巨额财产来源不明

巨额财产来源不明（共11篇）

巨额财产来源不明 篇1

一、存废问题

自该罪名设立以来, 关于其合理性和科学性, 主要有以下两种观点: (1) 废止说。该学说认为, 自该罪名设立以来, 反腐败司法实践中很少看到单独适用巨额财产来源不明罪的情况, 在绝大多数案例中, 巨额财产来源不明罪都依附在贪污受贿等罪名之后, 因此, 该罪已沦为“附带性”罪名, 没有单列的必要。 (2) 保留说。该学说认为, 职务经济犯罪的主体一般都受过高等教育, 具有丰富的工作经验, 其行为具有智能化和隐蔽性等特点, 不易被司法机关查证。鉴于此, 立法上设立巨额财产来源不明罪是必要的, 它具有“拾遗补缺”的作用。

综合而言, 权衡利弊, 笔者认为保留说更为合理。废止说没有认识清楚巨额财产来源不明罪的真实作用。该罪名设立的初衷就是在难以认定贪污受贿等罪的情况下, 不放纵犯罪分子。从某种意义上说, 该罪实际上是贪污罪尤其是受贿罪的截堵性规定。在司法机关通过某种渠道能够查证巨额财产真实来源的情况下, 应该触犯什么罪定什么罪, 而不能认定为巨额财产来源不明罪。只有当司法机关确实不能查清巨额财产的真正来源而国家工作人员又不能说明时, 才宜认定为此罪。换言之, 在查证某国家工作人员拥有明显超过合法收入的巨额财产时, 其中可以查证确系贪污或受贿所得的份额, 应分别认定为贪污罪或受贿罪, 不能查证的部分以巨额财产来源不明罪定性。巨额财产来源不明罪在这种情况下所表现出来的“附带性”, 正是其“拾遗补缺”的立法价值之所在。

在刑事实体法中设置巨额财产来源不明罪, 从某种意义上说是基于功利主义与实用价值的考量, 是一种刑事政策, 是国家“从严治吏”的行为艺术。综上, 巨额财产来源不明罪在理论上并未真正遭遇尴尬, 在实践中增强了法律同隐蔽性犯罪作斗争的功能, 是立法对司法的救济, 体现了有罪必罚的原则。

二、推定问题

推定是指人们借助现存事实推断出另一事实存在的一种假设。其中现存的事实被称之为基础事实, 另一事实被称之为推定事实。推定的机理是基础事实与推定事实之间的普遍共存关系, 这种共存关系是人们长期社会实践经验的总结, 具有极大的概然性。“推定是认定案件的一种特殊方法, 它被采用后产生一定的法律效力, 若找不到相反证据推翻它, 就认定它是真的, 无须再证明其为真。”

在巨额财产来源不明罪中存在推定成分。如果某国家工作人员的财产为非法所得, 当责令其进行说明时, 其往往表现为“不能说明”。因此刑法采信当行为人“不能说明”时, 就推定财产为非法所得。这也是不得已而求其次的做法, 因为在巨额财产来源不明案中, 财产来源非法只能间接推定出来, 而不能通过直接证据加以证明, 一旦能够通过直接证据证明确切来源的非法性, 就不能再适用巨额财产来源不明罪了。

推定在诉讼中的主要作用在于平衡双方当事人的信息不对称。推定往往对于在信息上占优势的一方不利。当其不能提供足够证据证明某一事实不存在时, 就推定该事实存在。在巨额财产来源不明罪中, 被告人对自己财产的来源, 具有天然的信息优势, 当其不能说明巨额财产的来源合法时, 就推定其为非法。

三、举证责任问题

有学者认为, 被告人在巨额财产来源不明案中应当承担证明责任, 并认为这是一种证明责任的倒置, 是传统刑事证据理论中被告人不承担证明责任的例外, 是对中国传统证明理论的一个突破。

笔者认为, 上述观点值得商榷。虽然巨额财产来源不明罪有其特殊性, 但在举证责任和证明责任问题上, 还是应该与刑法的基本理论契合的。证明责任在诉讼开始前就预先在当事人之间进行了分配, 由其中的一方来承担, 当其不能举出足够的证据使法官产生内心的确信时, 就要承担败诉的风险。举证责任和证明责任的区别在于: (1) 性质不同:前者是行为责任;后者是结果责任。 (2) 承担责任的原因不同:前者产生于双方当事人说服法官的必要性;后者产生于在案件真伪不明时法官也必须作出裁判的要求。 (3) 责任在诉讼过程中是否会发生转移不同:前者是一种动态责任, 在诉讼过程中会随举证必要而转移;后者是一种静态责任, 由法律预先规定给当事人中的一方承担。 (4) 能否在当事人之间预先分配不同:无法对前者预先分配, 因为有无举证必要, 须视诉讼中的实际情况而定;后者在诉讼发生前就预先进行了分配。

具体到巨额财产来源不明案中, 证明责任只能由检察机关承担。检察机关必须证明以下事实: (1) 行为人的身份; (2) 行为人的财产和支出情况; (3) 已明确来源的财产总额; (4) 财产+支出-已明确来源总额, 所得结果达到数额巨大; (5) 行为人不能说明来源。如果以上五个事实均被确证, 检察机关即可以巨额财产来源不明罪提起公诉。可见, 只是由于本罪构成要件在客观方面的特殊性, 使得检察机关的证明标准有所降低, 但并未将证明责任倒置给被告人。

四、立法建议

笔者在以上分析的基础上, 形成了一些自己的想法, 略表拙见, 以期对完善该罪名有所裨益:

(一) 建立财产申报体制

财产申报体制是财产申报制度的上位概念, 它应该是财产申报制度、金融监管制度和存款实名制度的有机统一体。其中核心制度应为财产申报制度。中国现行有关财产申报制度的规定主要有《关于党政机关县 (处) 级以上领导干部收入申报的规定》, 《关于领导干部报告个人重大事项的规定》, 《个人存款账户实名制规定》等, 仍停留在政策层面, 这降低了该制度的权威性, 使其难以担当起作为刑法的前置制度和义务来源的重任。另外, 目前的制度存在明显的缺陷: (1) 没有规定司法机关和军事机关中国家工作人员申报财产的义务; (2) 仅县处级以上国家工作人员具有申报财产的义务, 而刑法总则第93条所列国家工作人员的范围, 并不限于县处级以上, 在这种情况下, 如果县处级以下国家工作人员拥有巨额不明来源的财产, 仍可能被判处巨额财产来源不明罪, 而这部分国家工作人员其实并不负有申报财产的义务, 这之间显然存在冲突。这些问题的存在, 表明中国的财产申报制度尚不完善。为弥补这一不足, 笔者建议全国人大常委会颁布《关于国家工作人员申报财产的决定》, 对申报财产的具体事项进行规定: (1) 申报主体。申报主体应作扩大解释, 不仅应包括立法、行政、司法、军事机关中的国家工作人员, 还应包括党和政协常设机关中的工作人员; (2) 申报内容。申报的内容应包括一切财产性收益; (3) 受理申报的部门。没有必要设立专门的机关受理申报事项, 每个国家工作人员都到其主管部门申报登记, 若某国家工作人员未作申报, 其主管部门应及时将情况报告给检察机关。

财产申报体制的辅助制度应为金融监管制度和存款实名制度。金融监管制度的主要作用是对国家工作人员财产的取得和流转进行监督。存款实名制度的主要作用是防止国家工作人员隐匿财产。

财产申报体制的建立和完善, 具有十分重大的意义。一方面, 它可以更好地防止贪污受贿等职务经济犯罪;另一方面, 它可以更好地调和国家利益和个人隐私之间的矛盾。

(二) 重新设置法定刑

在巨额财产来源不明罪的法定刑问题上, 有的学者认为“立法现状已属来之不易, 其在反腐倡廉、惩治职务经济犯罪方面已经立下了汗马功劳。如果再度提高该罪的法定刑, 尽管可能起到严惩贪污或受贿犯罪的一时之功效, 但实在是不符合现代刑事法的基本原理, 也不符合保障人权的时代要求”, 因而主张维持立法现状。

最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 (试行) 》中将巨额财产的起点定为30万元, 也就是说差额在30万元以上始能构成巨额财产来源不明罪, 而贪污受贿30万元, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 可以并处没收财产;情节特别严重的, 处死刑, 并处没收财产。

按照目前的法定刑, 国家工作人员为自己的未来赌一把的可能性就很大, 因为赌注是很低的———以五年以下有期徒刑作为筹码。这种低代价与行为人真实罪行应受到的刑罚相去甚远, 其性价比会刺激行为人不作说明。为了促使巨额财产来源不明罪向真实罪质的回归, 有必要加重巨额财产来源不明罪的法定刑。我们不必担心提高法定刑会破坏罪责刑相适应原则, 因为这里的“刑”已不再是抽象的刑事责任在量上的具体化, 而是兼具功利色彩的具体刑罚。也就是说, 此时的法定刑通常高于从报应角度讲犯罪人应受到的刑罚, 即法定之刑重于报应之刑。之所以如此功利, 是因为刑罚存在真空现象。由于现实各种因素的影响, 犯罪的刑罚必然性程度并不是很高, 各国为弥补这一缺陷, 不外乎加重行为人应当承担的刑罚, 以刑罚的加重化来威慑稳固人, 加大投机的危险性。这种措施的具体体现就是法定刑与刑事责任不对称。正如边沁所说:“刑罚的确定性越小, 其严厉性应该越大……在所有犯罪中, 存在一个成功与失败的机会计算, 为了平衡受惩罚之机会, 必须增大刑罚之分量。”

对巨额财产来源不明罪法定刑的提高, 并不是奉行“重刑万能”的思想, 而是为了理论的统一和实践的需要。因为这样做, 在理论上有利于最大限度地实现罚当其罪, 做到罪刑相适应, 不至于同一行为在被认定为贪污罪或受贿罪时受到的刑罚很重, 而在被认定为巨额财产来源不明罪时, 受到的刑罚却很轻。

摘要：巨额财产来源不明罪自设立以来, 便遭遇了理论的尴尬和现实的非难。该罪中存在推定成分, 但不是有罪推定。举证责任在该罪的论证过程中没有被倒置。鉴于目前条文中存在的疏漏, 修改条文用语, 建立财产申报体制势在必行。

关键词：巨额财产来源不明罪,推定,举证责任,立法建议

参考文献

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[7]赵秉志, 于志刚.论罪责刑相适应原则[J].郑州大学学报, 1999, (9) .

巨额财产来源不明 篇2

试试卷

本卷共分为2大题60小题，作答时间为180分钟，总分120分，80分及格。

一、单项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，只有一个最符合题意）

1.直接利用专家们的知识和经验，提出决策目标及方法，并进行评价和选择的方法是（）。A．计量决策法 B．主观决策法 C．概率法 D．效用法

2.从财务管理的目标考虑，反映企业盈利能力的核心指标是__。A．总资产报酬率 B．总资产周转率 C．销售利润率 D．净资产收益率

3.下列选项中，__不是企业人员配备工作应遵循的原则。A．社会效益原则 B．任人唯贤原则 C．因事择人原则 D．规范化原则

4.在成套设备、大型机械产品和交通工具的交易中，因为成交金额较大，产品生产周期较长，一般采用按工程进度和交货进度分若干期付清货款。一般采用的结算方式是：（）。A．信用证与汇付相结合 B．信用证与托收相结合

C．跟单托收与备用信用证或银行保证书相结合 D．汇付、托收、信用证三者相结合

5.下列哪个选项是以法的效力范围为标准对法所作的分类__。A．普通法和衡平法 B．国际法和国内法 C．根本法和普通法 D．一般法和特别法

6.有被称为法律关系客体的是__。A．物 B．原告 C．被告

D．未成年人

7.在我国，反倾销税的执行机关是：__。A．国务院关税税则委员会 B．海关 C．商务部 D．财政部

8.关于公司的公积金制度，下列表述不正确的是__。

A．公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金，法定公积金累积额达到公司净资产的50%时，可以不再提取

B．盈余公积金可用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本 C．资本公积金不得用于弥补公司的亏损

D．公司不依法提取法定公积金的，由县级以上人民政府财政部门责令如数补足应当提取的金额，可以对公司处以20万元以下的罚款

9.劳动争议仲裁委员会主任应由（）担任 A．劳动行政部门代表 B．同级工会代表 C．用人单位代表 D．职工代表

10.下列国家机关中，实行集体负责制的是__。A．国务院

B．地方各级人民代表大会 C．中央军事委员会 D．地方各级人民政府

11.(2006，18)工作设计的方法很多，以任务为导向的工作设计，要求注重员工__。A．技能多样化

B．工作扩大化和丰富化 C．技能单

一、专业化 D．自我管理化

12.法院根据申请人的申请裁定责令诉前停止侵犯专利权、注册商标专用权、著作权行为后，申请人在几日内未起诉的，被申请人可以向有管辖权的法院起诉请求赔偿。__。A．10日内 B．15日内 C．20日内 D．30日内

13.某镇医院医生贾某在为患者输血时不按规定从县血站提取，而是习惯于直接从献血者身上采血后输给患者。住院病人于某因输了贾某采集的不符合国家规定的血液发生不良反应死亡。贾某的行为构成何罪__。A．非法采集、供应血液罪 B．采集、供应血液事故罪 C．医疗事故罪

D．过失致人死亡罪

14.甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的__。A．应由郭某承担赔偿责任 B．应由甲公司承担赔偿责任

C．应由甲公司与郭某承担连带责任 D．应由甲公司与徐某承担连带责任

15.我国企业破产法所调整的破产关系包括__。A．法人企业破产

B．合伙企业和个人独资企业等非法人企业破产 C．事业单位法人破产 D．个人破产

16.定金合同的生效时间为__之时。A．被担保的主合同生效 B．定金交付 C．定金合同成立

D．被担保的主合同成立

17.国务院对行政法规所作的解释属广义的是__。A．司法解释 B．立法解释 C．行政解释 D．政治解释

18.有关非正式组织积极作用表述错误的是__。A．非正式组织能为其成员带来某些需要的满足

B．人们在非正式组织中的频繁接触会使相互间的关系更加和谐 C．非正式组织能够经常向正式组织提供其成员的活动信息 D．非正式组织对正式组织的管理人员存在一种无形的监督

19.债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于 ______日，最长不得超过______个月。__ A．30 3 B．30 4 C．15 4 D．15 3 20.张某系L市出租汽车公司司机，住该市河东区。1999年10月25日晚，香港居民孙某在河西区乘坐张某驾驶的出租车至该区天平大酒店，下车时将背包遗忘在车上，内有价值近4万元的笔记本电脑。孙下车后即意识到背包遗忘在车上，于是找到张某，向其索要。张某谎称并未见到背包，拒不交出。该案一审管辖法院应当是哪个法院__。A．河东区人民法院 B．河西区人民法院 C．市中级人民法院

D．市中级人民法院指定的其他基层人民法院

21.行政案件审判组织形式与民事案件审判组织形式的不同之处是，行政案件的审理，__。A．合议庭由审判员组成

B．合议庭由审判员、陪审员共同组成 C．合议庭应当由三人以上的单数组成 D．不存在由审判员一人独任审判的情形

22.某企业生产的一批外贸供货产品因外商原因无法出口，该企业采用伪造出口退税单证和签订虚假买卖合同等方法，骗取出口退税50万元(其中包括该批产品已征的产品税、增值税等税款19万元)。对该企业应当__。A．以合同诈骗罪处罚 B．以偷税罪处罚

C．以骗取出口退税罪处罚

D．以偷税罪和骗取出口退税罪并罚

23.管理活动具有二重性，其中与社会化大生产相联系的属性是__。A．自然属性 B．管理属性 C．组织属性 D．生产属性

24.企业计划按其内容的表现形式可以分成多种，其中体现社会对组织基本要求的是：__。A．目标 B．政策 C．宗旨 D．预算

25.我国企业破产法所调整的破产关系包括__。A．法人企业破产

B．合伙企业和个人独资企业等非法人企业破产 C．事业单位法人破产 D．个人破产

26.如果丙公司已依合同约定交付了标的物，则甲公司对这100辆红旗轿车享有__。A．所有权 B．占有权 C．使用权 D．处分权

27.某汽车制造商给全国各地的地区销售代理商一种额外折扣，以促使它们执行销售、零配件供应、维修和信息提供“四位一体”的功能。这种折扣策略属于__。A．现金折扣 B．数量折扣 C．贸易折扣 D．促销折扣

28.甲公司与乙公司签订了一份合同，合同中订有仲裁条款，后双方协议解除原合同。两个月后，两公司因合同已履行的部分发生争议，甲公司依原合同中的仲裁条款向有关仲裁委员会提交了仲裁申请，而乙公司则向人民法院提起诉讼，本案应按__处理。A．该仲裁条款仍然有效，应向仲裁委员会中请仲裁 B．合同解除后，仲裁条款自然失效，应由人民法院审理 C．由人民法院作出裁定，仲裁条款是否有效 D．由仲裁委员会作出决定，仲裁条款是否有效

29.（2007，22）某企业只生产和销售一种产品，计划本年实现利润200000元，计划销售产品100000件。该种产品销售单价l5元，单位变动成本10元，则该企业的固定成本不得超过（）元。A．500000 B．400000 C．300000 D．200000

30.中国甲公司向美国乙公司转让制造甲醇新工艺专利权__。A．必须经省级以上主管部门批准 B．必须经国务院有关主管部门批准 C．必须经国务院有关主管部门备案

D．必须经双方合同约定进行转让，无须批准

二、多项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，有多个符合题意）

1.根据公司登记管理法律制度的规定，下列各项中，需要办理变更登记的有__。A．公司的经理发生变化 B．公司的董事发生变化

C．公司的实收资本发生变化 D．公司的名称发生变化

2.如果仲裁庭在评议案件时，无法形成多数人意见，正确的处理办法是__。A．重组仲裁庭评议

B．裁决应按照首席仲裁员的意见作出 C．由仲裁委员会决定 D．由仲裁委员会主任决定

3.生产控制的基本内容是__。A．作业安排 B．测定偏差 C．制定计划 D．纠正偏差

4.企业质量管理的基础工作有__。A．质量管理制度化

B．建立外部的质量管理系统 C．做好每一阶段的质量管理 D．建立有效的质量管理系统

5.企业经营战略层次体系包括__。A．经营单位战略 B．总体经营战略 C．产权重组战略 D．职能战略

6.企业法律顾问与律师的区别是__不同。A．管理体制 B．工作对象

C．法律事务工作内容 D．承办法律事务的依据

7.共同危险行为责任的构成要件包括__。

A．两人以上实施危及他人人身、财产安全的行为 B．其中一人或者数人的行为造成他人损害 C．不能确定具体加害人 D．可以确定具体加害人

8.就满足消费者需要来说，作为整体产品必须包括的含义有__。A．边缘含义 B．形式含义 C．核心含义 D．延伸含义

9.下列关于刑事责任能力的叙述，正确的是__。

A．精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候所造成的危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任

B．间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任

C．尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚 D．酗酒的人犯罪，可以从轻或者减轻处罚

E．又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚

10.企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，根据《企业破产法》的规定，该企业的债权人有权向人民法院__。A．申请破产清算 B．向法院申请和解 C．决议解散并进行清算 D．直接向法院申请重整

11.关于税收的概念说法正确的有__。

A．税收的目的是为了实现国家的各种职能

B．税收的形式特征，即应反映税收形式的强制、无偿和固定三属性 C．税收不具有惩罚性 D．税收具有惩罚性

12.仲裁申请书的内容包括__。

A．当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所

B．法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务 C．仲裁请求和所根据的事实、理由 D．证据和证据来源 E．证人姓名和住所

13.下列各项中属于有效民事行为的是__。A．10岁的学生李某购买29英寸彩电一台

B．作家章某立书面遗嘱捐赠所有藏书，但未经公证处公证 C．某酒厂以散装白酒冒充茅台酒卖给某百货公司 D．甲乙签订买卖一张大熊猫皮的合同

14.依法必须进行招标的项目，招标人确定的投标人编制投标文件所需的合理时间，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于__。A．10日 B．15日 C．20日 D．30日

15.对境外投资的综合绩效评价，主要包含下列__具体指标。A．资产运营手段 B．资产质量 C．偿债能力

D．发展能力和社会贡献

16.清偿抵充必须具备以下要件__。A．债务人对同一债权人负担数宗债务 B．数宗债务的种类相仿 C．数宗债务的种类相同 D．数字债务均已届清偿期

17.下列情形中，应当认定为有立功表现的是：__。

A．甲因盗窃罪被逮捕，到案后检举揭发了王某的抢劫杀人行为，经查属实 B．乙、丙二人因共同犯罪，乙供认了自己与丙共同抢劫的犯罪事实

C．丁、戊二人共同抢劫被抓获，丁除供认了自己与戊共同抢劫的犯罪事实，还告诉公安机关，某年某月某日，戊曾强奸妇女1名，经查属实

D．己向国家工作人员张某行贿后，主动投案，向司法机关交代了自己向张某行贿和张某收受其提供的贿赂的事实

18.下列属于我国劳动法关于职工获得加班费的有关内容的是__。

A．法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬

B．休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬 C．月加班费总计不得超过1000元

D．安排劳动者延长工作时间，支付不低于工资150%的工资报酬

19.根据民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释及司法实践，财产保全措施可因下列原因解除__。

A．诉前保全措施采取后，利害关系人未在10天内起诉 B．被申请人向法院提出申请要求解除财产保全的

C．申请人在财产保全期间申请撤销财产保全，人民法院同意其撤销申请的 D．被申请人依法履行了人民法院判决的义务

20.公司在从税后利润中提取法定公积金后，可以提取任意公积金，但要经__作出决议。A．股东会(股东大会)B．董事会 C．监事会

D．职工代表大会

21.吴小姐可以怎样保护自己的合法权益（）。A．可以要求A公司撤销辞退决定

B．可以向A公司要回自己应得的工作报酬 C．可以将A公司诉至人民法院 D．可以要求A公司给予经济补偿

22.企业兼并时，企业应当做到__。

A．作出企业兼并决议之日起10日内通知债权人

B．作出企业兼并决议之日起30日内在报纸上至少公告3次 C．作出企业兼并决议之日起30日内通知债权人

D．作出企业兼并决议之日起10日内至少在报纸上公告3次

23.下列选项中属于紧急避险的行为有__。A．甲驾车行驶中刹车突然失灵，前方即将通过闹市，为避免重大事什发生，甲将车撞向一辆正停在路边的货车，致使两车被毁，损失近10万元

B．轮船失事，船长乙迅速乘救生艇率先逃亡，致使数十名乘客溺水身亡 C．丙唆使自己豢养的猎狗咬了，丁顺手操起地上木棍打死恶狗

D．轮船刚驶离港口，遭遇暴风，船长戊为避免轮船倾覆，下令把船上货物抛入海中

24.上市公司应及时公告的重大事件有：__。A．董事会审议通过变更募集资金项目

B．预期本期业绩与已披露的业绩预告差异较大 C．对外提供重大担保

D．公司发生重大仲裁，涉及金额占最近一期经审计净资产绝对值10%以上，且绝对金额超过500万元

25.大卫是甲国人，同时具有乙国国籍，其住处在甲国，其惯常居所在乙国。后因在丙国为票据行为所引起的票据纠纷在我国涉诉。为了确定大卫之票据行为的效力，我国法院首先要确定他是否具有民事行为能力。按照我国《票据法》的规定，票据债务人的民事行为能力适用其本国法。大卫同时具有甲国国籍和乙国国籍，我国法院对其本国法的确定正确的是__。A．以大卫有住所的甲国法律为其本国法 B．以票据行为地丙国的法律为其本国法 C．以大卫有惯常居所的乙国法律为其本国法

D．以与大卫有最密切联系的国家的法律为其本国法

25.对境外投资的综合绩效评价，主要包含下列__具体指标。A．资产运营手段 B．资产质量 C．偿债能力

D．发展能力和社会贡献

26.吴某虽然只有9周岁，但身高已经超过1.5米。春节后独自用“压岁钱”买了一辆价值600元的自行车。对此，下列说法中，不正确的是__。A．甲具有权利能力 B．甲不具有权利能力 C．甲具有行为能力 D．甲不具有行为能力

27.企业法律顾问的任职条件有__。A．具有企业法律顾问执业资格 B．具有大学专科以上学历 C．经注册备案机关注册备案 D．具有大学本科以上学历

28.环境保护法的基本原则包括__。A．经济建设与环境保护协调发展原则 B．治理为主、防治结合原则 C．公众参与原则 D．污染者付费原则

29.下列民事诉讼案件中，法院不可以按撤诉处理的有__。A．李某是被告的法定代理人，无正当理由拒不到庭 B．韩律师是原告的委托代理人，无正当理由拒不到庭 C．张某是无独立请求权的第三人，无正当理由拒不到庭

D．王某是有独立请求权的第三人，开庭审理过程中未经法庭许可中途退庭

30.企业兼并时，企业应当做到__。

A．作出企业兼并决议之日起10日内通知债权人

B．作出企业兼并决议之日起30日内在报纸上至少公告3次 C．作出企业兼并决议之日起30日内在通知债权人

巨额财产来源不明 篇3

关键词：巨额财产来源不明罪；客观要件；自首

一、有关客观要件问题的思考

巨额财产来源不明罪的客观要件存在的各种学说都有着各自无法解决之矛盾。首先，通说观点一般认为是不作为说。不作为说认为国家工作人员根据其职业的特殊性，有义务向组织报告自己的收入情况及来源。当发现自身存在与工资数额出入巨大的财产时，有义务向司法机关说明巨额财产的来源，否则认为是一种不作为，即成立此罪。这一学说存在的不合理之处是无法解决“不能说明”这一词所代表的全部意思。“不能说明”在司法解释中可总结出的情况包括以上所说的不作为方式的不予以说明，但是还有一种情况是无法说明，也就是没有能力说明，这种条件下我们不能认为行为人有不作为的意愿，但是同样要以巨额财产来源不明罪定罪，所以客观要件不符合不作为，这也是不作为说很难解释的矛盾。其次是持有说，把巨额财产来源不明罪归属于持有型犯罪模式，当行为人拥有财产数额超出实际收入巨大且超出部分获取方式无法证明合法时，即认定为此罪。该罪将行为人以上的持有行为视为客观要件，而把说明来源看成是司法程序的一部分，不认为不能说明来源是其客观要件。这一学说的不妥之处是错误的定义了客观要件，所谓犯罪客观要件首先应是一种危害行为，但是持有说把拥有巨额财产即认定为危害行为显然是不妥的，有犯罪状态提前之嫌。最后，为了取长补短而产生了复合说，把不作为与持有的观点或作为与不作为的观点结合到一起。这种学说没有试图规避各种学说存在的困境而寻求中间道路，但是没有正视学说之间的对立性，单纯的回避并不能解决实际的问题和矛盾，因此也是不可取的。

笔者认为以上这些观点都不应该加以采用，而应结合该罪的特殊性，而选择另一个角度来探讨这个问题。有一种观点比较新颖大胆而且值得推敲，即否定巨额财产来源不明罪存在客观行为要件。这一观点的大胆之处在于否定了持有说的持有行为属于客观要件，认为这一持有行为只是一个静态的事实。同时也否定了不作为说把“不能说明”视为客观要件，认为巨额财产来源不明罪的实质是一个兜底性条款，它发挥作用的途径是一个推定的过程，是对国家工作人员保持廉洁的规制。这一观点的精华在于“说明来源”被定义为免责条款，是否定成立该罪的正当化事实。总的来说，该罪是可以理解为一种推定类型的犯罪，说明来源属于否定该罪名成立的正当化事实。这种新角度的思维方式能够解决其他学说存在的无法解决的矛盾。

二、有关自首问题的思考

巨额财产来源不明罪是否适用自首这个问题也是众说纷纭。否定说认为，自首的条件是要求行为人如实的把自己所犯的罪行讲述出来，但是巨额财产来源不明罪中条文规定，不能说明来源时，视为有罪。这两个条件看起来便形成对立的，一边是如实说明，一边是不能说明，因此巨额财产来源不明罪不涉及自首的问题。我们可以看出支持这一观点的理论基础是肯定该罪的客观要件属于不作为说，因为不作为说强调说明是一种义务，正因为行为人不说明才构成了犯罪。肯定说认为，自首的关键点同样集中在自动向有关机关报告、如实说出自己罪行上，但是把行为人主动向司法机关报告自己拥有巨额财产这一情况视为自首，对于能否说明来源与自首无关，是进一步的司法程序的一部分。该观点的出发点以持有说为基础，认为行为人持有超过合法收入的巨额财产，便由此推定财产为非法获取，“不能说明”仅体现了其对巨额财产合法来源举证不能，但并不影响其如实供述这部分财产的来源这一行为。

笔者的观点是巨额财产来源不明罪不存在自首，但是不同于上文的否定说，因为笔者对该罪构成要件的不作为说持有说都是持否定态度的。我们应从该罪的特征来研究这一问题。第一，保持国家工作人员的廉洁性是这一系列罪名的总体思想，这是因为国家工作人员这一特殊身份，才对其财产情况有更高的要求。第二，巨额财产来源不明罪的立法初衷就是发挥兜底作用，不给那些拥有巨额不合法财产的国家工作人员因司法机关无法证明其贪污贿赂等事实而逃避法律责任的机会。根据司法实例，也可以看出该罪通常是伴随着贪腐等犯罪而出现的，行为人本身存在着故意隐瞒犯罪事实的嫌疑，因此仍对该罪适用自首条款，笔者认为是不合适的。例如行为人实施贪污受贿行为，主动向司法机关供述了其拥有超出合法收入巨额财产，在调查时主动说明部分财产系违法所得，可以以其他罪的自首处理，另一部分不予说明，由于贪污贿赂犯罪的调查和取证比较困难，因此司法机关也不能查证其来源，只能以巨额财产来源不明罪定罪。事实上是所有超额财产都是违法所得，但是部分无法查证，此时如果还要认为自首论显然有失公正。

参考文献：

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论巨额财产来源不明罪 篇4

一、该罪在立法理论上的不足之处

关于巨额财产来源不明罪的由来, 则要追溯到1988年, 当时该罪还没有正式的被纳入我国刑法典, 而是出现在《关于惩治贪污罪贿路罪的补充规定》中, 直到1997年该罪才被正式纳人刑法典。而在当时立法机关之所以以该罪命名, 主要原因就在于这些数额较大甚至巨大的财产常常伴随着国家工作人员的行为而产生, 同时国家工作人员不愿意或不能够说明其合法来源, 因此这才决定了该罪的主体为特殊主体, 即国家工作人员。

通过分析笔者得出, 对于《刑法》第395条第1款有以下三种理解:第一, 在查出国家工作人员的财产、支出明显超过其合法收入后, 如果该国家工作人员能够说明其是如何得到该笔财产的, 或者该国家工作人员说明了其巨额财产的来源, 但是却没有达到刑法苛责的范围的, 仅仅是一般呈面上的违法行为, 便不构成犯罪;第二, 在该国家工作人员不能说明或者不想说明其巨额财产的来源时, 司法机关是可以做出有罪推定的, 并且可以直接追究该国家工作人员的刑事责任;哪怕司法机关既不能证明该部分财产来源的合法性, 也不能证明该财产系该国家工作人员贪污、受贿等犯罪所得;第三, 在司法机关推行有罪推定的理念下, 笔者发现一旦国家工作人员有明显超过合法收入的财产时, 就如同贴上了你必须报告你的“发迹史”标签一样, 而只要国家工作人员不愿意或者不能够说出来的, 司法机关便一律视为非法所得。从以上三点来说, 该罪的有罪推定弊端已经显露无疑, 同时还伴随着非人道主义情结。

自该罪从1997年纳入刑法典, 就经常以“附加刑”的身份亮相, 之所以说它是“附加刑”, 原因在于它往往伴随着贪污罪、受贿罪等罪名一起使用;因此不难看出, 该罪的主体一般来说都是国家工作人员, 而且以贪污、受贿等方式获得巨额财产的居多。然而, 我国当下对该罪推行的“有罪推定”必然会给司法审判带去弊端———不能做到罪责刑相适应原则。原因有以下两点:第一, 既然这种非法所得往往伴随着贪污、受贿等犯罪行为, 那么当行为人隐瞒其贪贿等犯罪事实的时候, 法院在宣判时必然会出现重罪轻判的情况 (通过法条可知贪污、受贿罪的处罚比巨额财产来源不明罪的处罚更重) ;第二, 该罪要求国家工作人员说明其合法来源, 也就是说如果一个人被他人栽赃陷害而无法说明或不能说明其合法来源的, 也将因未履行其“说明”义务而被定罪判刑。不难看出立法机关对该罪的立法理由具有功利性的一面, 如此一来, 该罪在司法实践中便很难实现刑法的基本原理和法理的正义性要求。

二、犯罪构成上的缺陷

采用传统的犯罪构成“四要件”来分析该罪, 其犯罪构成相当的复杂, 首先本罪侵犯的主体是特殊主体, 即国家工作人员;其次本罪侵犯的不是单一客体, 它既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性, 又侵犯了公司财物的所有权;同时本罪在客观方面表现为国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入, 且差额巨大, 不能说明其合法来源的行为;最后在主观方面的表现是故意, 同时还要有占有的故意。笔者主要从犯罪主观方面和犯罪客观方面进行论述。

(一) 从犯罪主观方面分析

犯罪主观方面对分析一项犯罪之所以重要, 是因为它能反映出行为人的心理活动, 是故意还是过失。而关于此罪, 刑法规定只有在国家工作人员不能履行其“说明”义务时才构成犯罪, 而并没有规定行为人是否明知该部分非法财产的来源的非法性。这也就是说:当司法机关在询问犯罪嫌疑人对于该部分非法财产的来源时, 该国家工作人员此时的答案并不重要;按照前面所述, 司法机关基本上无法鉴别该行为人是“不能”还是“不愿”说明其真实来源。只要行为人没有说清楚的, 统统依照未说明其真实来源定罪处理。此时的司法机关是无需查明行为人是主观不想还是客观不能的心理态度的。显然会造成犯罪构成要件中犯罪主观方面的缺失。这也正是笔者不得不讨论这方面的原因。

(二) 从犯罪客观方面分析

关于该罪的犯罪客观方面, 一直以来存在争议, 主要有以下两种观点:第一种观点认为以国家工作人员“拒不说明”作为客观方面;第二种观点认为该犯罪如同持有枪支弹药罪一样属于持有型犯罪, 以行为人拥有巨额财产为客观方面。笔者更倾向于第二种观点。首先, 如果将以国家工作人员“拒不说明”作为该罪的客观方面, 那么在司法机关抓获该行为人后往往将重心放在该行为人是否说明了该财产的来源, 而不是主动去侦查该财产的来源, 又因为该罪常常伴随着贪污、受贿等犯罪行为, 因此很容易使得一些国家工作人员成为漏网之鱼;巨额财产来源不明罪明显比贪污、受贿等罪的处罚要轻很多。改革开放后, 我国经济高速发展, 出现越来越多的经济犯罪, 如以此作为该罪的客观方面, 只怕会使得司法腐败, 有后台的人只要将关系稍加运用, 便统统在该罪名下“乘凉”。其次, 如果以第二种观点为客观方面, 一方面则能避免司法机关人员的懒散, 防止司法腐败;另一方面也能使该罪变得更加规范化、科学化。

三、举证责任的探讨

我国目前刑事举证责任的一般原则是由公诉机关承担的, 也就是由检察院承担举证责任。但是从具体的案件分析来看, 实施效果与众人的期望有所差距。虽然该罪在1997年已经犯罪化, 但是这一罪名一直以来鲜有单独实施, 而是依附于贪污受贿罪等。关于该罪的举证责任主要有三种不同观点。第一种观点认为:控诉方想要指控行为人有罪, 就要对其财产多少、财产来源、超过合法收入等负举证责任。在初步证明行为人犯有该罪后, 举证责任转移到被告人一方。但是如果控方坚持自己的主张, 举证责任又转移到了控诉方。第二种观点认为:本罪中, 被告人可以说明巨额财产来源也可以不说明, 因此被告人的行为是一种辩护行为, 举证责任应由检察机关承担。第三种观点认为:该罪的举证责任应该由控、被告双方共同承担。

笔者赞成第二种观点, 认为行为人不应该承担举证责任, 行为人所负的“说明”义务并不等同于举证责任, 他仅仅是在进行一场“抗辩”。当公诉机关认为其持有巨额非法财产时, 行为人可以对他为什么持有这些财物作出说明也可以不作说明, 原因在于行为人可以抗辩, 也可以放弃自己抗辩的权利。同时根据我国刑事诉讼的原理, 人民法院在诉讼中也不承担举证责任。因此, 该罪的举证责任只能由控方即检察机关承担。

四、完善建议

(一) 巨额财产来源不明罪的罪名

1997年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》规定本罪罪名为巨额财产来源不明罪, 然而学界多将之称为“非法所得罪”、“拒不说明巨额财产来源不明罪”等。首先不得不说明的是一个罪名的确定应该是要对该罪的本质特征予以高度、全面、科学的概括的, 尽管该罪从1997年被纳入刑法典起为我国的审判工作做出过贡献, 但是也要承认它的弊端。正如前文所述, 该罪在客观方面表现为“非法持有”, 因此, 笔者认为将该罪罪名改为“非法持有来源不明的巨额财产罪”更能够反映出该罪的性质, 同时也有利于对该罪其他犯罪构成方面的把握。

(二) 建立国家工作人员财产申报制度

纵观国外立法, 美国、法国以及韩国等地为了约束和规范国家工作人员的职务行为, 纷纷建立起了“公职人员财产申报制度”。在该制度的大环境下, 一方面可以对国家工作人员起到威慑的作用, 从而减少犯罪数量;另一方面更容易发现来源不明的财产, 缩短办案时间、提高办案效率。尽管我国的“巨额财产来源不明罪”是在一种“先天不足, 后天畸形”的状态下建立的, 但是这并不妨碍我们将这一制度引入到我国的刑法体系中, 通过高位阶的立法建立国家工作人员的财产申报制度, 并以此作为财产来源说明义务的渊源, 借此将有利于巨额财产来源不明罪的适用。

参考文献

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[5]卢建平.刑事政策视野中的巨额财产来源不明罪[J].中国刑事法杂志, 2002 (1) :66.

巨额财产来源不明 篇5

职务犯罪侦查逻辑研究是一个新的课题,主要在于它开辟了职务犯罪侦查理论研究的新领域,将侦查逻辑应用研究提升到了一个新高度,为职务犯罪案件的侦查提供了一个新武器,在逻辑理论研究的架构上也有了一个新突破。多年来,检察机关和检察干警在侦查职务犯罪案件过程中,会经常运用一些逻辑思维方式方法。但毋庸讳言,这种运用往往是不自觉的,或者是潜意识的,尤其缺少对其进行系统的理论研究,并将其自觉地运用于职务犯罪侦查实践。本文通过对沈某某贪污、巨额财产来源不明案的侦破过程的剖析,力求从理论与实践相结合的角度,透视职务犯罪侦查逻辑理论在检察实践中的成功运用。

【案例回放】

2002年仲夏至2003年秋,某某市一些机关陆续收到有关某某药业领导沈某某经济问题的举报信。由于沈某某有着复杂的社会关系,举报信发出后往往如“泥牛入海”,举报人经常举着木牌在大街上穿行,或到省城检察机关门前静坐抗议。

分析举报信 果断初查

2003年10月下旬,当人们还沉浸在国庆的喜庆气氛中,省院反贪局一行数人进驻某某市,他们带来了反映沈某某经济问题的举报信,此行的目的就是领办、参办此案。省市两级检察机关反贪部门侦查人员针对举报信进行以下分析:一是环境分析:某某药业是某某矿业集团“三产”中的龙头企业,曾红红火火,近年来,却连续亏损,上市也没有成功,举报人认为沈某某在药品销售里有贪污行为,因此,这封信很有可查性。二是目标分析:沈某某长期从事企业“一把手”工作,在某某市大名鼎鼎,在某某药业内飞扬跋扈,一手遮天,加之近年医药行业管理混乱,某某药业产销量大、销售点多、覆盖面广、推销人员杂、内部管理制度不健全,不排除沈某某损公肥私的可能。经过缜密分析,检察长果断决定开展案件初查。

选准切入点 外围突破

沈某某是一个十分精明的人,他不会轻易让人抓住把柄。更重要的是没有一定的证据不能轻易惊动这个“重量级”的人物。否则,打不倒“老虎”反而会被其疯狂反扑。为慎重起见,办案人员从外围入手,先后传唤了某某药业财务科长姚某某等人。

神通广大的沈某某已经闻到了风声,如热锅上的蚂蚁,惊恐不安。他已经不敢在家里居住,马不停蹄地召集亲信和有关人员,先后在本市一些宾馆租房密谋对策,和有关人员订立攻守同盟。即使在宾馆里,他也不敢说话,怕被侦查人员监听,互相商量对策都是用纸条传递。

就在沈某某心里像十五个吊桶打水——七上八下之时,他的心腹姚某某率先打破了沉默的僵局。姚某某交待:1999年下半年,沈某某安排他将某某电力公司付给某某矿业集团林业处(某某药业的主管单位,沈曾任该处党委书记、处长)的征地款采取虚列补偿费支出的手段套出现金182万元由姚某某保管。1999年某月某日,沈某某安排姚某某从182万元“小金库”中提取115万多元,又安排时任林业处财务科长的方某某从截留的货款中拿出128万余元交给姚某某,姚某某将这两笔共244万元汇往某某中药饮片有限公司;沈某某又安排姚某某以杨某某投资买厂的借方账户将汇出的244万元在“小金库”账上做平。

兵贵神速。侦查人员很快找到个体户杨某某,杨讲自己并没有投资购买某某中药饮片有限公司,而是按照沈某某的安排与时任某某县信用联社主任的王某签订了假买厂协议书。由于方某某是244万元的汇款人,办案人员迅速传唤方某某。方某某到案后,耷拉着眼皮说:“244万元是我汇的款,但怎么汇的,汇的什么款,我就不知道了。”再问“小金库”的情况,方某某反复只是说:“‘小金库’的账被我烧了,‘小金库’的钱花完了,我有罪,随你们怎么办。”办案人员判断:方某某耍赖,说明他知道沈某某的问题或者他自己有问题。时间不等人,侦查人员果断调整思路,一方面传唤某厂财务科长洪某,了解“小金库”的资金量和流向,一方面传唤王某,了解其与个体户杨某某签订买厂协议的情况。由于洪某和沈某某有亲戚关系且已订立了攻守同盟,洪某来到后,一直是“徐庶进曹营——一言不发”,而王某也与沈某某订立了攻守同盟,来到后,则一口咬定与杨某某签订买厂协议是真实的。

案情一时显得扑朔迷离。为了防止沈某某继续串供,侦查人员果断决定:传唤沈某某到案。

沈某某被依法传唤。到案后,其自以为在传唤前与相关人员进行了各种串供,订立了攻守同盟,销毁了有关账据,做到“天衣无缝”,态度极其蛮横。沈某某只丢下“我无任何问题,你们查去”等几句话。

第一次短兵相接,没有擦出火花。办案人员明白,这说明沈某某心虚,对付这样的人物,一定要用证据说话。这样的场面也恰恰给办案人员透露出一个信息:沈某某问题很大,不敢有丝毫的的松口,大家决定变换程序,扰其心绪。当晚8点30分,宣布对其刑事拘留,让其签完字后送押,除按程序提审一次后,办案人员随即离开,不再对其讯问。

为了获取证据,办案人员迅速对沈某某住宅、办公室进行了搜查,获取了沈某某在1996年10月与王某、王某某兄弟俩签订的合办某某中药饮片厂协议书和上海众多金融部门的空白存取款凭条等。搜查结束后,为了保证案件的顺利进行,决定对沈某某实行异地关押。

专案组根据手中掌握的线索反复研究,决定以沈某某与王氏兄弟合伙建厂、买厂、卖厂为侦查主线,追踪方某某、姚某某保管的“小金库”中244万元公款的去向。

王某是建厂、买厂、卖厂的主要当事人,因此专案组决定重炮轰击王某,从此打开突破口。王某时任某县信用联社主任,因挪用公款和伪证罪被刑拘,为急于摆脱罪责,其态度有所转变。办案人员抓住时机,动之以情,晓之以理,王某很快供述与其胞弟及沈某某三人合作办厂,沈某某以428万元(折抵420万元)买厂,后又以150万元卖厂的经过。

围绕王某的供述,专案组兵分六路,查清了以下事实:1996年10月,沈与王某、王某某协议成立某中药饮片厂,三人各投资50万元。1997年3月,因资金不足,沈某某、王某商议,以药业的名义,在某县信用联社贷款100万元,给某中药饮片厂使用。1999年,王某某因牵涉一起刑事案件外逃,某中药饮片厂无人管理,沈与王某商议以420万元的价格将该厂买断,归沈个人所有。沈先后安排手下从不同的“小金库”里转款100万元给王某,以归还某某药业在某县信用联社贷款的100万元,还通过汇款和现金方式给王某200万元,另120万元买厂款直接以王某某欠某某药业货款128万元折抵。因经营不善,2002年底,沈又以150万元的价格将该厂卖给了王某某。

王某虽然交待了,但方某某还没有彻底交待,不排除沈有“转生”的可能。如能使方某某彻底交待,就堵住了沈的后路,使其无路可逃。于是专案组兵分两路,一路提审方某某,一路提审沈某某。

提审沈某某,虽然已是兵临城下,但他却欲盖弥彰,大呼冤枉,称有人陷害。问其冤枉在哪?他按照事先订立的攻守同盟,一一辩解。就在沈夸夸其谈功劳时,办案人员突然宣布以涉嫌贪污罪对其进行逮捕。沈猝不及防,拒绝签字,办案人员以硬对硬,不再对其讯问,让看守所干警将其直接带回号房。这一招收效明显,沈某某在一定程度上明白了法律的威严,表情十分复杂。

办案人员再次突审方某某。已被异地关押的方某某对244万元的细节仍拒绝开口。办案人员反复分析方某某的心态:一是有侥幸心态,认为沈某某“后台硬”,检察机关扳不倒他;二是恐惧心态,自身涉嫌犯罪,怕“言多必失”致使自己的罪行败露,被处以重刑;三是爱子心态。担心连累自己在国外上学的儿子。针对其侥幸心理,办案人员告之其同伙均已落马;针对其怕被判重刑的心态,对其宣传有关案例,告知其只要积极认罪退赃,检举揭发,给其出路;针对其爱子心理,办案人员从公安机关出入境管理部门调阅了有关资料,复印了其儿子的照片,然后将姓名、住址等有关内容改为英文,在方某某欲说还休时,办案人员点着照片问方某某,“认识这个人吗?”方某某一看顿时怔住,由于爱子心切,只得交待了汇入某某中药饮片厂的244万元来源是虚列支出和截留销售收入,烧毁销售凭证取得的,汇走的244万元只回转100万元,所有经手办出去的款,沈某某再也没有转交回“小金库”或财务。方交待的内容与办案人员调查的内容一致,方某某、王某等人的证言相互吻合,与三人协议书、银行转账凭证、提现凭证形成证据锁链,已充分证实沈某某用“小金库”公款买厂归个人所有,经营不善后将厂卖出,所得款项据为己有的犯罪事实。

运用归谬法 正面交锋

由于证据全部在手,突审沈某某的时机已经成熟。一日上午,办案人员再次审讯沈某某,侦查人员晓之以理,动之以情,加之前几次的心理较量,沈某某已没有了往日火暴的“脾气”。在铁的证据面前无法抵赖,承认100万元贷款用于三人合伙的某某中药饮片厂了。当办案人员问到“100万元贷款还了没有?”沈某某大惊失色,直冒虚汗,推托不知,说是财务科长方某某自己干的,应定方某某贪污。

过了一会,沈主动提出不谈贷款的事,其他事都可以谈。办案人员反问:“你现在连简单的事实都否认,科学技术鉴定、银行汇款凭证、其他的证言等你一概否认,还有谈别的必要和可能吗?”沈说:“除了这个不说,其他保证实事求是。”办案人员接着说:“你实事求是地把244万元的事说一下吧。”办案人员步步紧逼,抛出方某某从“小金库”提出的100万元汇款凭证、某某县信用联社还款凭证、方某某供述沈指使其还款的经过。由于证据扎实过硬,此时的沈某某已四面楚歌、无路可逃,心理防线开始崩溃。在僵持一段时间后,沈某某一口气将如何套出244万元,汇到某某中药饮片厂,后将其中的125万元汇给王某,另100万元汇回给当时的某某药业财务科副科长姚某某,如何找人作伪证、作假账的事和盘托出。

智取保管箱 全案告捷

其实,办案人员心里也不轻松。因为立案20多天来,只在沈某某家中搜查到2万元。他贪污的钱哪去了?如果能查出沈某某贪污的赃款,就如同抓住了他的尾巴,从而推进战场向纵深发展。办案人员在搜查其住宅时,发现了沈在上海方面的蛛丝马迹。另外沈某某在羁押期间,耍小聪明,写明信片,暗示亲属转移上海方面的赃物。专案组决定派精干人员赴沪追赃。省院大要案侦查指挥中心与上海检方及时联系请求协作,上海检方给予大力支持。办案人员研究出最佳追赃方案,早出晚归,跑遍了上海的近百个金融网点,进行拉网式查询。功夫不负有心人,经过10多天的奔波,终于查到沈某某以他人名义散存在上海的400多万元银行存款并予以冻结。接着,办案人员和上海检方的配合人员分析,上海的金融网点星罗棋布,难免有“漏网之鱼”。根据沈某某给家人写明信片暗示的情况,大家认为沈某某可能在上海的某个银行有“保管箱”,如果取得这个“保管箱”,将会对此案产生决定性的影响。办案人员买来上海行政区划图和所有金融网点的分布图,对照连日来冻结的赃款存放点,认真揣摩,找出沈某某存款的线路轨迹和存放规律,最后判断:沈某某的“保管箱”最有可能放在三个支行!事后证明这个判断非常及时、也非常正确。由于“保管箱”的存放均是手工填写,电脑上无法查询,办案人员与这三个支行的领导多次沟通协调,请求人工查询。支行领导被办案人员的责任心所打动,派人一本本翻阅几年来的上万份保管记录,最终在一家支行找到了沈某某夫妇藏匿的“保管箱”。办案人员兴奋不已,立即向检察长和专案组领导电话汇报了这一重大发现!打开一看:内有人民币1310万元、美元66.8万元、金银手饰、价值人民币600多万元的8套房产的产权证等。

令人惊讶的是,这个“保管箱”在几天前被沈某某的家属打开过。沈某某全家都拥有外国护照,随时都有携款潜逃的可能。办案人员为能及时发现并保护了国家巨额财产而感到欣慰。

随着案件侦查工作的步步深入,专案组进一步查明,沈某某在该企业私设7个“小金库”,且掌管其“小金库”人员互不知情,沈某某明修栈道,暗度陈仓,单独或伙同他人从“小金库”洗走公款数百万元,其个人还有上千万元巨额财产不能说明合法来源且无法查明。至此,不仅沈某某贪污、巨额财产来源不明案全面告破,而且还挖出14名同案人员,其中处级干部6人,涉案国有资产达3600多万元。

2004年3月,某某市中级人民法院一审判处沈某某死刑、缓期2年执行,剥夺政治权利终身,并对其个人贪污所得人民币570余万元、违法所得120余万元及其不能说明合法来源的1900余万元、美元66万余元依法予以追缴。同年4月,省高级人民法院裁定核准了一审判决。

此案的侦破到底运用了那些逻辑方法?成功侦破该案又给我们带来那些逻辑启示呢?这些都值得我们认真总结,理性思考。

【逻辑评析】

纵观全案,整个侦查过程就是一个提出侦查假说、修正侦查假说和验证侦查假说的过程。所谓侦查假说就是侦查人员根据初步掌握的证据和事实,运用侦查经验、借助逻辑方法对职务犯罪需要查明的问题,作出推测性或假定性的说明。该案从案情分析到展开侦查及其追缴赃款赃物直至案件全面告破都是综合运用各种逻辑方法,提出并证实侦查假说来实现的。

案情分析,提出侦查假说

案件侦查如何入手,首先要对案情进行认真分析。案子“有没有可查性”、“构成犯罪可能性有多大”,这是侦查职务犯罪首先要考虑的问题。

该案的侦查人员首先对案件的“可查性”和“涉嫌犯罪的可能性”作出了如下的逻辑分析:

如果被举报对象曾是红红火火的龙头企业,确因人为的因素造成连续亏损,那么这封举报信就很有可查性(大前提);

这封信举报的是红红火火的龙头企业而有人为的原因造成连续亏损(小前提);

所以这封信很有可查性(结论)。

这个推理的结论表明的是该案很有可查性。接着又对该企业的一把手涉嫌犯罪的可能性提出了假说。

如果一把手在药业内飞扬跋扈,一手遮天,那么就很有可能损公肥私即涉嫌犯罪(大前提);

沈某某在药业内飞扬跋扈,一手遮天(小前提);

所以沈某某很有可能损公肥私即涉嫌犯罪(结论)。

以上两个推理的结论即“这封信很有可查性”、“沈某某很有可能损公肥私即涉嫌犯罪”,就是运用假言推理提出的假说。假言推理有三种形式:充分条件假言推理,必要条件假言推理,充分必要条件假言推理。

上述两个结论都是运用充分条件假言推理提出来的。充分条件假言推理要求肯定前件就要肯定后件,否定后件就要否定前件,否则推理形式就不正确。以上两个充分条件假言推理的小前提都是通过肯定大前提的前件,推出肯定大前提的后件的结论,是正确的推理形式。

以上述两个推理形式得出的结论作为立案侦查的初始假说,坚定了侦查人员查案的信心和决心。在侦查实践中,经常要运用各种推理对于案件需要查明的问题提出种种推断性的说明,即提出侦查假说。一个正确的推理,必须是前提真实,推理形式正确。由于侦查假说只是对于案件需要查明的情况的一种推断性说明,是一种具有或然性的分析,而且由于侦查工作错综复杂、千变万化,如果都要用真实的前提(事实材料)或者采用完全正确的推理形式对于案件作出准确的判断往往是很难做到的,只能通过提出侦查假说,并随着侦破工作的不断深入不断地修正、证实或证伪假说。因此,在侦查实践中提出侦查假说往往要通过各种或然性推理来实现。侦查实践中经常会用到的或然性推理有假言式或然性推理、选言式或然性推理等。假言式或然性推理有三种形式:一是作为大前提的假言命题的前后件之间无必然联系,以这样的假言命题作为推理的依据结论或然。二是以相对正确的假言命题作为大前提,这种命题本身具有或然性,以这样的假言命题进行推理的结论也是或然的。三是违反假言推理的规则得到或然结论。上述两个推理是假言式或然性推理的第二种形式即以相对正确的假言命题作为大前提提出的侦查假说。

展开侦查,进行逻辑推演

侦查人员进行案情分析后,对该案展开了全面侦查。展开全面侦查的首要任务是选准案件的突破口,侦查人员在“正面强攻”和“迂回突破”的方法上进行了逻辑选择。

或正面强攻,或者迂回突破(即从外围入手);

该案不能正面强攻(因为沈是个十分精明且“重量级”人物);

所以要迂回突破(即从外围入手)。

这是用选言推理提出的假说,这个假说指引侦查人员选准该案的突破口要从外围入手。

选言推理分为相容选言推理和不相容选言推理,相容选言推理只有一个正确式即否定肯定式。不相容选言推理有两个正确式即肯定否定式和否定肯定式。以上这个选言推理是不相容选言推理的“否定肯定”式。即小前提否定大前提里的一部分选言支,结论肯定那个没有被否定的选言支。

在“从外围入手”侦查假说的指引下,侦查人员首先传唤了沈某某的心腹姚某某,姚某某率先打破了沉默的僵局,交待了虚列补偿费和截留货款共计244万元的犯罪事实。接着侦查人员又传唤了具体汇款人方某某,而方某某到案后不如实交待犯罪经过。侦查人员判断:方某某耍赖,说明他知道沈某某的问题或者他自己有问题。这一假说的结论也是通过假言推理提出来的。

既然方某某不愿意交待具体犯罪经过(根据姚某某交待得知),那么说明他知道沈某某的问题或者他自己有问题;

从讯问方某某的情况看,方某某明知而不愿意交待具体犯罪经过(根据姚某某交待得知);

所以,说明他知道沈某某的问题或者自己有问题。

这个也是一个以第二种形式假言式或然性推理提出的假说,即以相对正确的假言命题作为大前提提出的侦查假说。

提出这一假说,进一步增强了侦查人员查案的信心和决心。接着又传唤了洪某某和王某某,一个是一言不发,一个是咬定买厂协议是真实的。从外围入手案件陷入了僵局,怎么办,侦查人员决定选择正面突破。侦查人员认为:

只有传唤沈某某到案,才能防止沈某某继续串供;

为了防止沈某某继续串供;

所以要传唤沈某某到案。

这是用必要条件的假言推理提出的假说。必要条件的假言推理要求否定前件来否定后件,肯定后件来肯定前件,否则,推理形式就不正确。这个必要条件的假言推理是通过肯定后件来肯定前件的。

在这一假说的引导下,立即传唤了沈某某到案。沈某某到案后,态度极其蛮横,称自己无任何问题。这恰恰给侦查人员透露了一个信息:

只有沈某某问题很大,才不敢有丝毫的松口;

沈某某不敢有丝毫的松口;

所以,沈某某问题可能很大。

以上两必要条件的假言推理的形式虽然正确,但由于大前提是一个或然性的命题,所以得出的结论也具有或然性。但这一假说却增强了侦查人员正面突破的信心,怎样突破沈某某的问题呢?侦查人员采取两项侦查措施:变换程序(刑事拘留)的方法和搜查住宅的方法(获取了协议书和上海众多金融部门的空白存款凭条)。侦查人员认为:

如果要沈某某尽快交待问题,那么就要变换程序宣布对沈某某刑事拘留;

侦查需要沈某某尽快交待问题;

所以就要变换程序宣布对沈某某刑事拘留。

在这一假说的指导下,当晚就宣布了对沈某某刑事拘留。接着又异地关押,接下来又宣布对其进行逮捕。尽管是侦查程序的需要,但正面强攻收效甚微,因为采取了强制措施后,沈某某并没有尽快交待问题,这一假说在此经不起逻辑验证,那么就要提出新的假说。侦查人员继续选择从外围突破。一举查清了1996—2002年发生的与案件相关的重要事实。特别是在方某某拒绝交待244万元的细节上,侦查人员在此成功运用了选言推理,提出了较为穷尽的侦查假说,侦查人员认为:方某某拒绝交待244万元的细节,或者是心存侥幸,或者是恐惧心态,或者是爱子心态。针对这几种情况,侦查人员分别采取了有效的侦查方法。成功地获取了方某某交待244万元犯罪细节的口供。

侦查讯问,运用逻辑证明和反驳

外围证据基本在手,突审沈某某的时机也基本成熟。再次提审沈某某时,沈某某已没有往日火爆,主动提出不谈贷款的事,其他都可以说。侦查人员并没有直接和沈某某就事论事,首先用归谬和归纳反驳的方法指出沈某某没有“谈事”的诚意,侦查人员反问:

如果你真心想谈,就不会连简单的事实都一概否认;

事实上你连简单的事情都一概否认;

所以你不是真心想谈。

这里用的就是归谬反驳法,意在戳穿沈某某没有“谈事”的诚意。接着侦查人员又用归纳反驳的方法列举沈某某一概否认的事实。侦查人员指出:“科学技术鉴定,银行汇款凭证,其他的证言等你一概否认,还有谈事的必要和可能吗?”这里用的就是归纳反驳。归纳反驳是在摆事实,演绎反驳(归谬法)是在讲道理。既摆事实,又讲道理,让沈某某无路可逃。这样做的目的主要是为“真谈”作必要的铺垫,堵住沈某某不如实交待问题的后路。

接着侦查人员话锋一转,“你实事求是地把244万元的事谈一下吧。”

侦查人员步步紧逼,用归纳证明的方法,把一个个证据抛在沈某某的面前:

(1)方某某从“小金库”提出的100万元汇款凭证;

(2)某某县信用联社还款凭证;

(3)方某某供述沈指使其还款经过。

抛出这些证据的目的在于证明244万元的细节我们都已经掌握,迫使沈某某如实交待问题。这一招收效明显,沈某某在过硬扎实的证据面前无路可逃,心里防线崩溃,一口气将如何套出244万元的经过和盘托出。这个突破,除了成功运用侦查假说,层层推进以外,也与成功运用反驳和证明的逻辑方法有密切关联。

追缴款物,应用逻辑演绎推理

与沈某某交锋虽然初战告捷,但办案人员的心里也不轻松,因为到目前为止还不知赃款赃物的去向。侦查人员认为:如果能查出沈某某贪污的赃款,就如同抓住了他的尾巴,从而推进案件侦查向纵深发展。为此,侦查人员提出了有力的推断:

如果家中有某地众多银行部门的空白存款凭条,那么赃款存放的地点就可能在某地;

经搜查,发现其家中有上海众多银行部门空白存款凭条;

所以,赃款可能存放在上海。

这一推断,“赃款可能存放在上海”是通过一个或然性的充分条件假言推理获得的。在这一假说的引导下,侦查人员在上海采取了拉网式查询,终于查到了沈某某散存在上海的400多万元。

侦查人员根据沈某某写明信片暗示亲属转移上海方面赃款的情况,又大胆提出了新的推断:

既然沈某某写明信片暗示亲属转移上海方面的赃物,那么沈某某可能在上海某家银行有存放的“保管箱”;

事实上沈某某写明信片暗示亲属转移上海方面的赃物;

所以,沈某某可能在上海某家银行存放“保管箱”。

这一大胆的推断引领了侦查人员全面清查“保管箱”。经过认真的分析和揣摩,办案人员最后判断沈某某的“保管箱”最有可能存放在三个支行。这是运用选言推理提出的假说即或者是甲支行,或者是乙支行,或者是丙支行。通过对三个支行的全面排查,最终在一家支行找到沈某某夫妇藏匿的“保管箱”。至此,赃款赃物得以全面清缴。经过后续的侦查,沈某某贪污、巨额财产来源不明案件全面告破。

该案的全面告破足以说明侦查假说对职务犯罪侦查实践具有很强指导意义,没有侦查假说的提出,该案无法作出案情分析,侦查工作无法得以全面展开,追缴赃款赃物无法顺利进行。应该说,该案的每一个侦查环节都渗透着假说的力量,象突破方法的选择,新证据的获取,侦查措施的采用,无不渗透着假说的力量。但该案提出的侦查假说也有经不起验证的地方,比如,侦查人员认为:要想让沈某某尽快交待问题,就要变换程序采取强制措施,结果呢?沈某某在刑事拘留、异地关押、执行逮捕的各个阶段都没有很快交待问题。侦查人员只有修正原来的假说,提出新的侦查假说,从而推进侦查工作向前迈进。因此,侦查假说是侦查活动的发展形式,是侦查人员必须具备的一种特殊思维品质,只要开展侦查工作,就离不开侦查假说这一重要的思维手段。

专家语录1

案件线索是否有可查性,首先要通过案情分析提出侦查假设,该案就是通过案情分析提出“这封信有可查性”、“沈某某很可能涉嫌犯罪”的侦查假说。

专家语录2

突破案件,扩大战果(深挖细查),都要通过侦查假说来实现,该案侦查结果表明:由贪污罪——扩充到巨额财产来源不明罪;由1人犯罪—扩充到多人犯罪;由贪污的244万元—扩充到几千万元。这些内涵的扩充无不是经过侦查假说和逻辑论证来完成的。

专家语录3

巨额财产来源不明罪中的财产范围 篇6

关键词：巨额财产来源不明,财产范围,数额,特定关系人

新近的刑法修正案 (七) 对巨额财产来源不明罪做出修改, 将国家工作人员的“财产或支出”改为“财产、支出”;增加了一个量刑幅度。对该罪的修改说明该罪仍然具有存在的价值, 而不像有些学者主张的那样应该将其废除。

巨额财产来源不明罪的重点就是国家工作人员的财产、支出和其合法收入之间的差额, 要确定差额, 首先要明确本罪中财产、支出的范围。而根据刑法规定, 巨额财产来源不明罪中的“财产”包括国家工作人员的财产和支出。鉴于此, 本文主要对以下问题进行探讨:国家工作人员的财产、支出能够涉及的范围有多大;是否只有国家工作人员本人的财产、支出才能成为本罪的调查对象。

一、国家工作人员的财产和支出

1997年刑法在巨额财产来源不明罪中规定的是国家工作人员的财产“或者”支出, 修正案七将其修改为财产、支出, 将财产和支出的选择关系改为并列关系, 这样更符合现实需要, 国家工作人员的财产状况理应既包括现有的财产, 也包括以往的支出, 除非以往的支出转化为现有的财产, 否则财产和支出都应该计算在其资产内。

但刑法修正案 (七) 仍然规定“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入”, “国家工作人员的财产和支出”如果按照字面意思来理解应该只指国家工作人员个人的财产和支出, 这样就会给司法实践带来很大的难题。现实中个人的财产都是和家庭其他成员的财产混同组成家庭财产, 而家庭财产由家庭成员共同支配, 这样就很难从家庭财产中精确地分离出国家工作人员共同的财产。所以为了便于司法上的认定和操作, 实践中“国家工作人员的财产和支出”是指国家工作人员的家庭财产和支出。但是实践中的做法需要以法律依据为后盾, 所以修正案七没有将国家工作人员的财产和支出明确为是其家庭财产和支出, 未免令人遗憾。

将国家工作人员的财产和支出确定为其家庭财产和支出, 的确为实务中财产认定减少了难度。但是在现实中, 还有其他难题需要解决。

(一) 国家工作人员境外财产认定问题

国家工作人员的财产原则上应该包括其境内和境外的财产。既然这样, 根据法律规定, 如果国家工作人员在境外有与其合法收入差额巨大的财产, 且其不能说明来源, 那么就可以构成巨额财产来源不明罪。

国家工作人员在境外的财产包括存款以及存款以外的其他资产, 但是我国刑法在第三百九十五条第二款对国家工作人员在境外的存款做出了单独的规定, 确立了独立的罪名:“国家工作人员在境外的存款, 应该依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的, 处二年以下有期徒刑或者拘役, 情节较轻的, 由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”即如果国家工作人员在境外拥有数额较大的存款而没有申报, 那么其就构成隐瞒境外存款罪。

这样国家工作人员在境外的存款可能同时会成为两个罪名的犯罪对象, 那么在认定犯罪的过程中就不可避免地会出现矛盾和冲突。

笔者认为在巨额财产来源不明罪的财产认定过程中, 对国家工作人员的境外财产应做如下处理:

1. 对存款外的其他财产的处理。

由于隐瞒境外存款罪的犯罪对象仅仅是存款而不涉及其他财产, 所以国家工作人员在境外存款以外的其他财产, 如不动产、其他动产以及股权等财产如果符合巨额财产来源不明罪的构罪条件, 那这些财产无疑都应该算在该罪的差额中。

2. 对存款的处理。

由于国家工作人员隐瞒的境外存款既是隐瞒境外存款罪的对象, 同时也可能是巨额财产来源不明罪的对象, 所以对境外存款的认定, 笔者认为应该分别情况进行处理:

(1) 隐瞒的境外存款能够证明是合法收入的, 如果数额较大, 其构成隐瞒境外存款罪;如果数额不符合入罪的条件的, 仅是违法行为的, 则由有关机关给予相应处罚。

(2) 隐瞒的境外存款的全部或者部分能够被证明是其通过违法犯罪手段得来, 比如贪污、受贿或者诈骗等手段获得, 那么这些存款就不能算在巨额财产来源不明罪的差额中, 而是按照所犯相应罪和隐瞒境外存款罪数罪并罚。

(3) 隐瞒的境外存款的全部或者部分, 其无法说明来源、司法机关也无法查明来源, 但可以排除其来源合法, 则这些存款应该算在巨额财产来源不明罪的差额中。而且这种情况下, 这些存款同样也是隐瞒境外存款罪的对象, 按照巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪进行数罪并罚。

有人否定上述做法, 认为如果以隐瞒境外存款罪与巨额财产来源不明罪对被告人实行数罪并罚, 将会违背禁止重复评价原则, 境外存款中来源不明的数额不能重复算在巨额财产来源不明罪的差额中[1]。

禁止重复评价是指对于行为人实施的某一个犯罪行为, 如果在刑法上已经得到了一次评价, 则刑法不能再次对其进行评价, 这里的评价包括定罪和量刑。所谓双重评价的禁止不是对一个行为不能做两次处罚, 而是行为里头的相同不法要素在相同系统的法律内, 不能重复作为处罚的依据[2]。如刑法中的想象竞合犯, 行为人只实施了一个行为, 但同时触犯两个或两个以上的罪名, 这种情况就不能对行为人定以数罪。

但是笔者认为, 对行为人隐瞒境外存款的行为和拒不说明财产来源的行为进行数罪并罚, 并不会违背禁止重复评价原则。

国家工作人员在境外存款且隐瞒不报是一个独立的行为, 该行为本身违背了关于国家工作人员申报境外存款的法律法规;而国家工作人员在境外的存款被发现以后, 为了隐瞒自己的其他犯罪行为或者为了其他目的而拒不说明财产的真实来源, 这种行为是独立于之前的隐瞒境外存款行为的, 能够单独构成巨额财产来源不明罪。这两罪重合的部分是两种行为指向的是同一笔存款, 即犯罪对象是同一个。但是犯罪对象的同一并不影响两个行为被分别定罪。这两个犯罪既不是想象竞合, 也不存在牵连和吸收关系, 所以, 应该对两个行为进行分别处罚。这样, 国家工作人员隐瞒在境外的存款就不可避免地既要计算在隐瞒境外存款罪的数额中, 同时也要计算在巨额财产来源不明罪的数额中。

另外根据法律规定, 巨额财产来源不明罪的法定刑最高可达十年有期徒刑, 而隐瞒境外存款罪的最高法定刑是二年有期徒刑, 这两罪法定刑相差甚远, 如果境外存款不能作为巨额财产来源不明罪的犯罪对象, 那么很多犯罪分子无疑会因此获益, 这种做法也就不乏放纵犯罪之嫌。所以为了更好地惩治腐败犯罪, 在符合条件的情况下有必要将国家工作人员的境外存款计算进巨额财产来源不明罪的差额中。

(二) 国家工作人员财产和支出的具体范围

国家工作人员的财产和支出按照上文分析是其家庭财产和支出, 而家庭财产和支出不仅包括国家公务员自身的财产和支出, 同时还包括其他家庭成员的财产和支出。这就需要对家庭成员的范围进行界定, 只有明确家庭成员的范围, 才能明确国家工作人员的财产和支出的具体范围。

通常意义上的家庭成员范围并不广泛, 笔者认为家庭成员主要包括以下人员:夫妻、经济未独立的子女、生活在一起的父母 (岳父、母) 以及其他生活在一起财产出现混同的人。认定是否是家庭成员, 主要标准是财产和支出是否混同。

确定家庭成员后, 那么在调查国家工作人员的财产和支出时, 就不仅要调查清楚国家工作人员的财产来源和其支出情况, 还要调查其他家庭成员的财产来源和支出情况。这种情况下对其他家庭成员财产和支出的调查是合法的, 不涉及到侵犯隐私的问题。

但国家工作人员的家庭成员有时也是国家工作人员, 这样其也可成为巨额财产来源不明罪的主体。所以在调查家庭成员财产的时候, 因家庭成员自身是否是国家工作人员, 处理的方法也不同:

1. 非国家工作人员。家庭成员不是国家工作人员, 其符合条件的财产和支出要计算在该国家工作人员的财产差额中。

2. 是国家工作人员。家庭成员自身也是国家工作人员, 能够排除其犯罪可能的, 那么该家庭成员符合条件的财产和支出要计算在国家工作人员的财产差额中;不能排除该家庭成员也有犯罪可能的, 且财产是以其自己名义拥有的, 那么这部分财产只能作为其一个人的犯罪所得, 不能算在国家工作人员巨额财产来源不明罪的差额中;如果这部分财产不是以其自己名义拥有, 无法与家庭财产分离的, 且符合巨额财产来源不明罪的条件, 则这部分财产同时也要算在国家工作人员巨额财产来源不明罪的差额中。

二、特定关系人的财产和支出

现实中国家工作人员的不法财产通常不会放在家中或者家庭成员处, 而是会将这些财产放在近亲属或者其他与其关系特别的人处。所以在查处国家工作人员的财产时, 可以同时调查这些人的财产和支出情况。但是, 在调查这些人的财产和支出时要注重保护他们的隐私, 避免侵权行为的发生。

由于对这些人进行调查可能侵犯他们的隐私或者其他合法权益, 所以要明确这些人的范围, 避免无关的人牵涉进来。笔者认为可以参考修正案七在受贿罪中确定的“近亲属及其他与国家工作人员关系密切的人”进行确定, 但是“近亲属”、“其他与国家工作人员关系密切的人”又如何确定?

2007年《最高人民法院和最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定了“特定关系人”一词, 且对其范围进行了确定。所谓特定关系人是指:“与国家工作人员有近亲属、情妇 (夫) 以及其他共同利益关系的人”。

有学者认为最高院和最高检的意见不具有司法解释的效力, 可以通过一定程序将其改为司法解释, 并主张修正案七中“近亲属以及其他与国家工作人员关系密切的人”的范围就认定为上述意见中“特定关系人”的范围[3]。

当然特定关系人这一范围也不是尽善尽美的, 比如特定关系人中“其他共同利益的人”也是个模糊的概念, 缺乏明确范围, 在具体适用中仍存在问题。笔者认为, 在立法或者司法机关没有对“其他共同利益的人”做出有权的解释之前, 司法机关可通过自由裁量来确定具体范围。

在对上述人员的财产和支出进行调查时, 如发现其财产和支出与其合法收入差额巨大的时候, 要分情况进行处理:

1.有证据证明差额部分是国家工作人员交给其保管或赠与的, 则可要求国家工作人员对这部分财产来源进行说明, 如其不能说明来源, 则该差额要算在巨额财产来源不明罪的差额中。

2.没有确切证据证明差额部分是国家工作人员交给这些人的, 可以进行必要的推定。如司法机关能证明差额财产不是特定关系人的违法犯罪所得, 则可以推定这些财产是国家工作人员的, 可以要求该国家工作人员说明其源, 如果不能说明来源, 则这部分财产也要算在巨额财产来源不明罪的差额中。

三、已离职或离退休国家工作人员财产和支出的查处问题

现实中不仅在职的国家工作人员会涉嫌巨额财产来源不明罪, 离职或者离退休的国家工作人员同样可能成为该罪的主体。但由于离职或离退休国家工作人员已经不具有国家工作人员身份, 所以在对其财产和支出进行调查的时候具有一定的特殊性。

1.在国家工作人员离职或者离退休后发现其在职时的财产和支出明显超出其合法收入, 差额巨大, 仍可要求其说明来源, 如其不能说明, 则构成巨额财产来源不明罪[4]。

2.国家工作人员离职或离退休后, 财产或支出急剧增加、与合法收入差额巨大, 司法机关怀疑其可能涉嫌贿赂犯罪对其进行调查, 如能够查明这些财产是其受贿所得, 则根据《最高人民法院关于国家国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》以及《最高人民法院关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》这两个文件中的规定, 其构成受贿罪。

如果司法机关无法查清财物的具体来源, 但可以排除该财物是国家工作人员离职或离退休后的合法收入或违法犯罪所得, 且国家工作人员又不说明来源的, 这种情况下, 其是构成巨额财产来源不明罪, 还是无罪?

由于现在的受贿方式越来越隐蔽, 受贿人员也更加谨慎, 所以受贿行为往往很难被发现。且如果是在职时为他人牟利, 离职或离退休后收受财物, 就更增加了行为的隐秘性, 使司法机关无法查明财产来源。这种情况下, 如果国家工作人员在离职或者离退休后增加的财产一律不能构成巨额财产来源不明罪, 就会放纵许多犯罪, 会导致很多国家工作人员在职时进行腐败行为, 离职后收取财物, 这样即使离职后被发现有巨额财产来源不明, 也不构成犯罪。

巨额财产来源不明罪引发的思考 篇7

然而, 作为颇具争议的一个罪名, 巨额财产来源不明罪从主体要件、主观要件到客体、客观构成要件, 无一不具有多种争议观点。以下, 笔者仅就客观要件这一方面进行分析论证。

一、巨额财产来源不明罪的内容

根据法条的表述, 可以看出巨额财产来源不明罪在客观方面表现为国家工作人员的财产或支出超过合法收入, 差额巨大, 不能说明其来源是合法的行为。对于其具体内容包括哪些, 法学界向来存在诸多分歧点, 首先我们应当明确的是何为“本人不能说明其合法来源”。

(一) 何为“本人不能说明其合法来源”

“不能说明”, 是指行为人主观上不愿说明, 这里应当注意的是并非其客观上不能说明, 它应当包括拒不说明以及说而不明的情况。现在引起争议的是, 即使行为人说明了财产的来源, 但是司法机关无法证实也无法否定, 是否也能属于“不能说明”的情况。

针对此问题, 存在两种主流观点:一种观点认为, 当行为人说明了财产的来源, 但司法机关无法证实也无法否定时, 不能将其认定为“不能说明”, 也就是不能认定行为人具有构成巨额财产来源不明罪的客观构成要件。持这种观点的人认为:行为人的说明是无罪证据, 而不是绝对后果。然而, 有另一种观点认为, 对此种情况, 应当按照巨额财产来源不明罪来认定。持有此观点的人实际上正是认为这种情况下行为人的说明包涵在“不能说明”的范畴中。

在判断这两种观点孰是孰非上, 我认为孟庆华老师的观点对我颇有启发。他认为, 这种情况下的巨额财产来源不明罪中真伪难辨的平衡格局实难存在。我们在学习比较法学时看到, 在大陆法系和英美法系, 一般认为只需达到“必然性占优势”或“合理怀疑的证据优势”, 即可对一方的证明内容建立信任。对于巨额财产来源不明罪来说也是同理, 存在着一种可能性大小的问题。行为人的巨额财产来源合法的“真”可能性大, 或“假”可能性大, 总之不会出现真假等量齐观的情形。对此, 司法机关即可根据其在全面审查“说明”后得出的真假可能性大小, 对此罪进行定性。

(二) “司法机关可以责令说明来源而行为人不能说明来源合法”这一条件在本罪构成中的地位

所谓“司法机关可以责令说明来源而行为人不能说明来源合法”这一条件在本罪构成中的地位的问题, 即是论证这一条件是本罪的程序性条件还是实体条件的同义论题。

将其视为本罪程序性条件的, 是对本罪的客观构成要件持“持有说”的观点所有者。“持有说”观点主张:巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪, 其客观方面表现为行为人持有或拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产, 其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产, 而不是不能说明巨额财产来源合法的行为。

而将其视为本罪实体性条件的, 是对本罪的客观构成要件持“不作为说”的观点所有者。该说主张:巨额财产来源不明罪的客观方面, 表现为行为人不能说明其明显超过合法收入的巨额财产的合法来源, 其本质特征在于行为人不能说明这一行为。

以上这两种观点固然都有其可取之处, 但是我认为从刑法法条的理解上看, “不作为说”更合理, 即“司法机关可以责令说明来源而行为人不能说明来源合法”这一条件在本罪构成中应为实体条件。理由有如下几点:

第一, 从对刑法法条的理解上看。根据刑法法条来看, 也许有人会认为, 法条规定“司法机关可以责令说明”, 因此应当认为“说明”行为是授权性规范的假定条件, 换句话说, 就是司法机关可以责令说明, 也可以不责令说明。“可以责令说明”这句法律规定让人产生了误解和歧义, 应补正为“应当”为佳, 由此还可以看出, 本罪的定罪是以被告人的说明义务为前提的, 违反这一义务即有可能构成犯罪, 因此将此罪定义为“不作为”犯罪是比较妥当的。

第二, 从国家工作人员的义务来看。本罪的行为主体作为国家工作人员, 有其特殊的义务。我国设立了巨额财产来源不明罪, 根据立法者惩治腐败, 从严治吏的精神, 我认为对本罪中的行为人的“不能说明”应当理解为“不能圆满的说明”。所谓“不能圆满说明”, 是指不仅包括拒不说明, 而且包括行为人虽然没有拒绝说明, 但是采取虚构事实、隐瞒真相的方法进行说明。例如, 有的行为人为了隐瞒实情, 把财产推说是来自外国的亲戚的遗产等等,

我认为, 以上两点证明了, 巨额财产来源不明罪的客观要件为, 司法机关应当责令被告人说明财产来源合法性, 而与此同时, 被告人负有作“圆满”说明的义务, 而当此义务未能被履行时, 行为人要受到法律的责难以及惩罚。综上, 我认为“司法机关可以责令说明来源而行为人不能说明来源合法”这一条件在本罪构成中构成实体地位, 而巨额财产来源不明罪应是不作为犯罪。

二、巨额财产来源不明罪相关问题的认定

巨额财产来源不明罪在司法实践中常常不会单独出现, 被告人通常会伴随有贪污受贿等犯罪事实, 针对这些相关问题, 我认为有必要进行认识和思考并认清其之间的联系和区别。

(一) 、巨额财产来源不明罪与贪污罪, 受贿罪的联系和区别

巨额财产来源不明罪与贪污罪, 受贿罪等都是属于贪污贿赂罪类的犯罪, 巨额财产来源不明罪更重视的是国家工作人员拥有超过合法收入的巨额财产, 而且行为人对此来源的合法性不能说明, 而司法机关也无法查清, 至于财产的来源究竟实际是贪污还是受贿, 与本罪的认定没有关系。

因此, 对于行为人的巨额财产如能查实是来自贪污受贿犯罪, 应当直接以贪污罪或受贿罪认定, 不再考虑巨额财产来源不明罪。部分仍然不能查证为其他犯罪所得, 且行为人也不能说明其合法来源, 只要未能查证的部分符合差额巨大的标准, 应当以巨额财产来源不明罪与贪污罪或者受贿等犯罪并罚。

(二) 、是否存在自首以及自首的认定

关于巨额财产来源不明罪是否存在自首问题, 现在学术界有两种对立的观点。

一种是“肯定说”, 持有该种观点的人认为巨额财产来源不明罪存在自首, 因为刑法第101条规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律, 但是, 其他法律有特殊规定的除外。”巨额财产来源不明罪规定在刑法分则第395条, 且该条并无特别规定, 所以, 巨额财产来源不明罪应该存在自首。

另一种是“否定说”, 该说认为巨额财产来源不明罪不存在自首。

我较为赞同第一种观点, 即“肯定说”。理由如下:第一, 我认为刑法规定自首原则的宗旨在于鼓励犯罪分子悔过自新, 从而节约司法资源。在没有特别规定的情况下, 这个原则应当适用于刑法所有罪名, 而本罪并没有自首方面的特别规定, 因此应当适用自首原则。第二, 我认为本罪符合自首的特征。自首的本质特征是“自动投案”以及“如实供述”。行为人主动供述自己拥有巨额财产来源的罪行, 正是符合“自动投案”这个特征。而“如实供述”方面, 所谓如实供述, 应是指犯罪嫌疑人所供事实与其所为事实相一致。我认为只要行为人供述自己的行为非法, 且确系非法, 应认为其如实供述了自己的罪行。

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关键词：巨额财产来源不明罪,法定刑,财产申报

一、引言

97年刑法正式将巨额财产来源不明罪作为贪污贿赂罪一章的罪名之一, 其立法宗旨是旨在作为打击国家工作人员的贪污贿赂犯罪的补充罪名。巨额财产来源不明罪最初起到了一定的积极作用, 但随着时间的推移, 该罪名同时暴露出缺陷, 成为违法犯罪分子减轻刑事制裁的一种途径。

二、巨额财产来源不明罪存在缺陷

(一) 法定刑过低, 不利于对贪污贿赂犯罪的打击

巨额财产来源不明罪作为打击国家工作人员贪污贿赂行为的罪名之一, 法定最高刑为10年有期徒刑, 这是刑法修正案七对巨额财产来源不明罪量刑予以修改之后的结果, 较之修改之前最高五年的有期徒刑有了一定的提高。众所周知, 目前, 司法实践中贪污贿赂案件的涉案金额巨大的比比皆是, 如贪污案件涉案金额1000万元, 巨额财产来源不明1000万元, 依照刑法规定, 应判处以贪污罪判处被告人无期徒刑或死刑, 而巨额财产来源不明罪最高可判处被告人10年有期徒刑。可见, 无论涉案金额多少, 作为巨额财产来源不明罪法定的最高刑期为10年有期徒刑。实际上, 这就给贪污贿赂案件的被告人留下了刑法上的漏洞, 被告人可以拒不交代贪污贿赂犯罪事实, 一旦侦查机关没有证据证明被告人有贪污贿赂事实, 那么公诉机关只能以巨额财产来源不明罪提起公诉, 被告人能被判处的法定最高刑只能是10年有期徒刑。因此, 巨额财产来源不明罪法定最高刑刑期过低, 不利于打击贪污贿赂犯罪, 在某种程度上成为被告人减轻刑事责任的捷径。

(二) 犯罪主体的界定过于狭窄, 未能覆盖所有具备涉嫌该罪名的主体

巨额财产来源不明罪的犯罪主体为国家工作人员, 不包括离、退休的国家工作人员。这导致离、退休的国家工作人员发现涉嫌巨额财产来源不明罪, 依照法律不能对其巨额财产来源的行为行使侦查权, 使其逃避法律的制裁。犯罪主体的界定过于狭窄, 这是该罪名立法上的缺陷, 同时这同其他国家和地区的规定有明显的不同, 很多国家在相关立法上均将贪污贿赂案件的主体扩大到“曾为政府雇员”, 以加大对腐败犯罪的打击范围和力度。

(三) 巨额财产来源不明罪的证明义务主体与刑事诉讼规则相悖

公诉机关有证明被告人有罪的法定义务, 如没有证据证明被告人有罪, 则不能提起公诉。而巨额财产来源不明罪的证明责任则由被告人承担, 如不能证明其超过合法收入财产的来源, 则承担举证不能的法律后果, 既构成巨额财产来源不明罪。这与刑事诉讼法规定的举证责任明显自相矛盾, 实际上弱化了公诉机关的举证责任, 也为犯罪嫌疑人开脱罪责提供了法律依据。同时也与其他法治国家所倡导的的沉默权、被告人不得自证其罪的法律原则相悖。

(四) 巨额财产来源不明罪不应存在自首情节

自首是刑法中明确规定的从轻、减轻处罚情节, 体现出我国刑法宽严相济的刑事政策, 对于打击犯罪有着重要的作用。从巨额财产来源不明罪的犯罪构成上看, 该罪名是国家工作人员不能说明自身明显超过合法收入的财产的来源, 被告人不能履行充分说明的义务, 即构成本罪。自首是犯罪嫌疑人主动投案吗, 如实供诉罪行的行为。巨额财产来源不明罪是贪污贿赂犯罪的补充罪名之一, 意在加大对贪污贿赂犯罪的打击, 作为犯罪嫌疑人有说明财产合法来源的法定义务, 该罪名强调对国家工作人员的的特殊法定义务, 不涉及其他主体。如果巨额财产来源不明罪能适用自首情节, 必将导致大量犯罪嫌疑人通过自首情节减轻贪污贿赂犯罪行为的刑事责任, 因为巨额财产来源不明罪的法定最高刑期为10年, 而贪污贿赂犯罪的法定最高刑期为死刑。这样不利于对国家工作人员贪污贿赂犯罪的打击, 无形中给犯罪嫌疑人增加了减轻法律制裁的空间。

三、巨额财产来源不明罪的完善途径

巨额财产来源不明罪存在诸多的缺陷, 同时也对司法实践造成诸多的困难。我国应在充分借鉴其他国家相关的立法经验的基础上, 结合我国实际国情, 对巨额财产来源不明罪作出调整, 以发挥巨额财产来源不明罪在打击贪污贿赂犯罪中的积极作用。

(一) 完善国家工作人员的财产申报制度

我国早已进行国家工作人员的财产申报制度的改革, 但目前看效果不好。国家工作人员对的财产申报有抵触情绪, 不能如实申报, 申报财产的义务人范围过窄等情形, 困扰着该制度的社会效果。应强化财产申报制度, 把国家工作人员的财产申报制度作为国家工作人员的法定义务, 如不主动如实申报, 要承担行政乃至刑事责任。同时, 加强金融监督管理制度的完善, 建立健全金融监管制度, 杜绝国家工作人员的隐匿财产、转移财产的行为, 以发挥财产申报制度的最大作用。

(二) 扩大巨额财产来源不明罪主体适用范围

将巨额财产来源不明罪的主体扩大到已离、退休的国家工作人员。现行的巨额财产来源不明罪的主体过于狭窄, 不利于对贪污贿赂犯罪的打击。为维护社会的稳定, 提供公务员队伍的廉洁性, 应加大巨额财产来源不明罪的打击范围, 增加该罪名对国家工作人员的震慑作用, 将离、退休的国家工作人员纳入该罪主体范围, 更利于对贪污贿赂犯罪的打击力度。

(三) 提高巨额财产来源不明罪的法定刑

目前我国刑法对于巨额财产来源不明罪的法定最高刑为10年有期徒刑, 与贪污罪法定最高刑为死刑相比较差距巨大, 应适时提高巨额财产来源不明罪的法定最高刑, 如根据涉案金额最高可判处无期徒刑。

四、结语

目前, 我国反腐败任务艰巨, 腐败问题关系到社会的稳定, 应完善贪污贿赂立法, 尤其完善巨额财产来源不明罪的立法, 加大对职务犯罪的打击力度, 推进法治国家、法治政府建设。

参考文献

[1].巨额财产来源不明罪认定中的若干问题研究;侯国松;谢福春;中国检察官2013第4期

巨额财产来源不明 篇9

巨额财产来源不明罪是为了适应现代反贪污贿赂犯罪的需求, 并结合我国实际情况而设立的。现行刑法第395条第一款规定了国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入的人员要说明巨额财产来源。如果存在非法收录的情形, 财产的差额部分予以追缴, 并处5年以下有期徒刑或者拘役。本罪首次出现于1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》。

二、巨额财产来源不明罪在立法中的缺陷

(一) 犯罪主体的规定过窄

在对巨额财产来源不明罪的犯罪主体方面所规定的只涉及到在职的国家工作人员, 而对于公职人员的家人、近亲属和已经离退休的人员却没有明确的规定。现实生活中腐败分子完全有可能把自己的财产“合理”转移到亲属名下, 尤其是夫妻财产, 而从法律的角度看, 我们很难界定哪一部分是夫妻一方的财产, 在对于巨额财产核对中, 申报财产的范围仅限于个人的部分收入, 但是怎么界定哪一部分属于个人的财产收入却存在很多困难, 在审理的过程中, 由于规定过窄, 他们却不符合巨额财产来源不明罪的犯罪主体条件, 给规避财产留有余地。而对离退休国家工作人员的审查与管理等方面, 在巨额财产来源不明罪的条款中也没有明确的界定, 他们也不符合巨额财产来源不明罪的犯罪主体条件, 而在现实司法实践中却查出离退休国家工作人员的巨额财产来源不明, 这是不利于我们打击腐败现象的。

(二) 主体不明

1. 犯罪主体与财产申报主体范围不一致的问题。巨额财产来源不明罪的犯罪主体为国家工作人员, 包括他们财产来源不明的部分和财产收入的其他部分, 国家工作人员申报的财产仅限于个人的部分收入, 而非全部收入, 不包括其配偶、父母、子女的财产。在犯罪案件的审理过程中, 不少国家机关工作人员为了逃避法律的追究, 谎称自己的巨额财产属于其家庭成员的收入, 而不是自己的非法所得。甚至有很多涉案的工作人员将非法所得的存款、汽车、别墅等财产转移到妻儿、父母名下, 不利于刑事责任的追究和认定。

2. 财产申报适用主体和巨额财产来源不明罪的犯罪主体的范围不一致, 在案件的审理过程中, 在现实中巨额财产来源不明罪犯罪主体是特殊主体, 这个主题往往是即国家在职工作人员, 而在实际的操作过程中, 那些已经退休或者已经离休的工作人员却被忽视, 在法律条款中也没有对这部分人群加以明确的规定。这种情况最终导致了很多腐败分子在面临法律制裁时成为他们的“护身符”, 对我国巨额财产来源不明罪的公正实施造成了严重的影响。

(三) 法定刑过低

在我国现行刑法第395条第一款中明确规定, 国家工作人员对于自己财产的巨额所得或者不明巨额财产的收入部分应该说明来源。如果这部分人不能讲自己巨额所得部分的财产说明其合法的来源途径, 国家将对其处5年以下有期徒刑或者拘役, 对于巨额财产的收入所得予以追缴。而我国刑法第383条关于贪污罪名的量刑与条文规定中显示, 个人贪污数额在十万元以上的, 就应该处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;而对于情节特别严重的, 应处死刑, 并初没收财产。”可以看出, 巨额财产来源不明罪相比较贪污、受贿罪的法定量刑方面有着较大的区别, 刑罚差距巨大, 这就造成了犯罪分子在认定自己巨额财产来源的过程中会混肴视听, 将自己贪污所得归结到不明财产来源过程中, 导致了很多犯罪分子“巨额”得“无边无际”, 最多也就判处五年的有期徒刑, 明显偏低, 这种背景下, 很容易导致犯罪行为人避重就轻, 拒不交待贪污、受贿等严重的犯罪行为, 使巨额财产来源不明罪成了腐败分子的“最后一张王牌”。对打击和预防腐败犯罪都是极其不利的。

(四) 与刑事责任证明标准不统一

《刑事诉讼法》第二条规定:“中华人民共和国刑事诉讼法的任务, 是保证准确、及时地查明犯罪事实, ……”, 第六条规定:“人民法院、人民检-察-院和公安机关进行刑事诉讼, ……, 必须以事实为根据, 以法律为准绳”, 侦查、起诉、判决刑事责任证明标准核心是“犯罪事实清楚, 证据确实充分”。可是, 按照这样的证明标准, 刑法第395条所规定的巨额财产来源不明罪根本无法认定。具体到巨额财产来源不明罪只要检方证明主体拥有来源不明的巨额财产, 而本人不能说明或不愿说明其合法来源, 检方不需要查明犯罪事实, 更不需要以事实为根据证明巨额财产的具体来源, 即可提起公诉, 法院即可依此证明标准判定其犯有巨额财产来源不明罪。可见, 如果犯罪之体按照巨额财产来源不明罪定罪, 则严重违背了《刑事诉讼法》的刑事责任证明标准。

三、巨额财产来源不明罪的相关完善措施

(一) 扩大该罪的犯罪主体范围

刑法第395条对巨额财产来源不明罪的犯罪主体限制在了“国家工作人员”这个范围之内, 这种表述无疑缩小了惩治不法之徒的范围。为了更好的打击腐败势力, 应该突破这个范围, 扩大追查的力度与范围, 这样才能有效的打击犯罪分子的不法行为。比如;我们可以把主体扩大为:国有企业、事业单位县 (处) 级以上领导干部或者负责人, 各级党的机关、政协机关、人大机关和行政机关以及社会团体 (包含退休人员) ;各级财政、工商、税务、公安、海关等国家行政机关中的所有公务员 (包含退休人员) ;各级人民检察院, 法官离休、退休5年内的人员, 审判工作的检察官, 人民法院从事检察;各级政府派出机构从事国家公务或者离休、退休后5年内的人员。

(二) 建立和完善公务人员个人财产申报制度

目前, 在我国还没有建立完善的财产申报制度, 这样就很容易造成国家工作人员对于自己不明巨额财产的来源与非法所得行为感到有恃无恐。为了使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下, 必须建立和完善国家公务人员的离任审查制度和财产申报制度, 同时扩大财产申报的主体和范围, 使之与现行立法相一致。对申报的材料进行系统化、透明化的管理, 防止公职人员将自己的财产转移到其他人名下, 只有将严格立法与严格执法相结合, 才能有效的打击和约束犯罪分子的行为。

(三) 在法定刑方面, 加大对该罪的惩罚力度

在我国刑法的第395条规定当中, 对于国家公职人员收入的巨额财产 (差额财产) 部分, 如果工作人员不能将这部分收入说明其正当的来源, 将按照我国刑法的第395条规定的具体内容加以处罚。从该条款的法定刑上来看, 巨额财产来源不明罪的法定刑与相关刑罚相比, 惩罚力度和有效打击力度明显才能偏低, 在这种情况下, 犯罪人很容易存在乐得被定一个巨额财产来源不明罪, 也拒不交待贪污、受贿等严重的犯罪行为。这样, 犯罪分子的贪污与受贿所得收入被以巨额财产来源不明所代替, 减轻了处罚力度。所以, 为了实现对犯罪分子的有力打击力度, 我国在对巨额财产来源不明罪的惩罚力度方面必须加以调整, 以改变不合理的内容, 结合当今社会的实际情况与时俱进加以调整。比如, 第一、将将巨额财产来源不明罪的量刑范围加以调整, 由以前的局限在工作人员这个范围加以扩大, 第二、将犯罪分子所得的非法收入与财产金额实行多档次量刑。只有做到没漏洞, 犯罪分子才没有空子可钻, 不同法律条款的量刑也就不会产生歧义。

(四) 统一现行立法

针对当前巨额财产来源不明罪在现实操作中的不足之处加以修正, 尽快将已成熟的规章、制度和政策上升为法律, 完善现行立法, 提高法律适用的频率和效率, 才能有效的监管和打击犯罪分子的不法行为, 才能有一个清正廉明的法治环境, 才能为我们社会主义现代化建设保驾护航。

摘要：随着经济的快速发展, 国家工作人员的获得收入的途径越来越多, 财产差别变得越来越大, 巨额财产的来源很难查实。本文从我国《刑法》中巨额财产来源不明罪的法律缺陷, 并提出了完善的对策, 以期对我国惩治贪污、打击腐败有所帮助, 从而为我国社会经济健康全面发展提供有力的法律保障。

关键词：巨额财产来源不明罪,立法现状,法律缺陷,立法完善

参考文献

[1]李孟义.我国公务员财产申报制度的构建[D].兰州大学, 2012.

[2]袁力.论巨额财产来源不明罪[D].对外经济贸易大学, 2011.

巨额财产来源不明 篇10

一、巨额财产来源不明罪的犯罪构成及其特征

（一）该罪所侵犯的客体是公私财产的所有权和国家的廉政建设制度。其社会危害性在于破坏国家工作人员的应有的公仆形象，损害了党在人民群众中的威信和国家对公务员制度正常的社会管理活动，从而损害了党和国家、人民群众的利益。

（二）犯罪的客观方面是行为人的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，在有关机关责令行为人说明来源时，行为人不能说明来源是合法的。不能说明合法来源，是指行为人没有证据证实差额部分属于合法收入，其中包括拒不说明财产的来源。

（三）犯罪的主体是特殊主体，即只能是国家工作人员。在司法实践中可以发现那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产却也很难受到法律的制裁。这部分人不应成为法律在“巨额财产来源不明罪”中的调整空白。

（四）本罪的主观方面是故意。行为人明知财产或支出与其合法收入差额巨大、而又故意不说明财产的真实来源。

二、司法实践中的巨额财产来源不明罪

刑法中该条款的设立是国家立法机构针对部分国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重，少数政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。它的制定有力于打击贪污腐败为，弥补了我国反贪立法的漏洞。但是，综观这些年来的司法实践，此项罪名并未完全发挥起应有的作用，甚至它成为一些贪官们的“保护伞”，成为贪污、受贿罪的附带罪名，更有甚者成为个别地方贪污腐败势力自保的“最后一张王牌”。由于巨额财产来源不明罪自设立以来，似乎就成了贪污贿赂分子的一项附带罪名，从来没有哪一个腐败分子单纯因为被查出巨额财产来源不明罪而被依此罪定刑。实际上，一些腐败分子正在享受着巨额财产来源不明罪的轻缓刑罚的好处。因此，该罪主要存在着以下两个方面的问题：

首先，从该条款的犯罪主体来看。该罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是由国家工作人员构成。从而限制了它的法律威力的实施。因此，我们应当对该罪的主体加以重新界定。除了上述所说的应包括集体经济组织工作人员之外，还应包括已经卸任、退休的原国家工作人中。

其次，从该条款的法定刑看，量刑结构不合理，法定刑偏低，带来了许多负面问题，该罪量刑标准偏低，使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败势力的“保护伞”，它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性，不符合刑法中的罪刑相适应的原则，极易使行为人规避法律，还会出现重罪轻判、甚至放纵犯罪的问题。同时，也不利于贯彻我国“坦白从宽，抗拒从严”的刑法政策实施。并且，本罪缺乏附加刑，仅仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金，易放纵犯罪分子，不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。

通过以上对于巨额财产来源不明罪的立法上的分析，我们是否可以做这样的表述：国家工作人员或卸任、退休的国家工作人员，其财产或者支出明显超过其合法收入，差额巨大的，应当责令说明来源。

三、对巨额财产来源不明罪的一些思考

针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的诸多不足和在司法实践上的尴尬处境，我们除了应当从法治上加以完善以外，更应当从制度上加大建设的步伐，使之从多方面对贪污腐败现象加以遏止，从而更好的为我们社会主义现代化建设提供有力地法律保障。从制度上主要加强以下三个方面的建设：

首先，建立财产申报制度。根据我国的现实情况应当进一步规范和完善中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》和《关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》，建立国家公务人员的财产申报制度和离任审查制度，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效监管之下，防止出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时，与这一制度相配套的是需要建立一个独立、公正的监督机构。这个机构负责对申报的材料进行系统化、透明化的管理，防止监督机构“护短行为”和集体腐败现象的产生。

其次，建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制，它是整个金融实名制的一部分，它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控，有利于抑制腐败，使得“灰色收入”无处藏身，更有利于国家财政、税收的征管。但是，由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善，同一姓名可以在不同的银行开立多个户头，使得腐败分子还有可乘之机。同时，增加对不动产的实名制管理，使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底破灭。

再次，坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。对于国家工作人员应当从党、国家和群众三个方面加以监控，广开举报渠道，加大舆论监督力度，充分发挥纪委的内部监督作用，从多层次对腐败势力加以打击。

综上所述，由于新刑法第395条存在着在犯罪主体和法定刑上在司法实践中的不足，需要进一步加以明确和完善。在完善立法的同时也需要加强制度建设，如个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度。所有这些都必须建立健全各种配套制度并予以保障。只有这样才能更好的促进我国法律制度的建设和完善，才能更有力地打击腐败分子，才能更快、更好地进行经济建设。

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刑法第395条第1款规定:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入, 差额巨大的, 可以责令该国家工作人员说明来源, 不能说明来源的, 差额部分以非法所得论, 处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的, 处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”该罪具有如下特征:

1.1 客体要件

本罪侵犯的客体是复杂客体。即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。[1]本罪客体的复杂性是由巨额财产来源不明罪的刑法内涵的复杂性和特殊性所决定的。作为国家工作人员, 根据相关规定, 有义务对其财产状况、支出水平做出真实说明。如不能说明的, 即推定差额部分来源于国家工作人员不合法的职务行为, 同时推定该国家工作人员不廉洁。[2]本法设立本罪的目的是严密法网, 使司法机关易于证明犯罪而使腐败官员难以逃避裁判。[3]

1.2 客观要件

本罪在客观方面表现为, 一方面必须是行为人的财产或者支出明显超过合法收入, 且差额巨大;另一方面即行为人拥有明显超过公开合法收入的财产或支出, 且行为人不能说明或编造其财产来源是合法的, 包括行为人虽然“说明”了, 但司法机关无法查证其说明的合法来源的情况。

1.3 主体要件

本罪的主体是特殊主体, 即国家工作人员。国家工作人员, 包括:在国家机关、国有公认企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员, 以及其他依照法律从事公务的人员。非国家工作人员不能成为本罪主体。

1.4 主观要件

本罪在主观方面表现为直接故意, 即行为人明知其财产为非法所得而故意占有, 案发后又故意不说明其财产的真实来源, 或者故意编造其非法财产来源合法。

2 巨额财产来源不明罪的缺陷

2.1 犯罪主体范围限定过窄

根据《刑法》第395条第一款的规定, 巨额财产来源不明罪的犯罪主体仅限于在职的国家工作人员, 而对其近亲属、其他与国家工作人员关系密切的人、离职国家工作人员、其近亲属以及其他与其关系密切的人, 则没有明确规定。

2.2 立案标准起点过高

根据1999年9月l6日最高人民检察院发布施行的《人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定 (试行) 》的规定, 对巨额财产来源不明罪的立案标准为30万元, 远远高于同类性质的贪污罪和受贿罪的5000元的入罪起点。

2.3 没有建立完善的财产申报制度

经过近30年的反腐败斗争, 我们终于取得一个重要共识, 那就是制度防腐比重典反腐更有效。[4]巨额财产来源不明罪要想充分发挥其预防犯罪的作用, 就必须先完善其配套机制。而现行的《关于领导干部报告个人有关事项的规定》, 政策性规定, 其约束力有限、同时申报主体范围较窄, 可操作性不强。

3 巨额财产来源不明罪的立法完善

3.1 扩大犯罪主体的范围

笔者认为, 巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪同属于国家工作人员的贪利型犯罪, 对非法财产都具有占有的目的。因此, 巨额财产来源不明罪犯罪主体的范围应与贪污罪、受贿罪的犯罪主体范围一致, 也即将国家工作人员近亲属、其他与国家工作人员关系密切的人、离职国家工作人员、离职国家工作人员近亲属以及其他与其关系密切的人纳入到巨额财产来源不明罪的犯罪主体的范围内, 以此提高巨额财产来源不明罪的法律震慑力。

3.2 降低立案标准, 完善量刑层次

目前, 我国对巨额财产来源不明罪的立案标准为30万元, 其立案标准是贪污罪和受贿罪的数倍。同时, 针对目前巨额财产来源不明罪的涉案数额少则数十万, 多则上千万的现状, 现行《刑法》的规定不能准确体现罪责刑相适应原则的立法精神。对此, 笔者认为, 对巨额财产来源不明罪的立案标准以10万元为宜。同时, 应进一步明确该罪的量刑区间, 可以根据涉案数额规定量刑区间为三年以下、三至五年、五至七年、七至十年, 以期完善该罪的量刑层次, 真正实现罪责刑相适应原则的立法精神。

3.3 完善刑种设置, 增设附加刑

相比较其他一些贪利型犯罪而言, 巨额财产来源不明罪的法定刑刑种的设置过于单一, 且没有规定附加刑。因此, 笔者认为, 对巨额财产来源不明罪法定刑刑种的设置应参照贪利型犯罪的刑种设置, 增设罚金刑, 以期从物质的角度实现惩罚犯罪人的效果, 从根本上起到震慑犯罪人的作用。

3.4 确立财产申报制度

针对目前我国防腐败日趋严峻的形势下, 有必要建立国家工作人员财产申报制度。财产申报制度应明确以下两方面内容:一是明确申报的主体。申报财产的主体应包括以下人员:一是县、处级以上领导干部;二是执法机关的科级以上的公职人员;三是所有公职人员在被选举、任命或录用之前应申报财产, 以防止有不廉行为的人进入公职人员队伍。二是明确申报的范围。公职人员申报财产的范围主要应包括: (1) 工资、奖金收入; (2) 接受礼金的数额、礼品的名称及价值; (3) 股票、债券、房地产、投资、储蓄等方面的收益; (4) 配偶、子女的收入情况; (5) 个人及家庭开支情况; (6) 个人及家庭所欠的债务

参考文献

[1]黄京平.刑法[M].中国人民大学出版社, 2008, 4:429.

[2]姚继平.对巨额财产来源不明罪的探讨[J].郧阳师范高等专科学校学报, 2006 (05) .

[3]姚继平.对巨额财产来源不明罪的探讨[J].郧阳师范高等专科学校学报, 2006 (05) .