巨额财产来源不明罪

巨额财产来源不明罪（共11篇）

巨额财产来源不明罪 篇1

一、存废问题

自该罪名设立以来, 关于其合理性和科学性, 主要有以下两种观点: (1) 废止说。该学说认为, 自该罪名设立以来, 反腐败司法实践中很少看到单独适用巨额财产来源不明罪的情况, 在绝大多数案例中, 巨额财产来源不明罪都依附在贪污受贿等罪名之后, 因此, 该罪已沦为“附带性”罪名, 没有单列的必要。 (2) 保留说。该学说认为, 职务经济犯罪的主体一般都受过高等教育, 具有丰富的工作经验, 其行为具有智能化和隐蔽性等特点, 不易被司法机关查证。鉴于此, 立法上设立巨额财产来源不明罪是必要的, 它具有“拾遗补缺”的作用。

综合而言, 权衡利弊, 笔者认为保留说更为合理。废止说没有认识清楚巨额财产来源不明罪的真实作用。该罪名设立的初衷就是在难以认定贪污受贿等罪的情况下, 不放纵犯罪分子。从某种意义上说, 该罪实际上是贪污罪尤其是受贿罪的截堵性规定。在司法机关通过某种渠道能够查证巨额财产真实来源的情况下, 应该触犯什么罪定什么罪, 而不能认定为巨额财产来源不明罪。只有当司法机关确实不能查清巨额财产的真正来源而国家工作人员又不能说明时, 才宜认定为此罪。换言之, 在查证某国家工作人员拥有明显超过合法收入的巨额财产时, 其中可以查证确系贪污或受贿所得的份额, 应分别认定为贪污罪或受贿罪, 不能查证的部分以巨额财产来源不明罪定性。巨额财产来源不明罪在这种情况下所表现出来的“附带性”, 正是其“拾遗补缺”的立法价值之所在。

在刑事实体法中设置巨额财产来源不明罪, 从某种意义上说是基于功利主义与实用价值的考量, 是一种刑事政策, 是国家“从严治吏”的行为艺术。综上, 巨额财产来源不明罪在理论上并未真正遭遇尴尬, 在实践中增强了法律同隐蔽性犯罪作斗争的功能, 是立法对司法的救济, 体现了有罪必罚的原则。

二、推定问题

推定是指人们借助现存事实推断出另一事实存在的一种假设。其中现存的事实被称之为基础事实, 另一事实被称之为推定事实。推定的机理是基础事实与推定事实之间的普遍共存关系, 这种共存关系是人们长期社会实践经验的总结, 具有极大的概然性。“推定是认定案件的一种特殊方法, 它被采用后产生一定的法律效力, 若找不到相反证据推翻它, 就认定它是真的, 无须再证明其为真。”

在巨额财产来源不明罪中存在推定成分。如果某国家工作人员的财产为非法所得, 当责令其进行说明时, 其往往表现为“不能说明”。因此刑法采信当行为人“不能说明”时, 就推定财产为非法所得。这也是不得已而求其次的做法, 因为在巨额财产来源不明案中, 财产来源非法只能间接推定出来, 而不能通过直接证据加以证明, 一旦能够通过直接证据证明确切来源的非法性, 就不能再适用巨额财产来源不明罪了。

推定在诉讼中的主要作用在于平衡双方当事人的信息不对称。推定往往对于在信息上占优势的一方不利。当其不能提供足够证据证明某一事实不存在时, 就推定该事实存在。在巨额财产来源不明罪中, 被告人对自己财产的来源, 具有天然的信息优势, 当其不能说明巨额财产的来源合法时, 就推定其为非法。

三、举证责任问题

有学者认为, 被告人在巨额财产来源不明案中应当承担证明责任, 并认为这是一种证明责任的倒置, 是传统刑事证据理论中被告人不承担证明责任的例外, 是对中国传统证明理论的一个突破。

笔者认为, 上述观点值得商榷。虽然巨额财产来源不明罪有其特殊性, 但在举证责任和证明责任问题上, 还是应该与刑法的基本理论契合的。证明责任在诉讼开始前就预先在当事人之间进行了分配, 由其中的一方来承担, 当其不能举出足够的证据使法官产生内心的确信时, 就要承担败诉的风险。举证责任和证明责任的区别在于: (1) 性质不同:前者是行为责任;后者是结果责任。 (2) 承担责任的原因不同:前者产生于双方当事人说服法官的必要性;后者产生于在案件真伪不明时法官也必须作出裁判的要求。 (3) 责任在诉讼过程中是否会发生转移不同:前者是一种动态责任, 在诉讼过程中会随举证必要而转移;后者是一种静态责任, 由法律预先规定给当事人中的一方承担。 (4) 能否在当事人之间预先分配不同:无法对前者预先分配, 因为有无举证必要, 须视诉讼中的实际情况而定;后者在诉讼发生前就预先进行了分配。

具体到巨额财产来源不明案中, 证明责任只能由检察机关承担。检察机关必须证明以下事实: (1) 行为人的身份; (2) 行为人的财产和支出情况; (3) 已明确来源的财产总额; (4) 财产+支出-已明确来源总额, 所得结果达到数额巨大; (5) 行为人不能说明来源。如果以上五个事实均被确证, 检察机关即可以巨额财产来源不明罪提起公诉。可见, 只是由于本罪构成要件在客观方面的特殊性, 使得检察机关的证明标准有所降低, 但并未将证明责任倒置给被告人。

四、立法建议

笔者在以上分析的基础上, 形成了一些自己的想法, 略表拙见, 以期对完善该罪名有所裨益:

(一) 建立财产申报体制

财产申报体制是财产申报制度的上位概念, 它应该是财产申报制度、金融监管制度和存款实名制度的有机统一体。其中核心制度应为财产申报制度。中国现行有关财产申报制度的规定主要有《关于党政机关县 (处) 级以上领导干部收入申报的规定》, 《关于领导干部报告个人重大事项的规定》, 《个人存款账户实名制规定》等, 仍停留在政策层面, 这降低了该制度的权威性, 使其难以担当起作为刑法的前置制度和义务来源的重任。另外, 目前的制度存在明显的缺陷: (1) 没有规定司法机关和军事机关中国家工作人员申报财产的义务; (2) 仅县处级以上国家工作人员具有申报财产的义务, 而刑法总则第93条所列国家工作人员的范围, 并不限于县处级以上, 在这种情况下, 如果县处级以下国家工作人员拥有巨额不明来源的财产, 仍可能被判处巨额财产来源不明罪, 而这部分国家工作人员其实并不负有申报财产的义务, 这之间显然存在冲突。这些问题的存在, 表明中国的财产申报制度尚不完善。为弥补这一不足, 笔者建议全国人大常委会颁布《关于国家工作人员申报财产的决定》, 对申报财产的具体事项进行规定: (1) 申报主体。申报主体应作扩大解释, 不仅应包括立法、行政、司法、军事机关中的国家工作人员, 还应包括党和政协常设机关中的工作人员; (2) 申报内容。申报的内容应包括一切财产性收益; (3) 受理申报的部门。没有必要设立专门的机关受理申报事项, 每个国家工作人员都到其主管部门申报登记, 若某国家工作人员未作申报, 其主管部门应及时将情况报告给检察机关。

财产申报体制的辅助制度应为金融监管制度和存款实名制度。金融监管制度的主要作用是对国家工作人员财产的取得和流转进行监督。存款实名制度的主要作用是防止国家工作人员隐匿财产。

财产申报体制的建立和完善, 具有十分重大的意义。一方面, 它可以更好地防止贪污受贿等职务经济犯罪;另一方面, 它可以更好地调和国家利益和个人隐私之间的矛盾。

(二) 重新设置法定刑

在巨额财产来源不明罪的法定刑问题上, 有的学者认为“立法现状已属来之不易, 其在反腐倡廉、惩治职务经济犯罪方面已经立下了汗马功劳。如果再度提高该罪的法定刑, 尽管可能起到严惩贪污或受贿犯罪的一时之功效, 但实在是不符合现代刑事法的基本原理, 也不符合保障人权的时代要求”, 因而主张维持立法现状。

最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 (试行) 》中将巨额财产的起点定为30万元, 也就是说差额在30万元以上始能构成巨额财产来源不明罪, 而贪污受贿30万元, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 可以并处没收财产;情节特别严重的, 处死刑, 并处没收财产。

按照目前的法定刑, 国家工作人员为自己的未来赌一把的可能性就很大, 因为赌注是很低的———以五年以下有期徒刑作为筹码。这种低代价与行为人真实罪行应受到的刑罚相去甚远, 其性价比会刺激行为人不作说明。为了促使巨额财产来源不明罪向真实罪质的回归, 有必要加重巨额财产来源不明罪的法定刑。我们不必担心提高法定刑会破坏罪责刑相适应原则, 因为这里的“刑”已不再是抽象的刑事责任在量上的具体化, 而是兼具功利色彩的具体刑罚。也就是说, 此时的法定刑通常高于从报应角度讲犯罪人应受到的刑罚, 即法定之刑重于报应之刑。之所以如此功利, 是因为刑罚存在真空现象。由于现实各种因素的影响, 犯罪的刑罚必然性程度并不是很高, 各国为弥补这一缺陷, 不外乎加重行为人应当承担的刑罚, 以刑罚的加重化来威慑稳固人, 加大投机的危险性。这种措施的具体体现就是法定刑与刑事责任不对称。正如边沁所说:“刑罚的确定性越小, 其严厉性应该越大……在所有犯罪中, 存在一个成功与失败的机会计算, 为了平衡受惩罚之机会, 必须增大刑罚之分量。”

对巨额财产来源不明罪法定刑的提高, 并不是奉行“重刑万能”的思想, 而是为了理论的统一和实践的需要。因为这样做, 在理论上有利于最大限度地实现罚当其罪, 做到罪刑相适应, 不至于同一行为在被认定为贪污罪或受贿罪时受到的刑罚很重, 而在被认定为巨额财产来源不明罪时, 受到的刑罚却很轻。

摘要：巨额财产来源不明罪自设立以来, 便遭遇了理论的尴尬和现实的非难。该罪中存在推定成分, 但不是有罪推定。举证责任在该罪的论证过程中没有被倒置。鉴于目前条文中存在的疏漏, 修改条文用语, 建立财产申报体制势在必行。

关键词：巨额财产来源不明罪,推定,举证责任,立法建议

参考文献

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巨额财产来源不明罪 篇2

内容摘要：

1997年，我国在修订的《刑法》中加入了“巨额财产来源不明罪”。但这一罪名却屡受学界“诘难”，理由之一就是该罪名的最高刑期只有5年，因而它成为了某些严重贪污贿赂犯罪的“避难所”。本文将我国《刑法》中的巨额财产来源不明罪与其他国家对类似罪名的立法例相比较，结合我国司法实践中出现的弊端与学界的争议，试着讨论了我国刑法中巨额财产来源不明罪存在的合理性与弊端，并对其的进一步完善提出了一些建议。

关键词：巨额财产来源不明罪 财产申报 法定刑

随着我国经济建设的迅猛发展和法治进程的逐步推进，反腐败问题日益引起社会各界的关注，有关严惩腐败的呼声也日趋高涨。为顺应民意、适应反腐倡廉新形势的要求，我国于1997年修订《刑法》时，在第395条规定了巨额财产来源不明罪，并将其纳入反贪污贿赂罪一章。

1997年《刑法》对巨额财产来源不明罪的规定，体现了国家严惩贪污、打击腐败的决心，客观上也对贪污腐败犯罪起到了一定的遏制和预防作用。但在司法实践中，由于立法的过于粗疏和过于概括，司法机关在适用巨额财产来源不明罪时困难重重，突出表现为在司法实践中从来没有单独适用过。作为一个独立罪名的巨额财产来源不明罪，在实践中俨然成了贪污罪、受贿罪的附带罪名。究其原因，无非是由于我国官员的财产还不在阳光下，我国还未建立详细的“财产申报”制度。因此，只有当贪官的贪污、渎职等犯罪行为暴露出来以后，其不明来源的“巨额财产”才会被“拔出萝卜带出泥”。另外，由于我国对巨额财产来源不明罪规定的法定最高刑为5年，其刑事责任远远轻于贪污罪、受贿罪，致使这一罪名在实践中成为了某些贪官的“避难所”，因此自其出台以来也颇受诟病。以下我将对比国内外在“巨额财产来源不明”方面的立法，并结合我国司法实践的实际，论述一下我对我国巨额财产来源不明罪的看法。

一、巨额财产来源不明罪的概念

《刑法》第395条第一款规定，国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来源。本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。

根据上述规定，巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入，且差额巨大，经责令说明来源，本人又不能说明其来源合法的行为。该罪名是随着国家公务员制度的逐步完善、适应现代反贪污贿赂犯罪的要求，在借鉴外国立法经验基础上，结合我国实际情况而设立的。1988年1月，全国人大常委会发布的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》首次规定了巨额财产来源不明罪。该罪名填补了我国刑法立法罪名上的一项空白，在司法实践领域产生了广泛的影响。1997年，修订后的新《刑法》吸收了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》对此罪名的规定，将其列入贪污贿赂罪一章。

二、世界各国的同类立法

综观当今世界各国的同类立法，对国家公务人员财产来源不明的刑事打击都是不遗余力的。

“巨额财产来源不明罪”，最早源自于法国1810年《刑法典》。此后，世界许多国家都开始了对国家公务人员巨额财产来源不明的刑事打击。

1977年《香港防止贿赂条例》第10条规定：“任何人士，如属政府雇员或曾为政府雇员，而所维持之生活标准，高于与其现在或过去薪俸相称之标准者；或所支配之财富或财产，与其现在或过去之薪俸不相符者，除非能向法庭作出圆满之解释，说明其如何能维持该生活标准，或如何能支配该等财富或财产，否则即属违法。”同条例还规定，“本罪项一经公诉定罪，可被判罚款100万元及监禁10年”，同时，还要“将无法解释之财产或财富的金钱额交付政府”。

新加坡将巨额财产来源不明作为认定贪污罪的证据，以贪污罪论处，科以更加严厉的刑罚。新加坡1988年《没收贪污所得利益法》就直接规定，“一个人所拥有的财产在本法公布实施之前后已经占有而该人又不能向法院作出合理满意解释时，其财产应视为贪污所得”。

文莱、印度的法律规定，对财产来源不明的情形称为“拥有无法作出合理解释的财产”，以贿赂罪处罚。

泰国1975年反贪污法第20条规定：“„„如果委员会发现该官员异常富裕，但他不能证实他的财富是合法所得，那可以认为他滥用职权。”

韩国、菲律宾、台湾地区将其定为“官方雇员拥有来历不明财产罪”。

英美等国规定，每个公民均有义务如实申报自己的财产，隐瞒或虚报财产情况的，要处以罚金并处7年以下徒刑（英国）或5年以下监禁（美国）。

三、相关制度建设

当今世界各国，有的将“财产来源不明”作为认定贪污罪、受贿罪、渎职罪等罪名的证据，也有的像我国一样对“巨额财产来源不明”单独定罪处罚。但是仔细观察比较会发现，对“来源不明”的财产单独定罪处罚的国家和地区，都以比较完备的官员财产申报制度作为基础，司法机关可以很容易通过财产申报制度发现拥有巨额非法财产的国家公职人员，继而以刑事法律中的巨额财产来源不明罪追究其刑事责任，从而达到预防犯罪和打击犯罪的目的。

被喻为“阳光法”的公职人员财产申报制度源于1883年英国的《净化选举、防止腐败法》。它对于约束和规范政府公务人员的行为，反腐倡廉，树立政府和公务人员的良好形象发挥着重要作用。到目前为止，美国、法国、澳大利亚、新加坡、泰国、韩国、印度、以及中国台湾和香港地区等都确立了此项制度。该制度使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效监督之下，为巨额财产来源不明罪提供了坚强的制度保障，使其在实践中真正具备了可操作性。

但是由于作为巨额财产来源不明罪必要前置制度的财产申报制度目前在我国尚未真正建立，不能对国家公职人员拥有的可疑财产做到实时监控，致使现行巨额财产来源不明罪在司法实践中存在许多未能克服的缺陷。由于对该罪的刑事追究程序的启动带有很大的偶然性，以致该罪名在司法实践中从来没有单独适用过，作为一个独立罪名的巨额财产来源不明罪，在实践中实际已沦为贪污罪、受贿罪的附带罪名。

因此，要提高巨额财产来源不明罪的刑罚实现率，变“附加罪名”为首选罪名，增强该罪名在司法实践中的可操作性，有必要改革现行反腐机制，为巨额财产来源不明罪的法律适用提供良好的配套体制和法治环境。首先应该做的就是尽快建立和完善国家公务人员的财产申报制度，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监督之下，防止出现当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。其次，应建立和完善金融监管机制。在实行个人存款实名制的基础上，疏通各大银行之间的信息交流渠道。此外，还应加强审计机关和监察机关对各级国家工作人员的财产情况的审查和监督，以推进财产申报制度的实施和完善，为我国的巨额财产来源不明罪提供坚强的制度保障。

四、对其法定刑的争议

根据《刑法》第395条第1款的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。根据最高人民检察院发布的《关于检察机关直接受理立案侦查中若干数额、数量标准的规定（试行）》，巨额财产来源不明的案件，数额在10万元以上的，应予追究刑事责任。

而《刑法》对于贪污罪、受贿罪的刑事处罚显然比本罪要重得多。以数额10万元以上为准，根据《刑法》第383条的规定，个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产：情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。第386条规定，个人受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。由此可见，我国《刑法》对贪污罪、受贿罪的打击是相当严厉的，犯罪数额10万元以上就将面临最低10年的有期徒刑，而其法定最高刑更是达到了死刑。相比而言，对于巨额财产来源不明罪法定刑的规定就轻微多了，数额10万只达到了追究刑事责任的起点，而其法定刑更是只以5年为最高限，这就为某些严重贪污贿赂犯罪者提供了“避难所”和“免死牌”。因此，自1997年《刑法》规定巨额财产来源不明罪以来，这一罪名屡受学界“诘难”，更成为了近年来人大代表提案的热门。

在对本罪法定刑的合理性进行论述之前，首先来看一下近年来我国司法实践中适用此罪名的一些较为典型的案例：

A、山西省乡镇企业管理局原局长啜文由于300万元财产来源不明犯巨额财产来源不明罪，太原市中级人民法院经过一年多的审理，一审判决其有期徒刑3年，其妻赵青梅犯巨额财产来源不明罪，免予刑事处罚。

B、安徽阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产来源不明一案中，肖、胡夫妇受贿200万元，而来源不明的财产却达1800万元。因巨额财产来源不明罪最高法定刑只有五年，肖、胡二人一个被判死缓、一个被判无期。

C、辽宁锦州市消防局原局长犯巨额财产来源不明等罪被判处有期徒刑11年，而其来源不明的财产总额达人民币近620万元、美金9万多元。

D、海南省国有资产监督管理委员会原副主任刘连琏受贿、巨额财产来源不明一案中，对刘连琏数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。其中，刘连琏不能说明合法来源数额的财产折合人民币2000多万元，是刘连琏涉案金额的“大头”，但这仅导致他因此领刑4年。

E、原海南省东方市市委书记戚火贵及其妻子符荣英（中国银行东方市支行行长）受贿、巨额财产来源不明案中，数罪并罚，判处戚火贵死刑，剥夺政治权利终身，符荣英被判处16年有期徒刑，剥夺政治权利四年，其中有巨额财产千余万元（而主罪受贿罪所收受财物只有几百万元）来源不明，二人只因其被判处5年有期徒刑，巨额来源不明财产予以追缴。

F、原大庆市国税局长那凤歧贪污、受贿案中，数罪并罚判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，而其中巨额财产195万元来源不明，只被判4年有期徒刑，巨额财产予以追缴。

从以上诸多案件来看，当前的一些腐败大案中，很大一部分腐败分子不约而同地患了“健忘症”，对不义之财“想不起来”、“说不明白”，检察机关查证贪污受贿的部分少，巨额财产来源不明的部分多，而犯罪分子最后所获的刑罚中因巨额财产来源不明而获的却只占全部刑罚的很小一部分。之所以如此，一个重要原因是目前我国对于巨额财产来源不明罪的刑罚偏轻。在司法实践中，犯罪嫌疑人在被发现其财产或支出超出其合法来源时，如果态度积极，讲明其超出部分是贪污所得或受贿所得的，数额超过10万元的，就有可能被处以10年以上有期徒刑乃至极刑；相反如果态度恶劣，故意隐瞒其贪污行为或者受贿行为，拒不讲明财产来源的，由于查清难度大，即使他有数额惊人但难以查清的犯罪所得，其最高刑罚也就只有5年有期徒刑。况且巨额财产来源不明罪的“巨额”财产上不封顶，但对应的刑罚却“封顶”为5年有期徒刑，这实际上使巨额财产来源不明罪成了一个“口袋罪”：犯罪分子说不清道不明的罪行都自己往里套，反正最多被判5年徒刑，财产没收而已。由于立法之不足，造成本应科以重刑却只能轻判，使司法处于无奈，使本应重治其罪者往往得以轻脱，为以身试法者提供了法律上的“便利”。现今巨额财产来源不明罪之所以屡屡发生且数额特别巨大，其根本症结就在这里，而并非财产总是真的来源不明。

“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”——这是我国刑法中罪责刑相适应原则的基本要求。但在巨额财产来源不明罪中，有着天壤之别的几十亿元来源不明和几十万元来源不明在最后的惩罚上，却没有什么太大的差别。罪责刑在这里显然没有很好地相适应。因此,我认为现行刑法中对巨额财产来源不明罪法定刑的规定与罪责刑相适应的刑法基本原则是相悖的。

为了适应罪责刑相适应的基本原则，更是为了更好地发挥本罪名设置对腐败的遏制作用，必须对本罪的刑罚或定罪作出修改。

一种是保留此罪名，但是对其量刑要加重，对来源不明的财产划分不同档次，分别处以不同的刑罚，数额特别巨大的，应像贪污罪一样判处死刑。另外，参照前述香港立法例，应增加财产附加刑的规定。巨额财产来源不明罪既属于职务犯罪，又属于经济犯罪。在刑法理论上，这类犯罪首先侵害的是国家公职人员队伍的廉洁性和国家机关正常工作秩序以及公共财产所有权。从行为人主观上而言，其追逐的是非法的财产利益。如果行为人认为在经济利益上不合算，就有可能收敛甚至放弃犯罪。现行刑法只规定对财产的差额部分予以追缴，而没有规定附加罚金或没收个人财产的一部或全部，其在财产上对犯罪分子的打击力度显然不够大，容易轻纵犯罪分子，不足以对犯罪分子产生威慑力，不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的原则。因此在设置刑罚时，应当增加财产附加刑，不仅追缴财产的差额，还应在此外处以罚金，以便更好地发挥本罪刑罚的威慑力和惩罚功能。

第二种办法是废除此罪名，可参照前述新加坡、印度、文莱、泰国等国将巨额财产来源不明行为按贪污罪、受贿罪等论处。

五、关于本罪申报财产范围的异议

巨额财产来源不明罪要求的“财产、支出和收入”仅指行为人自己的财产、支出和收入，不包括其他家庭成员的财产、支出和收入。申报财产的范围仅限于个人的部分收入，而非全部收入，更非申报整个家庭的财产状况。上述规定范围的不周全，给规避财产留下了余地。这些问题都有待在日后的财产申报制度建设中予以解决。

六、结语

目前，在我国尚未建立真正法律意义的财产申报制度及相关配套制度的前提下，现行巨额财产来源不明罪立法有许多未能克服的缺陷，这也是本罪在司法实践中处于尴尬处境和学界争论不止的原因之一。同时，由于对本罪的法定刑规定得过低，使得本罪在司法实践中成为犯罪分子的“避难所”，是其预防与惩罚犯罪的功能大打折扣。

今后，我国应在保留现行立法合理规定的同时，针对现行立法的不足，从立法和制度两个方面对本罪予以弥补和完善，使其在实践中真正发挥其预防犯罪与惩罚犯罪的作用。

参考文献：

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巨额财产来源不明罪的相关问题 篇3

关键词：巨额财产来源不明罪；存废；犯罪构成

一、存废问题

在针对巨额财产来源不明罪的各种讨论中，它的存废问题一直是各类学者专家讨论的话题。但是立法者的初衷是为了严密刑事法网，使刑法真正起到惩治犯罪行为的作用。因犯罪分子不愿意交待其巨额财产的真实非法来源，对此不能以贪污、受贿等罪名定罪处刑而只能将其认定为本罪，这正表明设立该罪并非是“纵容犯罪”，而是为了更加严厉地惩治犯罪。

二、犯罪构成

1.犯罪客体

有些学者认为该罪的客体是国家工作人员的财产申报制度，认为国家工作人员应当及时准确的向有关部门申报个人财产并与其合法收入比对，当二者存在差额时，必须向有关部门讲明差额财产的真实来源，否则就是对财产申报制度的违反。笔者赞成这一观点。有些学者认为我国的财产申报制度尚未建立，其实践更是难上加难，因此不应当把它作为本罪的客体。这种说法无异于否定国家为打击腐败分子所做出的努力。2010年7月11日，中共中央要求各地区干部应当报告其具体的收入、房产、投资等事项①，这说明国家已经在努力将国家工作人员财产申报形成制度，虽然现在只是一份文件，但是我们不能因为尚未成形就否认其存在。

我的意见是把巨额财产来源不明罪的客体认定为国家廉政制度。这是因为本罪归属于贪污贿赂罪这一大类罪名，而此类罪名主要侵犯的是国家的廉政制度，所以该罪就理所当然的应当具备此类罪名的基本特征，其客体应当包括国家廉政制度。同时本罪规定了所有国家工作人员承担对自己明显超出合法收入的财产情况进行说明的义务，一旦不能说明其财产的合法来源，即可推定该财产为非法所得，破坏了国家工作人员的财产申报制度。

2.犯罪客观方面

针对本罪客观方面的争议主要体现在危害行为的性质上，主要观点有：

（1）持有说。持有说忽视了持有并非属于一种独立的犯罪行为的形式，而基于其当为能为而不为的特征应当归属于不作为。因为从实质上而言，作为与不作为的关系恰如逻辑学中的Q与非Q的关系，非此即彼，相互对立。所以，在作为与不作为两者之间，并不存在既可能属于作为也可能属于不作为的中间地带——持有。

（2）作為与不作为的复合行为说。这种观点认为本罪罪状中的“非法所得”是非法获取巨额财产行为的根据，“本人不能说明其来源是合法的”则是拒绝说明巨额财产来源行为的法条来源。这种说法忽略了“非法所得”的前面二字——“视为”。立法者在描述本罪罪状时想表达的观点是，行为人不能说明超过合法收入的巨额财产的来源时，将该财产“视为”非法所得，而非这些财产原本就是非法所得。这种说法实质上颠倒了本罪的前后关系，应当注意的是：应该先有“不能说明”才有“非法所得”一说，如果先有“非法所得”就应以“非法”的行为定罪处刑而非巨额财产来源不明罪。

笔者赞同不作为说，即行为人负有说明巨额财产真实来源的义务，但是并不说明或者作虚假说明。其义务来源于职务或者业务上的要求，具体而言我们可以将2010年印发的《关于领导干部报告个人有关事项的规定》作为一项仅对于国家工作人员这个职务存在的义务来源。当然，这项《规定》仍然存在漏洞，对于主体的规范不够全面，但是我们相信随着社会的发展与进步，公职人员的财产申报制度会越来越完善，成为国家工作人员真正意义上成文的义务来源。

3.犯罪主体

国家工作人员的近亲属或者其他与其关系密切的人实际上并没有说明财产来源的义务，对没有特定义务的人设定不作为犯罪与刑法的理念相悖。然而，离职后的国家工作人员②是否应当作为本罪的主体的呢？答案是肯定的。在司法实践中，确实存在国家工作人员离职后成为“暴发户”的现象，这些国家工作人员在职期间用贪污、受贿等非法途径敛聚巨额财产，因各种原因而未被发现，等到离职后忽成“暴发户”。而且，离职后的国家工作人员对于其在职期间的财产收入可以而且应当进行说明，因为并不存在“不能说明”的理由。

4.犯罪主观方面

针对本罪的主观方面，笔者赞同直接故意说：行为人明知自己超过合法收入的财产、支出的真实来源，并且具有说明的义务，在经责令说明其来源时不予说明。通常具有隐瞒超过合法收入的巨额财产的真实来源，逃避法律制裁的目的。上文已经说过本罪属于不作为犯罪，行为人在负有说明财产真实来源的义务的情况下，仍然决意不予说明，并且希望能够隐瞒超过合法收入的巨额财产的真实来源，以此来逃避法律追究，这种主观心理愿望不是放任而是希望。因此，本罪的主观方面是直接故意。

注释：

①这些事项主要包括：本人的工资及各类奖金、津贴、补贴等；本人从事讲学、写作、咨询、审稿、书画等劳务所得；本人、配偶、共同生活的子女的房产情况；本人、配偶、共同生活的子女投资或者以其他方式持有有价证券、股票（ 包括股权激励）、期货、基金、投资型保险以及其他金融理财产品的情况；配偶、共同生活的子女投资非上市公司、企业的情况；配偶、共同生活的子女注册个体工商户、个人独资企业或者合伙企业的情况。参见《关于领导干部报告个人有关事项的规定》，2010年。

②“离职的国家工作人员”是指曾经是国家工作人员，但由于离休、退休、辞职、辞退等原因目前已离开了国家工作人员岗位的人。参见李文燕、杨忠民主编：《刑法学》，中国人民公安大学出版社，2011年版，第565页。

参考文献：

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[4]李文燕，杨忠民.刑法学[M].北京：中国人民公安大学出版社，2011

作者简介：

论巨额财产来源不明罪 篇4

一、该罪在立法理论上的不足之处

关于巨额财产来源不明罪的由来, 则要追溯到1988年, 当时该罪还没有正式的被纳入我国刑法典, 而是出现在《关于惩治贪污罪贿路罪的补充规定》中, 直到1997年该罪才被正式纳人刑法典。而在当时立法机关之所以以该罪命名, 主要原因就在于这些数额较大甚至巨大的财产常常伴随着国家工作人员的行为而产生, 同时国家工作人员不愿意或不能够说明其合法来源, 因此这才决定了该罪的主体为特殊主体, 即国家工作人员。

通过分析笔者得出, 对于《刑法》第395条第1款有以下三种理解:第一, 在查出国家工作人员的财产、支出明显超过其合法收入后, 如果该国家工作人员能够说明其是如何得到该笔财产的, 或者该国家工作人员说明了其巨额财产的来源, 但是却没有达到刑法苛责的范围的, 仅仅是一般呈面上的违法行为, 便不构成犯罪;第二, 在该国家工作人员不能说明或者不想说明其巨额财产的来源时, 司法机关是可以做出有罪推定的, 并且可以直接追究该国家工作人员的刑事责任;哪怕司法机关既不能证明该部分财产来源的合法性, 也不能证明该财产系该国家工作人员贪污、受贿等犯罪所得;第三, 在司法机关推行有罪推定的理念下, 笔者发现一旦国家工作人员有明显超过合法收入的财产时, 就如同贴上了你必须报告你的“发迹史”标签一样, 而只要国家工作人员不愿意或者不能够说出来的, 司法机关便一律视为非法所得。从以上三点来说, 该罪的有罪推定弊端已经显露无疑, 同时还伴随着非人道主义情结。

自该罪从1997年纳入刑法典, 就经常以“附加刑”的身份亮相, 之所以说它是“附加刑”, 原因在于它往往伴随着贪污罪、受贿罪等罪名一起使用;因此不难看出, 该罪的主体一般来说都是国家工作人员, 而且以贪污、受贿等方式获得巨额财产的居多。然而, 我国当下对该罪推行的“有罪推定”必然会给司法审判带去弊端———不能做到罪责刑相适应原则。原因有以下两点:第一, 既然这种非法所得往往伴随着贪污、受贿等犯罪行为, 那么当行为人隐瞒其贪贿等犯罪事实的时候, 法院在宣判时必然会出现重罪轻判的情况 (通过法条可知贪污、受贿罪的处罚比巨额财产来源不明罪的处罚更重) ;第二, 该罪要求国家工作人员说明其合法来源, 也就是说如果一个人被他人栽赃陷害而无法说明或不能说明其合法来源的, 也将因未履行其“说明”义务而被定罪判刑。不难看出立法机关对该罪的立法理由具有功利性的一面, 如此一来, 该罪在司法实践中便很难实现刑法的基本原理和法理的正义性要求。

二、犯罪构成上的缺陷

采用传统的犯罪构成“四要件”来分析该罪, 其犯罪构成相当的复杂, 首先本罪侵犯的主体是特殊主体, 即国家工作人员;其次本罪侵犯的不是单一客体, 它既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性, 又侵犯了公司财物的所有权;同时本罪在客观方面表现为国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入, 且差额巨大, 不能说明其合法来源的行为;最后在主观方面的表现是故意, 同时还要有占有的故意。笔者主要从犯罪主观方面和犯罪客观方面进行论述。

(一) 从犯罪主观方面分析

犯罪主观方面对分析一项犯罪之所以重要, 是因为它能反映出行为人的心理活动, 是故意还是过失。而关于此罪, 刑法规定只有在国家工作人员不能履行其“说明”义务时才构成犯罪, 而并没有规定行为人是否明知该部分非法财产的来源的非法性。这也就是说:当司法机关在询问犯罪嫌疑人对于该部分非法财产的来源时, 该国家工作人员此时的答案并不重要;按照前面所述, 司法机关基本上无法鉴别该行为人是“不能”还是“不愿”说明其真实来源。只要行为人没有说清楚的, 统统依照未说明其真实来源定罪处理。此时的司法机关是无需查明行为人是主观不想还是客观不能的心理态度的。显然会造成犯罪构成要件中犯罪主观方面的缺失。这也正是笔者不得不讨论这方面的原因。

(二) 从犯罪客观方面分析

关于该罪的犯罪客观方面, 一直以来存在争议, 主要有以下两种观点:第一种观点认为以国家工作人员“拒不说明”作为客观方面;第二种观点认为该犯罪如同持有枪支弹药罪一样属于持有型犯罪, 以行为人拥有巨额财产为客观方面。笔者更倾向于第二种观点。首先, 如果将以国家工作人员“拒不说明”作为该罪的客观方面, 那么在司法机关抓获该行为人后往往将重心放在该行为人是否说明了该财产的来源, 而不是主动去侦查该财产的来源, 又因为该罪常常伴随着贪污、受贿等犯罪行为, 因此很容易使得一些国家工作人员成为漏网之鱼;巨额财产来源不明罪明显比贪污、受贿等罪的处罚要轻很多。改革开放后, 我国经济高速发展, 出现越来越多的经济犯罪, 如以此作为该罪的客观方面, 只怕会使得司法腐败, 有后台的人只要将关系稍加运用, 便统统在该罪名下“乘凉”。其次, 如果以第二种观点为客观方面, 一方面则能避免司法机关人员的懒散, 防止司法腐败;另一方面也能使该罪变得更加规范化、科学化。

三、举证责任的探讨

我国目前刑事举证责任的一般原则是由公诉机关承担的, 也就是由检察院承担举证责任。但是从具体的案件分析来看, 实施效果与众人的期望有所差距。虽然该罪在1997年已经犯罪化, 但是这一罪名一直以来鲜有单独实施, 而是依附于贪污受贿罪等。关于该罪的举证责任主要有三种不同观点。第一种观点认为:控诉方想要指控行为人有罪, 就要对其财产多少、财产来源、超过合法收入等负举证责任。在初步证明行为人犯有该罪后, 举证责任转移到被告人一方。但是如果控方坚持自己的主张, 举证责任又转移到了控诉方。第二种观点认为:本罪中, 被告人可以说明巨额财产来源也可以不说明, 因此被告人的行为是一种辩护行为, 举证责任应由检察机关承担。第三种观点认为:该罪的举证责任应该由控、被告双方共同承担。

笔者赞成第二种观点, 认为行为人不应该承担举证责任, 行为人所负的“说明”义务并不等同于举证责任, 他仅仅是在进行一场“抗辩”。当公诉机关认为其持有巨额非法财产时, 行为人可以对他为什么持有这些财物作出说明也可以不作说明, 原因在于行为人可以抗辩, 也可以放弃自己抗辩的权利。同时根据我国刑事诉讼的原理, 人民法院在诉讼中也不承担举证责任。因此, 该罪的举证责任只能由控方即检察机关承担。

四、完善建议

(一) 巨额财产来源不明罪的罪名

1997年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》规定本罪罪名为巨额财产来源不明罪, 然而学界多将之称为“非法所得罪”、“拒不说明巨额财产来源不明罪”等。首先不得不说明的是一个罪名的确定应该是要对该罪的本质特征予以高度、全面、科学的概括的, 尽管该罪从1997年被纳入刑法典起为我国的审判工作做出过贡献, 但是也要承认它的弊端。正如前文所述, 该罪在客观方面表现为“非法持有”, 因此, 笔者认为将该罪罪名改为“非法持有来源不明的巨额财产罪”更能够反映出该罪的性质, 同时也有利于对该罪其他犯罪构成方面的把握。

(二) 建立国家工作人员财产申报制度

纵观国外立法, 美国、法国以及韩国等地为了约束和规范国家工作人员的职务行为, 纷纷建立起了“公职人员财产申报制度”。在该制度的大环境下, 一方面可以对国家工作人员起到威慑的作用, 从而减少犯罪数量;另一方面更容易发现来源不明的财产, 缩短办案时间、提高办案效率。尽管我国的“巨额财产来源不明罪”是在一种“先天不足, 后天畸形”的状态下建立的, 但是这并不妨碍我们将这一制度引入到我国的刑法体系中, 通过高位阶的立法建立国家工作人员的财产申报制度, 并以此作为财产来源说明义务的渊源, 借此将有利于巨额财产来源不明罪的适用。

参考文献

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巨额财产来源不明罪 篇5

[关键词]巨额财产来源不明罪;罪名;法定刑

2009年2月28日,第十一届全国人大常委会第七次会议表决通过《中华人民共和国刑法修正案(七)》,其中第14条规定将刑法第395条第1款修改为:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”而1997年修订后的我国刑法第三百九十五条第一款规定:“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令其说明来源,本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。”两相比较,可以看出,此次修改主要是提高了巨额财产来源不明罪的法定刑,即最高刑由五年提高到十年。这一修改再次引起学术界对于巨额财产来源不明罪的关注和讨论。

实际上,从1988年1月全国人大常委会在《关于惩治贪污罪受贿罪的补充规定》中首次确定“巨额财产来源不明罪”这项罪名开始,围绕此罪的罪名、犯罪构成、法定刑、立法价值等问题的争议就持续不断。纵观这些年来的司法实践,此罪的设立的确在一定程度上起到了打击职务犯罪、惩治贪污腐败的作用。但同时也应该看到,随着新情况、新问题的不断出现,此罪在理论及实践方面存在的缺陷与不足也日益突显出来,需要进一步补充完善。此次刑法修正案的出台,充分吸收了近年来学术界的研究成果,顺应了当前我国加大反腐败力度的现实,受到了各界的好评。但是,关于巨额财产来源不明罪的争论并未就此停息,新出台的修正案也还有可商榷的余地。鉴于此,本文拟就巨额财产来源不明罪的罪名和法定刑问题作进一步探讨,并试图给出如何从制度层面加以完善的若干建议。

一、巨额财产来源不明罪的罪名问题

我国刑法分则中对具体犯罪规定的法条结构是罪状加法定刑,罪名并没有直接规定在法条中。在罪名未立法化的情况下,我国罪名的确定适用是通过最高人民法院和最高人民检察院的司法解释。巨额财产来源不明罪罪名的确定适用也不例外。1997年12月9日最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》和1997年12月2日最高人民检察院《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》中都把刑法第395条第1款归纳为巨额财产来源不明罪。至此,巨额财产来源不明罪被确定适用于司法领域。

但是,法学界有不少学者认为,巨额财产来源不明罪罪名不科学、不完善。一般来说,罪名应是对一种具体犯罪高度扼要的概括,它必须能够揭示出此罪的本质特征。而巨额财产来源不明罪的罪名仅仅指出了巨额财产来源不明的状态,只有犯罪对象,没有说明巨额财产来源不明罪是一种怎样的行为,缺乏动词的名词性结构的罪名无法揭示出犯罪的本质特征。为了弥补这一缺陷,一些学者建议,应在巨额财产来源不明罪的罪名上添加能够反映犯罪行为本质特征的动词,例如:非法持有来源不明的巨额财产罪、不能说明或拒不说明巨额财产来源罪、非法所得罪、拥有来源不明的巨额财产罪、隐瞒巨额财产来源罪、拒不说明巨额财产真实来源罪、巨额财产来源非法罪、推定为贪污所得罪、财产明显超过合法收入罪、持有超过合法收入的财产罪、对巨额财产来源拒不说明或作虚假说明罪等等。这些建议虽然从不同的角度揭示了巨额财产来源不明罪的某些特征,但仁者见仁,智者见智,很难达成共识。

从国外的情况来看,尽管世界上有很多国家和地区在反贪性质的单行法律中规定有本罪,但相关罪名并不相同。例如,泰国将其规定为滥用职权罪;巴基斯坦和印度则将其规定为刑事不良罪;有些国家将其直接规定为贪污罪,如新加坡;有些国家则将其规定为受贿罪,如文莱等;还有一些国家和地区将其规定为官方雇员拥有来历不明财产罪,如我国的香港地区;而菲律宾、韩国则将其规定为拒不申报或虚假申报财产罪。

针对在罪名问题上存在的分歧,我们认为,应当明确授权最高人民法院统一确定罪名,加强罪名规范化、统一化管理。对于一种罪名的确定,最高人民法院应当规定其具体的操作程序和基本的构成要素,一旦罪名确立之后,就要保证其具有绝对的权威性和约束力,不得随意更改,不再另立罪名。考虑到巨额财产来源不明罪这一罪名确立已达二十余年,民众已经普遍接受,可以不必修改,只需完善相关规定即可。

二、巨额财产来源不明罪的法定刑问题

刑法修正案(七)对巨额财产来源不明罪原条文主要作了以下修改:一是将“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入”修改为“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入”,使财产、支出无论其中哪一项达到,还是二者相加达到差额巨大的数额标准,都可以追究刑事责任的涵义更加明确,以更有利于打击这类犯罪。这是一处比较细微的修改。二是将最高法定刑从五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。三是在“差额巨大”的基础上,新增了“差额特别巨大”的内容,即将原来的一个量刑档次修改为两个。后两处修改直接关系到此罪的量刑规格,是实质性的修改。

关于本罪的法定刑修改,理论界与实务部门均有不同看法。在刑法修正案(七)草案向全国征求意见和常委会审议过程中,有的主张本罪的法定刑维持不动,有的则建议将本罪的最高刑提高到十五年有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。将巨额财产来源不明罪的法定最高刑确定为十年有期徒刑,主要是考虑到巨额财产来源不明罪在惩治腐败犯罪的法律规定方面是一个补充性条文,在司法实践中,对国家工作人员来源不明的巨额财产,司法机关应当首先查清是否属于贪污、受贿等犯罪所得,只有在确实无法查清的情况下,才可以考虑适用巨额财产来源不明罪。如果对巨额财产来源不明罪也规定无期徒刑乃至规定与贪污罪、受贿罪相同的刑罚,客观上可能会使有的司法机关对调查取证难度较大的案件直接适用巨额财产来源不明罪定罪处刑,不再进一步查明巨额财产的来源和性质。这样,不利于发现日常工作管理中存在的问题,不利于对腐败行为的追究和惩防体系的建立,也有失执法的严肃性。刑法修正案(七)将巨额财产来源不明罪的最高法定刑提高到十年有期徒刑,既考虑了严厉打击腐败犯罪的需要,又考虑到了这种犯罪的特殊性,因此是比较合理的。

与巨额财产来源不明罪的量刑规格直接相关的是犯罪数额,因此,本次修改在“差额巨大的,处五年以下有期徒刑”的基础上,新增了“差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑”的内容,将原来的一个量刑档次修改为两个,体现了罪刑相适应的原则。我国刑法第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”犯罪数额是一些经济犯罪的构成要件之一,是社会危害性大小的直接表现。因此,犯罪数额影响有无刑罚及刑度的高低。本次修改根据犯罪数额增加了一个量刑档次,这无疑是一种进步,但是两个量刑档次的划分是否足以体现罪刑相适应的原则,这一点仍有商榷的余地。

就数额而言,1993年、1997年和1999年三次司法解释对该罪“差额巨大”的数额都有规定,三次规定的数额起点分别为5万、10万和30万。1999年作出的、现行生效的30万数额的标准能否适应今天社会、经济及该罪的发展,这是有很大疑问的。从近年来司法实践的情况看,该罪涉及数额百万、千万甚至上亿元的比比皆是,修正案试图用五年和十年的法定刑档次解决该罪从30万到无上限的数额问题,不能不让人怀疑其设计的科学性。另外,修正案虽然新增了“差额特别巨大”的规定,但没有规定数额的具体标准。显然,立法者是想继续借助司法解释对此说明。然而,司法解释本是在立法无奈情况下,为保证立法精神的统一而在法律适用过程中不得不采用的一种对立法本意的说明方法,它并不具有补充立法的性质。从立法角度讲,凡通过立法能够说明的问题即不应通过司法解释来说明。何况我国这些年司法解释过多,甚至相互矛盾,超出了立法的本意。故此,应参照刑法第383条对贪污罪处罚的规定,明确划分出不同等次的数额幅度,这样既规范也更能体现立法的权威。

三、巨额财产来源不明罪的制度完善

以上对巨额财产来源不明罪的罪名及法定刑问题作了一些分析,但我们认为,要想达到设立这一罪名的预期目的,进一步发挥其在反腐败斗争中的预防和惩治功能,仅仅修改若干刑法条文,作局部的调整,这是远远不够的。针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的诸多不足和在司法实践上的尴尬处境,我们除了应当从立法上加以改进之外,更应当加大相关配套制度建设的步伐。从制度上看,主要应加强以下三个方面的建设:

首先,建立财产申报制度。该罪自1988年确定以来,几乎没有单独适用过,而是依附于贪污贿赂等其他犯罪。这种情况的出现与我国没有公务人员财产申报等相关制度有关,因为这是惩治该罪的前提。不仅如此,在没有财产申报制度的情况下,要对国家公务人员财产来源不明定罪,还会出现人们所担心的合法性问题。中共中央办公厅、国务院办公厅1995年发布的《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》只是一项内部的政策性规定而非法律,申报人员仅限于县处级以上领导干部,申报内容仅限于工资奖金等收入而非全部财产。要让该罪真正发挥独立作用,就需借鉴国外相关的法律和经验,加紧建立我国公务人员财产申报制度,从根本上破解该罪在立法和司法上的尴尬。

其次,建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制,它是整个金融实名制的一部分,它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控,有利于抑制腐败,使得“灰色收入”无处藏身,更有利于国家财政、税收的征管。但是,由于我国各大银行间的互联互通工作还不健全、不完善,同一姓名可以在不同的银行开立多个户头,使得腐败分子还有可乘之机。除了加强对银行存款的监管外,还应当增加对不动产的实名制管理,使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律制裁的幻想彻底破灭。

再次,坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。对于国家工作人员,应当从党、国家和群众三个方面加以监控,广开举报渠道,加大舆论监督力度,充分发挥纪委的内部监督作用,从多层次、多角度对腐败现象加以打击。

综上所述,在对巨额财产来源不明罪的立法加以完善的同时,也需要对它的前置制度加以建设,如个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度等等。只有这样才能充分发挥该罪预防和惩治贪污腐败的特殊作用,从而为我国社会经济健康全面发展提供更有力的法律保障。

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巨额财产来源不明罪引发的思考 篇6

然而, 作为颇具争议的一个罪名, 巨额财产来源不明罪从主体要件、主观要件到客体、客观构成要件, 无一不具有多种争议观点。以下, 笔者仅就客观要件这一方面进行分析论证。

一、巨额财产来源不明罪的内容

根据法条的表述, 可以看出巨额财产来源不明罪在客观方面表现为国家工作人员的财产或支出超过合法收入, 差额巨大, 不能说明其来源是合法的行为。对于其具体内容包括哪些, 法学界向来存在诸多分歧点, 首先我们应当明确的是何为“本人不能说明其合法来源”。

(一) 何为“本人不能说明其合法来源”

“不能说明”, 是指行为人主观上不愿说明, 这里应当注意的是并非其客观上不能说明, 它应当包括拒不说明以及说而不明的情况。现在引起争议的是, 即使行为人说明了财产的来源, 但是司法机关无法证实也无法否定, 是否也能属于“不能说明”的情况。

针对此问题, 存在两种主流观点:一种观点认为, 当行为人说明了财产的来源, 但司法机关无法证实也无法否定时, 不能将其认定为“不能说明”, 也就是不能认定行为人具有构成巨额财产来源不明罪的客观构成要件。持这种观点的人认为:行为人的说明是无罪证据, 而不是绝对后果。然而, 有另一种观点认为, 对此种情况, 应当按照巨额财产来源不明罪来认定。持有此观点的人实际上正是认为这种情况下行为人的说明包涵在“不能说明”的范畴中。

在判断这两种观点孰是孰非上, 我认为孟庆华老师的观点对我颇有启发。他认为, 这种情况下的巨额财产来源不明罪中真伪难辨的平衡格局实难存在。我们在学习比较法学时看到, 在大陆法系和英美法系, 一般认为只需达到“必然性占优势”或“合理怀疑的证据优势”, 即可对一方的证明内容建立信任。对于巨额财产来源不明罪来说也是同理, 存在着一种可能性大小的问题。行为人的巨额财产来源合法的“真”可能性大, 或“假”可能性大, 总之不会出现真假等量齐观的情形。对此, 司法机关即可根据其在全面审查“说明”后得出的真假可能性大小, 对此罪进行定性。

(二) “司法机关可以责令说明来源而行为人不能说明来源合法”这一条件在本罪构成中的地位

所谓“司法机关可以责令说明来源而行为人不能说明来源合法”这一条件在本罪构成中的地位的问题, 即是论证这一条件是本罪的程序性条件还是实体条件的同义论题。

将其视为本罪程序性条件的, 是对本罪的客观构成要件持“持有说”的观点所有者。“持有说”观点主张:巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪, 其客观方面表现为行为人持有或拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产, 其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产, 而不是不能说明巨额财产来源合法的行为。

而将其视为本罪实体性条件的, 是对本罪的客观构成要件持“不作为说”的观点所有者。该说主张:巨额财产来源不明罪的客观方面, 表现为行为人不能说明其明显超过合法收入的巨额财产的合法来源, 其本质特征在于行为人不能说明这一行为。

以上这两种观点固然都有其可取之处, 但是我认为从刑法法条的理解上看, “不作为说”更合理, 即“司法机关可以责令说明来源而行为人不能说明来源合法”这一条件在本罪构成中应为实体条件。理由有如下几点:

第一, 从对刑法法条的理解上看。根据刑法法条来看, 也许有人会认为, 法条规定“司法机关可以责令说明”, 因此应当认为“说明”行为是授权性规范的假定条件, 换句话说, 就是司法机关可以责令说明, 也可以不责令说明。“可以责令说明”这句法律规定让人产生了误解和歧义, 应补正为“应当”为佳, 由此还可以看出, 本罪的定罪是以被告人的说明义务为前提的, 违反这一义务即有可能构成犯罪, 因此将此罪定义为“不作为”犯罪是比较妥当的。

第二, 从国家工作人员的义务来看。本罪的行为主体作为国家工作人员, 有其特殊的义务。我国设立了巨额财产来源不明罪, 根据立法者惩治腐败, 从严治吏的精神, 我认为对本罪中的行为人的“不能说明”应当理解为“不能圆满的说明”。所谓“不能圆满说明”, 是指不仅包括拒不说明, 而且包括行为人虽然没有拒绝说明, 但是采取虚构事实、隐瞒真相的方法进行说明。例如, 有的行为人为了隐瞒实情, 把财产推说是来自外国的亲戚的遗产等等,

我认为, 以上两点证明了, 巨额财产来源不明罪的客观要件为, 司法机关应当责令被告人说明财产来源合法性, 而与此同时, 被告人负有作“圆满”说明的义务, 而当此义务未能被履行时, 行为人要受到法律的责难以及惩罚。综上, 我认为“司法机关可以责令说明来源而行为人不能说明来源合法”这一条件在本罪构成中构成实体地位, 而巨额财产来源不明罪应是不作为犯罪。

二、巨额财产来源不明罪相关问题的认定

巨额财产来源不明罪在司法实践中常常不会单独出现, 被告人通常会伴随有贪污受贿等犯罪事实, 针对这些相关问题, 我认为有必要进行认识和思考并认清其之间的联系和区别。

(一) 、巨额财产来源不明罪与贪污罪, 受贿罪的联系和区别

巨额财产来源不明罪与贪污罪, 受贿罪等都是属于贪污贿赂罪类的犯罪, 巨额财产来源不明罪更重视的是国家工作人员拥有超过合法收入的巨额财产, 而且行为人对此来源的合法性不能说明, 而司法机关也无法查清, 至于财产的来源究竟实际是贪污还是受贿, 与本罪的认定没有关系。

因此, 对于行为人的巨额财产如能查实是来自贪污受贿犯罪, 应当直接以贪污罪或受贿罪认定, 不再考虑巨额财产来源不明罪。部分仍然不能查证为其他犯罪所得, 且行为人也不能说明其合法来源, 只要未能查证的部分符合差额巨大的标准, 应当以巨额财产来源不明罪与贪污罪或者受贿等犯罪并罚。

(二) 、是否存在自首以及自首的认定

关于巨额财产来源不明罪是否存在自首问题, 现在学术界有两种对立的观点。

一种是“肯定说”, 持有该种观点的人认为巨额财产来源不明罪存在自首, 因为刑法第101条规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律, 但是, 其他法律有特殊规定的除外。”巨额财产来源不明罪规定在刑法分则第395条, 且该条并无特别规定, 所以, 巨额财产来源不明罪应该存在自首。

另一种是“否定说”, 该说认为巨额财产来源不明罪不存在自首。

我较为赞同第一种观点, 即“肯定说”。理由如下:第一, 我认为刑法规定自首原则的宗旨在于鼓励犯罪分子悔过自新, 从而节约司法资源。在没有特别规定的情况下, 这个原则应当适用于刑法所有罪名, 而本罪并没有自首方面的特别规定, 因此应当适用自首原则。第二, 我认为本罪符合自首的特征。自首的本质特征是“自动投案”以及“如实供述”。行为人主动供述自己拥有巨额财产来源的罪行, 正是符合“自动投案”这个特征。而“如实供述”方面, 所谓如实供述, 应是指犯罪嫌疑人所供事实与其所为事实相一致。我认为只要行为人供述自己的行为非法, 且确系非法, 应认为其如实供述了自己的罪行。

巨额财产来源不明罪中的财产范围 篇7

关键词：巨额财产来源不明,财产范围,数额,特定关系人

新近的刑法修正案 (七) 对巨额财产来源不明罪做出修改, 将国家工作人员的“财产或支出”改为“财产、支出”;增加了一个量刑幅度。对该罪的修改说明该罪仍然具有存在的价值, 而不像有些学者主张的那样应该将其废除。

巨额财产来源不明罪的重点就是国家工作人员的财产、支出和其合法收入之间的差额, 要确定差额, 首先要明确本罪中财产、支出的范围。而根据刑法规定, 巨额财产来源不明罪中的“财产”包括国家工作人员的财产和支出。鉴于此, 本文主要对以下问题进行探讨:国家工作人员的财产、支出能够涉及的范围有多大;是否只有国家工作人员本人的财产、支出才能成为本罪的调查对象。

一、国家工作人员的财产和支出

1997年刑法在巨额财产来源不明罪中规定的是国家工作人员的财产“或者”支出, 修正案七将其修改为财产、支出, 将财产和支出的选择关系改为并列关系, 这样更符合现实需要, 国家工作人员的财产状况理应既包括现有的财产, 也包括以往的支出, 除非以往的支出转化为现有的财产, 否则财产和支出都应该计算在其资产内。

但刑法修正案 (七) 仍然规定“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入”, “国家工作人员的财产和支出”如果按照字面意思来理解应该只指国家工作人员个人的财产和支出, 这样就会给司法实践带来很大的难题。现实中个人的财产都是和家庭其他成员的财产混同组成家庭财产, 而家庭财产由家庭成员共同支配, 这样就很难从家庭财产中精确地分离出国家工作人员共同的财产。所以为了便于司法上的认定和操作, 实践中“国家工作人员的财产和支出”是指国家工作人员的家庭财产和支出。但是实践中的做法需要以法律依据为后盾, 所以修正案七没有将国家工作人员的财产和支出明确为是其家庭财产和支出, 未免令人遗憾。

将国家工作人员的财产和支出确定为其家庭财产和支出, 的确为实务中财产认定减少了难度。但是在现实中, 还有其他难题需要解决。

(一) 国家工作人员境外财产认定问题

国家工作人员的财产原则上应该包括其境内和境外的财产。既然这样, 根据法律规定, 如果国家工作人员在境外有与其合法收入差额巨大的财产, 且其不能说明来源, 那么就可以构成巨额财产来源不明罪。

国家工作人员在境外的财产包括存款以及存款以外的其他资产, 但是我国刑法在第三百九十五条第二款对国家工作人员在境外的存款做出了单独的规定, 确立了独立的罪名:“国家工作人员在境外的存款, 应该依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的, 处二年以下有期徒刑或者拘役, 情节较轻的, 由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”即如果国家工作人员在境外拥有数额较大的存款而没有申报, 那么其就构成隐瞒境外存款罪。

这样国家工作人员在境外的存款可能同时会成为两个罪名的犯罪对象, 那么在认定犯罪的过程中就不可避免地会出现矛盾和冲突。

笔者认为在巨额财产来源不明罪的财产认定过程中, 对国家工作人员的境外财产应做如下处理:

1. 对存款外的其他财产的处理。

由于隐瞒境外存款罪的犯罪对象仅仅是存款而不涉及其他财产, 所以国家工作人员在境外存款以外的其他财产, 如不动产、其他动产以及股权等财产如果符合巨额财产来源不明罪的构罪条件, 那这些财产无疑都应该算在该罪的差额中。

2. 对存款的处理。

由于国家工作人员隐瞒的境外存款既是隐瞒境外存款罪的对象, 同时也可能是巨额财产来源不明罪的对象, 所以对境外存款的认定, 笔者认为应该分别情况进行处理:

(1) 隐瞒的境外存款能够证明是合法收入的, 如果数额较大, 其构成隐瞒境外存款罪;如果数额不符合入罪的条件的, 仅是违法行为的, 则由有关机关给予相应处罚。

(2) 隐瞒的境外存款的全部或者部分能够被证明是其通过违法犯罪手段得来, 比如贪污、受贿或者诈骗等手段获得, 那么这些存款就不能算在巨额财产来源不明罪的差额中, 而是按照所犯相应罪和隐瞒境外存款罪数罪并罚。

(3) 隐瞒的境外存款的全部或者部分, 其无法说明来源、司法机关也无法查明来源, 但可以排除其来源合法, 则这些存款应该算在巨额财产来源不明罪的差额中。而且这种情况下, 这些存款同样也是隐瞒境外存款罪的对象, 按照巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪进行数罪并罚。

有人否定上述做法, 认为如果以隐瞒境外存款罪与巨额财产来源不明罪对被告人实行数罪并罚, 将会违背禁止重复评价原则, 境外存款中来源不明的数额不能重复算在巨额财产来源不明罪的差额中[1]。

禁止重复评价是指对于行为人实施的某一个犯罪行为, 如果在刑法上已经得到了一次评价, 则刑法不能再次对其进行评价, 这里的评价包括定罪和量刑。所谓双重评价的禁止不是对一个行为不能做两次处罚, 而是行为里头的相同不法要素在相同系统的法律内, 不能重复作为处罚的依据[2]。如刑法中的想象竞合犯, 行为人只实施了一个行为, 但同时触犯两个或两个以上的罪名, 这种情况就不能对行为人定以数罪。

但是笔者认为, 对行为人隐瞒境外存款的行为和拒不说明财产来源的行为进行数罪并罚, 并不会违背禁止重复评价原则。

国家工作人员在境外存款且隐瞒不报是一个独立的行为, 该行为本身违背了关于国家工作人员申报境外存款的法律法规;而国家工作人员在境外的存款被发现以后, 为了隐瞒自己的其他犯罪行为或者为了其他目的而拒不说明财产的真实来源, 这种行为是独立于之前的隐瞒境外存款行为的, 能够单独构成巨额财产来源不明罪。这两罪重合的部分是两种行为指向的是同一笔存款, 即犯罪对象是同一个。但是犯罪对象的同一并不影响两个行为被分别定罪。这两个犯罪既不是想象竞合, 也不存在牵连和吸收关系, 所以, 应该对两个行为进行分别处罚。这样, 国家工作人员隐瞒在境外的存款就不可避免地既要计算在隐瞒境外存款罪的数额中, 同时也要计算在巨额财产来源不明罪的数额中。

另外根据法律规定, 巨额财产来源不明罪的法定刑最高可达十年有期徒刑, 而隐瞒境外存款罪的最高法定刑是二年有期徒刑, 这两罪法定刑相差甚远, 如果境外存款不能作为巨额财产来源不明罪的犯罪对象, 那么很多犯罪分子无疑会因此获益, 这种做法也就不乏放纵犯罪之嫌。所以为了更好地惩治腐败犯罪, 在符合条件的情况下有必要将国家工作人员的境外存款计算进巨额财产来源不明罪的差额中。

(二) 国家工作人员财产和支出的具体范围

国家工作人员的财产和支出按照上文分析是其家庭财产和支出, 而家庭财产和支出不仅包括国家公务员自身的财产和支出, 同时还包括其他家庭成员的财产和支出。这就需要对家庭成员的范围进行界定, 只有明确家庭成员的范围, 才能明确国家工作人员的财产和支出的具体范围。

通常意义上的家庭成员范围并不广泛, 笔者认为家庭成员主要包括以下人员:夫妻、经济未独立的子女、生活在一起的父母 (岳父、母) 以及其他生活在一起财产出现混同的人。认定是否是家庭成员, 主要标准是财产和支出是否混同。

确定家庭成员后, 那么在调查国家工作人员的财产和支出时, 就不仅要调查清楚国家工作人员的财产来源和其支出情况, 还要调查其他家庭成员的财产来源和支出情况。这种情况下对其他家庭成员财产和支出的调查是合法的, 不涉及到侵犯隐私的问题。

但国家工作人员的家庭成员有时也是国家工作人员, 这样其也可成为巨额财产来源不明罪的主体。所以在调查家庭成员财产的时候, 因家庭成员自身是否是国家工作人员, 处理的方法也不同:

1. 非国家工作人员。家庭成员不是国家工作人员, 其符合条件的财产和支出要计算在该国家工作人员的财产差额中。

2. 是国家工作人员。家庭成员自身也是国家工作人员, 能够排除其犯罪可能的, 那么该家庭成员符合条件的财产和支出要计算在国家工作人员的财产差额中;不能排除该家庭成员也有犯罪可能的, 且财产是以其自己名义拥有的, 那么这部分财产只能作为其一个人的犯罪所得, 不能算在国家工作人员巨额财产来源不明罪的差额中;如果这部分财产不是以其自己名义拥有, 无法与家庭财产分离的, 且符合巨额财产来源不明罪的条件, 则这部分财产同时也要算在国家工作人员巨额财产来源不明罪的差额中。

二、特定关系人的财产和支出

现实中国家工作人员的不法财产通常不会放在家中或者家庭成员处, 而是会将这些财产放在近亲属或者其他与其关系特别的人处。所以在查处国家工作人员的财产时, 可以同时调查这些人的财产和支出情况。但是, 在调查这些人的财产和支出时要注重保护他们的隐私, 避免侵权行为的发生。

由于对这些人进行调查可能侵犯他们的隐私或者其他合法权益, 所以要明确这些人的范围, 避免无关的人牵涉进来。笔者认为可以参考修正案七在受贿罪中确定的“近亲属及其他与国家工作人员关系密切的人”进行确定, 但是“近亲属”、“其他与国家工作人员关系密切的人”又如何确定?

2007年《最高人民法院和最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定了“特定关系人”一词, 且对其范围进行了确定。所谓特定关系人是指:“与国家工作人员有近亲属、情妇 (夫) 以及其他共同利益关系的人”。

有学者认为最高院和最高检的意见不具有司法解释的效力, 可以通过一定程序将其改为司法解释, 并主张修正案七中“近亲属以及其他与国家工作人员关系密切的人”的范围就认定为上述意见中“特定关系人”的范围[3]。

当然特定关系人这一范围也不是尽善尽美的, 比如特定关系人中“其他共同利益的人”也是个模糊的概念, 缺乏明确范围, 在具体适用中仍存在问题。笔者认为, 在立法或者司法机关没有对“其他共同利益的人”做出有权的解释之前, 司法机关可通过自由裁量来确定具体范围。

在对上述人员的财产和支出进行调查时, 如发现其财产和支出与其合法收入差额巨大的时候, 要分情况进行处理:

1.有证据证明差额部分是国家工作人员交给其保管或赠与的, 则可要求国家工作人员对这部分财产来源进行说明, 如其不能说明来源, 则该差额要算在巨额财产来源不明罪的差额中。

2.没有确切证据证明差额部分是国家工作人员交给这些人的, 可以进行必要的推定。如司法机关能证明差额财产不是特定关系人的违法犯罪所得, 则可以推定这些财产是国家工作人员的, 可以要求该国家工作人员说明其源, 如果不能说明来源, 则这部分财产也要算在巨额财产来源不明罪的差额中。

三、已离职或离退休国家工作人员财产和支出的查处问题

现实中不仅在职的国家工作人员会涉嫌巨额财产来源不明罪, 离职或者离退休的国家工作人员同样可能成为该罪的主体。但由于离职或离退休国家工作人员已经不具有国家工作人员身份, 所以在对其财产和支出进行调查的时候具有一定的特殊性。

1.在国家工作人员离职或者离退休后发现其在职时的财产和支出明显超出其合法收入, 差额巨大, 仍可要求其说明来源, 如其不能说明, 则构成巨额财产来源不明罪[4]。

2.国家工作人员离职或离退休后, 财产或支出急剧增加、与合法收入差额巨大, 司法机关怀疑其可能涉嫌贿赂犯罪对其进行调查, 如能够查明这些财产是其受贿所得, 则根据《最高人民法院关于国家国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》以及《最高人民法院关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》这两个文件中的规定, 其构成受贿罪。

如果司法机关无法查清财物的具体来源, 但可以排除该财物是国家工作人员离职或离退休后的合法收入或违法犯罪所得, 且国家工作人员又不说明来源的, 这种情况下, 其是构成巨额财产来源不明罪, 还是无罪?

由于现在的受贿方式越来越隐蔽, 受贿人员也更加谨慎, 所以受贿行为往往很难被发现。且如果是在职时为他人牟利, 离职或离退休后收受财物, 就更增加了行为的隐秘性, 使司法机关无法查明财产来源。这种情况下, 如果国家工作人员在离职或者离退休后增加的财产一律不能构成巨额财产来源不明罪, 就会放纵许多犯罪, 会导致很多国家工作人员在职时进行腐败行为, 离职后收取财物, 这样即使离职后被发现有巨额财产来源不明, 也不构成犯罪。

巨额财产来源不明罪 篇8

关键词：巨额财产来源不明罪,法定刑,财产申报

一、引言

97年刑法正式将巨额财产来源不明罪作为贪污贿赂罪一章的罪名之一, 其立法宗旨是旨在作为打击国家工作人员的贪污贿赂犯罪的补充罪名。巨额财产来源不明罪最初起到了一定的积极作用, 但随着时间的推移, 该罪名同时暴露出缺陷, 成为违法犯罪分子减轻刑事制裁的一种途径。

二、巨额财产来源不明罪存在缺陷

(一) 法定刑过低, 不利于对贪污贿赂犯罪的打击

巨额财产来源不明罪作为打击国家工作人员贪污贿赂行为的罪名之一, 法定最高刑为10年有期徒刑, 这是刑法修正案七对巨额财产来源不明罪量刑予以修改之后的结果, 较之修改之前最高五年的有期徒刑有了一定的提高。众所周知, 目前, 司法实践中贪污贿赂案件的涉案金额巨大的比比皆是, 如贪污案件涉案金额1000万元, 巨额财产来源不明1000万元, 依照刑法规定, 应判处以贪污罪判处被告人无期徒刑或死刑, 而巨额财产来源不明罪最高可判处被告人10年有期徒刑。可见, 无论涉案金额多少, 作为巨额财产来源不明罪法定的最高刑期为10年有期徒刑。实际上, 这就给贪污贿赂案件的被告人留下了刑法上的漏洞, 被告人可以拒不交代贪污贿赂犯罪事实, 一旦侦查机关没有证据证明被告人有贪污贿赂事实, 那么公诉机关只能以巨额财产来源不明罪提起公诉, 被告人能被判处的法定最高刑只能是10年有期徒刑。因此, 巨额财产来源不明罪法定最高刑刑期过低, 不利于打击贪污贿赂犯罪, 在某种程度上成为被告人减轻刑事责任的捷径。

(二) 犯罪主体的界定过于狭窄, 未能覆盖所有具备涉嫌该罪名的主体

巨额财产来源不明罪的犯罪主体为国家工作人员, 不包括离、退休的国家工作人员。这导致离、退休的国家工作人员发现涉嫌巨额财产来源不明罪, 依照法律不能对其巨额财产来源的行为行使侦查权, 使其逃避法律的制裁。犯罪主体的界定过于狭窄, 这是该罪名立法上的缺陷, 同时这同其他国家和地区的规定有明显的不同, 很多国家在相关立法上均将贪污贿赂案件的主体扩大到“曾为政府雇员”, 以加大对腐败犯罪的打击范围和力度。

(三) 巨额财产来源不明罪的证明义务主体与刑事诉讼规则相悖

公诉机关有证明被告人有罪的法定义务, 如没有证据证明被告人有罪, 则不能提起公诉。而巨额财产来源不明罪的证明责任则由被告人承担, 如不能证明其超过合法收入财产的来源, 则承担举证不能的法律后果, 既构成巨额财产来源不明罪。这与刑事诉讼法规定的举证责任明显自相矛盾, 实际上弱化了公诉机关的举证责任, 也为犯罪嫌疑人开脱罪责提供了法律依据。同时也与其他法治国家所倡导的的沉默权、被告人不得自证其罪的法律原则相悖。

(四) 巨额财产来源不明罪不应存在自首情节

自首是刑法中明确规定的从轻、减轻处罚情节, 体现出我国刑法宽严相济的刑事政策, 对于打击犯罪有着重要的作用。从巨额财产来源不明罪的犯罪构成上看, 该罪名是国家工作人员不能说明自身明显超过合法收入的财产的来源, 被告人不能履行充分说明的义务, 即构成本罪。自首是犯罪嫌疑人主动投案吗, 如实供诉罪行的行为。巨额财产来源不明罪是贪污贿赂犯罪的补充罪名之一, 意在加大对贪污贿赂犯罪的打击, 作为犯罪嫌疑人有说明财产合法来源的法定义务, 该罪名强调对国家工作人员的的特殊法定义务, 不涉及其他主体。如果巨额财产来源不明罪能适用自首情节, 必将导致大量犯罪嫌疑人通过自首情节减轻贪污贿赂犯罪行为的刑事责任, 因为巨额财产来源不明罪的法定最高刑期为10年, 而贪污贿赂犯罪的法定最高刑期为死刑。这样不利于对国家工作人员贪污贿赂犯罪的打击, 无形中给犯罪嫌疑人增加了减轻法律制裁的空间。

三、巨额财产来源不明罪的完善途径

巨额财产来源不明罪存在诸多的缺陷, 同时也对司法实践造成诸多的困难。我国应在充分借鉴其他国家相关的立法经验的基础上, 结合我国实际国情, 对巨额财产来源不明罪作出调整, 以发挥巨额财产来源不明罪在打击贪污贿赂犯罪中的积极作用。

(一) 完善国家工作人员的财产申报制度

我国早已进行国家工作人员的财产申报制度的改革, 但目前看效果不好。国家工作人员对的财产申报有抵触情绪, 不能如实申报, 申报财产的义务人范围过窄等情形, 困扰着该制度的社会效果。应强化财产申报制度, 把国家工作人员的财产申报制度作为国家工作人员的法定义务, 如不主动如实申报, 要承担行政乃至刑事责任。同时, 加强金融监督管理制度的完善, 建立健全金融监管制度, 杜绝国家工作人员的隐匿财产、转移财产的行为, 以发挥财产申报制度的最大作用。

(二) 扩大巨额财产来源不明罪主体适用范围

将巨额财产来源不明罪的主体扩大到已离、退休的国家工作人员。现行的巨额财产来源不明罪的主体过于狭窄, 不利于对贪污贿赂犯罪的打击。为维护社会的稳定, 提供公务员队伍的廉洁性, 应加大巨额财产来源不明罪的打击范围, 增加该罪名对国家工作人员的震慑作用, 将离、退休的国家工作人员纳入该罪主体范围, 更利于对贪污贿赂犯罪的打击力度。

(三) 提高巨额财产来源不明罪的法定刑

目前我国刑法对于巨额财产来源不明罪的法定最高刑为10年有期徒刑, 与贪污罪法定最高刑为死刑相比较差距巨大, 应适时提高巨额财产来源不明罪的法定最高刑, 如根据涉案金额最高可判处无期徒刑。

四、结语

目前, 我国反腐败任务艰巨, 腐败问题关系到社会的稳定, 应完善贪污贿赂立法, 尤其完善巨额财产来源不明罪的立法, 加大对职务犯罪的打击力度, 推进法治国家、法治政府建设。

参考文献

[1].巨额财产来源不明罪认定中的若干问题研究;侯国松;谢福春;中国检察官2013第4期

巨额财产来源不明罪 篇9

巨额财产来源不明罪是为了适应现代反贪污贿赂犯罪的需求, 并结合我国实际情况而设立的。现行刑法第395条第一款规定了国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入的人员要说明巨额财产来源。如果存在非法收录的情形, 财产的差额部分予以追缴, 并处5年以下有期徒刑或者拘役。本罪首次出现于1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》。

二、巨额财产来源不明罪在立法中的缺陷

(一) 犯罪主体的规定过窄

在对巨额财产来源不明罪的犯罪主体方面所规定的只涉及到在职的国家工作人员, 而对于公职人员的家人、近亲属和已经离退休的人员却没有明确的规定。现实生活中腐败分子完全有可能把自己的财产“合理”转移到亲属名下, 尤其是夫妻财产, 而从法律的角度看, 我们很难界定哪一部分是夫妻一方的财产, 在对于巨额财产核对中, 申报财产的范围仅限于个人的部分收入, 但是怎么界定哪一部分属于个人的财产收入却存在很多困难, 在审理的过程中, 由于规定过窄, 他们却不符合巨额财产来源不明罪的犯罪主体条件, 给规避财产留有余地。而对离退休国家工作人员的审查与管理等方面, 在巨额财产来源不明罪的条款中也没有明确的界定, 他们也不符合巨额财产来源不明罪的犯罪主体条件, 而在现实司法实践中却查出离退休国家工作人员的巨额财产来源不明, 这是不利于我们打击腐败现象的。

(二) 主体不明

1. 犯罪主体与财产申报主体范围不一致的问题。巨额财产来源不明罪的犯罪主体为国家工作人员, 包括他们财产来源不明的部分和财产收入的其他部分, 国家工作人员申报的财产仅限于个人的部分收入, 而非全部收入, 不包括其配偶、父母、子女的财产。在犯罪案件的审理过程中, 不少国家机关工作人员为了逃避法律的追究, 谎称自己的巨额财产属于其家庭成员的收入, 而不是自己的非法所得。甚至有很多涉案的工作人员将非法所得的存款、汽车、别墅等财产转移到妻儿、父母名下, 不利于刑事责任的追究和认定。

2. 财产申报适用主体和巨额财产来源不明罪的犯罪主体的范围不一致, 在案件的审理过程中, 在现实中巨额财产来源不明罪犯罪主体是特殊主体, 这个主题往往是即国家在职工作人员, 而在实际的操作过程中, 那些已经退休或者已经离休的工作人员却被忽视, 在法律条款中也没有对这部分人群加以明确的规定。这种情况最终导致了很多腐败分子在面临法律制裁时成为他们的“护身符”, 对我国巨额财产来源不明罪的公正实施造成了严重的影响。

(三) 法定刑过低

在我国现行刑法第395条第一款中明确规定, 国家工作人员对于自己财产的巨额所得或者不明巨额财产的收入部分应该说明来源。如果这部分人不能讲自己巨额所得部分的财产说明其合法的来源途径, 国家将对其处5年以下有期徒刑或者拘役, 对于巨额财产的收入所得予以追缴。而我国刑法第383条关于贪污罪名的量刑与条文规定中显示, 个人贪污数额在十万元以上的, 就应该处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;而对于情节特别严重的, 应处死刑, 并初没收财产。”可以看出, 巨额财产来源不明罪相比较贪污、受贿罪的法定量刑方面有着较大的区别, 刑罚差距巨大, 这就造成了犯罪分子在认定自己巨额财产来源的过程中会混肴视听, 将自己贪污所得归结到不明财产来源过程中, 导致了很多犯罪分子“巨额”得“无边无际”, 最多也就判处五年的有期徒刑, 明显偏低, 这种背景下, 很容易导致犯罪行为人避重就轻, 拒不交待贪污、受贿等严重的犯罪行为, 使巨额财产来源不明罪成了腐败分子的“最后一张王牌”。对打击和预防腐败犯罪都是极其不利的。

(四) 与刑事责任证明标准不统一

《刑事诉讼法》第二条规定:“中华人民共和国刑事诉讼法的任务, 是保证准确、及时地查明犯罪事实, ……”, 第六条规定:“人民法院、人民检-察-院和公安机关进行刑事诉讼, ……, 必须以事实为根据, 以法律为准绳”, 侦查、起诉、判决刑事责任证明标准核心是“犯罪事实清楚, 证据确实充分”。可是, 按照这样的证明标准, 刑法第395条所规定的巨额财产来源不明罪根本无法认定。具体到巨额财产来源不明罪只要检方证明主体拥有来源不明的巨额财产, 而本人不能说明或不愿说明其合法来源, 检方不需要查明犯罪事实, 更不需要以事实为根据证明巨额财产的具体来源, 即可提起公诉, 法院即可依此证明标准判定其犯有巨额财产来源不明罪。可见, 如果犯罪之体按照巨额财产来源不明罪定罪, 则严重违背了《刑事诉讼法》的刑事责任证明标准。

三、巨额财产来源不明罪的相关完善措施

(一) 扩大该罪的犯罪主体范围

刑法第395条对巨额财产来源不明罪的犯罪主体限制在了“国家工作人员”这个范围之内, 这种表述无疑缩小了惩治不法之徒的范围。为了更好的打击腐败势力, 应该突破这个范围, 扩大追查的力度与范围, 这样才能有效的打击犯罪分子的不法行为。比如;我们可以把主体扩大为:国有企业、事业单位县 (处) 级以上领导干部或者负责人, 各级党的机关、政协机关、人大机关和行政机关以及社会团体 (包含退休人员) ;各级财政、工商、税务、公安、海关等国家行政机关中的所有公务员 (包含退休人员) ;各级人民检察院, 法官离休、退休5年内的人员, 审判工作的检察官, 人民法院从事检察;各级政府派出机构从事国家公务或者离休、退休后5年内的人员。

(二) 建立和完善公务人员个人财产申报制度

目前, 在我国还没有建立完善的财产申报制度, 这样就很容易造成国家工作人员对于自己不明巨额财产的来源与非法所得行为感到有恃无恐。为了使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下, 必须建立和完善国家公务人员的离任审查制度和财产申报制度, 同时扩大财产申报的主体和范围, 使之与现行立法相一致。对申报的材料进行系统化、透明化的管理, 防止公职人员将自己的财产转移到其他人名下, 只有将严格立法与严格执法相结合, 才能有效的打击和约束犯罪分子的行为。

(三) 在法定刑方面, 加大对该罪的惩罚力度

在我国刑法的第395条规定当中, 对于国家公职人员收入的巨额财产 (差额财产) 部分, 如果工作人员不能将这部分收入说明其正当的来源, 将按照我国刑法的第395条规定的具体内容加以处罚。从该条款的法定刑上来看, 巨额财产来源不明罪的法定刑与相关刑罚相比, 惩罚力度和有效打击力度明显才能偏低, 在这种情况下, 犯罪人很容易存在乐得被定一个巨额财产来源不明罪, 也拒不交待贪污、受贿等严重的犯罪行为。这样, 犯罪分子的贪污与受贿所得收入被以巨额财产来源不明所代替, 减轻了处罚力度。所以, 为了实现对犯罪分子的有力打击力度, 我国在对巨额财产来源不明罪的惩罚力度方面必须加以调整, 以改变不合理的内容, 结合当今社会的实际情况与时俱进加以调整。比如, 第一、将将巨额财产来源不明罪的量刑范围加以调整, 由以前的局限在工作人员这个范围加以扩大, 第二、将犯罪分子所得的非法收入与财产金额实行多档次量刑。只有做到没漏洞, 犯罪分子才没有空子可钻, 不同法律条款的量刑也就不会产生歧义。

(四) 统一现行立法

针对当前巨额财产来源不明罪在现实操作中的不足之处加以修正, 尽快将已成熟的规章、制度和政策上升为法律, 完善现行立法, 提高法律适用的频率和效率, 才能有效的监管和打击犯罪分子的不法行为, 才能有一个清正廉明的法治环境, 才能为我们社会主义现代化建设保驾护航。

摘要：随着经济的快速发展, 国家工作人员的获得收入的途径越来越多, 财产差别变得越来越大, 巨额财产的来源很难查实。本文从我国《刑法》中巨额财产来源不明罪的法律缺陷, 并提出了完善的对策, 以期对我国惩治贪污、打击腐败有所帮助, 从而为我国社会经济健康全面发展提供有力的法律保障。

关键词：巨额财产来源不明罪,立法现状,法律缺陷,立法完善

参考文献

[1]李孟义.我国公务员财产申报制度的构建[D].兰州大学, 2012.

[2]袁力.论巨额财产来源不明罪[D].对外经济贸易大学, 2011.

巨额财产来源不明罪 篇10

职务犯罪侦查逻辑研究是一个新的课题,主要在于它开辟了职务犯罪侦查理论研究的新领域,将侦查逻辑应用研究提升到了一个新高度,为职务犯罪案件的侦查提供了一个新武器,在逻辑理论研究的架构上也有了一个新突破。多年来,检察机关和检察干警在侦查职务犯罪案件过程中,会经常运用一些逻辑思维方式方法。但毋庸讳言,这种运用往往是不自觉的,或者是潜意识的,尤其缺少对其进行系统的理论研究,并将其自觉地运用于职务犯罪侦查实践。本文通过对沈某某贪污、巨额财产来源不明案的侦破过程的剖析,力求从理论与实践相结合的角度,透视职务犯罪侦查逻辑理论在检察实践中的成功运用。

【案例回放】

2002年仲夏至2003年秋,某某市一些机关陆续收到有关某某药业领导沈某某经济问题的举报信。由于沈某某有着复杂的社会关系,举报信发出后往往如“泥牛入海”,举报人经常举着木牌在大街上穿行,或到省城检察机关门前静坐抗议。

分析举报信 果断初查

2003年10月下旬,当人们还沉浸在国庆的喜庆气氛中,省院反贪局一行数人进驻某某市,他们带来了反映沈某某经济问题的举报信,此行的目的就是领办、参办此案。省市两级检察机关反贪部门侦查人员针对举报信进行以下分析:一是环境分析:某某药业是某某矿业集团“三产”中的龙头企业,曾红红火火,近年来,却连续亏损,上市也没有成功,举报人认为沈某某在药品销售里有贪污行为,因此,这封信很有可查性。二是目标分析:沈某某长期从事企业“一把手”工作,在某某市大名鼎鼎,在某某药业内飞扬跋扈,一手遮天,加之近年医药行业管理混乱,某某药业产销量大、销售点多、覆盖面广、推销人员杂、内部管理制度不健全,不排除沈某某损公肥私的可能。经过缜密分析,检察长果断决定开展案件初查。

选准切入点 外围突破

沈某某是一个十分精明的人,他不会轻易让人抓住把柄。更重要的是没有一定的证据不能轻易惊动这个“重量级”的人物。否则,打不倒“老虎”反而会被其疯狂反扑。为慎重起见,办案人员从外围入手,先后传唤了某某药业财务科长姚某某等人。

神通广大的沈某某已经闻到了风声,如热锅上的蚂蚁,惊恐不安。他已经不敢在家里居住,马不停蹄地召集亲信和有关人员,先后在本市一些宾馆租房密谋对策,和有关人员订立攻守同盟。即使在宾馆里,他也不敢说话,怕被侦查人员监听,互相商量对策都是用纸条传递。

就在沈某某心里像十五个吊桶打水——七上八下之时,他的心腹姚某某率先打破了沉默的僵局。姚某某交待:1999年下半年,沈某某安排他将某某电力公司付给某某矿业集团林业处(某某药业的主管单位,沈曾任该处党委书记、处长)的征地款采取虚列补偿费支出的手段套出现金182万元由姚某某保管。1999年某月某日,沈某某安排姚某某从182万元“小金库”中提取115万多元,又安排时任林业处财务科长的方某某从截留的货款中拿出128万余元交给姚某某,姚某某将这两笔共244万元汇往某某中药饮片有限公司;沈某某又安排姚某某以杨某某投资买厂的借方账户将汇出的244万元在“小金库”账上做平。

兵贵神速。侦查人员很快找到个体户杨某某,杨讲自己并没有投资购买某某中药饮片有限公司,而是按照沈某某的安排与时任某某县信用联社主任的王某签订了假买厂协议书。由于方某某是244万元的汇款人,办案人员迅速传唤方某某。方某某到案后,耷拉着眼皮说:“244万元是我汇的款,但怎么汇的,汇的什么款,我就不知道了。”再问“小金库”的情况,方某某反复只是说:“‘小金库’的账被我烧了,‘小金库’的钱花完了,我有罪,随你们怎么办。”办案人员判断:方某某耍赖,说明他知道沈某某的问题或者他自己有问题。时间不等人,侦查人员果断调整思路,一方面传唤某厂财务科长洪某,了解“小金库”的资金量和流向,一方面传唤王某,了解其与个体户杨某某签订买厂协议的情况。由于洪某和沈某某有亲戚关系且已订立了攻守同盟,洪某来到后,一直是“徐庶进曹营——一言不发”,而王某也与沈某某订立了攻守同盟,来到后,则一口咬定与杨某某签订买厂协议是真实的。

案情一时显得扑朔迷离。为了防止沈某某继续串供,侦查人员果断决定:传唤沈某某到案。

沈某某被依法传唤。到案后,其自以为在传唤前与相关人员进行了各种串供,订立了攻守同盟,销毁了有关账据,做到“天衣无缝”,态度极其蛮横。沈某某只丢下“我无任何问题,你们查去”等几句话。

第一次短兵相接,没有擦出火花。办案人员明白,这说明沈某某心虚,对付这样的人物,一定要用证据说话。这样的场面也恰恰给办案人员透露出一个信息:沈某某问题很大,不敢有丝毫的的松口,大家决定变换程序,扰其心绪。当晚8点30分,宣布对其刑事拘留,让其签完字后送押,除按程序提审一次后,办案人员随即离开,不再对其讯问。

为了获取证据,办案人员迅速对沈某某住宅、办公室进行了搜查,获取了沈某某在1996年10月与王某、王某某兄弟俩签订的合办某某中药饮片厂协议书和上海众多金融部门的空白存取款凭条等。搜查结束后,为了保证案件的顺利进行,决定对沈某某实行异地关押。

专案组根据手中掌握的线索反复研究,决定以沈某某与王氏兄弟合伙建厂、买厂、卖厂为侦查主线,追踪方某某、姚某某保管的“小金库”中244万元公款的去向。

王某是建厂、买厂、卖厂的主要当事人,因此专案组决定重炮轰击王某,从此打开突破口。王某时任某县信用联社主任,因挪用公款和伪证罪被刑拘,为急于摆脱罪责,其态度有所转变。办案人员抓住时机,动之以情,晓之以理,王某很快供述与其胞弟及沈某某三人合作办厂,沈某某以428万元(折抵420万元)买厂,后又以150万元卖厂的经过。

围绕王某的供述,专案组兵分六路,查清了以下事实:1996年10月,沈与王某、王某某协议成立某中药饮片厂,三人各投资50万元。1997年3月,因资金不足,沈某某、王某商议,以药业的名义,在某县信用联社贷款100万元,给某中药饮片厂使用。1999年,王某某因牵涉一起刑事案件外逃,某中药饮片厂无人管理,沈与王某商议以420万元的价格将该厂买断,归沈个人所有。沈先后安排手下从不同的“小金库”里转款100万元给王某,以归还某某药业在某县信用联社贷款的100万元,还通过汇款和现金方式给王某200万元,另120万元买厂款直接以王某某欠某某药业货款128万元折抵。因经营不善,2002年底,沈又以150万元的价格将该厂卖给了王某某。

王某虽然交待了,但方某某还没有彻底交待,不排除沈有“转生”的可能。如能使方某某彻底交待,就堵住了沈的后路,使其无路可逃。于是专案组兵分两路,一路提审方某某,一路提审沈某某。

提审沈某某,虽然已是兵临城下,但他却欲盖弥彰,大呼冤枉,称有人陷害。问其冤枉在哪?他按照事先订立的攻守同盟,一一辩解。就在沈夸夸其谈功劳时,办案人员突然宣布以涉嫌贪污罪对其进行逮捕。沈猝不及防,拒绝签字,办案人员以硬对硬,不再对其讯问,让看守所干警将其直接带回号房。这一招收效明显,沈某某在一定程度上明白了法律的威严,表情十分复杂。

办案人员再次突审方某某。已被异地关押的方某某对244万元的细节仍拒绝开口。办案人员反复分析方某某的心态:一是有侥幸心态,认为沈某某“后台硬”,检察机关扳不倒他;二是恐惧心态,自身涉嫌犯罪,怕“言多必失”致使自己的罪行败露,被处以重刑;三是爱子心态。担心连累自己在国外上学的儿子。针对其侥幸心理,办案人员告之其同伙均已落马;针对其怕被判重刑的心态,对其宣传有关案例,告知其只要积极认罪退赃,检举揭发,给其出路;针对其爱子心理,办案人员从公安机关出入境管理部门调阅了有关资料,复印了其儿子的照片,然后将姓名、住址等有关内容改为英文,在方某某欲说还休时,办案人员点着照片问方某某,“认识这个人吗?”方某某一看顿时怔住,由于爱子心切,只得交待了汇入某某中药饮片厂的244万元来源是虚列支出和截留销售收入,烧毁销售凭证取得的,汇走的244万元只回转100万元,所有经手办出去的款,沈某某再也没有转交回“小金库”或财务。方交待的内容与办案人员调查的内容一致,方某某、王某等人的证言相互吻合,与三人协议书、银行转账凭证、提现凭证形成证据锁链,已充分证实沈某某用“小金库”公款买厂归个人所有,经营不善后将厂卖出,所得款项据为己有的犯罪事实。

运用归谬法 正面交锋

由于证据全部在手,突审沈某某的时机已经成熟。一日上午,办案人员再次审讯沈某某,侦查人员晓之以理,动之以情,加之前几次的心理较量,沈某某已没有了往日火暴的“脾气”。在铁的证据面前无法抵赖,承认100万元贷款用于三人合伙的某某中药饮片厂了。当办案人员问到“100万元贷款还了没有?”沈某某大惊失色,直冒虚汗,推托不知,说是财务科长方某某自己干的,应定方某某贪污。

过了一会,沈主动提出不谈贷款的事,其他事都可以谈。办案人员反问:“你现在连简单的事实都否认,科学技术鉴定、银行汇款凭证、其他的证言等你一概否认,还有谈别的必要和可能吗?”沈说:“除了这个不说,其他保证实事求是。”办案人员接着说:“你实事求是地把244万元的事说一下吧。”办案人员步步紧逼,抛出方某某从“小金库”提出的100万元汇款凭证、某某县信用联社还款凭证、方某某供述沈指使其还款的经过。由于证据扎实过硬,此时的沈某某已四面楚歌、无路可逃,心理防线开始崩溃。在僵持一段时间后,沈某某一口气将如何套出244万元,汇到某某中药饮片厂,后将其中的125万元汇给王某,另100万元汇回给当时的某某药业财务科副科长姚某某,如何找人作伪证、作假账的事和盘托出。

智取保管箱 全案告捷

其实,办案人员心里也不轻松。因为立案20多天来,只在沈某某家中搜查到2万元。他贪污的钱哪去了?如果能查出沈某某贪污的赃款,就如同抓住了他的尾巴,从而推进战场向纵深发展。办案人员在搜查其住宅时,发现了沈在上海方面的蛛丝马迹。另外沈某某在羁押期间,耍小聪明,写明信片,暗示亲属转移上海方面的赃物。专案组决定派精干人员赴沪追赃。省院大要案侦查指挥中心与上海检方及时联系请求协作,上海检方给予大力支持。办案人员研究出最佳追赃方案,早出晚归,跑遍了上海的近百个金融网点,进行拉网式查询。功夫不负有心人,经过10多天的奔波,终于查到沈某某以他人名义散存在上海的400多万元银行存款并予以冻结。接着,办案人员和上海检方的配合人员分析,上海的金融网点星罗棋布,难免有“漏网之鱼”。根据沈某某给家人写明信片暗示的情况,大家认为沈某某可能在上海的某个银行有“保管箱”,如果取得这个“保管箱”,将会对此案产生决定性的影响。办案人员买来上海行政区划图和所有金融网点的分布图,对照连日来冻结的赃款存放点,认真揣摩,找出沈某某存款的线路轨迹和存放规律,最后判断:沈某某的“保管箱”最有可能放在三个支行!事后证明这个判断非常及时、也非常正确。由于“保管箱”的存放均是手工填写,电脑上无法查询,办案人员与这三个支行的领导多次沟通协调,请求人工查询。支行领导被办案人员的责任心所打动,派人一本本翻阅几年来的上万份保管记录,最终在一家支行找到了沈某某夫妇藏匿的“保管箱”。办案人员兴奋不已,立即向检察长和专案组领导电话汇报了这一重大发现!打开一看:内有人民币1310万元、美元66.8万元、金银手饰、价值人民币600多万元的8套房产的产权证等。

令人惊讶的是,这个“保管箱”在几天前被沈某某的家属打开过。沈某某全家都拥有外国护照,随时都有携款潜逃的可能。办案人员为能及时发现并保护了国家巨额财产而感到欣慰。

随着案件侦查工作的步步深入,专案组进一步查明,沈某某在该企业私设7个“小金库”,且掌管其“小金库”人员互不知情,沈某某明修栈道,暗度陈仓,单独或伙同他人从“小金库”洗走公款数百万元,其个人还有上千万元巨额财产不能说明合法来源且无法查明。至此,不仅沈某某贪污、巨额财产来源不明案全面告破,而且还挖出14名同案人员,其中处级干部6人,涉案国有资产达3600多万元。

2004年3月,某某市中级人民法院一审判处沈某某死刑、缓期2年执行,剥夺政治权利终身,并对其个人贪污所得人民币570余万元、违法所得120余万元及其不能说明合法来源的1900余万元、美元66万余元依法予以追缴。同年4月,省高级人民法院裁定核准了一审判决。

此案的侦破到底运用了那些逻辑方法?成功侦破该案又给我们带来那些逻辑启示呢?这些都值得我们认真总结,理性思考。

【逻辑评析】

纵观全案,整个侦查过程就是一个提出侦查假说、修正侦查假说和验证侦查假说的过程。所谓侦查假说就是侦查人员根据初步掌握的证据和事实,运用侦查经验、借助逻辑方法对职务犯罪需要查明的问题,作出推测性或假定性的说明。该案从案情分析到展开侦查及其追缴赃款赃物直至案件全面告破都是综合运用各种逻辑方法,提出并证实侦查假说来实现的。

案情分析,提出侦查假说

案件侦查如何入手,首先要对案情进行认真分析。案子“有没有可查性”、“构成犯罪可能性有多大”,这是侦查职务犯罪首先要考虑的问题。

该案的侦查人员首先对案件的“可查性”和“涉嫌犯罪的可能性”作出了如下的逻辑分析:

如果被举报对象曾是红红火火的龙头企业,确因人为的因素造成连续亏损,那么这封举报信就很有可查性(大前提);

这封信举报的是红红火火的龙头企业而有人为的原因造成连续亏损(小前提);

所以这封信很有可查性(结论)。

这个推理的结论表明的是该案很有可查性。接着又对该企业的一把手涉嫌犯罪的可能性提出了假说。

如果一把手在药业内飞扬跋扈,一手遮天,那么就很有可能损公肥私即涉嫌犯罪(大前提);

沈某某在药业内飞扬跋扈,一手遮天(小前提);

所以沈某某很有可能损公肥私即涉嫌犯罪(结论)。

以上两个推理的结论即“这封信很有可查性”、“沈某某很有可能损公肥私即涉嫌犯罪”,就是运用假言推理提出的假说。假言推理有三种形式:充分条件假言推理,必要条件假言推理,充分必要条件假言推理。

上述两个结论都是运用充分条件假言推理提出来的。充分条件假言推理要求肯定前件就要肯定后件,否定后件就要否定前件,否则推理形式就不正确。以上两个充分条件假言推理的小前提都是通过肯定大前提的前件,推出肯定大前提的后件的结论,是正确的推理形式。

以上述两个推理形式得出的结论作为立案侦查的初始假说,坚定了侦查人员查案的信心和决心。在侦查实践中,经常要运用各种推理对于案件需要查明的问题提出种种推断性的说明,即提出侦查假说。一个正确的推理,必须是前提真实,推理形式正确。由于侦查假说只是对于案件需要查明的情况的一种推断性说明,是一种具有或然性的分析,而且由于侦查工作错综复杂、千变万化,如果都要用真实的前提(事实材料)或者采用完全正确的推理形式对于案件作出准确的判断往往是很难做到的,只能通过提出侦查假说,并随着侦破工作的不断深入不断地修正、证实或证伪假说。因此,在侦查实践中提出侦查假说往往要通过各种或然性推理来实现。侦查实践中经常会用到的或然性推理有假言式或然性推理、选言式或然性推理等。假言式或然性推理有三种形式:一是作为大前提的假言命题的前后件之间无必然联系,以这样的假言命题作为推理的依据结论或然。二是以相对正确的假言命题作为大前提,这种命题本身具有或然性,以这样的假言命题进行推理的结论也是或然的。三是违反假言推理的规则得到或然结论。上述两个推理是假言式或然性推理的第二种形式即以相对正确的假言命题作为大前提提出的侦查假说。

展开侦查,进行逻辑推演

侦查人员进行案情分析后,对该案展开了全面侦查。展开全面侦查的首要任务是选准案件的突破口,侦查人员在“正面强攻”和“迂回突破”的方法上进行了逻辑选择。

或正面强攻,或者迂回突破(即从外围入手);

该案不能正面强攻(因为沈是个十分精明且“重量级”人物);

所以要迂回突破(即从外围入手)。

这是用选言推理提出的假说,这个假说指引侦查人员选准该案的突破口要从外围入手。

选言推理分为相容选言推理和不相容选言推理,相容选言推理只有一个正确式即否定肯定式。不相容选言推理有两个正确式即肯定否定式和否定肯定式。以上这个选言推理是不相容选言推理的“否定肯定”式。即小前提否定大前提里的一部分选言支,结论肯定那个没有被否定的选言支。

在“从外围入手”侦查假说的指引下,侦查人员首先传唤了沈某某的心腹姚某某,姚某某率先打破了沉默的僵局,交待了虚列补偿费和截留货款共计244万元的犯罪事实。接着侦查人员又传唤了具体汇款人方某某,而方某某到案后不如实交待犯罪经过。侦查人员判断:方某某耍赖,说明他知道沈某某的问题或者他自己有问题。这一假说的结论也是通过假言推理提出来的。

既然方某某不愿意交待具体犯罪经过(根据姚某某交待得知),那么说明他知道沈某某的问题或者他自己有问题;

从讯问方某某的情况看,方某某明知而不愿意交待具体犯罪经过(根据姚某某交待得知);

所以,说明他知道沈某某的问题或者自己有问题。

这个也是一个以第二种形式假言式或然性推理提出的假说,即以相对正确的假言命题作为大前提提出的侦查假说。

提出这一假说,进一步增强了侦查人员查案的信心和决心。接着又传唤了洪某某和王某某,一个是一言不发,一个是咬定买厂协议是真实的。从外围入手案件陷入了僵局,怎么办,侦查人员决定选择正面突破。侦查人员认为:

只有传唤沈某某到案,才能防止沈某某继续串供;

为了防止沈某某继续串供;

所以要传唤沈某某到案。

这是用必要条件的假言推理提出的假说。必要条件的假言推理要求否定前件来否定后件,肯定后件来肯定前件,否则,推理形式就不正确。这个必要条件的假言推理是通过肯定后件来肯定前件的。

在这一假说的引导下,立即传唤了沈某某到案。沈某某到案后,态度极其蛮横,称自己无任何问题。这恰恰给侦查人员透露了一个信息:

只有沈某某问题很大,才不敢有丝毫的松口;

沈某某不敢有丝毫的松口;

所以,沈某某问题可能很大。

以上两必要条件的假言推理的形式虽然正确,但由于大前提是一个或然性的命题,所以得出的结论也具有或然性。但这一假说却增强了侦查人员正面突破的信心,怎样突破沈某某的问题呢?侦查人员采取两项侦查措施:变换程序(刑事拘留)的方法和搜查住宅的方法(获取了协议书和上海众多金融部门的空白存款凭条)。侦查人员认为:

如果要沈某某尽快交待问题,那么就要变换程序宣布对沈某某刑事拘留;

侦查需要沈某某尽快交待问题;

所以就要变换程序宣布对沈某某刑事拘留。

在这一假说的指导下,当晚就宣布了对沈某某刑事拘留。接着又异地关押,接下来又宣布对其进行逮捕。尽管是侦查程序的需要,但正面强攻收效甚微,因为采取了强制措施后,沈某某并没有尽快交待问题,这一假说在此经不起逻辑验证,那么就要提出新的假说。侦查人员继续选择从外围突破。一举查清了1996—2002年发生的与案件相关的重要事实。特别是在方某某拒绝交待244万元的细节上,侦查人员在此成功运用了选言推理,提出了较为穷尽的侦查假说,侦查人员认为:方某某拒绝交待244万元的细节,或者是心存侥幸,或者是恐惧心态,或者是爱子心态。针对这几种情况,侦查人员分别采取了有效的侦查方法。成功地获取了方某某交待244万元犯罪细节的口供。

侦查讯问,运用逻辑证明和反驳

外围证据基本在手,突审沈某某的时机也基本成熟。再次提审沈某某时,沈某某已没有往日火爆,主动提出不谈贷款的事,其他都可以说。侦查人员并没有直接和沈某某就事论事,首先用归谬和归纳反驳的方法指出沈某某没有“谈事”的诚意,侦查人员反问:

如果你真心想谈,就不会连简单的事实都一概否认;

事实上你连简单的事情都一概否认;

所以你不是真心想谈。

这里用的就是归谬反驳法,意在戳穿沈某某没有“谈事”的诚意。接着侦查人员又用归纳反驳的方法列举沈某某一概否认的事实。侦查人员指出:“科学技术鉴定,银行汇款凭证,其他的证言等你一概否认,还有谈事的必要和可能吗?”这里用的就是归纳反驳。归纳反驳是在摆事实,演绎反驳(归谬法)是在讲道理。既摆事实,又讲道理,让沈某某无路可逃。这样做的目的主要是为“真谈”作必要的铺垫,堵住沈某某不如实交待问题的后路。

接着侦查人员话锋一转,“你实事求是地把244万元的事谈一下吧。”

侦查人员步步紧逼,用归纳证明的方法,把一个个证据抛在沈某某的面前:

(1)方某某从“小金库”提出的100万元汇款凭证;

(2)某某县信用联社还款凭证;

(3)方某某供述沈指使其还款经过。

抛出这些证据的目的在于证明244万元的细节我们都已经掌握,迫使沈某某如实交待问题。这一招收效明显,沈某某在过硬扎实的证据面前无路可逃,心里防线崩溃,一口气将如何套出244万元的经过和盘托出。这个突破,除了成功运用侦查假说,层层推进以外,也与成功运用反驳和证明的逻辑方法有密切关联。

追缴款物,应用逻辑演绎推理

与沈某某交锋虽然初战告捷,但办案人员的心里也不轻松,因为到目前为止还不知赃款赃物的去向。侦查人员认为:如果能查出沈某某贪污的赃款,就如同抓住了他的尾巴,从而推进案件侦查向纵深发展。为此,侦查人员提出了有力的推断:

如果家中有某地众多银行部门的空白存款凭条,那么赃款存放的地点就可能在某地;

经搜查,发现其家中有上海众多银行部门空白存款凭条;

所以,赃款可能存放在上海。

这一推断,“赃款可能存放在上海”是通过一个或然性的充分条件假言推理获得的。在这一假说的引导下,侦查人员在上海采取了拉网式查询,终于查到了沈某某散存在上海的400多万元。

侦查人员根据沈某某写明信片暗示亲属转移上海方面赃款的情况,又大胆提出了新的推断:

既然沈某某写明信片暗示亲属转移上海方面的赃物,那么沈某某可能在上海某家银行有存放的“保管箱”;

事实上沈某某写明信片暗示亲属转移上海方面的赃物;

所以,沈某某可能在上海某家银行存放“保管箱”。

这一大胆的推断引领了侦查人员全面清查“保管箱”。经过认真的分析和揣摩,办案人员最后判断沈某某的“保管箱”最有可能存放在三个支行。这是运用选言推理提出的假说即或者是甲支行,或者是乙支行,或者是丙支行。通过对三个支行的全面排查,最终在一家支行找到沈某某夫妇藏匿的“保管箱”。至此,赃款赃物得以全面清缴。经过后续的侦查,沈某某贪污、巨额财产来源不明案件全面告破。

该案的全面告破足以说明侦查假说对职务犯罪侦查实践具有很强指导意义,没有侦查假说的提出,该案无法作出案情分析,侦查工作无法得以全面展开,追缴赃款赃物无法顺利进行。应该说,该案的每一个侦查环节都渗透着假说的力量,象突破方法的选择,新证据的获取,侦查措施的采用,无不渗透着假说的力量。但该案提出的侦查假说也有经不起验证的地方,比如,侦查人员认为:要想让沈某某尽快交待问题,就要变换程序采取强制措施,结果呢?沈某某在刑事拘留、异地关押、执行逮捕的各个阶段都没有很快交待问题。侦查人员只有修正原来的假说,提出新的侦查假说,从而推进侦查工作向前迈进。因此,侦查假说是侦查活动的发展形式,是侦查人员必须具备的一种特殊思维品质,只要开展侦查工作,就离不开侦查假说这一重要的思维手段。

专家语录1

案件线索是否有可查性,首先要通过案情分析提出侦查假设,该案就是通过案情分析提出“这封信有可查性”、“沈某某很可能涉嫌犯罪”的侦查假说。

专家语录2

突破案件,扩大战果(深挖细查),都要通过侦查假说来实现,该案侦查结果表明:由贪污罪——扩充到巨额财产来源不明罪;由1人犯罪—扩充到多人犯罪;由贪污的244万元—扩充到几千万元。这些内涵的扩充无不是经过侦查假说和逻辑论证来完成的。

专家语录3

巨额财产来源不明罪 篇11

刑法第395条第1款规定:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入, 差额巨大的, 可以责令该国家工作人员说明来源, 不能说明来源的, 差额部分以非法所得论, 处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的, 处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”该罪具有如下特征:

1.1 客体要件

本罪侵犯的客体是复杂客体。即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。[1]本罪客体的复杂性是由巨额财产来源不明罪的刑法内涵的复杂性和特殊性所决定的。作为国家工作人员, 根据相关规定, 有义务对其财产状况、支出水平做出真实说明。如不能说明的, 即推定差额部分来源于国家工作人员不合法的职务行为, 同时推定该国家工作人员不廉洁。[2]本法设立本罪的目的是严密法网, 使司法机关易于证明犯罪而使腐败官员难以逃避裁判。[3]

1.2 客观要件

本罪在客观方面表现为, 一方面必须是行为人的财产或者支出明显超过合法收入, 且差额巨大;另一方面即行为人拥有明显超过公开合法收入的财产或支出, 且行为人不能说明或编造其财产来源是合法的, 包括行为人虽然“说明”了, 但司法机关无法查证其说明的合法来源的情况。

1.3 主体要件

本罪的主体是特殊主体, 即国家工作人员。国家工作人员, 包括:在国家机关、国有公认企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员, 以及其他依照法律从事公务的人员。非国家工作人员不能成为本罪主体。

1.4 主观要件

本罪在主观方面表现为直接故意, 即行为人明知其财产为非法所得而故意占有, 案发后又故意不说明其财产的真实来源, 或者故意编造其非法财产来源合法。

2 巨额财产来源不明罪的缺陷

2.1 犯罪主体范围限定过窄

根据《刑法》第395条第一款的规定, 巨额财产来源不明罪的犯罪主体仅限于在职的国家工作人员, 而对其近亲属、其他与国家工作人员关系密切的人、离职国家工作人员、其近亲属以及其他与其关系密切的人, 则没有明确规定。

2.2 立案标准起点过高

根据1999年9月l6日最高人民检察院发布施行的《人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定 (试行) 》的规定, 对巨额财产来源不明罪的立案标准为30万元, 远远高于同类性质的贪污罪和受贿罪的5000元的入罪起点。

2.3 没有建立完善的财产申报制度

经过近30年的反腐败斗争, 我们终于取得一个重要共识, 那就是制度防腐比重典反腐更有效。[4]巨额财产来源不明罪要想充分发挥其预防犯罪的作用, 就必须先完善其配套机制。而现行的《关于领导干部报告个人有关事项的规定》, 政策性规定, 其约束力有限、同时申报主体范围较窄, 可操作性不强。

3 巨额财产来源不明罪的立法完善

3.1 扩大犯罪主体的范围

笔者认为, 巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪同属于国家工作人员的贪利型犯罪, 对非法财产都具有占有的目的。因此, 巨额财产来源不明罪犯罪主体的范围应与贪污罪、受贿罪的犯罪主体范围一致, 也即将国家工作人员近亲属、其他与国家工作人员关系密切的人、离职国家工作人员、离职国家工作人员近亲属以及其他与其关系密切的人纳入到巨额财产来源不明罪的犯罪主体的范围内, 以此提高巨额财产来源不明罪的法律震慑力。

3.2 降低立案标准, 完善量刑层次

目前, 我国对巨额财产来源不明罪的立案标准为30万元, 其立案标准是贪污罪和受贿罪的数倍。同时, 针对目前巨额财产来源不明罪的涉案数额少则数十万, 多则上千万的现状, 现行《刑法》的规定不能准确体现罪责刑相适应原则的立法精神。对此, 笔者认为, 对巨额财产来源不明罪的立案标准以10万元为宜。同时, 应进一步明确该罪的量刑区间, 可以根据涉案数额规定量刑区间为三年以下、三至五年、五至七年、七至十年, 以期完善该罪的量刑层次, 真正实现罪责刑相适应原则的立法精神。

3.3 完善刑种设置, 增设附加刑

相比较其他一些贪利型犯罪而言, 巨额财产来源不明罪的法定刑刑种的设置过于单一, 且没有规定附加刑。因此, 笔者认为, 对巨额财产来源不明罪法定刑刑种的设置应参照贪利型犯罪的刑种设置, 增设罚金刑, 以期从物质的角度实现惩罚犯罪人的效果, 从根本上起到震慑犯罪人的作用。

3.4 确立财产申报制度

针对目前我国防腐败日趋严峻的形势下, 有必要建立国家工作人员财产申报制度。财产申报制度应明确以下两方面内容:一是明确申报的主体。申报财产的主体应包括以下人员:一是县、处级以上领导干部;二是执法机关的科级以上的公职人员;三是所有公职人员在被选举、任命或录用之前应申报财产, 以防止有不廉行为的人进入公职人员队伍。二是明确申报的范围。公职人员申报财产的范围主要应包括: (1) 工资、奖金收入; (2) 接受礼金的数额、礼品的名称及价值; (3) 股票、债券、房地产、投资、储蓄等方面的收益; (4) 配偶、子女的收入情况; (5) 个人及家庭开支情况; (6) 个人及家庭所欠的债务

参考文献

[1]黄京平.刑法[M].中国人民大学出版社, 2008, 4:429.

[2]姚继平.对巨额财产来源不明罪的探讨[J].郧阳师范高等专科学校学报, 2006 (05) .

[3]姚继平.对巨额财产来源不明罪的探讨[J].郧阳师范高等专科学校学报, 2006 (05) .