证据保全论文

证据保全论文（通用11篇）

证据保全论文 篇1

一、公证证据保全的概念和特征

公证证据保全是公证机构作为证据保全主体, 依照相关当事人的申请, 对预防纠纷或者实际解决纠纷有意义的证据实施保全活动。[1]由该概念看出公证证据保全具有如下特征:

首先, 公证证据保全的实施主体必须是公证机关, 实施保全的实际人员需要为公证员。这是无法改变的主体要求, 公证机关的一项具体的工作内容和工作职能就包含了公证证据保全。其次, 公证证据保全是依申请实施的。就是说在公证证据保全工作开展之前必须有相关当事人向公证机关提出申请, 公证机关本身是不能够基于自己的职能主动介入到证据保全工作之中。从这一点上来看, 被动性是它的主要特征之一。最后, 公证证据保全的对象是那些可以预防纠纷发生或者在纠纷发生后能够实际帮助解决纠纷的证据。从这一点来看, 公证证据保全的发生时间既可以在诉讼发生之前, 也可以在诉讼发生之后。

二、公证证据保全与相关概念的区分

公证证据保全与相关概念之间由于使用文字上的相似性, 极易造成混淆和难以理解。以下笔者就将与公证证据保全极为相似的两个概念与公证证据保全进行比较分析。

( 一) 公证证据保全与证据保全公证

诚如上文所述, 公证证据保全是公证机关作为保全主体的一种证据保全方法。证据保全公证是公证机关的一种证明活动。其证明的内容是当事人依申请所进行的取证行为或者证据保全行为。这两个概念具有极强的相似性: 即实施主体都是公证机关, 发起原因都是依当事人的申请, 实施对象都是证据。但是它们之间却有着明显区别: 它们的性质截然不同, 前者是一种保全方法, 后者是一种证明活动。可以说前者是与诉讼证据保全处于因不同实施主体而划分出的保全方法, 而后者是公证机关的一项公证事务, 它在某种程度上也具有证据保全的职能, 但不尽然是证据保全。与它所平行的公证事务是诸如提供公证法律咨询, 代写与公证事项相关的法律文书等。

( 二) 公证证据保全与诉讼证据保全

另一个与公证证据保全具有极强相似度的是诉讼证据保全。此两概念包含的保全方法相同, 即均通过相关技术手段对影响民事诉讼的证据资料予以固定保存。但是它们的界限也是十分明确的。

一是实施主体不同。公证证据保全的实施主体是公证机关, 诉讼证据保全的实施主体是人民法院。

二是主被动性不同。基于两个保全机关的职能权限不同, 公证证据保全只能完全依申请进行, 没有当事人的申请就没有该项保全活动。诉讼证据保全则是既可依申请也可依职权主动进行。可以说前者是完全被动的一种保全方法, 后者是一种以被动为主、主动为辅的一种的保全方法。

三是发生时间不同。公证证据保全的发生时间要广于诉讼证据保全。前者可以发生在诉讼发生之前, 且主要发生在诉讼发生之前, 主要是当事人为了预防日后的纠纷而申请公证机关所为的一种保全方法。可以适用在调解、仲裁等司法活动中之中。当然在诉讼发生后其也可以采用此种保全方法保全证据。但是后者则主要是发生在诉讼发生之后, 作用领域也主要是在诉讼之中。[2]

四是效力不同。公证证据保全在进入诉讼之中仍然需要接受人民法院的审查, 即并非所有经公证机关保全的证据法院均需一律采信。而诉讼证据保全由于作出主体是人民法院, 即使该项被保全的证据在将来的诉讼过程中灭失了, 经诉讼保全后仅仅只是载体发生了变换, 证明效力丝毫不受影响。

三、公证证据保全的作用

公证证据保全在民事纠纷的预防和解决中具有十分重要的意义。其一, 公证证据保全能够有效防止易毁损灭失的证据发生毁损灭失的风险。通过改变载体的方式将这些证据在公证机关的监督之下予以保全, 这些改变载体的证据在日后的司法活动中所具有的证明效力不会发生明显减弱。其二, 公证证据保全能够有效预防民事纠纷。决定民事纠纷胜负或者成败的重要的因素就是证据。在当事人申请公证证据保全之后, 其实就是双方都知道有这项证据的存在, 大家都不可能抵赖的了。因此当真正发生民事纠纷时, 纠纷双方也会客观的依据证据来判断自己的对错是非, 能有效降低走入人民法院的民事纠纷数量, 如此国家解决诉讼的成本也会大大降低。其三, 公证证据保全能够有效的保障民事主体的权利。[3]在实际司法活动中, 往往出现有理说不清的情况, 有理说不清的原因就是因为没有足够的证据证明自己的说辞。如果能够事先进行公证证据保全则能将自己的理固定在保全的证据之中, 自己的权利也会因为这些证据得到有效维护。

摘要：公证证据保全是以公证机关作为主体, 依照当事人的申请, 对相关民事证据资料加以固定。该项证据保全方法是为了防止纠纷或者在日后发生纠纷时使保全证据具有有效的证明效力。作为一种证据保全方法, 它与以法院作为主体的证据保全具有很强的区分度, 然而它也具有法院证据保全所不具备的优势和效果。本文从公证证据保全的概念出发, 探析这种证据保全方法与诉讼证据保全的区别以及它的积极作用。

关键词：公证,证据保全,保全方法,作用

参考文献

[1]张卫平.论公证证据保全[J].中外法学, 2011, 04:795-807.

[2]杨晓英.论公证证据保全[J].法制与社会, 2014, 26:23-24.

[3]吴凤友.试论公证证据及保全证据公证[J].中国司法, 2004, 12:32-36.

证据保全论文 篇2

当事人姓名及其身份证件种类、号码，或者单位名称及其法定代表人姓名

现住址及联系方式

因调查 一案，

根据《 》第 条第 款第 项之规定，

决定对证据保全清单中的场所、设施、财物予以查封/延长查封 日(自 年 月 日至 年 月 日)。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款之规定，

决定对证据保全清单中的物品予以先行登记保存 日(自

年 月 日至 年 月 日)，保存地点为 ，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

○决定对下列物品进行抽样取证。

□根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十九条第一款之

规定，决定对证据保全清单中的物品予以登记。

如不服本决定，可以在收到本决定书之日起六十日内向

申请行政复议或者在三个月内依法向

人民法院提起行政诉讼。

附：证据保全清单

公安机关(印)

年 月 日

当事人

年 月 日

谈谈对证据保全的认识 篇3

关键词：证据保全 诉前证据保全 诉中证据保全

一、证据保全的概念

对证据保全的概念，学术界众说纷纭。综合目前国内学术界的研究成果，大致有如下三种代表性的观点：

第一种观点是"固定与保管说"。该观点立足于证据保全的作用，即"以供司法人员或者律师分析、认定案件事实时使用"，但该观点仅将证据保全界定为对证据的固定和保管，并没有揭示证据保全的预先证据调查的本质，未涉及证据保全与诉讼程序中证据调查的区别，也没体现证据保全预防诉讼的目的。

第二种观点是"确定说"。这种观点是以我国传统的诉讼模式为背景的，体现出浓厚的职权主义色彩，法院在开庭审理以前即将证据予以确定，有"先定后审"之嫌疑，使得他方当事人对此证据无法发表意见。从诉讼模式、价值理念及诉讼目的上看，该观点不符合当今我国司法审判改革的方向，也不能确切的反映我国民事诉讼活动的现实。

第三种观点是"法条说"。该观点是根据我国的《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）的相关规定加以定义的。它对前两种观点的缺陷有足够的认识，并避开了二者的不足，且该观点与法条联系比较紧密，所以能为被大部分人所接受。但该观点从民事诉讼法的规定来对证据保全进行定义，忽视了实践中公证机关的证据保全职能。

二、我国民事证据保全制度的法律现状

（一）新《民事诉讼法》对证据保全的规定

2013年1月1日开始施行的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《新民事诉讼法》）第81条将诉中证据保全的申请主体进行了缩小，由原来的"诉讼参加人"缩小为"当事人"，并增设了诉前证据保全制度，使一直以来备受学者们讨论的诉前证据保全在我国终于得以确立。诉前证据保全制度在我国其实早已存在，只是一直没有在法律上予以规定，而在特别民事程序法中早已规定。从新《民事诉讼法》第81条和第101条的规定来看，其条件包括：第一，提起诉讼或者申请仲裁之前；第二，因情况紧急，证据可能灭失或者以后难以取得；第三，程序启动主体是利害关系人申请；第四，管辖法院是正剧所在地、被申请人所在地或者对案件由管辖权的人民法院；第五，申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

（二）我国现行民事证据保全制度存在的问题及缺陷

1、证据保全主体单一。从我国民事诉讼法第81条的规定可以看出，证据保全由人民法院进行，其他机关不能进行证据保全。在诉讼活动过程中，人民法院作为唯一的证据保全主体，不仅增加了人民法院的负担，而且缩小了当事人选择证据保全主体的范围，不利于保障当事人的合法权利。

此外，根据新《民事诉讼法》第63条的规定，明确将"电子数据"作为民事诉讼的证据种类之一。电子证据具有以下特征：一是电子证据自身具有强烈的技术性，容易被删除和修改；二是电子证据的唯一性特征模糊，易于伪造；三是电子證据具有易失性，即电子证据表现为一系列的电子数据，可能基于技术故障、电脑硬盘或网络服务器损坏、人为因素如电脑黑客的攻击等而使电子数据丢失。①基于电子证据的这些特征，以人民法院作为证据保全的单一机构是远远不够的。

2、证据保全的申请条件范围过窄。根据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，"证据可能灭失或以后难以取得"时，可以申请证据保全。在司法实践中，有些证据与案件有法律上的利害关系，但因其没有达到"可能灭失或难以取得的程度"，未能及时获得证据保全，而给当事人造成不可弥补的损失。可见，就申请条件而言，现行的民事诉讼法规定得比较单一，申请条件也比较狭窄。为了更好地维护当事人的合法权益，应当根据实际情况，扩大申请证据保全的条件范围，保证诉讼程序的合理公正。

3、对证据保全的管辖法院规定不明确。证据保全的管辖通常是以便于当事人进行诉讼和便于法院审理案件与执行裁判为原则，即"两便"原则，当然也兼顾一定的灵活性。根据不同的情形，应分为诉中证据保全的管辖和诉前证据保全的管辖。首先，针对诉中证据保全，我国相关法律仅仅规定由人民法院管辖，不但未明确是由案件管辖法院管辖还是证据所在地法院管辖，而且没有考虑是否有紧急情况或急迫危险的情形；其次，虽然新《民事诉讼法》规定了诉前证据保全，但"被申请人住所地"中的"被申请人"也存在歧义，究竟被申请人是指"被申请进行证据保全的人"还是"被申请配合证据保全的人"？因此，我国证据保全管辖法院规定的不明确很容易导致管辖权的冲突，不利于诉讼的进行，也不利于维护当事人合法权益。

三、我国民事证据保全制度的完善

（一）扩大证据保全主体的范围

根据我国民事诉讼法第81条的规定可以看出，证据保全均由人民法院进行，而在立法和司法实践中，我国公证机构和其他行政机关承担了某些证据保全的功能。保全证据公证具有法律赋予的公信力，当事人在权益受到或可能受到侵害时及时向公证机构申请保全证据，可以有效防止证据的丢失，可以预防纠纷，减少诉讼。②除了公证机关以外，由具有执法职能的行政机关，如工商、公安、海关等机关依据自己的行政职权，根据具体情况可以采取证据保全措施。

（二）扩宽证据保全的申请条件

从我国目前相关法律和司法解释的规定来看，"证据可能灭失或以后难以取得"是我国证据保全的实质申请条件。笔者认为还应包括"经由对方当事人同意"以及"确定事、物之现状并存在有法律利益"两个条件。

1、增设以"确定事、物之现状并存有法律利益"为条件的证据保全。该条件下的证据保全具体是指保全的对象即使没有灭失等紧急情况，但只要该申请人对事物的状态确定，并具有法律上的利益，也可以申请证据保全。③

2、增设以"经由对方当事人同意"为条件的证据保全。该条件下的证据保全以双方当事人的合意为前提，证据虽然没有"可能灭失或者以后难以取得"的情况，也可以申请证据保全。

（三）完善证据保全的管辖法院

在确定民事证据保全的管辖法院时，除了依据"两便"原则之外，还应当考虑民事证据保全的原因和目的，尤其是在证据保全是因为出现证据可能灭失或者以后难以取得的紧急情况下。首先，针对诉中证据保全的管辖法院，应该向案件受理人民法院提出申请，并区分不同的审级法院。另外，针对诉前证据保全的管辖法院，我国新《民事诉讼法》提供多个管辖连接点从而确定管辖法院的方法是正确的，但是前述"被申请人"的歧义理解有待改善。建议将我国该法律规定中的"被申请人住所地"改为"受询问人住所地"。

注释：

①徐娟娟：《民事证据保全程序的缺失及完善》，载《黄山学院学报》2011年第13卷第1期。

②李勇：《保全证据公正的证据效力规则》，载《中国公证》2011年第5期。

③孔令章：《论法院诉前证据保全制度--借鉴德国独立证据调查程序的思考》，载《现代法学》2011年第3期。

浅析民事证据保全 篇4

证据保全，是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。[1]

因为从起诉、受理到法院开庭调查证据，需要经过一段时间，而在这个时间内，有些证据可能会出现某些重大的变化，到开庭时再去收集，将无法或难以收集到。这将会给当事人举证证明自己所主张的事实，以及法院查明案件事实真相造成无法弥补的损失。为防止这种情况的出现，需要实现对证据进行固定和保存。特别像股票、证券、电子证据这些特殊证据，不进行诉前保全，一旦进入诉讼程序，所需保全的证据将在瞬间就被更改、伪造、隐匿和毁灭;另外像侵犯专利权、商标权等知识产权民事纠纷的证据保全也都需要在诉前秘密进行，这样才不会给人留下伪造、毁匿证据的机会，切实维护当事人的合法权益。

目前，我国法律对证据保全的规定较为简单，条文上仅有《民事诉讼法》第七十四条：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”还有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第二十三条和二十四条，即申请诉讼证据保全提出期限和证据保全方法。除此之外，还有2007年7月1日开始施行的《中华人民共和国还是诉讼特别程序法》中第五章对海事证据保全条件、程序等作了专章规定，特别是在立法上肯定了诉前证据保全制度。另外，在新的专利、商标、著作权立法中也都确立了诉前证据保全制度。现在虽然法律上有了一些关于证据保全的零星规定，但是仍然缺乏统一的民事证据保全制度的立法，在一定程度上导致证据轻易地被更改、伪造、隐匿甚至毁灭，进而严重影响到了办案，这种状况亟待解决。

我国一般是由公证机关实施证据保全，所以申请人应向证人住所地、物证所在地的公证机关提出申请。《民事诉讼法》第二十四条规定了证据保全的方法：“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况：采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。”

二、民事证据保全的条件

申请证据保全有两种情形，一种是在提起诉讼的同时或者人民法院受理诉讼后开庭前提出;另一种是起诉前就申请证据保全。由于民事证据保全这一措施的特殊性，如果不设定一些条件的限制，将会给当事人滥用诉权留下漏洞。民事证据的保全应满足以下条件：[2]

1. 须有《民事诉讼法》第七十四条规定的情况出现。

一般都是由当事人自行收集取得证据，同时民事诉讼法第六十四条第二款还规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”如果上述两种途径仍不能保证及时得到证据，且证据有灭失或者将来难以取得的危险，才可以申请民事证据保全。

2. 被保全的证据要符合下列要求。

(1)被保全的证据与诉讼当事人的诉讼或其他法律行为有关，不允许所谓为他人利益而提起证据保全申请。

(2)被保全的证据与要证明的事实有关联性。

(3)被保全的证据能够证明案件事实。

3. 应当事人申请而作出民事证据保全时需符合以下要求。

(1)当事人提出明确的申请，包括明确指明需保全的对象，说明该保全证据符合上述关于对象和特殊紧急情况的要求。

(2)当事人提出证据保全的申请不得迟于举证期限届满前七日。

(3)对于诉前证据保全，法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请，因为一旦保全对被保全方造成损害，保全方应进行赔偿。对于诉讼证据保全，担保不是必须提供的，法院可以要求其提供相应的担保。

(4)当事人需为民事证据保全申请缴纳费用，但我国民诉法对此没有明文规定。

(5)当事人应该提供明确线索使人民法院可以执行对证据的保全，不能仅提供申请而将大量工作抛给人民法院进行，浪费人民法院的审判资源。

4. 诉前证据保全之条件。

最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的第二十三条规定：“当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。”可归纳为以下几点：

(1)诉前证据保全的申请应在起诉之前提出。

(2)诉前证据保全的申请人须是诉讼参加人，或者法院主动采取保全，在例外情况下，利害关系人也有想法院申请证据保全的，此时应当向有关管辖权的法院提出。

(3)诉前证据保全的限制。

①诉前证据保全要符合民事证据保全所要求的一切条件，不能因其紧迫性而放松要求。

②虽然诉前证据保全不必然引起民事诉讼，但宿迁民事证据保全要求其后续结果在一定期限内发生。

③诉前证据保全的方法应受限制。

A.保全方法应尽量不损害被保全证据的价值，不妨碍背包全证据作为财产的正常流通，能够采取复制、记录、照相等方法，就不应采取取样、扣查等方法。

B.在尽量保护被保全证据财产价值的同时，保全方法应尽量全面反映证据各个方面的状态。

5.

法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。

6.

申请人在法院采取保全措施后十五日内不起诉的，保全措施解除。

三、改造我国民事证据保全制度的建议

我国民事证据保全制度的改革可以借鉴台湾的经验。台湾地区民事证据保全制度主要体现在台湾民事诉讼法第368条到第376条。首先，台湾地区民事证据保全制度改革的理念如下。[3]

1. 贯彻程序主体性原则。

2. 扩大诉讼解决纠纷的功能，保障诉讼妥适进行。

3. 疏剪讼源。

4. 预防纠纷的发生或扩大。

其次，台湾地区民事证据保全制度改革的内容主要涉及以下几个方面：

1.证据保全的启动。

第370条规定保全证据之声请，应表明下列各款事项：一是他造当事人，如不能指定他造当事人者，其不能指定之理由。二是应保全之证据。三是依该证据应证之事实。四是应保全证据之理由。前项第一款及第四款之理由，应释明之。

2.证据保全的要件。

第368条规定证据有灭失或碍难使用之虞，或经他造同意者，得向法院声请保全;就确定事、物之现状有法律上利益并有必要时，亦得声请为鉴定、勘验或保全书证。前项证据保全，应适用本节有关调查证据方法之规定。

3.证据保全的管辖。

第369条规定保全证据之声请，在起诉后，向受诉法院为之;在起诉前，向受讯问人住居地或证物所在地之地方法院为之。遇有急迫情形时，于起诉后，亦得向前项地方法院声请保全证据。

4.证据保全的裁定。

第371条规定：保全证据之声请，由受声请之法院裁定之。准许保全证据之裁定，应表明该证据及应证之事实。驳回保全证据声请之裁定，得为抗告，准许保全证据之裁定，不得声明不服。

5. 证据保全的调查程序。

第373条规定调查证据期日，应通知声请人，除有急迫或有碍证据保全情形外，并应于期日前送达声请书状或笔录及裁定于他造当事人而通知之。当事人于前项期日在场者，得命其陈述意见。第374条规定他造当事人不明或调查证据期日不及通知他造者，法院因保护该当事人关于调查证据之权利，得为选任特别代理人。第五十一条第三项至第五项之规定，于前项特别代理人准用之。第375条规定调查证据笔录，由命保全证据之法院保管。但诉讼系属他法院者，应送交该法院。第375—1条规定当事人就已于保全证据程序讯问之证人，于言词辩论程序中声请再为讯问时，法院应为讯问。但法院认为不必要者，不在此限。

6. 证据保全的效力。

(1)对人的效力，未作明确规定。

(2)对事的效力，第375—1条仅作了灵活的规定，即当事人就已于保全证据程序讯问之证人，于言词辩论程序中声请再为讯问时，法院应为讯问。但法院认为不必要者，不在此限。

(3)时间效力，第376—2条规定保全证据程序终结后逾三十日，本案尚未系属者，法院得依利害关系人之声请，以裁定解除因保全证据所为文书、对象之留置或为其它适当之处置。

前项期间内本案尚未系属者，法院得依利害关系人之声请，命保全证据之声请人负担程序费用。前二项裁定得为抗告。

7. 证据保全程序中的协议。

第376—1条规定本案尚未系属者，于保全证据程序期日到场之两造，就诉讼标的、事实、证据或其它事项成立协议时，法院应将其协议记明笔录。前项协议系就诉讼标的成立者，法院并应将协议之法律关系及争议情形记明笔录。依其协议之内容，当事人应为一定之给付者，得为执行名义。协议成立者，应于十日内以笔录正本送达于当事人。第212条至第219条之规定，于前项笔录准用之。

台湾地区的民事证据保全制度对我国大陆民事诉讼法有着很多的启示和借鉴，可以综合运用他们的制度来完善我国大陆的民事证据保全制度。

参考文献

[1]江伟主编.民事诉讼法 (第三版) .高等教育出版社, 第166页.

[2]王安, 吴玲.论民事证据保全.

浅析我国民事证据保全制度的完善 篇5

关键词：证据保全；诉前证据保全；完善

我国的证据保全制度虽然已经创立，但在立法上仍有一定的缺陷。为了能够更大效用的发挥证据保全的作用，笔者建议从以下四个方面完善我国的证据保全制度。

一、增加诉中证据保全的管辖法院

诉前证据保全管辖法院参照适用财产保全管辖法院的规定，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。但是对于诉中证据保全的管辖法院则只能为受诉法院。若能增加诉中证据保全的管辖法院，则更有利于当事人。“法律的安排受制于社会生活的需要和公平正义的要求所作出的定期性评”。①结合我国国情，笔者认为诉中证据保全的管辖法院应当以是否有紧急情况发生为依据，划分为受诉的管辖法院、受诉后发生紧急情况时的管辖法院。一般情况下由受诉法院受理当事人的证据保全申请。在特殊情况下，即发生紧急情况时，例如当事人的证据所在地与受诉法院相距甚远或者情况十分紧急，无法及时、快速向受诉法院申请时，当事人则可以向证据所在地法院申请证据保全。这样，会尽可能避免因受诉法院与证据所在地法院不一致而带来的不便，也会更大限度的给予当事人选择权，更迅速的保障案件事实的认定。

二、规定证据保全的费用

明确证据保全的费用，不仅仅是防止法院恃權敛财，更使申请人知晓各方面费用，权衡利弊。在我国，“诉前证据保全费用负担可通过法官裁量权发挥制裁于证据保全程序拒绝履行证据调查协力义务者的功能”。②结合我国司法实践，笔者认为对于诉前证据保全的申请应收当取一定的费用。这可以保障法院有充足的经费来维持法院进行证据保全活动，也可以防止当事人滥用诉讼权利，无节制的申请证据保全。该费用包括两个方面，一是申请费，即利害关系人应交纳相应的费用才能向法院申请证据保全。此费用采用定额方式较为适宜，因为证据无法被金钱量化表示；二是在进行证据保全的过程中法院实际支出费用。例如法院执行工作中产生的差旅费，勘验证据的费用。此外，还应当将证据保全的费用作为诉讼费用的一部分，由败诉当事人一方负担。如利害关系人在诉前申请证据保全，则先行支付该费用。若利害关系人提起诉讼，则按照案件审判结果来裁判败方支付证据保全的费用。若利害关系人未按照规定在指定日期提起诉讼，则由其自己承担证据保全的费用。

三、规定证据保全的解除程序

为使利害关系人慎用自身权利，也为了保障诉前证据保全程序与诉讼程序的有效衔接，对于诉前证据保全的解除可以参照适用我国《民事诉讼法》第一百零一条第三款有关财产保全的解除规定，“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”当然，对于财产保全中被申请人提供担保而解除保全财产的规定是否也适用于证据保全程序中呢？笔者认为，财产保全的目的是保全被申请人的财产以防止日后判决难以执行，而证据保全的目的在于使保障法院对事实的认定，保护当事人的诉讼权利。由于证据保全制度与财产保全制度保全的主体不相同，所以不能将财产保全中因被申请人提供担保而解除保全财产的规定适用到证据保全中来。因此在一般情形下，不因被申请人提供担保而解除证据保全程序。

四、保障当事人程序性权利

“证据保全的程序保障，主要是指在法院为证据保全的裁定及证据保全的调查证据程序中，必须保障当事人的合法的听审权，即保障当事人的委任特别代理人、受通知权、陈述权、受审酌权及突袭性裁判防止等。”③在证据保全活动进行过程中是否要求利害关系人或当事人在场，在《民事证据规定》第二十四条第二款规定，“人民法院进行证据保全，可以要求当事人或诉讼代理人到场。”由此看来，是否要求利害关系人或当事人到场并不是法律规定的必须赋予利害关系人或当事人的权利。一般情况下，若法院没有要求利害关系人或当事人到场，其程序性权利便很难得到切实保障。由此，我们应当在以下三个方面来保障其权利：第一，保障利害关系人或当事人及时受通知的权利。第二，保障利害关系人或当事人陈述意见的权利。第三，保障利害关系人或当事人对证人发问的权利。而这三个权利得以实现的前提就是人民法院在非紧急情况下进行证据保全时“应当”要求利害关系人或当事人到场，而不是“可以”要求利害关系人或当事人到场，以此保障利害关系人或当事人的程序性权利。

注释：

①[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1998年版，第242页.

②许士宦：《起诉前之证据保全》[J].台大法学论丛，2003，（6）：215.

③姜世明著：《新民事诉讼法论》（第一版）[M]，台湾：学林文化事业有限公司2004午版，第29页.

参考文献：

[1]许少波.证据保全制度的功能及其扩大化[J].载《法学研究》2009年第1期.

[2]江伟.民事证据法学[M].中国人民大学出版社，2011年版.

浅谈电子网络证据保全业务 篇6

在2013年新实施的《中华人民共和国民事诉讼法》中“电子证据”作为法定的证据种类出现在法条中, 这是电子证据首次进入法定证据种类的行列。可见国家法律为保护人们的正当权利不受到侵害已经对电子证据的效力进行了法定。电子网络证据也就是所言的电子证据, 由于电子网络证据独具的特点, 出现了电子网络证据保全困难的局面;在诉讼活动中有效的电子网络证据保全是维权的关键。

一、对电子网络证据保全的认识

(一) 电子网络证据

存在于互联网上的证据就是我们所说的电子网络证据, 它通常以数字化为基础保存在计算机、手机等电子工具中。在没有经过他人恶意篡改和储存过失的情况下, 这些数据以及信息能够通过直观的数据与储存资料客观、及时的反映案件的真实情况, 具有较强的证明力。随着企业“无纸文书管理”的日益推进, 我们在企业办公中经常用到的“电子文书”就是电子网络证据, 还有人际之间沟通的语音、短消息、微信、聊天记录、电子邮件等都可称之为电子网络证据。电子网络证据呈现出依托电子设备和特定系统环境的特点具有较高的技术含量。由于电子网络证据必须要借助一定的电子介质进行储存, 一旦犯罪分子将电子网络证据作为犯罪的对象, 那么在网络技术日益普及的时代很容易将电子信息进行篡改、伪造和销毁。

(二) 电子网络证据保全

电子网络证据保全对于案件的公正审理起着关键的作用, 那么当事人如何对电子网络证据进行保全呢?它是指在诉讼保全证据以外, 公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请, 对与申请人权益有关的, 日后可能灭失或难以提取的电子网络证据加以验证提取, 以保持它的真实性和证明力的活动。进行电子网络证据保全公证必须严格遵守我国《公证法》和《公证程序规则》的有关规定, 公证机构公证人员、委派专家不得与当事人有任何的利害性关系, 应尽可能的选择在公证机构提供的电脑上操作或者公共地点进行, 并且须进行清洁型检查。从目前的电子网络证据保全公证的形式上进行划分可归为两种。第一种是经当事人提出申请, 公证机构审查受理后, 对当事人现场操作保全电子网络证据的行为和过程进行公证, 这一切都是当事人与公证机构人员面对面的进行。由于网络技术的不断发展衍生出现了另外一种电子网络证据保全, 申请人与公证机构通过网络的委托, 在审核申请人符合法定条件以后通过互联网进行沟通后, 进行一系列的公证操作。结合目前国内电子证据保全的实际情况, 我国的电子数据保全还处于初期阶段, 对于第二种电子数据的证据保全的应用还不够成熟, 目前只有厦门市鹭江公证处正尝试开展, 但这种新形式在不久的将来应该逐步实现可持续发展。

二、电子网络证据保全业务

(一) 当事人的基本情况和证据来源审查

公证机构公证员首先要对当事人的基本情况进行审查, 基本情况包括申请人的主体资格、权利能力和行为能力等。这样做的目的在于查清当事人的意思表示是否真实, 是否符合申请条件以及是否与申请保全的电子证据有利害关系。对证据来源的审查包括电子网络证据形成的时间、地点以及制作过程等信息。公证人员对网络电子证据的合法性和真实性做出正确的判断, 科学排除人为篡改和伪造的可能性。另外还要判断电子证据在事实与逻辑上是否与案件的待证事实有关联性, 在形式上是否属实以及在电子网络证据的生成、取得等环节是否合法等。对电子网络证据收集的合法性进行审查, 对证据获得的过程中是否存在威胁、引诱等进行了解。综合以上因素依法判断电子网络证据是否应当被采纳。

(二) 开展详实的电子网络证据调查

为保证所公证事项的合法性与真实性, 必须要对被保全的电子网络证据进行调查。在调查取证的过程中公证人员要能明白查证、取证工作的重要性, 恪守工作职责, 以严谨的工作作风和科学客观的工作态度排除主观因素的诱导。在调查取证的过程中对电子网络证据的收集应当确保规范性和合法性, 确保所收集的证据是真实的证据和有效的证据, 所以调查过程必不可少。调查分为两种, 分为委托调查和自行调查, 只是方式的不同, 其最终目的是一致的。随着网络科技的不断发展, 电子证据的技术含量也在不断的提高, 电子取证的难度不断的加大;尤其是以电子商务为代表的电子证据在案件中屡屡出现。

公证人员将已经审查过的电子证据进行必要的打印和可靠的保存才成为诉讼过程中的重要证据。电子证据保全的全过程必须要比较全面和详实的进行记录, 对声音文件和图像文件等不要采取单一的范式记录, 要留好备份, 多种范式记录并存才能保证电子证据的固定和完整。另外, 对取证信息获得的时间、方式和过程也要进行记录, 记录必须保证详细性和客观性并存。只有这样一份比较完整的公证书才算完成。

(三) 公证书的备份

电子网络证据在经过以上步骤以后会形成一份比较客观和全面的公证书。将公证书按照相关规定送达给当事人。电子网证据保全申请当事人有对公证书进行查询的权利, 公证机构可以根据当事人的需求给予其本人查询。由于电子证据本身所具有的特点容易造成损毁和误删, 此时要对电子档案根据其特点进行妥善的保存, 比如进行必要的防潮、防高温措施等, 并留好备案, 以防止意外事件发生。此外公证书的行文要严格、严谨, 词语运用要专业, 所阐述内容能够真实反映证据的客观情况, 避免前后矛盾, 确保电子证据的可信度与安全性。

三、完善网络证据保全公证的几点建议

(一) 培养电子网络保全专业型人才

随着网络科技的不断提高, 培养专业的电子网络证据保全人才已经成为保护公民权利的迫切需求。专业性电子网络保全人才的出现对于保护当事人权利, 提高诉讼效率具有重要作用。公证机构应当紧靠时代主流科技, 加大对公证人员网络知识的培养, 尤其是当前应用较多的电子商务、网络技术、计算机硬件方面的培训, 从整体上提高公证人员的素质。在一些西方发达国家电子证据公证人员既有专业的计算机知识, 还具有一定的法律知识, 针对我国现状, 立足长远对于电子证据公证人员的准入门槛应当提高, 不仅要求公证人员具有扎实的法律知识, 通过司法考试, 还要求具有一定级别的计算机应用能力, 才能全面提高我国的电子证据公证人员素质。

(二) 与技术专家建立协作机制

各方面的技术专家对其研究领域的技术掌握具有一定的深度, 技术知识是不断发展的公证人员的素质再高, 在某方面的知识还是不能和专家相比较的。在公证人员遇到电子证据方面的难题时有必要向专门的技术专家请教。所以说公证机构要与从事网络技术和计算机研究的专家进行协作, 一起进行公证保全, 这样对于体现公证的正确性, 降低公证的不规范具有重要作用;同时对于公证人员的业务能力的不断提高也具有重要影响。

(三) 完善业务体系创新公证方式

针对我国现状, 不断建立和完善网络受理电子网络证据保全的业务系统, 逐步摆脱目前电子证据保全不够规范和证词简单, 专业度不高的局面。随着信息技术的不断发展对传统的电子证据保全进行拓展和创新是符合时代发展的必然趋向, 充分利用现代科技发挥好公证部门在互联网领域的独立第三人身份, 使涉诉事件在证据面前能够及时依法解决。

四、结语

虽然计算机技术和互联网发展日新月异, 但是在我国电子网络证据保全还属于新兴事物, 还存在一些不规范、不完善的问题。我们即要客观的看待这些问题, 也要在业务中防范瑕疵的出现。随着日后业务能力不断提高和法律的不断健全, 电子网络证据保全会逐步走向成熟, 为满足广大民众对电子网络证据保全的各方面需求, 公证机构的创新也将成为今后发展的重点。

参考文献

[1]李扬.网络证据保全公证的问题与对策[J].北京邮电大学学报 (社会科学版) , 2011 (02) .

[2]刘嘉.电子证据保全公证的困境与出路[J].经济研究导刊, 2013 (07) .

我国民事证据保全制度的价值 篇7

一、保障事实认定

保障事实认定是指法院能够依据当事人的申请或依职权保护证据的完整性, 使人民法院在审判过程中能够探寻出案件原有事实。这既是证据保全制度的首要价值也是其最重要的价值。从我国的相关法律规定中可以看出, 当事人若无法提供有效的证据支持本方论点, 在很大程度上将承担败诉的不利后果。若在这一段时间里, 证据发生物理或化学上的变化, 无法保持原状。或者由于主观利益的驱使, 对方当事人转移、藏匿甚至毁灭证据。又或者证据材料因保全手续的不健全而使证据失去法律效力, 难以实现证据的法律价值。这些都会致使证据无法发挥其原有功能, 无法表明案件原有事实, 对当事人造成困惑。由此, 证据保全制度在此具有两个功能, 一来可以使当事人积极有效向法院提供证据, 使案件事实真相大白, 从而能够有效获得法院救济和支持; 二来有利于保护证据, 保障案件事实的认定, 以便于还原案件事实, 保证案件的真实性和法律的公正性。

二、开示证据

证据是诉讼中的画龙点睛之笔。也正因为证据的重要性, 所以双方当事人积极寻找有利于己方的证据, 并仔细寻找对方证据的漏洞。法院开展证据保全活动后, 就必然要对申请保全的证据进行开示, 这就使得证据保全制度有了新的功能- 使当事人获知自己所不知的证据, 更加了解案情。我国著名法学家张卫平教授认为, “证据保全不仅是对证据加以固定和保全, 而且具有证据开示的功能, 即可以通过证据保全程序使申请人获得更多对方所持有的证据。”完善的开示功能能够使当事人确定某事、物状态法律上的利益, 从而提前判断, 预知诉讼结果, 使当事人作出选择诉讼或是选择和解等其他方式解决双方的纠纷, 有利于减少诉讼成本。

三、促成诉讼外解决纷争

证据保全的实施要求双方当事人出示证据以便确定事实, 由此可能促成当事人诉讼外解决纷争。双方当事人在经过证据保全程序后, 对方当事人由此便知晓双方证据, 明晰已方所处地位以及所面临的利益要求, 会根据自己对案件的理解做出自己的预断, 以期避开不利。在快速发展的当下社会, 时间就是金钱, 一切都讲究速度。在当事人对自己在诉讼中可能承担的结果进行预断后, 若计算到诉讼成本大于所获法律利益, 其必然将寻找其他解决途径。

这样, 在诉讼结果不利于自己的前提下, 当事人会积极寻找其他方式解决纷争, 例如庭外和解。这样一来, 真正提到诉讼层面的案件将有所减少。对于法官来说, 和解等解决方式会减少审判案件, 减轻其司法压力; 对于当事人来说, 会减少其司法成本。诉讼是解决案件纠纷的最后保障, 虽然它具有难以取代的优越性, 但是它也具有不可避免的缺陷。在快节奏的今天, 提升诉讼时间、快速解决矛盾是所有案件当事人的希望。

四、追求诉讼经济

当事人选择诉讼来解决纠纷是维护自身诉讼利益的一种体现。从经济学的角度看, 民事诉讼要满足效益原则才会发挥效用。而如果对事实探知的成本过高, 人们很大程度上将会放弃这种探知。如果当事人为了维护自己正当的法律利益, 而付出多于所获利益的一倍或是几倍, 那么当事人很有可能会放弃以法律武器来保护自己利益的选择, 而被迫承担不利的法律后果。法律由此也就丧失了其维护社会公平正义的功能。从这个方面来讲, 证据保全制度将有效减少当事人此方面的顾虑, 增强其维护自身利益的信心, 帮助当事人追求诉讼利益的最大化。

五、结语

在民事诉讼活动中, 证据具有无可替代的作用。证据是认定案情的根据, 只有正确认定案情, 才能正确适用法律, 只有正确适用法律才能从而正确处理案件。但是一个事件从发生到产生纠纷必然会经过一段时间。在当事人想通过法院, 向法院起诉来维护自己的权益时, 有可能会因为时间的推移, 证据会发生物理或化学上的变化。或者由于对方当事人的阻挠而无法呈现证据, 从而使当事人无法拿出有效、有力的证据来维护自己的权益。证据保全制度便应运而生。而笔者在此探讨证据保全制度的价值是为了更好地利用证据保全制度, 更完善的构建证据保全, 以期法治社会的早日建成。

摘要：证据在诉讼过程中起着无可替代的作用。但是从起诉、受理到法院开庭调查证据, 需要经过一段时间, 有些证据可能发生重大变化, 到开庭时再收集, 将难以或无法收集到。为防止这种情况的发生, 就需要对证据进行固定和保存。证据保全正是这样一种事先固定和保存证据的制度。因此证据保全也是维护当事人合法权益的重要制度。

关键词：诉前证据保全,诉讼中证据保全,完善

参考文献

[1]张雪花.诉前证据保全制度之价值解读[N].人民法院报, 2013-12

[2]许少波.证据保全制度的功能及其扩大化[J].法学研究, 2009 (1) .

证据保全论文 篇8

我国新刑事诉讼法第54条规定:采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述, 应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序的可能严重影响司法公正的, 应该予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的, 对该证据应该予以排除。 (1)

那么根据条文, 对于以非法方法取得的言词证据是必然被排除的, 而实物证据只要经过补正或合理解释也是可以采信的。法律并没有把非法取证的主体限定于控方, 即公安机关和检察机关。既然如此, 是不是可以这样认为:辩方也是这一条规定的义务主体, 如果辩方违法取证也应该按照54条规定予以排除呢?这是笔者提出的质疑, 这关乎到对犯罪嫌疑人、被告人的实质权益, 关系到我们的司法会不会冤枉一个好人。

二、限于排除控方证据之法理分析

我们都知道刑事证据法当中证据的最基本的三个属性:关联性、真实性和合法性。显然, 对于言词证据, 只要不合法, 一定予以排除, 因为言词证据的真实性只有本人知道或者说即使是本人没有说谎也不能确定就一定是真实的, 因为一个人所感知的事情是主观上的, 而主观所反映的必然会产生偏差, 不可能完完全全还原现实, 可以毫不夸张地说, 言词证据是靠不住的, 所以对待言词证据, 只要违法, 是毫无疑问地需要排除的, 那么对于辩方而言同样适用。

据此, 本文中主要讨论的是实物证据的排除问题。对于控方取得的违法实物证据, 如果经过补正或合理解释, 并且经过质证后认定是真实的, 那么可以作为定案依据, 这其实是对实物证据违法取得的一个调和, 并没有完全排除, 而是给予其一个修正的机会。那么, 对于辩方而言又是如何呢, 如果辩方违法取得了一件或几件足以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的实物证据, 那么是否应该予以排除呢。在司法实践中, 许多学者和实务工作者习惯性的认为非法证据排除规则也完全可以适用于辩方证据。在法庭举证质证环节中, 控方通常会因为证据来源不明或者证据不具有合法性, 质疑辩方证据, 并且要求法庭排除该证据。这就导致了辩方律师经常会会处在非常尴尬的地位, 往往会陷入比较被动的局面, 甚至法庭也经常会比较倾向于支持控方的质疑。控方证据和辩方证据在非法证据排除的规定当中, 通常对其没有做出明确区分, 也可以说并没有明确涉及到辩方证据的合法性问题。所以, 在非法证据排除的规则中, 辩方证据将会面临着这样一个问题:辩方违法证据是否应该被排除。目前, 在我国的非法证据排除规则制度不断完善的前提下, 对于辩方违法证据能力的认可问题需要认真对待。

在这里, 笔者的观点是非法证据排除规则并不适用于辩方证据, 对待辩方证据, 只需要具备关联性和真实性即可。具体理由分为以下三点:

(一) 贯彻保障人权的原则

我们知道新刑事诉讼法当中写进了尊重和保障人权, 而之所以重点强调保障人权, 是因为这是国际社会的潮流, 我国在这方面做得很不到位, 甚至与国家潮流相背离, 改革开放之前根本没有法治可言, 改革开放之后的前十五年的时间里, 政府在面对日益复杂化的社会环境的时候更是提出了“严打”的政策, 公检法联合办案, 置人权于不顾, 从抓人到审判到执行, 可以毫不夸张地说, 最快的可以在一天之内全部完成, 刑事诉讼程序完全成了走过场。现在, 中国从经济总量上来说已经超越日本成为了世界第二大经济体, 取得了如此卓越的成绩的同时, 我们也牺牲了太多, 包括对人权的保障, 从某种程度上看来, 我们以牺牲人的价值来换取了经济上的飞跃, 如果这种情况不发生改变, 那将来的中国将会为此付出更多的代价。不仅如此, 西方法治发达国家已经开始对中国的人权状况有所抨击, 这当然不是对方的有意挑衅, 在进入21世纪的这几年里, 我们的国土上已经发生了太多太多荒唐的案件, 杜培武案、佘祥林案、赵作海案、孙志刚事件, 躲猫猫事件等层出不穷的严重侵犯我国公民人权的案件与事件。中国司法界应该真正贯彻落实立法所确立的原则以及严格依法办案, 同时本着保障人权的理念去对待每一个犯罪嫌疑人、被告人。所以, 合法性不是辩方证据所要求的, 我们不能因为辩方证据缺乏合法性就明目张胆地去冤枉一个无辜的民族。

(二) 非法证据排除规则属于宪法权利

美国首先采取非法证据排除规则, 一直把非法证据排除规则作为宪法权利救济手段, 如果非法证据排除规则是一项宪法权利救济措施, 其正确的适用对象的规则只能是宪法性侵权, 而不是强迫公民私人之间的侵权救济手段。 (2) 根据宪法理论, 宪法属于公法的范畴, 宪法义务的主体只能是国家和政府机构, 但绝对不能是公民个人或私人机构。尽管宪法也规定各种权利的公民隐私权和其他私人领域, 但宪法义务对象仍然是公共权力。换句话说, 私人公民只可能违反普通法, 但不违反宪法, 因此并不构成宪法侵权。因为只有政府才有可能构成侵犯宪法权利的主体, 非法证据排除规则作为宪法权利的一种救济手段, 当然只有针对政府的非法收集证据行为, 并可能不适用于私人非法证据, 后者只能通过其他方法来制裁和惩罚。所以我们可以看到, 在刑事诉讼中, 证据的合法性并非平等适用控辩双方。

(三) 控方拥有强大的取证能力, 必须要求具备关联性、真实性和合法性

关联性、真实性和合法性三者缺一不可, 特别是必须具备合法性, 属于控方的公安机关和检查机关是行使国家公权力的国家机关, 是职权主义的主体, 而刑事诉讼法本身就是为了规范和限制国家司法机关权力而制定的;同时, 在取证能力方面, 控诉方的力量是远远强于辩方的, 控诉方同辩护方在取证过程中所遇到的阻力和困难无法比拟, 因此在合法性的要求上, 自然应该有所区分。在刑事诉讼中, 公诉方和辩方不可能处在一个客观平等的地位, 前者的力量过于强大。基于此, 有必要让控方承担更多的义务, 立法者应当在要在制度设计上充分考量, 保障辩护方的各项权利, 所以非法证据排除规则不应当适用于辩方。而且在司法实践中, 辩方取证困难非常大, 基本上都是控方收集大量的证据来证明犯罪嫌疑人、被告人有罪, 即使收集到无罪证据, 也会藏匿起来。那么对于辩方而言, 这是非常不公平的, 往往很难保证其合法性。为了保证实质平等, 我们对待辩方证据则不应该像对待控方证据一样严苛。

三、结语

控方非法证据的排除主要在于维护法治、捍卫人权、防止冤假错案的发生。因此, 对于控方非法证据应当严格限制, 即使这种排除规则具有放纵犯罪的可能性。而对于辩方非法证据, 不应该过于限制。这两者所造成的不利后果, 一种是国家机构来承担, 另一种则是由无辜的公民个人来承担, 很显然应当区别对待。笔者认为辩方证据只要能够真实地证明被告人无罪或罪轻, 非法证据排除规则不应该适用于辩方证据。绝不能让犯罪嫌疑人、被告人承担非法证据所产生的不利后果, 在确定的事实下积极保障被追诉者的权益是刑事诉讼法乃至证据法本身的价值所在。

摘要：根据我国2012新刑事诉讼法, 法律新增加了非法证据排除的相关规定, 其实之前已经出台了两部证据规则, 而这一次在新刑事诉讼法中以法律的形式确认了这一规定, 对于程序正义而言具有重要的意义。虽然进步是有的, 但是还不够完善, 笔者认为关于需要排除的非法证据应该只限于控方提供的证据, 而如果是辩方提供的证据, 即便是非法取证, 只要经过法庭核实, 具备真实性, 法庭就应该予以采信。排除非法证据的价值在于维护法治、捍卫人权、防止冤假错案的发生, 而不是助长冤假错案的发生。

关键词：行刑事诉讼法,非法证据排除,辩方证据

参考文献

[1]高咏.刑事诉讼中私人违法取得证据之证据能力评析[J].证据科学, 2011 (1) :32.

证据保全论文 篇9

一、作为数字化的档案文件也即电子文件, 具有传统纸质文件不同的技术特点, 影响了对其法律效力的确认, 具体体现在如下几方面:第一, 电子文件具有非直观性。计算机内形成的电子文件, 是把可以识别的文字、图像等传输到计算机中转换成数字编码, 并记录到载体上, 其内容是无法凭肉眼识别的, 必须借助计算机硬件将载体上的编码读取出来, 然后转化成可以被视觉识别的形态, 人们才能知晓其内容。第二, 电子文件具有环境依赖性。电子文件的获取、存储、利用都依赖于信息技术的发展, 需要经过格式的转换, 才能被新的系统、设备兼容。第三, 电子文件具有信息与载体的可分离性。电子文件内容存储的位置不是固定的, 是可以变化的, 可以从一个载体转换到另外一个载体, 这样就造成了文件存在被修改、复制、破坏的风险, 使得数字档案作为法律凭证的有效性受到质疑。

二、如何解决数字档案、电子文件的法律效力问题一直是业界研究的重要课题。通过笔者长时间的调查研究, 认为可以从意识和技术两个层面采取一定的措施, 采用相关的技术来解决数字档案以及电子文件的法律效力问题。

从意识层面来说:首先, 我们应该克服认识障碍。人们对于纸质原件的概念十分熟悉, 而对于电子类型的文件、档案, 由于它们所具备的数字化的特点违背了人们的思维定势, 从而引起人们对其原始性、可靠性的怀疑。但是我们必须认识到, 数字技术的飞速发展已是当下不可阻挡的趋势, 数字文件代替纸质文件在社会生活中的作用以及取代传统纸质文件, 形成无纸化办公也是大势所趋。其次, 增强管理机制。建立并执行一套合理、严密、科学的管理制度, 消除每一环节信息失真的隐患, 是维护电子文件原始性保证其法律效力的重要措施[2]20。最后, 依靠立法的有效保障。电子文件的发展已经成为时代发展的潮流, 文件 (档案) 立法必须适应这一变化。虽然从国际到国内都产生了一系列相关的法律法规来规范和保障电子文件的有效性。但是电子文件立法严重落后于电子文件发展的客观要求也是不争的事实, 因此, 应当加强这方面的立法工作。从技术层面来说, 目前数据隐藏技术、数据加密技术、数字签名技术和数字摘要技术等都得到了广泛应用, 以确保电子文件的原始性、真实性、完整性以及有效性。

三、重庆邮电大学数字档案系统的建设是基于数字校园环境的信息系统开发, 目的是建设服务学校档案信息的数字化专业平台, 不仅要解决本地的档案信息服务, 而且还要实现异地远程的档案信息服务。在远程信息服务的过程中, 我们的服务对象获取的是电子文件形式的档案, 在这个过程中就会涉及到电子文件、数字档案的法律效力问题, 如何保证系统提供的电子档案具备真实性、完整性、有效性是一个亟待解决的问题。基于此, 我们充分利用理论和技术相结合的办法来解决电子文件、数字档案远程利用过程中的法律效力问题。理论上采用电子证据保全的方法, 所谓电子证据保全即是指在一般证据保全基础上进行的, 证据保全是指人民法院依其职权或者根据当事人的申请, 根据法定程序, 在证据有可能灭失或者以后难以取得的情况下, 采取科学的技术方法手段, 对证据进行固定和保护的制度[3]107。所以, 电子证据保全是指对以电子形式存在的, 能够作为证据证明有关事实的一切材料及其派生物的固定和保护制度。重庆邮电大学数字档案系统所提供的远程异地电子档案利用依托于重庆邮电大学法学院建成的电子保全认证中心。该中心已获中央与地方共建项目400万元资助, 建成了集电子数据收集、分析、取证和保全功能于一体的电子保全认证系统, 该系统能够有效、安全地对各种形式的电子文件进行保全认证, 并且于重庆市各级法院以及北京部分法院进行试点, 其司法有效性得到了验证;该系统作为具有公信力和权威性的第三方为数字档案的法律效力提供了真实的, 可靠的理论保障。在技术上采用数字摘要技术, 也称作安全Hash编码法。应用单向Hash函数对文件中若干重要元素进行某种变换运算得到固定长度的摘要码, 并在传输信息时将之加入文件一同发送给接收方, 接收方收到文件后, 用相同的方法进行变换运算, 若得到的结果与发送来的摘要码相同, 则可断定文件未被篡改, 反之亦然, 它可以产生信息的数字“指纹”, 以确保数据信息未被修改或变化, 保证信息的完整性不被破坏[3]108。

具体的实现方式是通过将档案信息系统与法学院司法鉴定中心电子证据保全系统提供的数据接口, 进行对接。首先由档案系统上传载有用户信息特征的Hash值到电子证据保全系统, 保全系统再应用混沌分组密码对电子文件进行保密, 采用分片Hashing技术保证电子文件的完整性, 利用数字签名标准DSS防止通信双方相互欺骗或抵赖, 通过算法的运算, 保证证据的原生态。然后由保全系统反馈给档案系统经过运算加密后的、保存用户信息特征的电子戳文件。最后再由档案系统将电子原文件与电子戳文件传送给用户使用。用户在使用的过程中, 如果对该文件的真实性完整性怀有任何疑问, 可以登录重庆邮电大学司法鉴定中心的官方网站, 上传电子原文件与电子戳文件进行验证。保全系统会通过运算对比电子文件的Hash值, 如果电子原文件的任何信息被修改或变化, 那么Hash值将会匹配不成功, 系统会提示该文件与原文件不符。

档案信息系统利用电子证据保全系统, 为用户提供远程异地信息服务, 既提升了档案系统的服务层次, 方便用户使用, 又利用第三方权威机构提供的电子证据保全对电子文件、电子档案的法律效力进行保障, 让用户摆脱纸质文件的束缚, 可以利用方便、实时的电子文件、电子档案, 同时电子档案文件还具有真实性、完整性以及法律有效性。这在国内高校和档案利用部门中都属于领先的探索。

四、数字档案 (电子文件) 的法律效力是档案学研究的一个热题, 国内外专家、学者从法律、管理和技术等方面对电子文件的法律效力的保障进行了广泛的探索研究。目前, 较少有理论和实践相结合。浙江省打造的浙江电子文件和数字档案登记备份中心是较成功的案例, 保障了电子文件和数字档案的信息安全, 而利用保全认证来解决数字档案异地远程利用的法律效力, 目前国内尚处于空白状态。重庆邮电大学自主研发的“电子证据保全系统”能够有效、安全地对各种新式的电子文件进行保全, 该系统已经在重庆市各级法院及北京部分法院进行试点, 其司法有效性得到充分保障, 基于“电子证据保全系统”的档案系统远程利用解决方案不管是从理论上还是技术上都得到了充分的支撑。但是, 作为一项全新的探索项目, 虽然理论和现实意义上获得了重大的突破, 在具体的实现环节和流程上仍然还有许多的不足。笔者认为在以下方面还可以有进一步的发展, 首先是在电子档案文件的传送环节, 应该尽可能地减少人为的操作, 因为一旦有人工介入, 就无法避免外在因素对信息真实性的干扰。其次是在电子档案通过保全认证之后的反馈信息, 可以将原文件和加密后的电子戳文件做更加紧密的结合, 这样可以更有效的防止对文件进行篡改和变动。然后, 对保全认证的结果验证方式, 都可以结合用户需求和技术手段探索更加科学、严谨、适用的方法。

摘要：档案是过去和现在组织及个人在各项活动形成的不同形式的历史记录, 具有重要的凭证和信息作用。本文以重庆邮电大学数字档案系统建设为背景, 引入保全认证系统有效解决数字档案远程异地利用中的法律效力问题。

关键词：数字档案,电子文件,保全认证

参考文献

[1]阎文华.对档案数字化工作的几点认识[J].黑龙江档案, 2012 (3) .

[2]嵇凤云.电子文件的法律效力探析[J].法律文献信息与研究, 2003 (4) .

浅谈司法实践中证据保全的应用 篇10

关键词：证据保全；证据保全的主体；证据保全公证

一、证据保全概论

对于证据保全概念的理解，学界众说纷纭。比较有代表性的观点主要有四种。第一种观点可心称之为“固定与保管说”。如学者认为：“证据保全即证据固定与保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以供司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。”“证据保全，固定和保存证据的法律措施，指司法机关依法收存和固定证据材料，已保持其证明作用的措施”。第二种观点为“确定说”。“证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院在开庭审理前，根据当事人的请求或者依照职权采取一定措施加以确定的制度”。第三种观点为“预先调查说”。“证据保全是指人民法院或公证机关在法庭审查前对证据预先进行调查，加以保护的措施”，“证据保全是指诉讼提起前或诉讼提起后，在未达证据调查步骤之前，依法预先的证据调查以确保证据调查结果的程序”。“证据保全者，即当事人于诉讼上欲利用之证据方法，恐日后有灭失或确难使用之虞或经他方同意，作为调查而保全之谓也”。第四种观点为“延伸说”。认为“证据保全是对证据的预先调查行为，是法庭调查的向前延伸，并对调查的证据加以固定和保管”。

所以筆者认为，证据保全是当事人基于民事权利，为维护自身的合法权益，自主选择在适当的时候，向法定的机构提起的收集、固定、保管相关证据，以保持其证明力的活动。

二、证据保全公证概念

关于保全证据公证的概念，权威的解释中均包含有诉讼之前的说法，我称之为诉前说。如江晓亮等人编著的《公证实务指南》在解释这一概念时说：“公证机关保全证据是指在诉讼开始之前，公证机关根据公民、法人或其他组织的申请，对与申请人权益有关的，日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取，以保持它的真实性和证明力的活动”，并特别强调这一业务“属于诉讼前的证据保全”。樊崇义主编的《证据学》也认为，“保全证据是国家公证机关的一项业务。公证机关保全证据在诉讼开始前进行，以当事人的申请为前提”。《公证法学概论》说：“当事人在起诉前申请证据保全，应由公证机关进行；”叶自强《现代公证制度应用研究》列举的证据保全的条件（一）“证据保全的申请系当事在诉讼之前提起”。《律师与公证制度教程》是这样写的：保全证据分为两种，一种是诉讼保全，由人民法院按照《民事诉讼法》的有关规定进行；另一种是诉讼前的证据保全，一般由公证机关按照《公证暂行条例》的规定负责完成……公民、法人或其他组织需要保全证据的，可在诉讼发生之前向其住所地或事实发生地的公证处提出申请……公证机关需要重点审查所保全的证据是否用于正在进行的诉讼，如果用于正在进行的诉讼，公证处应不予办理，但人民法院有特殊要求的例外。

三、实践提出的若干法律问题

1.证据保全公证的法律基础

公证机构不能像法院那样，依职权主动进行证据保全活动，那么，公证受理证据保全公证的法律基础是什么呢？我认为应当是当事人的民事权利。当事人启动保全证据程序，目的肯定是为了保护某种权利，而这种权利应当是合法的，受到法律保护的正当权利。这时，公证机构利用法律授予之职能，为申请人提供公证的保全服务，不是权利，而是一种义务。没有法定的理由，不能拒办。否则，将承担不作为的责任，保全证据公证宜实行申请人权利主义，以公证人员可以到达的空间为例，公证员只能到达：A申请人所属的空间；B公共空间；C如果是第三人所属的空间，必须征得第三人的同意。也就是说，凡申请人有权进入的空间，公证员应申请才能进入。有一些证据收集方式，如秘密录音，如果法律无禁止性规定，作为申请人的私行为应当允许，公证处可以受理。如果把公证活动当作公行为，公证受理就缺乏法律的受权，在比如在保全证据的过程中，往往需要对某些物品粘贴封条，以固定状态，有的人认为公证处行使的是查封权，把公证处告上法庭，其实，公证处无权行使查封权，粘贴封条只是固定证据的一种手段。这一现象，说明公证活动与法院的诉讼活动确有不同，需要认真区分。

2.行为人与公证人

在保全证据的活动中，公证员应当是一种什么样的角色呢？比如，某住宅的所有权人，因承租人逾期没能腾退所租房屋，欲强行将房门打开，对承租人的物品进行清点，转移他处。就此，向公证处申请证据保全公证。一种观点认为，公证员应亲自动手开门、清点物品、制作清单、照相或录像，并对清点后的物品加贴封条，甚至负责保管物品，以便以后移交。理由是既然是公证活动，公证员应当成为保全活动的主导；另一种观点认为，公证员无权打开房门，也不应当动手清点物品，更不应该负责物品的保管。公证员的职责仅限于监督，保证保全清点过程的真实性和客观性。我同意后一种观点。我认为，公证员应当保持公证人的身份，而不要成为行为人。因为，在此案中，住宅所有人有权收回房屋，打开房门的收回房屋的必要行为，法律上应当支持。而公证员动手，反而缺乏法律依据。公证活动的根本目的是保证证据的证明力，所以，公证员在保全过程中，应当有所为有所不为。如应当始终坚持在清点现场，作好现场记录，指挥保全活动按顺序进行，对保全标的及时拍照，及时采取固定手段等。

总之，证据保全应当是一种法律制度，目的是为了实现公平和正义，保护法律应当保护之权益；此种制度不应当成为强式职权主义的专门权利，其法律制度之设计，应当充分调动当事人及其代理人的积极性，应当充分授权权利主体选择证据保全的机构、方式及时间的先后；证据保全公证应当成为该种制度的首选。

参考文献：

[1]彭曼.浅谈网络犯罪的电子证据调查和保护[J].重庆科技学院学报：社会科学版，2012（7）：29-30.

证据保全论文 篇11

一、证据保全制度

证据保全制度是指证据后续程序中存在灭失、伪造、变造、藏匿或其他难以取得的情形时, 由当事人及其辩护人、诉讼代理人向专门机关提出申请后所采取的预防性保全措施。刑事证据保全制度不仅是国家法律赋予刑事诉讼当事人的权利之一, 同时也是国家机关的重要义务。刑事证据保全制度的意义不仅在于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益, 它也能够维护被害人的合法权益, 将犯罪份子绳之以法, 实现刑事诉讼的双重目的。[1]有学者曾这样比喻过:如果说证据是连接程序公正与实体公正的桥梁, 刑事诉讼证据保全制度就是这座从程序公正通向实体公正桥梁的栏杆。举世轰动的世纪大案辛普森杀妻案便充分地体现了刑事证据保全对于实现公平正义的现实意义。

二、我国刑事诉讼法中的申请取证制度与证据保全制度的比较

我国《刑事诉讼法》第二条明确指出, 打击犯罪和保障人权是我国刑事诉讼的两大基本目的, 而在刑事诉讼程序中主要通过证据证明犯罪从嫌疑人、被告人有罪或者无罪, 所以证据在刑事诉讼中至关重要, 但是在我国, 证据保全尚仅存在于民事、行政诉讼中, 而我国《刑事诉讼法》并没有明确规定证据保全, 仅在四十一条规定“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意, 可以向他们收集与本案有关的材料, 也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据, 或者申请人民法院通知证人出庭作证。”有学者将其视为证据保全制度, 其实不然, 《刑事诉讼法》第四十一条的规定仅为申请取证权, 而这两种权利存在着本质的差别, 主要表现在以下几个方面:

首先, 适用证据保全制度与申请取证制度的前提条件不同, 适用证据保全制度体现的更多的是预防作用, 而适用申请取证制度的前提条件是辩护律师无法取证, 体现的更多的是公权力的救济作用;其次, 申请取证制度与证据保全制度的制度设计不同, 申请取证的一般程序与国家专门机关的常规取证行为并无差异。但查考来看, 许多国家和地区对证据保全的程序制度设计都是非常严密周详的, [2]两个程序之间存在的本质差异并不是立法上的无意识行为, 其背后隐藏着深层次的原因, 国家对这两种制度的程序功能有着完全不同的定位是其中应有之义;最后, 证据保全与申请取证的证据效力不同, 这是由实施申请取证和证据保全时国家专门机关所采取的程序不同所决定的。

三、我国刑事诉讼法增设证据保全制度的意义

第一, 避免关键涉案证据的灭失或者毁损。如果侦查过程中取得的证据存在虚假或者片面性, 法院便失去了作出公正判决的基础, 对此, 陈瑞华教授也得出类似的结论:“真正决定中国犯罪嫌疑人和被告人命运的程序不是审判, 而是侦查。”

第二, 证据保全制度弥补了申请取证制度的缺陷。在我国, 申请取证权只是一种请求权和建议权, 没有法律上的约束力。但是从各国对于证据保全的立法规定来看, 如果申请被驳回, 被追诉方可以通过提起复议方式获得救济。

第三, 为证人出庭作证提供新的探索与尝试。证人出庭在审判中具有重要意义, 能够更好地实现公正。但是就我国刑事诉讼法的现状而言, 证人出庭率极低, 学者们的制度改革在短期内也难以实现, 所以增设刑事证据保全制度, 能够为贯彻落实直接言词证据, 实现证人出庭作证提供新的探索与尝试。

第四, 强化取证过程中的平等。我国现行刑事诉讼法第43条明确规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序, 收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节较重的各种证据。”但是, 在我国目前的侦查实践中, 侦查人员还是倾向于收集各种证明犯罪嫌疑人有罪和罪重的证据。如果赋予被追诉方证据保全申请权, 就可以将控辩双方的对抗延伸到侦查这一取证的关键阶段, 防止侦查机关取证的片面性, 避免有罪预断。

第五, 提高刑事诉讼效率, 一旦一些保全的证据可以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪, 刑事追诉程序就可能立即终止, 这样可以提高诉讼效率, 节约诉讼资源, 而且还有助于使无罪的犯罪嫌疑人、被告人尽快摆脱涉诉之苦。

第六, 实现诉讼立法的系统化、科学化和规范化。我国“重实体, 轻程序”的立法模式

已被众多学着诟病不已, 所以从保障诉讼立法的科学化的角度出发, 刑事诉讼法也应该增设

证据保全申请制度。并且增设证据保全制度可以弥补刑事附带民事诉讼制度的立法缺陷。

构建完善的刑事证据保全制度, 应当是在司法实践中不断摸索。[3]相信刑事证据保全制度将会得到更多的关注, 借鉴法治发达国家的成功经验并结合我国的实际情况从而构建完善的刑事证据保全制度将是今后研究的大方向所在。

摘要：证据保全制度作为大多数国家法定的诉讼配套制度, 在我国的民事诉讼法和行政诉讼法中均有明确规定, 但在刑事诉讼法中却未有体现, 现行刑事诉讼法中仅规定了与证据保全制度存在本质差异的申请取证权, 增设刑事证据保全制度对我国刑事诉讼制度的完善有重大意义。

关键词：刑事诉讼,证据保全,申请取证

参考文献

[1]康永健.《刑事证据保全制度研究》.吉林大学, 2007年.

[2]张泽涛.《我国刑诉应增设证据保全制度》.中央民族大学法学院, 2012年.