信用证独立性原则（共9篇）
信用证独立性原则 篇1
一、信用证概述
非现金结算时代中, 银行的作用举足轻重。进出口双方在国际贸易中都面临一定风险, 而银行信用的介入大大降低国际贸易的商业风险。如今银行参与的国际结算方式主要包括汇款、托收及信用证。其中, 以银行信用为特征的跟单信用证支付方式是国际结算领域中最重要的贸易结算方式。
信用证 (Letter of Credit, L/C) 是银行 (开证行) 根据进口方 (开证申请人) 的要求和指示, 向出口方 (受益人) 开立的, 在一定期限内凭符合信用证条款规定的单据, 即期或在可以确定的将来的日期, 对出口方支付一定金额的书面保证文件。立的有条件的承担第一性付款责任的书面文件。2007年最新修订的《跟单信用证统一惯例》 (《UCP600》) 第2条对信用证的定义是:信用证指一项约定, 无论其如何命名或描述, 该约定不可撤消并因此构成开证行对于相符交单予以承付的确定承诺。
二、信用证独立抽象性原则
根据以上信用证的含义, 我们可以发现信用证赖以生存和发展的基础“独立抽象性原则。该原则一方面使得银行不容易陷入进出口方基础交易纠纷中, 另一方面以银行信用替代商业信用让受益人获得可靠的支付保障。
(一) 独立性原则
“独立性原则” (Abstraction and Independence of letter of credit) 使得银行承担绝对的付款责任, 开证行不得以基础交易出现问题或开证申请人破产倒闭或丧失清偿债务的能力而拒付货款。《UCP600》重申了信用证独立抽象性原则, 具体含义如下: (1) 信用证与其依据的基础交易是相互独立的两种交易。尽管信用证的产生基础是基础交易, 但是信用证一旦开出, 信用证关系较基础交易关系就具有独立性; (2) 即使信用证与基础交易合同有一定得联系, 但也不能否定两者之间的独立性。在信用证实践中, 往往出现信用证的内容与部分基础交易合同一致的情形, 但这并不意味信用证的效力受到基础合同的影响; (1) (3) 受益人在主张权利或者抗辩中不得借助基础交易的关系。UCP600第四条b款指出:受益人在任何情况下, 不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。这意味着, 开证行对受益人的付款义务独立于受益人在买卖合同项下的履行, 即使受益人违反了基础合同规定义务, 只要受益人提交了符合信用证规定条件的单据, 开证行就必须付款。
在我国, 2006年1月1日开始实施的, 由最高人民法院民事审判庭第四厅起草的《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》 (以下简称《规定》) 第5条指出:开证行在作出付款、承兑或者履行信用证项下其他义务的承诺后, 只要单据与信用证条款、单据与单据之间在表面上相符, 开证行应当履行在信用证规定的期限内付款的义务。当事人以开证申请人与受益人之间的基础交易提出抗辩的, 人民法院不予支持。这表明我国支持信用证独立性原则的运用。
(二) 抽象性原则
“抽象性原则” (The principle of Strict Compliance) 使得受益人在向银行提供表面符合信用证的要求的单据后, 开证行就必须付款, 而至于单据的真实性银行则不负责任。UCP600重申了信用证的抽象性原则, (2) 表明信用证交易的对象不是货物本身, 而是能够请求交付货物的单据。UCP600在其34条进一步规定:银行对任何单据的形式、充分性、准确性、内容真实性、虚假性或法律效力, 或对单据中规定或添加的一般或特殊条件, 概不负责;银行对任何单据所代表的货物、服务或其他履约行为的描述、数量、重量、品质、状况、包装、交付、价值或其存在与否, 或对发货人、承运人、货运代理人、收货人、货物的保险人或其他任何人的诚信与否, 作为或不作为、清偿能力、履约或资信情况, 也概不负责。由此可见, 银行处理的仅是单据业务, 其对单据所涉货物的一切情况概不负责。
“独立抽象性原则”对于保护信用证作为贸易融资工具的有效性是十分必要的。只有坚持此原则, 作为主要国际贸易结算方式的信用证才能发挥其融资的功能。但不容忽略的是, 由于“独立抽象性原则”下信用证独立于基础买卖合同, 银行坚持以单证表面相符原则审单并以此作为对外付款的唯一条件, 这就为不法分子进行信用证欺诈提供了方便。
三、信用证欺诈例外原则
(一) 信用证欺诈例外原则含义
作为主要的国际结算方式, 信用证在商业信用的基础上加入了银行信用, 被亲切的誉为“国际商业的生命线”。尽管千好万好, 信用证终究逃脱不了事物两面性的定律。不法分子利用信用证内在机制, 屡屡实行欺诈行为, 严重扰乱正常的国际贸易往来。信用证欺诈案例的频繁凸显出信用证独立抽象性原则的制度缺陷, 使其面临严峻挑战。对信用证独立抽象性原则进行软化成为信用证制度健康发展的必然要求, “欺诈例外”原则的确立成为解决这一问题的必然要求。
“信用证欺诈例外原则”是指银行在一般情况下遵循信用证交易独立性的原则, 如果确有证据证明存在欺诈行为, 银行可拒付货款或承兑汇票, 买方也可要求开证行拒付, 或向法院申请颁发禁止支付令对银行的付款或承兑予以禁止。根据以上定义, 在运用“信用证欺诈例外原则”前, 我们首先要认识什么是信用证欺诈。
(二) 信用证欺诈例外原则中欺诈的含义
《UCP600》中没有明确规定信用证欺诈。学理上, 信用证欺诈包括虚假单据欺诈和基础交易欺诈。虚假单据欺诈是指提交的单据事实上并非单据表明的签发人所签发, 或虽为单据表明的签发人签发, 但其交单时单据上的记载已与签发人之记载不同。 (3) 基础交易欺诈, 又称“记载不实单据”或“欺骗性陈述单据”, 是指单据本身系由其表明的签发人签发, 且其记载未经不法变动, 但是签发该单据时签发人所作的记载内容与货物事实不符。有学者指出, 伪造、变造信用证下要求的商业单据或故意提供记载与实际情况不符的单据是信用证欺诈的共同特征。
在我国, 《规定》第一次通过列举的方式对信用证欺诈进行定义。信用证欺诈包括四种类型: (1) 受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据; (2) 受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值; (3) 受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据, 而没有真实的基础交易; (4) 其他进行信用证欺诈的情形。
信用证欺诈例外原则在打击信用证欺诈行为, 保护善意交易方的财产安全方面发挥着不可替代的作用。
四、信用证欺诈例外原则的例外
信用证欺诈例外原则的确立对打击信用证欺诈行为具有积极的利益, 但在实践中银行方往往很难预估信用证欺诈是否存在, 特别是基础交易欺诈。如果银行已经完成承兑或付款义务, 而开证人又成功申请法院支付信用证款项, 那么银行的利益就无从保障。为了保护善意银行方的利益, 在信用证欺诈例外原则的基础上, 欺诈例外的例外的做法有利于维护信用证赖以生存与发展的制度。
早在确立“欺诈例外”原则的美国1941年Sztejn v.Henry Schroder Bankong Corp.案中, 法官就认为, , 如果开证行在接到卖方欺诈的通知之前已经支付了汇票, 只要银行在支付之前已经履行了合理的注意义务, 即使票据是伪造或欺诈的, 那么它也应该受到保护。
为了充分保护了善意第三人的经济利益, 借鉴英美国家经验, 我国《规定》第10条强调指出, 人民法院认定存在信用证欺诈的, 应当裁定中止支付或者判决终止支付信用证项下款项, 除非出现以下法定情形: (1) 开证行的指定人、授权人已按照开证行的指令善意地进行了付款; (2) 开证行或者其指定人、授权人已对信用证项下票据善意地作出了承兑; (3) 保兑行善意地履行了付款义务; (4) 议付行善意地进行了议付。
五、结束语
一般而言, “欺诈例外”是对信用证独立抽象性原则的否定, 因为根据独立抽象性原则, 开证行在审查单据时必须仅以单据表面上是否和信用证的条件或条款相符来决定是否承兑, 而不必考虑单证是否真实或与合同内容相符。而“欺诈例外”原则要求银行承担审单责任外, 还要顾及单据以外的基础合同, 因此“欺诈例外”在一定程度上否定了独立性原则。同时, 我们认为虽然“欺诈例外”原则在一定程度上否定了信用证的独立性原则, 但它在打击信用证欺诈问题上也发挥了无可替代的作用。“欺诈例外”在保护交易安全的目的上与独立性原则具有同一性。
此外, 为了保护信用证交易中善意第三人的利益, 各国在确立“信用证欺诈例外原则”的同时又实施了“信用证欺诈例外的例外”。
“独立抽象性原则”、“信用证欺诈例外原则”及“信用证欺诈例外的例外”这三项原则都有其存在的必然性和必要性, 既维护了信用证赖以发展的制度基础, 又有效控制了信用证欺诈行为, 同时还兼顾了善意第三方的利益, 它们成功平衡了信用证各方当事人的风险分担。
摘要：“独立抽象性原则”对于保护信用证作为贸易融资工具的有效性是十分必要的。但不容忽略的是, “独立抽象性原则”为不法分子进行信用证欺诈提供了方便。信用证欺诈问题严重扰乱国际贸易正常秩序。在遵循独立抽象性原则的基础上, 信用证欺诈例外原则被各国普遍接受。但各国基于保护善意第三人的考虑, 信用证欺诈例外的例外得到确立。这三者共同保障了信用证各方当事人的利益平衡。
关键词：信用证,独立抽象性原则,信用证欺诈例外原则,信用证欺诈,善意第三人,信用证欺诈例外的例外
参考文献
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信用证独立性原则 篇2
作者：张民元：高级律师，中观法律顾问团队首席，最高人民法院知识产权案例指导研究（北京）基地专家咨询委员会专家，第四批国家知识产权高层次人才，中华全国律师协会综合标准化专家工作组组长，中国侨联法律顾问委员会委员，中国法学会会员，浙江省律师协会常务理事。
在《法律顾问的职业定位》文章里，我提到了法律顾问的“独立性原则”,但没有机会得以展开，在写了关于法律顾问操作实务的几篇文章之后，我又忍不住要回头重提法律顾问的独立性原则，因为我深感这个“独立性原则”意义重大，直接决定了法律顾问的源头定位和执业中的工作责任范围，若先不释明法律顾问独立性的重要性，也就无法定位法律顾问的岗位、产生办法、工作职责、工作方法、考核依据和社会监督等一系列问题，所以请允许我再用一篇独立的文章来解释法律顾问的“独立性”。
一、所谓法律顾问的“独立性原则”是指法律顾问选任和执业不受外力干扰的原则，包括法律顾问主体地位、经济地位、专业地位三个方面的独立。（1）主体地位独立是指法律顾问的身份不是从属于聘请单位的内部员工，而是聘请单位从外部选聘的独立法律职业人员；
（2）经济地位独立是指法律顾问的经济收入和劳动报酬保持相对独立，在经济上对聘请单位没有依赖性；
（3）专业地位独立是指法律顾问的专业判断和专业意见不受任何组织或个人干预，且法律顾问在专业服务中的言辞和执业行为享有法定的豁免权。
二、法律顾问的独立性原则之所以非常重要，是因为：
（1）法律顾问若主体地位不独立，就无法置身于聘请单位的圈子和机制之外做出专业判断和发表独立意见，当法律顾问与聘请单位之间存在身份上的依附或从属关系时，基于其身份限制，法律顾问只能服从于聘请单位的领导意志或群体意志，而丧失了法律顾问的专业判断能力；
（2）法律顾问若经济地位不独立，当法律顾问与聘请单位之间存在金钱上依附关系或权益上的利害关系时，法律顾问基于自身经济利益考虑，必然会屈从于经济利害中对自身有益的因素而丧失其中立性的判断；
（3）法律顾问若专业地位不独立，其在发表专业意见或执业服务过程中，就会蹑手蹑脚，担惊受怕，难以发挥其专业能力。
三、法律顾问的独立性原则是历史演变的结果：
（1）无论是原国家经贸委于1997年5月3日发布的《企业法律顾问管理办法》，还是国务院国资委于2004年5月颁布的《国有企业法律顾问管理办法》，都将企业总法律顾问和企业法律顾问作为企业内部的一个职位定岗，并且规定了一系列法律顾问的内部考核办法和职称评定办法；
（2）1997年09月人事部、国家经贸委、司法部联合发布的《企业法顾问执业资格制度暂行规定》和2009年04月，原国家经贸委发布《企业法律顾问注册管理办法》，规定了企业法律顾问的执业资格考试和注册管理制度，法律顾问的定位均是企业内部从事法律事务管理的人员，其人事均归口企业编制在编管理。（3）直到国家取消法律顾问资格考试之后，2016年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》出台，法律顾问才与公职律师和公司律师相分离。且中共中央办公厅、国务院办公厅发布了《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》，将检察官、法官、律师、法律顾问、公证员等所有法律职业人员资格考试统一为法律职业资格考试，法律顾问作为一项独立的法律职业，才正式与检察官、法官、律师、公证员等法律职业相分离，独立为一项专业的法律职业。
（4）法律顾问作为一项独立的法律职业分离出来之后，法律顾问的身份便不再是从属于政府机构的公职律师，也不再是从属于企业内部的公司律师，当然也完全区别于传统意义上的处理法律事务的公职人员和管理法律事务的企业法务人员。
四、法律顾问的独立性原则只能通过外聘律师的方式来实现：
在《法律顾问的“权威”解释》那篇文章里，我已经给法律顾问下了一个“权威”的定义：首先法律顾问必须是律师，是法律的使者与导师，但同时法律顾问应该是律师的导师，是骨灰级的律师界精英和大师。
法律顾问也只有在外聘律师的模式下才能实现其“独立性”：
（1）法律从业人员通过法律职业资格统一考试，通过实习和培训考核之后，获得律师执业资格，由司法部颁发律师执业许可证，接受中华全国律师协会统一行业管理，外聘律师在担任政府机关或企事业单位法律顾问时，律师的主体身份对于其提供法律顾问服务的政府机关或企事业单位来说，主体地位相对独立；
（2）律师担任政府机关或企事业单位法律顾问，以律师执业的律师事务所接受聘请，聘请单位所支付的法律顾问费用也应支付给律师执业的律师事务所，担任法律顾问的律师接受律师事务所的统一管理和考核，按律师事务所的薪酬考核和分配机制获得劳动报酬，其与顾问单位的经济利害，也相对独立；
（3）律师担任政府机关和企事业单位的法律顾问，其执业的权利受《律师法》保护，律师事务所作为提供法律服务的社会中介机构，其独立执业不受任何单位的干预和限制，律师担任法律顾问的专业地位相对独立，且受到法定的执业豁免保护。
仲裁协议独立性原则的个案解析 篇3
关键词：仲裁协议；独立性原则；司法实践
一、案例简述
在北京市某新技术有限公司A诉龚某某等合同纠纷一案中，龚某某、刘某某作为德国某公司B（以下简称B公司）的代理人与北京市某新技术有限公司A（以下简称A公司）签订了一份《佣金协议》，该协议第8条约定了仲裁条款，约定：因本协议产生的任何争议或分歧，应由缔约双方通过友好协商解决。一旦和解失败，缔约双方应以书面形式通知对方。如果调解失败，应当由国际商会仲裁院从巴黎指派三名仲裁人按照调解及仲裁法规解决争议。后，B公司以“龚某某、刘某某没有代理权”为由拒绝向A公司支付该笔佣金。A公司由此依据《民法通则》第六十六条的规定①将龚、刘二人诉至法院，请求二人连带向A公司支付佣金。龚某某在一审首次开庭前向法院提出管辖权异议，认为涉案的《佣金协议》第8条约定了仲裁条款，故本案应由仲裁条款约定的国际商会仲裁院管辖。A公司抗辩称在《佣金协议》及附件1的落款处，B公司一方未加盖公章，仅有龚某某、刘某某的个人签章，其二人未得到B公司的认可，属无权代理，故《佣金协议》未成立，协议中约定的仲裁条款不适用于本案。一审法院认为龚、刘二人是否取得B公司的代理权属于实体裁判的查明事项，依据仲裁协议的独立性裁定驳回了A公司的起诉。
A公司不服一审法院裁定向北京市第一中级人民法院提起上诉，上诉理由为：……未成立合同中的仲裁条款不具有相对独立性；A公司一审诉讼请求的法律依据是要求龚、刘二人承担因“无效代理民事行为”所导致的“侵权责任”，与《佣金协议》无关，因此，即使《佣金協议》中的仲裁条款具有相对独立性，也不适用于本案争议的解决，而A公司与龚、刘二人从未就本案争议的解决达成过仲裁协议，故人民法院对本案具有管辖权。
二审法院支持了A公司的诉讼请求，其判决理由是：《佣金协议》列明的合同当事人是B公司与A公司，因此，《仲裁协议》第8条仲裁条款约束的是B公司与A公司之间基于《佣金协议》产生的纠纷。而本案纠纷是A公司以龚、刘的行为属于无权代理提起的侵权责任纠纷，因此，本案纠纷争议的事项与B公司与A公司之间基于《佣金协议》所产生的争议或分歧不属于同一事项，《佣金协议》第8条仲裁条款对本案纠纷没有约束力。
本案中的核心争议焦点为仲裁协议是否仍然适用于因合同引发的侵权纠纷。
二、案例评析
笔者认为，北京市某新技术有限公司A与龚某某等合同纠纷一案中一审法院的判决值得肯定，二审法院的判决值得商榷，理由有如下几点：
首先，《佣金协议》由A公司与龚、刘二人签署，且落款处亦有龚、刘二人的签章，《佣金协议》中的仲裁协议是A公司与龚、刘二人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，龚、刘二人是否是德国西门子的代理人以及二人是否属于无权代理属于实体裁判应该查明的事项，在判断该案应当由法院管辖还是仲裁院管辖的时候无需考虑无权代理这一因素。二审法院认为《佣金协议》列明的合同当事人是B公司与A公司，因此，《仲裁协议》第8条仲裁条款约束的是B公司与A公司之间基于《佣金协议》产生的纠纷。该说理理由实在不能让人信服，一方面，《佣金协议》列明的合同当事人和落款处的合同当事人并不一致，说明该协议存在瑕疵；另一方面，B公司明确表明其未授权给龚、刘二人与A公司签订该份协议，对该份协议不予追认，故该份协议对B公司并无约束力，二审法院却片面地根据合同列明的当事人为A公司和B公司而认为《仲裁协议》第8条仲裁条款只能适用于B公司与A公司之间基于《佣金协议》产生的纠纷，这在逻辑上存在极大的问题，实际上是对仲裁协议独立性原则的根本否定。
其次，本案中《佣金协议》第8条明确约定“因本协议产生的任何争议或分歧”适用仲裁方式解决。在该案中，如果没有签署这份《仲裁协议》，A公司与龚、刘二人就不会产生纠纷，即，A公司与龚、刘二人之间的争议系由该协议产生，故按照《佣金协议》第8条之约定，A公司与龚、刘二人之间的侵权纠纷依然应当使用仲裁方式加以解决。二审法院认为而本案纠纷是A公司以龚、刘的行为属于无权代理提起的侵权责任纠纷，认为本案纠纷争议的事项与B公司与A公司之间基于《佣金协议》所产生的争议或分歧不属于同一事项，从而认为《佣金协议》第8条仲裁条款对本案纠纷没有约束力。二审法院在判决中并未援引《佣金协议》中的仲裁协议，无视了合同当事人之间关于仲裁的真实意思表示，人为地割裂了侵权纠纷与合同纠纷之间的联系，其判决结果不能让人信服。
最后，最高人民法院也通过代表性案例对“因合同引起的侵权纠纷是否仍然适用原合同中的仲裁条款”的问题作了明确回应，本案中一审法院的裁判与最高院的裁判主旨相符，说理透彻、适用原则正确，亦符合仲裁协议独立性原则的未来发展方向，故笔者力挺一审判决结果。
注释：
①《民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。
参考文献：
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论信用证独立性的欺诈例外 篇4
一、信用证的独立性原则
根据国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》的规定, 信用证是指“一项约定, 不论如何命名或描述, 系指一家银行 (开证行) 应客户 (申请人通常是进口商) 的要求和指示或以其自身的名义, 在与信用证条款相符的条件下, 凭规定的单据: (1) 向第三者 (受益人) 或其指定人付款, 或承兑并支付受益人出具的汇票; (2) 授权另一家银行付款, 或承兑并支付该汇票; (3) 授权另一家银行议付。[1]”由此可见, 信用证是一种银行开立的有条件的承诺付款的书面凭证。信用证独立原则是指信用证一经开出就独立于买卖合同, 即信用证一经开立, 即在银行与买卖双方之间即建立起一种独立于买卖合同的关系。根据这一规定, 信用证独立原则的具体含义如下: (1) 开证行对受益人的付款义务独立于受益人在买卖合同项下的履行, 即使受益人违反了与开证申请人之间的买卖合同项下的义务, 只要受益人提交了符合信用证规定条件的单据, 开证行就必须付款。开证行的职员审查单据以决定银行是否付款, 他不必也不应该到现场调查并确定基础合同是否已经履行。 (2) 开证行对受益人的付款义务也独立于开证申请人对开证行的义务。例如信用证开出后, 受益人尚未签发汇票时, 开证申请人破产。尽管开证申请人将无能力偿付开证行, 开证行也不能以此作为抗辩事由对抗受益人, 而仍应在受益人提交与信用证规定相符的单据时付款。
二、信用证独立性原则的欺诈例外
从上面关于信用证独立原则的论述中我们可以看出, 根据信用证独立性原则, 银行只对单据表面进行审核以确定是否与信用证相符, 并据此决定自己是否付款。如果卖方伪造单据、交付假货, 而银行仍然根据独立性原则向受益人付款, 那么显然违反了公平的交易原则, 因此尽管信用证的独立性原则已经稳固地确立起来, 但是它不是绝对的, 在适用时还存在着例外情况, 其中欺诈是适用信用证独立性原则时最主要的例外情况。所谓“欺诈例外”, 是指银行在一般情况下遵循信用证交易独立性的原则, 但如果确有证据证明卖方实施了欺诈行为, 银行可拒付货款, 买方也可要求开证行拒付, 或向法院申请颁发禁止支付令对银行的付款或承兑。《跟单信用证统一惯例》既没有对欺诈下一个定义, 也没有对信用证欺诈做出规定;1995年新修订的《美国统一商法典》第5-103条对信用证的各个概念做出定义, 但同样也没有对信用证欺诈做专门的定义。虽然没有一个权威的定义, 但我们通常认为信用证欺诈就是指:利用信用证机制中单证相符即予以付款的规定, 由不法行为人提供表面记载与信用证要求相符, 但实际上并不代表真实货物的单据, 从而骗取所支付的货款的商业欺诈行。利用信用证进行欺诈的方式多种多样, 从不同的角度分析会有不同的类型, 如果从主体上归纳可以分为以下几种: (1) 受益人的欺诈:a.伪造全套单据:是受益人在货物根本不存在的情况下, 以伪造的和信用证要求相符的单据使银行因表面上单证相符而无条件付款, 从而达到诈取信用证项下的款项的目的的信用证欺诈。b.伪造部分单据:如伪造单据上的签字。c.受益人在单据中做欺诈性陈述:此种欺诈方式, 单据是真实的, 货物也实际存在, 但装运的货物不是信用证所要求的货物, 而是残次品或废物。由于受益人所提交的伪造的单据表面上都符合信用证要求的条款, 开证行必须付款, 其结果是导致买方遭受损失。d.伪造、变造信用证:从最近几年的相关案例分析, 伪造信用证主要是行为人通过编造虚假的根本不存在的银行开出信用证或者假冒有影响的银行的名义开出假信用证。变造信用证是行为人在真实、合法的银行信用证结算凭证的基础上或以真实的银行信用证结算凭证为基本材料, 通过剪辑、挖补、涂改等手段改变银行信用证结算凭证的内容和主要条款使其成为虚假的信用证。 (2) 开证申请人的欺诈。假冒信用证:主要是指缺乏成为有效信用证的必要条件而表现出自身虚假性的信用证欺诈。
三、信用证欺诈的处理方法
一些英美法系国家的法律和判例对信用证的这一弊端做出了积极反应。一方面, 它们承认信用证独立原则是信用证交易的基石;另一方面, 它们指出这一原则的适用不能无视国际商业交易的实际情况, 在受益人欺诈的情形下信用证独立原则的充分、绝对适用应当受到限制, 买方可以请求法院颁发禁止支付今, 阻止银行付款。最早将欺诈概念引入到信用证交易中, 当属美国1925年的Maurice O’Meara v.National Park Bank一案。而后来的Sztejn v.J.Henry Schroder Banking Corp一案中确立了以卖方欺诈为由, 颁布禁令禁止银行对信用证项下的汇票付款。《美国统一商法典》接受了Sztejn案判例所确定的原则, 在坚持信用证独立于其基础交易原则的同时, 承认了“欺诈”的例外。 (1) 欺诈行为必须属于文件欺诈, 或必须是受益人针对开证人或开证申请人所为; (2) 欺诈必须是实质性的 (Material) 。为此法院必须要对“实质性”的含义加以界定, 即对单据的购买人来说, 该单据的欺诈是实质性的, 或该欺诈行为对参与基础合同的当事人来说是严重的 (Significant) [2]。《美国统一商法典》是目前唯一对信用证欺诈做出特别规定的国内立法, 由其确立的单据欺诈情况下可以止付的法律规则对各国的司法实践有重要的影响和指导意义。虽然英美两国承认受益人欺诈构成了对信用证独立原则的适用例外, 但国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》则强调, 只要受益人所提交的单据符合信用证的要求, 开证行就必须付款, 可见它坚持了信用证独立于基础交易这一原则。虽然《跟单信用证统一惯例》这么规定主要是为了维护银行的利益, 使银行不致卷入买卖双方因合同而引起的纠纷, 但是这造成了在银行已经明知的情况下让买方独自承担可能遭受卖方欺诈的风险, 这显然是不合情理的。国际商会显然也意识到了过分严格适用信用证独立原则的不合理性, 虽然在《跟单信用证统一惯例》中没有明确规定“欺诈例外”, 但是在受益人欺诈的严峻挑战面前, 原本坚持“信用证独立原则”的国际商会的立场也有所松动与缓和, 认为“一家银行如果发现有欺诈行为, 它就有义务不再支付”。
参考文献
[1]王传丽.国际贸易法[M].北京:中国政法大学出版社, 2003.182.
信用证欺诈例外原则在我国的发展 篇5
在信用证这种特殊合同关系中, 当开证行 (含保兑行, 下同) 收到信用证所列单据并且这些单据的表面记载事项与信用证本身要求相符时, 应向受益人 (既卖方) 承担完全的付款义务;而且, 在开证行履行上述付款义务时必须排除或忽略货物和运输方面的实际状况和可能存在的实际瑕疵 (尽管这些瑕疵可能引起买卖合同或运输合同下的纠纷和诉讼) , 这便是所称的信用证独立性原则。但对信用证独立性原则来说存在着一项例外, 即如果在开证行实际付款之前, 受益人 (既卖方) 向开证行提交的单据虽表面记载与信用证要求相符, 但单据本身的内容存在欺诈时, 则应免除开证行承担的信用证项下的付款义务。这种例外做法也被称为“欺诈例外原则”。
二、我国的信用证欺诈例外学界研究
(一) 关于信用证欺诈例外原则的基本理论研究。
这一方面多是对英美法系的研究, 如黄亚英的《信用证独立性的欺诈例外与违法例外》、《析银行处理信用证单据的法律责任》等著作, 是对英美判例法进行分析并进行比较, 从而总结出信用证欺诈例外原则的一些基本内容和含义。其中, 英美法的很多著名案例是学者研究的重点。如, 美国Sztejn诉J.Henry Schroder Banking Corp案对信用证欺诈例外原则的确立、在Maurice o'Meara co诉Nationa Park Bank案和Intraworld Industries诉Girard Trusr Bank案中对欺诈认定标准的确立以及在Itek Corp诉Fierst Nat.Bank of Boston案和Planned parenthood league诉Bellotti案中对颁发禁令的限制等。
(二) 信用证欺诈的认定问题。
这主要涉及到欺诈的程度问题, 由于信用证被认为是“国际商业的生命血液”, 本身具有独立抽象性特征, 所以在遇到卖方有欺诈行为时, 银行就会面临两难的处境:如果坚持信用证独立原则, 开证申请人和开证行就会造成损失, 如果不坚持信用证的独立性原则, 则严重地损害了银行本身的声誉, 破坏信用证作为国际商业支付手段可靠保证的机制。对于信用证欺诈对信用证独立性的挑战, 法律很难做出一个适当的平衡, 但又不得不做出平衡。所以, 就要对什么是欺诈以及欺诈的程度问题进行研究。
1、单据方面的欺诈与基础交易方面的欺诈。
关于信用证欺诈例外中的欺诈是指单据方面的欺诈, 还是也包括基础交易方面的欺诈, 狭义的观点认为, “交易仅指信用证交易, 欺诈例外规定仅适用于受益人在提交单据方面对开证行犯有欺诈的情形”;广义的观点认为, 欺诈既包括信用证交易中的欺诈, 也包括基础交易中的欺诈。目前, 学者们对这一问题还存在分歧, 支持狭义观点的认为, 信用证具有抽象独立性, 依靠单据进行交易并独立于基础交易之外所以信用证欺诈例外原则中的欺诈应该单指单据方面的欺诈, 不应包括基础交易欺诈;支持广义观点的认为, 信用证欺诈例外就是对信用证抽象独立原则的例外, 这里的欺诈包括单据方面的欺诈, 也包括基础交易方面的欺诈, 并引用美国统一商法典中的有关内容进行论证。
2、信用证欺诈的程度标准。
关于欺诈的程度, 是一个非常重要的问题, 如果标准定得太低就会严重损害信用证的独立抽象原则, 受益人在信用证项下的保障就会失去价值, 法院一般采取严格的标准。学者对这个问题的研究也主要从美国判例入手, 总结出:主动的欺诈、过分的欺诈、实质的欺诈。
(三) 关于信用证欺诈例外中的第三方欺诈行为。
第三方实施的欺诈是否应适用欺诈例外原则存有争议。具体来说, 如果当受益人 (包括受益人的代理人或雇佣人员, 下同) 实施或参与了欺诈时, 开证行和开证申请人 (即买方) 无疑应有权援引和适用欺诈例外原则要求停止付款;但如果受益人 (即卖方) 与欺诈无关或其提交单据时对其中存在的欺诈并不知情, 而欺诈或虚假单据是由某一第三方所为, 则对第三方欺诈是否也应该适用欺诈例外原则, 或者说在此情况下开证行或开证申请人 (即买方) 能否同样以欺诈为由要求拒绝付款呢?
从现有这一问题的学术研究层面来看, 只是初步提及了两种不同观点:一种观点主张欺诈例外应限于受益人自身的欺诈, 不应扩大适用于第三方欺诈, 应“避免将第三人引发的欺诈情形归责于受益人”;另一种观点则认为, 第三方欺诈的后果应让卖方承担更合理, 所以对第三方欺诈应同样按照欺诈例外处理。
三、我国信用证欺诈例外的立法
与现实需要以及国外立法相比, 我国关于信用证欺诈的立法还比较少, 关于信用证欺诈例外的法律渊源还不全面。《中华人民共和国刑法》第195条对信用证诈骗有所规定, 因是针对刑事犯罪而作用有限, 我国解决信用证相关问题主要依靠民法、票据法等实体法以及最高人民法院的司法解释。
(一) 1989年最高院的《全国沿海地区涉外、涉港澳台经济工作座谈会纪要》;
(二) 1997年最高人民法院公布的《关于人民法院能否对信用证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定 (法释 (1997) 4号) 》;
(三) 最高院于1998年发出《关于慎重处理止付信用证项下款项问题的通知》;
(四) 1999年最高院草拟的《关于裁定禁止支付信用证项下款项的若干问题的规定 (稿) 》;
(五) 最高人民法院2003年7月发布的《关于严禁随意止付信用证项下款项的通知》;
(六) 2006年生效的《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》。
四、我国在信用证例外原则适用中存在的问题及建议
(一) 有关银行的拒付权问题。
当买方开立信用证后发现受益人 (即卖方) 具有信用证单证的欺诈行为时, 往往请求银行停止向受益人付款。在此情况下, 银行有无拒付权?学界有不同的观点。在实践中, 由于银行操作的规范是《跟单信用证统一惯例》。而在UCP中并没有关于信用证欺诈的例外, 其中也没有规定银行除审查单证一致以外的其他义务。在UCP之下, 银行没有任何审查假单证的义务。除非是单证表面已可看出是假单证, 但是在现实中几乎不存在这样的情况。所以, 银行在采取信用证欺诈例外原则时是非常慎重的, 常常附之以严格的条件限制。
(二) 止付信用证后开证行的诉讼地位。
绝大多数信用证纠纷是因为在基础合同中存在实质性欺诈, 而将基础合同和信用证两个法律关系合并审理, 目前司法实践中, 是将开证行作为第三人参加到诉讼中来, 成为本案的当事人。
需要强调的是, 并不是所有的基础合同纠纷涉及到信用证结算问题的案例, 都应把开证行或议付行列为第三人, 而仅仅是在申请人提供了充分的证据证明实质性欺诈存在的情况才可以, 因为只有在此种情况下, 才能将基础法律关系和信用证关系合并审理, 否则就破坏了信用证的独立原则。也使银行无端卷入诉讼中去。
(三) 适用信用证欺诈例外原则的程序要件。
法院必须遵照不告不理的原则, 绝不能主动颁发禁付令, 主动干预到信用证欺诈中去, 只有在原告 (主要是指买方) 向法院起诉时才能做出颁发禁付令或类似法律文书的决定。民法院接受中止支付信用证项下款项申请后, 必须在四十八小时内做出裁定;裁定中止支付的, 应当立即开始执行。当事人对人民法院做出中止支付信用证项下款项的裁定有异议的, 可以在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十日内做出裁定。
(四) 关于UCP的使用问题、惯例与法律。
UCP不是国际条约, 不具有优于国内法的效力。国际商会银行委员会曾明确指出:“当地法律对于UCP规定的权利义务有优先效力。这通行于世界各国, ……”另外, UCP也不能解决信用证交易中的所有法律问题。即使是当事人选择适用UCP, 对于该惯例未能明确的法律问题, 法院还是需要适用其准据法来解决争议。因此, UCP只有补充信用证条款的作用, 而不能代替法律。征求意见稿中的上述条款似乎是放弃了我国法律在这方面的“优先效力”和司法主权, 在审判实践中也容易引起混淆:UCP没有规定的问题, 包括信用证欺诈问题, 法院处理起来似乎就缺乏法律依据, 因为该款并没有讲可以适用中国法。所以, 我国应完善信用证有关立法, 增加信用证交易的法律适用规则。
参考文献
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[7]黄亚英.信用证独立性的欺诈例外与违法例外[J].法学杂志, 2003 (3) .
信用证独立性原则 篇6
关键词：行政决策,风险评估,独立性原则,制度
现实表明, 我国已经进入了乌尔里希·贝克 (Ulrich Beck) 所描述的“风险社会”之中。在高风险社会中, 政府除了需要满足一般的社会稳定需求, 还需要尽可能地降低自身行为所带来的风险, 以实现行政行为的合法性。行政决策风险评估制度试图通过增强决策行为的科学理性, 进而将行政决策风险控制在合理的可接受范围内。具体的制度规范早在2010年国务院颁布的《关于全面加强法治政府建设的意见》 (以下简称《法治政府的意见》) 和2012年国务院下发的《关于建立健全重大决策社会稳定风险评估机制的指导意见 (试行) 的通知》 (以下简称《指导意见》) 就已经开始部署。但必须看到的是, 风险评估需要独立于风险决策, 当前对重大行政决策风险评估的规范要么没有对独立性进行规定要么规定的过于原则化, 并不能保证风险评估的独立性, 导致风险评估结果并不受到公众甚至是其他专家的信任, 这样一来, 风险评估制度非但不能为行政决策提供科学的决策根据, 还会引发不同主体之间的信任危机, 进而冲击了行政决策风险规制的合法性。
面对以上诸多困境, 行政法学界对风险评估制度进行了反思, 普遍的认为风险评估制度合法性危机的症结在于评估主体的独立性缺失引发制度理性不足。独立性的不足导致了制度信任与风险评估科学性缺失, 引发了重大行政决策风险规制合法性危机。而现代行政法的核心任务是为行政活动提供一种合法性的评价与理解框架, 显然无论是从规范层面还是描述层面为重大行政决策风险评估制度提供一个合法性的理解框架是现代行政法的内在使命。为确保风险评估能够为决策提供科学卓越的评估, 需要保证风险评估的独立性。
一、风险评估独立性原则的基本含义
从独立性的一般含义出发, 当前行政法学者将该独立性概念引入到风险评估制度之中, 认为风险评估治理主体所遵守的独立性原则内容至少包括以下三个层面:一是组织主体的独立性, 评估主体不依附于决策主体, 特别是政府行政机关, 而是一个依据法律规定, 独立履行风险评估职能, 独立承担法律责任, 享有独立的经费、人员编制和设备保障的组织;二是所追求的目标上, 评估主体应当根据公共利益独立实施风险评估, 忠实于科学事实, 特别是要保持专家的价值中立。具体到评估主体内部, 评估主体成员不存在上下级依附关系, 而是一种合作关系, 个人或小组作出活动的唯一依据只有公共利益;三是实施评估时独立于其他外在主体, 风险评估主体一般由专家组成, 其名称可以称为科学 (专家) 委员会, 其需要独立于企业和公众等主体, 避免其在进行风险评估时受到干扰。
虽然我国当前关于行政决策风险评估的法律规范也规定了风险评估主体应具有独立性, 例如《食品安全风险评估管理规定》 (试行) 第6条就明确规定了独立性内容, 一是风险评估工作由专家委员会根据相应规定开展;二是其他部门主体不得干预风险评估主体的评估工作, 显然这两点内容都是为了保障专家委员会在风险评估工作中的独立性。但有学者从评估任务来源、风险评估所需要的信息和资料和风险评估结果的公布等角度对该规范性难以保证评估主体的独立性进行了分析。可以看出, 在我国风险评估与风险管理之间并非分离, 相反的是, 风险评估主体过于依附于决策主体, 导致了风险评估独立性严重不足甚至是缺失。显然重大决策社会稳定风险评估制度要想实现该制度的设计初衷, 即为决策提供科学根据, 必须保障风险评估的独立性, 而这需要从独立性的一般含义出发, 风险评估制度设计需要在风险管理与风险评估分离的基础上, 满足上文所述的独立性内容三个层面, 才能确保风险评估所提供的评估结果具有卓越的科学性。
二、风险评估独立性原则的功能作用
之所以将独立性原则作为风险评估制度的重要内容, 是由于独立性原则一方面能应对当前我国重大行政决策风险评估中存在诸多问题, 根据美国学者孙斯坦的观点, 独立性原则的构建与完善, 能满足“行政法渴望将理性带入行政决定过程之中”的需求。另一方面独立性原则的确定无疑是对当前制度的反思结果, 特别是在一次又一次的重大行政决策失误之后, 社会公众对当前风险评估制度产生质疑, 这种制度信任缺失会冲击行政决策的风险规制能力, 进而使行政决策风险规制陷入一种恶性循环之中。
无论是学界还是实务界, 都寄希望风险评估制度能够指向一个目标, 即尽可能为行政决策提供卓越的科学性建议, 进而提高决策者的“决策能力”, 维护行政效能。具体来说, 体现在以下几方面:
(一) 首先独立性原则能厘清风险管理与风险评估的关系, 促使评估主体完成风险评估的内在使命, 即为风险决策提供科学的决策根据。必须看到的是, 风险评估与风险管理是两个不同的过程, 而我国长期以来, 在规范层面所规定的是, 让风险评估主体依附于风险决策主体, 或者将风险评估的职能与风险规制的职能混为一团, 那么专家委员会所做出的风险评估建议必将是不公正的和不科学的, 科学也将被“滥用”或“操纵”, 自然不能完成该制度的内在使命。
(二) 更为实际点的功能是独立性原则能切中问题的核心。任何制度的设立都是以解决问题为导向, 风险评估制度也不例外, 独立性原则的规定能够保障该制度的科学理性, 从而实现该制度的设立的良好初衷。虽然目前我国有关行政决策风险评估法律规范层面, 也试图通过程序的设计来避免评估的失效, 但相比于西方发达国家该制度的运行, 由于未理顺风险决策与风险评估的关系, 存在的诸多问题并不是通过个别环节的修补而得到根本性的解决的。除此之外风险评估制度的独立性能够应对现实中出现的制度信任问题, 独立性原则具体化能让不同主体实现精诚合作关系。
三、风险评估制度独立性原则的主要内容
根据结构功能主义理论提出的一项研究结论, 即组织治理结构决定组织功能发挥, 独立性原则可以保障评估组织功能的发挥。而风险评估独立性原则的具体内容, 结合独立性一般含义, 可以分为两方面:
(一) 独立性原则之外在维度内容
外在维度强调科学委员会与科学小组与其他主体的关系上保持独立性内容, 具体内容为:
1. 风险评估主体, 即科学委员会和科学小组, 不依附国家行政机关, 特别是独立于行政决策机关。
该层独立性内容主要是为了说明评估主体与行政机关的关系。就食品安全风险评估领域, 学者已经分别厘清了专家委员会与国务院食品安全委员会、包括卫生和计划生育委员会、国家食品药品监督管理总局等国务院部门等行政机关的关系, 然而具体到其他行政决策, 相同的, 该评估科学委员会的独立性首先必须体现在与行政机关 (行政决策者) 的关系上, 强调该组织的独立性并非意味着该组织独自承担一切风险评估工作, 恰恰相反的是, 考虑到国家行政机关掌握着评估对象的数据资料, 需要在评估主体与行政机关之间建构一种精诚合作的关系, 为了方便合作关系的开展, 可以构建评估工作的合作平台。在克服评估主体对行政机关的依赖方面, 可以构建一整套专家遴选、主体合作等制度来保障评估主体的独立性, 并且从制度层面保障其享有独立的经费、人员编制和设备保障。
2. 风险评估主体在实施风险评估过程中, 应独立于外部影响, 特别是应该独立于与之有关的企业和利害关系人。
该层独立性原则内容体现两个层面:一是利益保障制度, 该项制度是为了增强评估主体对外部利益诱惑的抵抗力, 欧美发达国家, 除了建构一整套惩罚制度, 更为重要的是这些国家还为他们提供了充足的物质保障。二是构建合作制度, 通过建立食品安全风险评估利害关系主体协商平台方式, 并以法律规范的形式对该平台的具体制度进行规定, 合作制度的构建在有助于科学委员会更为有效的完成风险评估的任务的同时, 还可以规范二者的行为, 实现风险评估行为的独立性。
(二) 独立性原则之内在维度内容
如果说独立性原则的外在维度内容是解决风险评估主体在与其他主体进行合作时保持独立性的问题, 那么, 该原则的内在维度内容则主要描述风险评估主体内部各要素的职能配置以及评估主体的运行机制, 具体则是指科学委员会内部各要素的职能配置和评估活动的运行机制, 其具体内容主要为:
1. 明确科学委员会独立的行政法律身份。
根据风险决策与风险评估分离原则, 风险评估主体应当具有独立的行政法律地位。虽然我国《食品安全法》第13条第一款规定了专家委员会属于行使风险评估的组织, 但这一规定在卫生与计划生育委员会 (原卫生部) 制定的《实施办法》中并没有体现, 而是将专家委员会作为自己的内设机构对待, 这种定位模糊与偏差导致了在现实中, 专家委员会在开展风险评估工作大多依赖于卫生部门。显然, 风险评估独立性原则内在维度内容首先需要对该问题进行明确, 即明确风险评估主体独立的法律地位, 从行政法上而言, 该组织的性质应该属于依据国家法律规范的授权而行使特定行政职权和职责的非国家行政机关组织。如此定位, 评估主体可以自己的名义行使法律规范所授予的职权和职责, 并由其本身就行使所授职权和职责的行为对外承担法律责任,
2. 以法律形式赋予其开展风险评估的行政职能, 并从具体规则上保障其实施职能的主动性。
对《上海市重大行政决策程序规定 (草案) 》第7条规定分析可以发现, 启动风险评估程序的主体是决策者, 也就意味着风险评估主体无权接受公民、法人和其他组织提出风险评估的申请, 加之风险评估主体无权主动获取评估所需的信息资料, 导致评估主体不得不依附于行政决策机关。改变这一状况需要保障其风险评估的主动性, 该组织既可以依据职权开展决策风险评估, 还可以根据包括公民、法人在内的主体申请对决策开展风险评估。
3. 保障科学委员会、科学小组和委员会成员独立活动的运行机制设计。
虽然独立性原则一般含义要求风险评估主体只能根据公共利益独立实施风险评估, 忠实于科学事实, 但摆在立法者面前的一个难题是:如何才能使得风险评估主体独立开展风险评估?制度学的理论给了我们一定的思考, 必须从行政法上建构相应的制度, 特别是重构相应的程序制度, 例如独立的财政预算作为该组织运行的物质保障可以促进该组织独立完成评估职能。
四、独立性原则的制度保障
虽然我国行政法学界一再强调独立性原则在行政决策风险评估的意义, 但对具体的保障机制, 却较少有所论及。笔者针对当前风险评估独立性不足的症结, 在借鉴西方发达国家制度的基础上, 规定以下几种主要制度保障机制, 来确保独立性的实现。
(一) 通过设计一套规则来确保科学委员会成员选择上的独立性, 不受其他因素的影响。
独立性原则的实现首先需要专家个体的独立性实现。根据对风险评估的界定, 由于该过程涉及选择、评价和提供“科学信息”, 科学能力与专业知识是选择为评估主体服务的外部专家的主要内容, 并且该选择过程应客观和公开, 通过公开的选择, 可以较大程度避免专家独立性散失, 特别是专家被利益集团所绑架和被行政官员所利用。相同的, 为了保证这一选择的一致性, 由独立的外部专家对科学委员会成员进行资格审查。
(二) 确立一套利益声明制度, 确保风险评估主体 (科学委员会) 根据公共利益来行动。
独立性原则要求风险评估主体从事风险评估工作必须依据公共利益来开展工作, 这方面的制度建设可借鉴欧盟的做法, 并制定了《关于利益声明的独立和科学决策规则》、《关于利益声明的政策》的内部指引文件, 来规范成员的行为, 并且该规范文件可操作性较强。具体到行政决策风险评估中, 可以要求成员制作利益声明和承诺宣言, 以表明不存在违反他们独立性的直接或间接利益。利益声明信息需要对社会公众公开, 公众可以对具体的行政决策风险评估的每一个专家成员做的利益声明和审查结果进行监督。
(三) 构建一套严格的程序规则以确保科学方案的采纳具有独立性。
首先该规则要求成员之间享有平等的发言权, 即在对重大行政决策提出风险评估意见时, 每一个专家成员的意见受平等对待, 没有一位成员能够不合理的影响科学小组和科学委员会的决定。考虑到风险评估意见存在的不一致性, 需要将少数派的意见记录在案。其次专家成员独立的评估责任要求科学委员会和科学小组 (副) 主席注意任何带有偏见的意见。最后也需要设置惩罚性的措施, 对于成员与特定决策事项存在不合理的利害关系, 该成员的观点会被记录在案。
(四) 建立一套合理的保障风险评估主体利益的物质保障制度。
如果没有独立的财政物质保障的话, 那么期待科学委员会独立实施风险评估工作并提供科学卓越的决策根据的愿望必定落空。该项物质保障制度能够保障专家成员有相对充分的经费来开展工作。
当然需要指出的是, 除了上面提到的四项保障机制, 还有其他运行保障机制需要落实, 例如信息公开制度, 该制度无疑使得科学委员会的风险评估工作接受社会公众和同行专家的监督, 最终确保其独立性的实现, 从而为风险决策提供科学的决策根据。
参考文献
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[3]See Richard B.Stewart, The Reformation of American Administrative Law, 88 Harvard L.Rev, 1975.
论诚实信用原则 篇7
关键词：诚实信用,适用范围,自由裁量
一、诚实信用原则的来源和含义
通说认为诚实信用原则最早来源于罗马法中的诚信契约。罗马法对诚实信用的规定对后世产生了深远的影响, 到了现代世界各国都将诚实信用这一道德标准纳入法律。
诚实信用原则的含义在学界有不同的观点, 目前形成了以下几种观点:语义说, 一般条款说, 双重功能说, 利益平衡说, 立法意志说等, 每种观点都各有利弊。一般条款认为诚实信用原则及外延是不确定, 但具有强制性效力的一般条款 (1) 。根据诚实信用原则, 民事主体在实施民事行为时, 应当坚持诚实守信, 遵守承诺, 不因为自己利益的取得而损害他人、社会甚至国家的利益。在坚决不损害他人、社会、国家利益的情况下, 追求自己的利益。
二、诚实信用原则的本质特征
诚实信用原则本质为市场经济中道德原则的法律化, 并且授予法官进行自由裁量的权利。这是我国学者梁慧星教授的观点。台湾学者史尚宽认为, 诚实信用原则的本质是民法对不同的利益作出的平衡。我认为诚实信用的本质就是将一个大家都接受并认可的道德原则引入法律, 赋予法律的权威, 给予法官对其解释的权利, 并依照该原则和解释处理一些特殊案件, 达到实现个案的公平和正义的目的。
三、诚实信用原则的功能
根据我国各位学者的观点, 我认为诚实信用的功能可以概括出以下几点:
(一) 增加法律的普遍认可度。
诚实信用原则来源于道德, 具有道德和法律的双重属性。道德规则本来就是在人们的长期生活中形成的得到大家普遍认可的价值观, 用以调节人与人之间利益关系的一种行为规范。将大家本来就接受并认可的东西纳入法律, 再加上国家强制力的保障, 增加了法律的权威性。
(二) 指导民事主体进行民事活动。
诚实信用原则可以指导民事主体行使民事权利, 履行民事义务。民事主体与他人设立、变更或者消灭民事法律关系的时候, 都应当以善意的心理状态出发, 应当诚实, 在不损害他人、社会、国家的利益的基础上正确行使自己的权利。还应当主动履行自己的义务, 不给他人、社会造成损害, 没有履行自己的义务或者义务履行有瑕疵的时候, 应当自觉承担责任, 采取合理的措施弥补给他人造成的损害。
(三) 解释和补充法律规定的不足。
诚实信用原则在一定程度上具有解释并补充法律的作用。由于社会发展的制约和立法技术的不完善等客观条件的制约, 法律规定往往滞后于现实生活生活, 在法律出现空白点或者规定不具体详细的时候, 法官可以根据诚实信用原则对法律的缺陷进行弥补, 以保障当事人的权利。在司法实践中, 法官根据法律事实依据诚实信用原则对法律条文作出解释, 保障个案的公平。
(四) 授予法官自由裁量权。
诚实信用原则最突出的功能就是授予法官进行自由裁量的权利。也是诚实信用原则与其他民法基本原则的最显著的区别。诚实信用原则本身就是比较抽象的原则, 在法律上也没有明确的行使规则的范围, 存在大量的空白区。这些空白就是给予法官自由裁量的权利。诚实信用原则给予法官自由裁量的权利, 能够对法律作出解释, 保障个案的公平, 且所形成的判例也会对以后的立法司法有一定的影响。
四、诚实信用原则的适用范围
诚实信用原则是民法的基本原则, 普遍适用于私法领域, 其能否适用于公法领域还存在很大的争议。台湾学者史尚宽就认为诚实信用原则适用于公法领域。随着对公法、私法理论的不断深入研究, 越来越多的学者认为诚实信用原则不是绝对的私法原则, 公法领域不排斥诚实信用原则的适用。即使公法中没有明文规定, 但也或多或少可以在公法领域看到诚实信用原则的影子。
我国刑法第六十七条规定:“犯罪以后自动投案, 如实供述自己的罪行的, 是自首。对于自首的犯罪分子, 可以从轻或者减轻处罚。其中, 犯罪较轻的, 可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯, 如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的, 以自首论。”此法条的规定就潜在的包含着对犯罪分子的城信要求。要求犯罪分子如实坦白自己的罪行。
同时, 诚实信用原则在行政法及其诉讼法, 税法等公法领域均有体现。
五、诚实信用原则在司法实践中的应用
诚实信用原则在实践中最突出的应用就是法官的自由裁量权。法官的自由裁量权的实质是司法审判机关依据一定的制度标准和价值取向进行行为选择的一个过程。任何事物都具备两面性, 诚实信用原则也是一把双刃剑。如果运用得当, 则可以适应社会发展需要, 弥补成文法的缺陷。如果适用不当, 也会不可避免的带来恶果, 将导致法官滥用自由裁量权, 不能维护公平正义, 破坏法律的稳定性和权威性。所以十分有必要对法官运用诚实信用原则自由裁量限定一定的限度和程序。法官在进行自由裁量的时候难免带有个人的主观色彩, 这就需要提升法官的职业修养, 加强专业素养。增强社会舆论的监督, 同时也要实现司法独立, 严格司法审判的程序。
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民法诚实信用原则探析 篇8
一、诚实信用原则的渊源及内涵
(一)诚实信用原则的渊源
“诚信”一词多次出现在我国古籍中,据《唐书·刑法志》记载:“太宗嘉其诚信,悉原之。”①《商君书·靳令》称诚信为“六虱之一”。诚、信二字在《论语》中也多次出现。诚实信用原则始于罗马法,原意为诚实、善意,作用在于弥补法律的漏洞,用以确定那些法律没有明文规定的行为———特别是契约行为的效力。②1804年《法国民法典》中规定契约应依诚信方法履行,这是诚实信用原则在近现代民法上确立的标志,要求所有契约行为都必须遵循。诚实信用原则在《德国民法典》中只是出现在债法中债的履行部分。此后,各国(地区)民法都规定诚实信用原则来要求民事主体本着诚意和善意来行使权利、履行义务。《瑞士民法典》第2条的规定了诚实信用原则适用于本国所有的人和事,日本民法典、台湾地区民法典虽提升其为民法基本原则,但并没有说诚实信用原则为民法最高指导原则。
(二)诚实信用原则的内涵
《民法通则》第四条规定了诚实信用基本原则的地位,也是其具有法律属性的依据。我国民法学界对该原则的研究一直没有中断,但至今仍然没有一个公认的权威定义,甚至有德国学者直接告诫我们不要指望找到一条清晰的规则。关于诚实信用原则之本质内涵,国外学者主要有以下几种观点:主观判断说、默示条款说和无实质意思、恶意排除说。我国理论界关于诚实信用原则的内涵主要有以下几种观点:语义说、一般条款说、立法者意志说和双重功能说。与语义说、一般条款说相比较而言,立法者意志说显然较为全面,但诚实信用产生于客观的经济基础而不是立法者的主观意志,而且该学说忽视了道德调整对诚实信用原则所具有的内在的作用,因此仍然有待商榷。而双重功能说所偏重的是诚实信用原则的功能,但遗憾的是诚实信用原则的功能并不是它所独具的,其它如公平原则、平等原则、公序良俗原则等也都具有道德调整与法律调整的双重功能,很显然从功能角度来界定诚实信用原则的概念是行不通的。③
(三)笔者关于诚实信用原则内涵的认识
诚实信用原则被写入法律有其一定的历史背景,但法律的只能够约束当事人的外在行为,并不能调整其内心,因此道德法律化只是道德在特定时期的无奈之选。随着文明建设的不断发展,诚实信用原则必有一天会恢复其从道德角度调解人们的日常行为的面貌,退出法律的舞台。商品经济以利润为诱导,因此在利润的刺激下,既可能促使商品生产经营者发展生产力生产出满足人类需要的各种产品;也可能导致商业上的欺诈之风蔓延开来。为维护公平竞争、保护消费者权利,作为欺诈、胁迫、乘人之危、恶意串通损害他人利益等不道德行为的对立面的诚实信用原则,便上升为民法的基本原则了。④作为民法最重要的原则之一,其内涵和外延都具有不确定性,因此笔者和大部分学者一样认为给诚实信用原则下一个准确的定义是不可能的。
二、诚实信用原则的传统定位
学者史尚宽和何孝元都是诚实信用原则为“帝王条款”的极大推崇者,学者蔡章麟直接认为是诚实信用原则给予了法官较大的自由裁量权。学者王泽鉴认为诚实信用原则普适于一切民事活动。梁慧星教授认为,我国大陆于八十年代中期制定民法通则,反映改革开放和发展社会主义市场经济的要求,并参考市场经济发达国家和我国台湾地区的经验,将诚实信用原则确立为民法之基本原则。⑤徐国栋教授认为诚信原则几乎就是唯一的民法基本原则。以上几位著名学者的拥戴是诚实信用原则获得“帝王条款”之称的最主要的原因,也使得这样的观点逐步被大家接受并发展成为学界的主流观点,并日益盛行。关于诚实信用原则的功能,杨震教授与梁慧星教授一致认为认为主要包括指导功能、评价功能和弥补法律漏洞的功能。孟勤国教授则对诚实信用原则的“帝王条款”之称明确提出四大质疑,系统阐述诚实信用原则位列于民法基本原则的原因,深刻回答了这样的一个基本原则能带给民法什么,思考诚实信用原则能否够授予法院或法官自由裁量权,论证诚实信用原则成为民法基本原则之一是否为历史的必然。孟先生如此旗帜鲜明地质疑“帝王条款”,成为“帝王条款”之否定说的重要代表人物之一。
三、诚实信用原则的科学定位
笔者以“诚实信用原则”作为关键字在“北大法意网”中检索到52453条记录,其中民事经济类有48827件,占比93%之多。以“公平原则”作为关键字检索到37317条记录,以“平等原则”作为关键字检索到27327条记录,以“自愿原则”作为关键字检索到75949条记录,以“公序良俗原则”作为关键字检索到1617条记录,以“禁止权利滥用原则”作为关键字检索到1079条记录。分析上述数据可见,诚实信用原则在司法中特别是在民事方面的使用频率还是非常之高的,遍布于民事经济的各个领域,在合同方面尤为集中。然而,公平原则和自愿原则的使用频率同样很高,甚至自愿原则的使用频率达到诚实信用原则的1.5倍。这样庞大的数据足以说明诚实信用原则作为一项民法的基本原则,是与其他原则一起形成一个完善的体系来维护社会秩序,指导司法,而并非单单由诚实信用原则一统天下。同时,我们也应该意识到,如此频繁地使用一项基本原则,难免存在滥用的情形,法官可能存在并没有在必要的情况下才使用,而是舍弃对于一般条款的查找,向民法基本原则逃逸的嫌疑。诚实信用原则其本身不具有直接适用性,但其伦理价值和衡平精神已通过立法技术隐含于具体的法律规则之中,故于具体案件,不能单独直接适用。⑥
通过对诚信原则的本质内涵作深入的探究,并对“帝王条款”之称作理性反思,再结合我国目前的理论认知和司法实践,不难发现,“帝王条款”之称并不具有科学性与合理性。民法作为市场经济的基本法,其重点保障个体私权,“权利本位”仍然应当是民法的最本原的核心本位。诚实信用原则既是民事主体的行为准则,也是法官的裁判准则。⑦近、现代民法赋予诚信原则以“帝王条款”之称,造成自由裁量权与诚信原则关系的本末倒置。诚信原则的实质应当是法官行使自由裁量权的依据,学界却对此大加宣扬,无疑是诚信原则淹没在“帝王条款”光辉之下的表现。
四、结语
霍尔德林曾说过:“常常使一个国家变成地狱的,正好是人们试图把国家变成天堂的东西。”⑧诚实信用原则成为“帝王条款”是部分学者的推崇。学者主导下的立法与学者个人的法律意识、素养、技巧、认识、国情把握紧紧相关,一旦偏差就会带来很大的问题。相信随着经济的不断发展,诚实信用一定会恢复其道德原貌走出法律,“帝王条款”之说将不攻自破。历史与国情是法制的基础,切合实际的客观评价,才是诚实信用原则在我国获得发展并发挥作用的前提。
注释
1群众出版社编辑部.历代刑法志[M].北京:群众出版社,1988:311.
2傅静坤编著.民法总则[M].广州:中山大学出版社,2014.39.
3时美娜.诚实信用原则“帝王条款”地位质疑---诚实信用原则的另一种解读[D].内蒙古大学,2007.
4傅静坤编著.民法总则[M].广州:中山大学出版社,2014.39.
5梁慧星.诚实信用原则与漏洞补充[J].法学研究,1994.2.
6邓家诚,黄志平.论诚信原则的适用---源于一则案例的思考[J].广西政法管理干部学院学报,2004.1.
7杨代雄著.民法总论专题[M].北京:清华大学出版社,2012.42.
诚实信用原则的一般理解 篇9
在我国古代典籍中, 早就出现了“诚信”一词。《商君书·靳书》把诚信与礼乐、诗书、修善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战并称为“六虱”。而诚信原则起源于罗马法中的诚信契约亦为通说。现代民法中诚信原则的两个方面——诚信要求和衡平权, 都已萌发于罗马法的诚信契约和诚信诉讼中。诚信契约与严正契约相对, 对严正契约发生的纠纷按严正诉讼处理, 对诚信契约发生的纠纷按诚信诉讼来处理。在严正诉讼中审查的问题是:被告在法律上是否负有责任;而在诚信诉讼中则增加三个词, 审判员的任务是根据诚信的要求来审查被告是否负有责任。这意味着, 在诚信诉讼中可向审判员提出任何涉及诚信的请求, 而不必采用抗辩等方式。诚信原则进入到近代民法阶段被分裂了, 对当事人的诚信要求被保留下来, 但法官的衡平权却被剥夺殆尽。应该说, 我国学界在对诚信原则的起源及其发展历程上无甚争议, 但缺乏像徐国栋先生那样对历史资料的完整系统的理性分析。从徐国栋先生《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》、《诚实信用原则二题》二文中可以发现, 徐先生始终在不断从诚信原则的历史渊源中汲取有益养分。一方面用其来丰富现代诚信原则的内涵, 另一方面亦为大家指出诚信原则未来之研究方向。对于法学家来说, 历史并非简单的陈述, 而应从历史中总结法之现象的发展规律及其深刻内涵。
二、诚实信用原则的内涵
我以为, 关于诚信原则得内涵是相当不确定得, 至少可以从以下几方面予以把握:概而言之, 诚信原则要求民事主体以善意的心理状态从事民事活动、行使民事权利、履行民事义务。在从事民事活动行使民事权利、履行民事义务的过程中, 既要维系各方当事人的利益平衡, 还要维系当事人和社会间的利益平衡。
诚信原则本质上是一种道德规则, “是市场经济活动中形成的道德规则的法律化”, 它“将道德规范与法律规范合为一体, 兼有法律调节和道德调节的双重功能”。它从道德要求出发, 以法律的手段规制人们的行为, 历久而使私法主体在心中确立起牢固不可动摇的交易道德准则, 重塑理想化的市场人格, 是对自由资本主义时期私权神圣契约自由理念的扬弃。
诚信原则与公平正义原则、禁止权利滥用原则等共同构筑了市场主体行为的范围, 要求市场主体得在不损害他人与社会利益的范围内追求自身利益的最大化。这是当代民法对于传统民法强调个人无限制自由理念质疑的法律实践, 是个人本位思想让位于社会本位思想的生动体现。
诚信原则不仅是守法原则, 要求私法主体努力按其要求进行正常的民事活动, 更是司法原则, 授予法官相当的自由裁量权, 要求其按诚信原则的要求裁判个案, 实现民法理念以及填补法律的空白与漏洞。
三、诚实信用原则的本质
关于诚实信用原则的本质, 总结归纳起来有如下几种观点:
1、“语义说”
认为诚实信用原则是对民事活动参加者不进行任何欺诈, 恪守信用的要求。
2、“一般条款说”
认为诚实信用原则的外延是十分不确定的, 但是具有强制性效力的一般条款;诚实信用原则的不确定性不仅体现在外延方面, 而且更重要的其内涵具有不确定性。
3、“立法者意志说”
诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡, 以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志, 就是立法者实现上述三方利益平衡的要求, 维持社会秩序的稳定与和谐发展。三方利益平衡是这一原则实现的结果, 当事人以诚实、善意的态度行使权利、履行义务, 法官根据公平正义进行创造性的司法活动是达到这一结果的手段。
4、“双重功能说”
主张诚实信用原则的性质由补充当事人意思的任意性规范, 变为当事人不能以约定排除其适用。诚实信用原则由于将道德规范和法律规范结合为一体, 兼有法律调节和道德调节的双重功能, 使法律条文具有极大的弹性, 法院因此而享有较大的自由裁量权, 能够据以排除当事人的意思自治, 而直接调整当事人之间的权利义务关系, 以道德规范弥补法律规范的欠缺, 也为道德规范的适用开创了更为广阔的空间。
5、“三要素说”
主张诚实信用原则至少从三个方面予以揭示。其一是把诚实信用当成一种价值形态, 表现为当事人、法官、立法者以及特定社会与民事行为有关的善意真诚、守信不欺、公平合理的心态和价值准则。其二, 把诚实信用原则当作一种规范形态, 它一方面表现为当事人、法官、立法者以及特定社会为确保善意真诚、守信不欺、公平合理的进行民事行为而确立的外在行为规范。其三, 把诚实信用当作一种行为事实形态, 表现为当事人、法官、立法者以及特定社会为维护善意真诚、守信不欺、公平合理的合同行为而实施的一切行为。
四、诚实信用原则的地位
诚信原则作为民法精神和立法者意志的直接反映, 其“帝王条款”之地位无庸置疑, 但如若要给诚信原则准确定位就必须明确诚信原则与民法其它相关原则的关系。
首先, 学界关于诚信原则与权利滥用原则之相互关系, 向来有不同主张: (1) 诚实信用系原则, 权利滥用禁止系违反诚信原则之效果, 因此, 运用于具体事件时, 可重复适用, 认为“……依诚信原则, 属权利滥用……”。 (2) 诚信原则仅系如何行使权利及如何履行义务之指导原理, 权利滥用禁止法理, 并不受诚信原则之拘束, 而应就各个具体场合加以处理。 (3) 诚信原则乃债权法之原则, 而权利滥用禁止则为物权法之原则。 (4) 诚信原则系支配契约当事人间之特别权利义务关系, 而权利滥用禁止则系支配无上述契约当事人间之一般权利义务关系。 (5) 诚信原则为对人关系之法理, 权利滥用禁止为对社会关系之法理。
其次, 在诚信原则与善良风俗原则的关系方面, 有学者认为, 虽然诚实信用与善良风俗均属于一种道德准则, 但二者存在和发生作用的领域不同。诚实信用系市场交易中的道德准则, 而善良风俗系家庭关系中的道德准则, 亦即性道德和家庭道德。台湾学者何孝元对此举了一个例子加以说明:如以金钱要求法官为公平裁判, 要求证人为真实之证言, 此乃违反善良风俗的行为, 但并不能指责其违反诚信原则, 故诚信原则实不能包括善良风俗于内。
再者, 诚信原则与合同法中相关原则的关系。情事变更原则渊源于诚实信用原则, 是诚实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化。而诚信原则乃意思自治原则之修正, 之补充, 其目的在于在当事人之间、当事人与社会之间均衡利益之归属, 风险之负担, 从而实现实质之公平, 维护交易之安全。诚信原则之勃兴乃是意思自治原则衰落的结果。
参考文献
[1]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社, 2000.
[2]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].台湾:台湾大学出版社, 2005.