性要求。
(三) 证据保全的程序
自然人、法人若想对某事项进行公证证据保全, 先要向公证机构提出申请并交纳一定的申请费用, 公证机构会对申请人的身份、资格和提供的材料进行审查。经审查, 如果申请人提供的证明材料是真实的、合法的且材料齐全、申请公证的事项也是真实的、合法的, 公证机构会在合理的时间执行保全业务并在受理公证申请之日起的15个工作日之内向申请人出具公证书。正当程序的履行是公证保全的证据的效力的重要保证, 但是考虑到证据的容易灭失性以及保全行为的紧迫性, 公证员在审查和执行方面会采取最有效率的方式, 采取最有效率的行动, 避免时间的延误, 以达到申请人的要求, 这也是“证据保全”的根本意义。
三、公证证据保全制度的主要特征分析
(一) 私力救济的有力武器
公证证据保全执行的主体是公证机构, 另一方面, 作为一般的社会中介组织, 公证机构必须遵守法律的规定, 依照当事人的申请, 以自愿平等自由为基本原则履行职能, 其中并不具有强制力的成分;另一方面, 作为事业单位, 虽然公证机构服务的对象也是社会大众, 属于非营利性质的公共组织, 但不涉及国家公权力, 代表的是私权。但是公证证据保全的效力得到法律的明确认可, 公证证据保全方式也被社会广泛接受, 社会公众依照合理程序自由申请就很容易获得该项服务, 实现保全证据的目的, 它是权利人维护自身合法权益、进行私力救济的有力武器。
(二) 申请与执行快捷高效
当事人向法院申请证据保全有诸多条件限制, 例如应当提供相应的担保, 应当在证据保全之后十五日之内提起诉讼, 否则法院会取消保全措施, 如果当事人在诉讼中申请法院对特定证据采取保全措施的, 需要在法院规定的举证时间截止的一星期之前提出。相比之下, 公证证据保全的申请则宽松得多, 没有关于担保和时间限制的要求, 申请审核并获得执行也要迅速一些。执行过程中, 当事人可以与负责该案的公证员协商灵活调配时间, 紧急情况下, 公证员也可以根据实际需要即时采取保全方式对相关证据进行保全。在一些情形下, 当事人也可以在不同的时间段对同一侵权行为多次采取公证证据保全, 并在之后的诉讼中一并使用, 以证明侵权的时间及侵权的程度。
(三) 保全方式灵活多样
《公证程序规则》虽然没有对公证机构进行证据保全的方式作出明确规定, 但是鉴于公证机构可以保全的事项非常广泛, 公证员在履行公证事务时也可以根据保全对象的特点灵活采取拍照、录音、录像、截图、鉴定、检测等多种方式。中国公证协会在《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第8条第3款中明确规定, 公证机构办理保全证据公证时, 可以根据具体情况和实际需要采取相应措施, 可采取的方式有临时封签、制图、复制、拍照、录像、录音、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等。
(四) 保全对象广泛
虽然目前我国法律对证据保全的对象并没有明确规定。但是在司法实务中, 法院依当事人的申请进行证据保全时, 主要是对实物证据进行保全, 例如被申请人的仓库货物、被申请人的个人财产、侵权商品、账簿账册、文件资料等。而在公证证据保全中, 保全的对象则更广泛一些, 可以采用公证方式保全的证据多种多样, 可以是法律行为, 可以是文件资料, 可以是实物证据, 也可以是电子证据, 还可以是言词证据, 公证员主要是根据当事人的申请, 确定保全的对象以及保全的方式。总的说来, 任何能够证明案件真实情况的事实都可以成为公证证据保全的对象。
(五) 保全成本较低
公证证据保全的申请费用具有比较统一的标准, 公证机构在办理证据保全业务时, 主要是按件按类别收取公证费用, 相比法院依据保全的财产数额按比例收费, 当事人申请公证证据保全的费用是比较低的。根据《国家发展计划委员会、司法部关于调整公证服务收费标准的通知》的规定, 办理证据保全业务, 收费标准如下:第一, 对相关证人的证言以及以书面内容进行证明的证据进行保全的, 每件收取一百元至两百元的费用。第二, 对视频、音频资料以及计算机软件程序进行保全的, 每件收取五百元至八百元的费用。第三, 对不动产进行保全, 每件收取五百元至一千元不等。第四, 对除不动产之外的其他物件进行保全的, 每件收取两百元至四百元不等的费用。第五, 对侵犯他人权利的实际行为和实际情况进行保全的, 每件收取五百元至一千元的费用。第六, 对银行出具的拒绝承兑票据的文件进行保全的, 每件收取四百元费用。各地的公证机构因为地区经济发展水平的不同, 在确定本机构的具体公证收费数额时有略微差别。
四、公证证据保全的价值功能分析-以知识产权为例
(一) 确定侵权行为与损害赔偿额
证据是诉讼成败的关键, 证据保全是支持当事人诉讼请求的有力保障。权利人要成功维护自己的合法权益, 首先要对侵权人的侵权事实予以确定。而著作权因为其权利客体的广泛公开性以及侵权的容易性特点使著作权纠纷的原、被告在举证上一开始就处于及不对等的地位。公证证据保全有利于帮助权利人收集、保存有效证据, 对侵权人的侵权行为和侵权事实予以固定、保全, 从而有效地维护自己的权利。对著作权进行救济的方式之一, 就是使权利人获得一定数额的经济赔偿。确定著作权侵权案件的损害赔偿额, 往往涉及到侵权产品的产量、销量、销售额、利润、市场变化等各种因素, 相应证据的取得也存在一定难度, 因而证据保全在著作权诉讼中就显得犹为关键了。公证证据保全可以通过对侵权产品的数量、价格等相关证据进行保全以及通过不同时间点的多次保全确定侵权的时间和侵权的程度, 从而帮助权利人确定损害赔偿的数额。
(二) 节约司法资源与查明案情
在知识产权诉讼中, 证据保全的使用率极高, 保全的对象也相对集中, 一方面是因为知识产权权利本身的性质及证据特点造就的, 另一方面, 也因为权利人看重法院保全证据力度大、公信力高、成本低的特点, 希望借用司法公权的介入来完成自己的举证任务。著作权诉讼也存在如此现象。但是, 这样会使法院承担过多的责任并占用大量的司法资源, 如果由公证机关来承担其中保全证据的部分责任, 无形之中就会减轻法院负担、节约不少司法资源, 同时也可以达到相应的效果。公证证据保全方式不仅对权利人有重要价值, 对于法院而言, 也存在相当的意义, 因为公证证据保全也是法院查明案件事实的重要途径。对于与案件相关的某些重要证据, 如果不是公证机构对之进行有效保全, 法院就有可能因为缺乏重要证据而无法查清案件的真实情况, 从而影响客观公正地处理案件, 也就不能有效地打击侵害著作权的违法行为, 从而提高对知识产权的保护力度。
(三) 维护司法公正形象
在法院实施证据保全的过程中, 法官在诉讼之前即参与案件、与被告建立联系, 容易使被告产生法官与之处于对立地位的错觉, 并在诉讼之初就对法官的公平公正产生怀疑。同时, 在证据保全的过程中, 如果当事人不配合, 法院的执行人员可能会采取一些强制措施以确保公务履行, 虽然这些强制措施是依法进行, 但是也会引起旁观者及被保全人员的反感和排斥, 在一定程度上会影响法院的公正的司法形象的树立。而公证证据保全制度作为一种司法辅助制度, 其中不存在居高临下的公权力主体, 不会使当事人产生压迫感。在非必须的情况下, 尽可能地让公证机关来承担收集、保全证据的工作, 可以使法院在诉讼中审查、认定双方证据时, 在一定程度上确保其中立性和公正性。
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公证证据基本问题研究 篇9
一、公证证据的内涵和特征
公证证据的概念在我国还没有完善,理论方面还存在空白。根据公证的实际情况来看,公证证据主要有三种:一是当事人申请办理公证时,由当事人自己提供或者公证机构自行收集的用来证明当事人所申请的公证事项的证据材料。二是公证机构以当事人的申请为准,对当事人所提供的材料进行核实后,根据相关的法律、法规、司法解释或国家有关文件的规定对当事人申请的公证提供证明。对这两种理念进行比较,后者论述的更具有权威性,且更贴切,与前者相比,更加完整的体现了公证证据的属性。
根据相关的法律规定得知公证证据具有这些特征:一是由专门的机构和专职法律人员出具的证据。根据我国相关的法律规定,公证职能只能由公证机构统一行使。只有公证机构才能出具相关的公证证据,具有出具公证书的权力,并进行公证证明活动。二是公证所出具的公证证据是按照相关的法律规定实行的,对于违反规定的公证不具有效力。三是公证证据的形式有着一定的要求,首先需要当事人进行申请,公证机构对于符合申请需求的公证申请应予以受理。公证机构在对相关申请资料进行审查后,对符合申请条件的申请出具公证书。
二、公证证据在公证程序中的作用
保障公证证明顺利进行应建立在真实、充分、合法的公证证据之上[2]。公证证据是实施公证活动的重要内容,其主要作用有以下几个方面:一是公证证据是公证书最为基础的内容,对于一份有效的公证书,公证证据就是其中最核心的内容。二是公证证据具符合相关法律的规定,是适用法律的基础。证据是支撑认定事实的有效依据,假如重要证据出现错误,将会造成错证的发生。三是公证证据在整个公证活动中占有重要地位,其贯穿于整个公证活动中,公证活动中的主要问题就是证据问题。四是公证证据是保证公民、法人及其他组织合法权益的重要内容。在公证活动中,公证人员需要对各类证据进行收集、运用,从而确定公证事项的真实合法,防止出现无效或者违法的问题,使当事人的权益得到保障。
三、公证证据的收集
(一)当事人提供证据———举证
对于公证事项的真实性主要是由当事人决定的,一般已经过去的,非亲历性的公证事项主要由当事人负责。当事人需要提交的材料一般有:(1)身份证明。(2)对于代理人申请的,需要交相关的证明,其中包括代理权证明、有代理资格的证明。(3)需要公证的文书。(4)与公证事项有关的证明材料或其他相关的材料。
(二)公证机构调查收集证据———取证
公证机构当中最为主要的一项职权为核实权,其是国家根据相关的法律赋予给公证机构的。公证机构在进行核实时应当认真履行工作义务,收集相关的证据。对于核实数据的公证人员来说,其需要做好收集证据工作,收集的证据主要有:调取书证、物证、视听资料等等。还应当做好现在时的、亲历的,即时性的公证事项,主要有招标投标公证、拍卖公证、开奖公证等现场监督类公证,取证是这类公证活动事项的主要工作,主要是对现场的活动进行记录,做好现场勘察、验证、清点、拍照、录音、录像等事项,这些都是属于证明性质的。对于过去时的,既往的,非亲历性的公证事项进行的取证,其主要是根据职权对核实性的调查进行补充,这时的取证发挥着确认的作用,并不是代表当事人举证。
四、公证证据的核实审查
收集证据是公证活动中的重要步骤,保证公证质量则必然是正确的使用证据。因此,做好公证活动中的“采证”工作显得尤为重要。公证人员应认真履行工作职责,将所需的资料分类整理,并根据相关的理论进行分析,对相关的证据进行有效的审查,弄清楚证据的性质,以此保证公证活动能够正常进行。
(一)公证证明的要求
对于公证证明来说,要有充分的证明内容,保证证明要求的清晰。其具体标准是:(1)将公证事项的要求进行查实。(2)对有必要的公证事项进行证明。(3)公证活动中的各个事项进行证明。(4)将其它的可能性进行排除,得到的结论是唯一的。
(二)公证证据、公证材料、证据资料的区别
公证机构审查判断时定案的真实材料为证据,而与本案有关的一切真实材料则是证据材料。证据是来源于证据材料的,其主要是将证据材料中的主要部分提炼出来。对于证据的形成,主要是将证据材料中有用的材料收集起来。证据资料是公证活动中的主要内容,在定案中有着重要作用。
(三)公证证据审查的重点
在证据审查当中,证据与案件事实是客观存在的。因此公证人员应当主观认识到能不能如实反映客观存在。如果能够反映客观存在,那么在公证活动中就能正确的将案件事实查明;假如不能,那么就会导致出现错误。因此,公证人员应当将这些证据认真审查:(1)当事人的身份、资格,还有民事行为能力方面的证据。(2)表明当事人意思的证据(3)能够证明公证中的行为、事实的合法性的证据。(4)能够反映出公证文书合理性的证据。(5)能够证明当事人提供的材料真实性的证据。
(四)公证证据的核实
(1)电话核实。对于简单明了的证据材料,可以向证明材料的出具单位或自然人打电话,对通话进行录音,制作详细准确的通话记录,同时打印核实电话的通话详单存档备案。(2)网络核实。一般发证单位或出具材料单位都有官方网站,可以在其网站上核实当事人提供的一些证件,如毕业证、资质证书、营业执照、安全证书、商标证书等。(3)外出核实。对于一些重要的复杂的证据材料应该进行外出核实。如继承公证、无法在公证处封存的公证登记等,为了保证公证的真实准确,公证员应该亲自到有关单位或现场进行核实。(4)协助核实。根据《公证法》第二十九条的规定,公证机构对应该核实的证明材料,可以委托异地公证机构代为核实,有关单位或个人应该依法予以协助。
五、结语
要想保证公证证明的顺利实施,公证证据的真实合法性十分重要[3]。本文所阐述的公证证据的内涵、特征、公证证据在公证程序中的作用以及公证证据审查核实等几个问题,在理论和实践中再进行不断的丰富和规范,使我国公证证据制度得到不断的完善和发展,从而保证公证证明的真实合法有效。
参考文献
[1]浙江省高级人民法院课题组,徐杰.关于知识产权民事诉讼中公证证据审查与采信的调研[J].法律适用,2011,01:85-90.
[2]朱樾.我国公证证据规则制度的现状(下)[J].中国公证,2005,04:50-51.
浅析公证制度中证据的收集 篇10
关键词：公证制度；证据收集
一、公证证据的基本概念
关于公证证据的概念，目前尚没有确切的定义，有的学者认为公证证据就是能够证明与公证事项紧密相连的，证明待证事项是否真正存在的依据。还有的人认为公证证据是一种客观存在的材料，能够有利的证明待证事实是否存在。但是公证证据的特点基本如下：
1.客观性
即公证证据应该具有客观存在的属性，客观性是证据的基本属性。
2.关联性
即公证证据必须与需要证明的公证事项具有一定的联系。关联性是公证证据的本质。
3.合法性
即公证证据不论是当事人提供还是公证机关主动核实收集，都要符合法律规定的程序。此外，合法性还包括公证证据必须具备法律法规规定的形式。
4.主体的特定性
即只有经过公证机构的公证员收集、审查、采纳的证据才是公证证据。
二、公证证据的种类
现行《公证程序规则》第二十七条规定“公证机构可以采用下列方式，核实公证事项的有关情况以及证明材料：
（一）通过询问当事人、公证事项的利害关系人核实。
（二）通过询问证人核实。
（三）向有关单位或者个人了解相关情况或者核实、收集相关书证、物证、视听资料等证明材料。
（四）通过现场勘验核实。
（五）委托专业机构或者专业人员鉴定、检验检测、翻译。
综上可以看出，公证证据的种类基本分为：第一，证言。证言的收集可以通过询问当事人、利害关系人、证人来取得，也可以通过其他询问方式取得，通过其他方式取得的证言是辅助性的，并不是每个公证案件必须的，睁眼的收集一般是在现有证据材料不足以证明待证事实时进行收集；第二，书证和物证。由于书证和物证是客观存在的，可信度比较高，因此是目前运用最为广泛的一种，但是由于其证明效力不全面，公证机构往往会要求当事人提供多份来佐证公证事项的存在；第三，视听资料以及通过现场勘验核实，委托专业机构或者专业人员鉴定、检验检测、翻译所得到的证据。这种类型的公证证据成本高、主观性强、误差较大，因此使用率比较低。
三、公证证据的审查
公证证据的审查主要分为两大类：
第一，单个证据的审查。对于此类审查，公证机构工作人员应该重点把握证据的真实性、关联性和合法性。因为每一个单证都决定了公证员的综合判断，是最小的证据单元。
第二，证据的综合审查。此类证据的审查应该注意以下几个方面：①应当注意对各个证据与公证事项之间的关联程度，一般而言，原始证据的证明力高于传来证据，直接证据的证明力高于间接证据。②应当注意对各个单个证据相互之间联系的审查判断。如果所有的证据协调一致指向同一事实，可认定该证据为真。如证据之间相互矛盾，则可以通过分析来判断矛盾形成的原因及证据事实的真伪，从而最大限度地接近客观真实。③间接证据的使用。间接证据的使用条件比较多，除了在数量上形成足够的优势、证据之间能够形成有效的证据链、不能相互矛盾，还要求各种间接证据所形成的证据体系，排除了现有条件下的任何其他可能性能够得出的结论是唯一的。
四、公证证据的收集主体
《公证程序规则》第二十五条的规定“当事人应当向公证机构如实说明申请公证的事项的有关情况，提交的证明材料应当真实、合法、充分。公证机构在审查中，对申请公证的事项的真实性、合法性有疑义的，认为当事人的情况说明或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的，可以要求当事人作出说明或者补充证明材料。当事人拒绝说明有关情况或者补充证明材料的，依照本规则第四十八条的规定处理”。以上可以看出，我国公证证据的提供者以当事人为主。但是此类规定引起了各界的质疑，因为一旦将公证证据的提供者推给当事人，那么公证机构的存在价值就会遭到质疑，毕竟公证费是由当事人提供，他们希望以此费用能够简便的解决事情，但是还要承担提供证据的责任就难免会引起当事人心理上一定的反应。但是，由于当事人是最了解公证事项的人，调查取证也比较容易，此外我国公证员数量缺口还很大，如果要求公证员去收集证据会耗费大量的人力、物力，这也是不现实的，最后，我国法律并没有赋予公证员一定的调查取证权，即使指定公证员去收集证据，由于权限受限，在实际展开工作时也是困难重重，因此，本文认为，在今后很长时间内，当事人提供证据，而公证机构进行核实是主要的证据收集方式。
五、结论
证据保全公证 篇11
预防性保全证据公证主要是通过计算机获取并保全电子证据。是保全证据公证的一种。“计算机取证不过是将计算机调查和分析技术应用于对潜在的、有法律效力的证据的确定和获取。”近些年随着计算机技术的不断发展进步, 申请办理电子证据保证工程的数量也是逐渐增加, 目前针对电子证据的研究还存在很多的争议, 国内相关立法还存在缺陷, 影响了电子证据的发展, 本文主要研究信息化时代预防性保全证据公证。
1 信息化时代对保全证据公证带来的影响
当前人们的生产以及生活方式都受到了信息化的严重影响, 电子证据目前被称为是证据之王, 人们逐渐走向一个新的司法证明时代。电子证据是由信息技术形成的一些列的数据信息, 可能与计算机有关, 也可能无关, 主要形式包括网页、电子邮件、手机短信、录像等。
涉及电子票据的保全证据公证在手段上更多的采用一些电子计算机等数字技术, 要求公证员具有相应的电子技术知识。在设计电子证据保全公证活动中, 真实性的把握方面存在很大的难度, 我国传统证据一经改动就很容易发自按, 但是电子证据就难以辨别真伪。电子增距保全工程程序见图1所示, 先由公证机构开展电子数据公证业务, 再确定真实性, 目前各地方的公证机构都在积极探索一些电子证据保全公证的新措施。
2 预防性保全证据公证的作用与特点
预防性保证证据公证, 并不是在申请人发现自身权益受害后申请的一类公证, 而是在知识产权、技术秘密等被人侵权时, 预先进行保全证据公证, 可能伴随保全的信息, 一直持续下去。以具体实例来说明预防性保全证据工程的作用, 甲公司来申请保全证据工程, 原因是另一家乙公司剽窃了甲公司的页面版面以及内容, 但是随着网页的不断更新, 所涉及的剽窃的部分早已经被替换到了, 公证人员就需要找到该甲公司所提高的被侵权的网页, 可以通过权威信息备份结构来查询涉及到的被侵权网页。但是在这个过程中, 所采用的权威信息备份机构所保存的网页也仅仅是一部分, 并不是全部, 因此这个申请就很难以实现。此后甲公司咨询网页更新中都到此处做出公证, 避免了以后被侵权的行为。
信息化的发展为预防性保全证据公证带来了极大的促进作用。目前世界上很多的实施产权保护的产物基本否是通过预防性保全证据公证来实现的, 而且随着无形资产的重要性越来越强, 对知识产权的保护力度也越来越大, 因此预防性保全证据公证能够发挥出的作用也是越来越大。信息化时代下的沟通信息的方式是多种多样的, 如QQ、MSN、Email等, 一旦出现纠纷问题在举证上存在很大的难度, 另外很多的交易行为已经不再是直接接触形成的, 这些若是发生纠纷, 很容易就能通过预防性保全证据公证得到证明, 保证真实性。
预防性保全证据公证具有以下几个特点。预防性保全证据公证是信息化发展的产物, 目前信息传递工具以及载体等不断变化, 可以看出在以后的发展中还会有新的传递工具或者形式出现, 如电话、传真、邮件等, 信息的原始真实性就会比较模糊, 证明的真伪难以分辨, 如电脑程序记录信息, 但是这部分记录信息却不能证明操作人, 预防性保全证据公证有效地解决了信息技术所带来的问题。
预防性保全证据公证是申请人维护自身合法权益的体现, 虽然一些数据的保存并不会产生作用, 但是一旦发生纠纷, 预先保存的实验数据明显具有很大的说服力。预防性保全证据公证能够最大程度的体现证据的真实性, 造假的难度比较大, 几乎不存在造假的可能性, 更能体现出价值性和重要性。
3 结束语
综上所述, 本文主要研究信息化时代预防性保全证据公证。保全证据公证是公证的基本形式以及主要内容, 随着信息化的发展, 电子数据是必然的发展趋势, 在未来的发展中, 国家相关部门还需要不断完善相关法律法规, 促进预防性保全证据公证的发展。
参考文献
[1]宋伟.信息时代下的预防性保全证据公证[J].中国公证, 2010, 02:25-27.
[2]何悦, 刘云龙.电子证据保全公证若干问题研究[J].中国发展, 2012, 02:25-31.