广告中的商标侵权问题

广告中的商标侵权问题（共7篇）

广告中的商标侵权问题 篇1

[关健词]定牌加工;商标侵权;侵权认定

一、案例概述

2000年8月原告美国耐克公司发现, 西班牙Cidesport公司授权浙江省嘉兴市银兴制衣厂生产标有Nike商标的男滑雪夹克。该批服装生产出来后, 浙江省嘉兴市银兴制衣厂又委托浙江省畜产进出口公司代理出口并于深圳海关报关。原告认为被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权。判决为商标侵权, 宣判后被告不服, 向广东省高级人民法院提出了上诉, 二审人民法院经审理后, 做出驳回上诉、维持原判的终审判决。

之后一系列案件都被认定为是商标侵权, 如:“SOYODA”商标侵权案、“BRI”商标侵权案、“Mack”商标侵权案、“HENKEL”商标侵权案、金城商标侵权案。

然而, 戏剧性的是, 2009年12月上海申达音响电子有限公司诉玖丽得电子 (上海) 有限公司侵犯其商标权由上海高院最终认定为不侵权。驳回上诉, 维持原判。

令人不解的是, 同样是定牌加工、同样是商标侵权之诉、同样的法律法规, 结果却南辕北辙。更奇怪的是:不论是认为侵权的理由还是反驳的理由都惊人的相似。侵权理由:1.商标权的地域性:委托人在中国没有注册商标, 在中国就没有商标专用权, 在中国使用该在国外享有商标权的商标, 侵犯中国与之相同或相似商标的权利人的合法权利;2.根据我国《商标法》第52条第1款、《知识产权海关保护条例》、1995年原对外贸易经济合作部、国家工商局联合发布的《关于对外贸易中商标管理的规定》认定为侵犯商标权。反驳理由:1.商标侵权以混淆为判断标准, 定牌加工产品不在境内销售, 不会造成境内消费者混淆, 也不会给境内商标权人造成损失, 因此, 从实质上说不构成对境内商标权的侵犯;2.贴牌行为不是《商标法》第52条所指的使用行为, 商标法上的商标使用应含有“为商标目的而用”之义, 而定牌加工的商品不进入国内市场, 不会发挥区分标识生产者的目的, 只有承揽人定做后又进行产品销售, 才构成商标使用行为。

那么, 定牌加工是使用中侵犯商标权, 还是销售中侵犯商标权?中国的商标侵权的认定标准是什么?商标使用范围如何界定?定牌加工是否为买卖行为?

二、案件评析

(一) 使用侵权—“使用”的界定

商标不同于著作权自产生即在伯尔尼成员国中获得权利, 商标具有地域性, 在获得注册的国家或地区才用有商标专用权。在未注册地的使用将会侵犯该地区与之相同或相似商标的商标权。那么商标的使用的界定便成为关键。

从我国《商标法实施条例》第3条规定的商标使用行为并没有限定使用范围, 可以说只要是商业活动中使用商标都是商标意义上的商标使用行为, 而不以“为销售目的”为必要条件。大多数国家或地区都在商标法或相关法律法规中作了明确规定, 如《德国商标法》第14条、美国《兰哈姆法》第32条、《欧共体商标条例》第9条第1款。上述法律规范的共同点在于明确将商业使用、商业流通中使用、贸易过程中使用, 作为商标使用。也就是不在商业中的使用不构成商标侵权。就定牌加工中的贴牌行为作为加工程序的一部分显然在我国属于商标侵权行为、在上述国家及地区是合法行为。

那么究竟应该如何理解商标的使用?

从商标的功能上看, 商标是用来识别商品的。也就是说, 在产品进入商业领域成为商品后, 商标才真正成为“商标”。不成为商品, 商标的识别作用就无从谈起, 商标也就只是普通意义上的符号而已。从权利平衡的角度上来看, 商标如果没有“在商业上的使用”限制商标侵权的范围, 商标法的适用将会无限制的扩张, 将侵入人们的其他权利。从商标不使用上看, 商标只要在商业上不使用达三年, 任何人均有权向商标局要求撤销该商标专用权。也就是说, “不使用”是以商业为标准, 自然“使用”也应该以商业为标准才对。

有人认为:“‘商业上使用’之要求确定了商标法在社会上的地位:贸易和贸易过程中的竞争”。德国学者Fezer也曾表示:“和竞争法一样, 商标法中的‘在商业上使用’都是为了解析竞争, 商标法限于商业性竞争和为了规制公司的市场行为。”这些说法都是为了说明商标的使用范围应当限定在商业意义上的使用。

(二) 销售侵权—“加工行为”界定

从上述观点可知, 未经许可在商业中的销售行为显然构成了对商标专用权的侵犯。那么对定牌加工的转移产品的性质的认定便成了是否构成商标侵权的关键。这其中有两派观点:一种认为是承揽加工行为, 另一种认为是买卖行为。认定为承揽加工行为时, 其交付行为是承揽的一部分, 转移的是留置权, 即构不成销售行为, 也就构不成侵权。认定为买卖行为时, 其交付的行为时已加紧兑换商品所有权, 构成销售, 即构成商标法上的侵权。

国内定牌加工主要分为“三来一补”, 即来料加工、来样加工、来件装配以及补充贸易。通常人们也都认为他们是承揽加工行为。由于代工的方式越来越复杂、代工的技术要求越来越高、代工的分工越来越细。定牌加工不再单纯是承揽加工。有人认为国际OEM合同是无名合同。在台湾地区, 包括OEM在内的国际代工制造买卖行业, 委托方和加工方之间的合同关系被认定为国际代工制造买卖合同关系。买卖合同中, 买方支付价金取得的是卖方交付财产的所有权, 即实现标的物的权利义务的完整的转移, 转移所有权是区分买卖与承揽加工的关键。通常在此类OEM合作协议中, 买卖双方会签订一份回购协议, 明确指明其与一般的来料加工贸易方式的不同, 即OEM制造商所生产的OEM产品是由委托方按照合同事先约定的价款买回来。

在国内出现的定牌加工诉讼中普遍都是承揽加工关系。自然不在侵犯商标权之列。但对于在合同中签署回购条约的买卖合同构成侵权的观点, 张玉敏教授颇有微词。根据《联合国国际货物销售合同公约》第42条第1款、第2款的规定, 在国际货物买卖中涉及到知识产权纠纷的, 第三方的权利主张必须以买方营业地国家的法律为基础。如果合同双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或作其他使用, 则第三方的权利主张应根据商品将在其境内转售或作其他使用的国家的法律。“总而言之, 权利人不能以出卖人国家的法律为基础主张权利, 而应当以销售地国家的法律为基础主张权利。”由于我国是该条约的成员国, 应当使用该条约。

综上所述, 作为承揽加工的交付行为不构成侵权, 作为买卖关系的行为由于有商品的销售地法律规制, 因此也不构成对我国商标权人的侵权。

(三) 侵权标准—混淆原则的界定

我国《商标法》第52条没有明确指出以可能使消费者产生混淆、误认为构成侵权的实质要件, 但《商标法》第13条保护驰名商标的规定以及《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条中, 规定以相关公众的“误认”或“混淆”作为判决商标是否“近似”, 以及商品是否“类似”的依据。其他组织、地区、国家, 如TRIPS协议第16条、美国《兰哈姆法》第32条、我国台湾地区《商标法》第29条和61条都明确规定以使相关消费者可能产生混淆、误认作为侵犯商标权的实质要件。

混淆是认定商标侵权的标准。由于导致混淆的因素纷繁复杂, 需要根据实际情况个案认定。但是, 认定混淆的基本原则是不变的, 即使消费者或者相关公众就有关商品或服务的来源发生认识上的错误。对于定牌加工而言, 加工方将加工完成的产品全部交付与委托方, 并不在境内销售, 不可能对境内消费者产生混淆的可能, 自然也就构不成对境内商标专有权人的侵犯。退一步讲, 加工方所生产的产品在委托方处销售, 委托方在该处是合法商标权人, 也不存在对我国国内商标权人的侵犯。再退一步讲, 产品被销售到第三方, 我国国内的商标权人不能凭在国内的商标权要求全球的保护。总而言之, 定牌加工机不会产生混淆又不会对境内商标权人造成损失, 何来侵权一说。

三、总结

定牌加工的加工方在过去的十年间, 一旦被诉至法庭, 最终的结果就是掏钱赔偿。然而, 2009年底在上海高院终审的案子却给广大加工商打了一剂“强心针”, 他们从此脱去侵权的大帽子。原先法院在现有法条之基础上严格按照规范办案, 无可厚非, 毕竟我国是成文法国家, 不允许法官造法。上海法院通过对商标法的立法宗旨的把握, 做出了符合法律、符合市场、符合理论的判断。重塑《商标法》在市场经济中的地位及指导作用。

当然, 对于一个企业在开始之初可以以劳动密集型作为积累企业后期发展的资本积累。但这并不是长远之计, 站在微笑曲线的底部怎能笑得灿烂?只有建立起属于自己的品牌与技术, 拥有自己的知识产权, 才能产生更高的附加值, 为企业赢得更多的利润, 才能施展更积极主动的运营策略。

摘要：随着国际化的路线越来越快, 国内定牌加工的企业也越来越多。近来, 定牌加工的诉讼也呈上升趋势。本文开篇引入近几年定牌加工的案例, 结果均构成商标侵权, 对比2009年底上海高院终审认定加工方商标侵权不成立的结果, 对定牌加工中产生的商标侵权问题作一分析。

关键词：定牌加工,商标侵权,侵权认定

参考文献

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[2]浙江省高级人民法院 (2005) 浙民三终字第284号民事判决书, http/:/www.fsou.com/html/text/fnl/1174604/117460440.html.

[3]陆燕、许润润:外贸定单标注商标须谨慎, http/:/www.xhby.net/xhby/content/2006-04/17/content_1228528.htm.

[4]章彦文、彭明:OEM不应该成为商标侵权的雷区, http/:/www.deheng.com.cn/qianyan/html/2006101211322333.htm.

[5]邓宏光:商标法的理论基础—以商标显著性为中心, 法律出版社, 2008:204-205.

[6]浙江省高级人民法院课题组:贴牌生产中商标侵权问题研究, 法律适用, 2008 (, 4) :67;朱建军、蔡天舜:定牌加工的法律特征及规范管理, 工商行政管理, 2002 (, 18) :28;施晓林:企业贴牌生产一OEM一过程中的法律问题, 浙江商论, 2004 (, 6) :96.

[7]张洋:0EM相关法律问题研究, 大连海事大学, 2005:5.

[8]林家亨:ODM大破解:国际代工设计制造买卖合同实务操作指南, 中国法制出版社, 2005:2.

[9]OEM游戏规则, OEM时代商学院, 2009-4-11.

[10]张玉敏:涉外“定牌加工”商标侵权纠纷的法律适用, http://chi-na.findlaw.cn/chanquan/shangbiaofa/sbzs/swsb/20091024/6328_2.html.

广告中的商标侵权问题 篇2

一、OEM模式概述

OEM既Original Equipment Manufacturer英文词语的缩写, 直译为汉语是“原始设备制造商”, 也即我们通常所说的贴牌加工。本文所要论述的, 主要指以下模式:委托方是在其本国内享有合法的注册商标所有权, 但在中国该商标所有人为其他企业, 委托中国国内的生产加工企业制造其指定的产品, 并在这些产品上附上该委托方的商标。加工完成的产品全部销往委托方所在国, 并不在中国国内销售。在此种情况下, 受委托人是否构成商标法上的侵权, 并且承担相应的行政处罚或者赔偿责任, 是本文所要探讨的关键问题。

二、OEM模式现状

(一) 司法实践中OEM模式下商标侵权现状

在实务中, 对涉外贴牌加工的商标侵权问题的处理方式较为复杂, 并未形成统一的意见。我国的行政机关, 对这一问题基本持肯定态度, 认为在涉外贴牌加工中, 只要未经国内商标权人许可, 在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标, 受委托方, 也就是国内加工方即构成商标侵权, 应承担相应责任。

在司法实践中, 法院主要有两种不同的观点。一部分法院认为涉外贴牌加工中的加工方构成商标侵权。如2001年浙江省畜产进出口公司和浙江省嘉兴市银兴制衣厂“NI-KE”商标侵权案①, 鸿信公司“NENKEL”商标侵权案②。另一部分法院则认为涉外贴牌加工中的加工方不构成商标侵权。如武夷山喜乐制衣有限公司“NEW BOSS COLIEC-TION”商标侵权案③等。

法院之所以会出现两种结果不同的判决, 一方面是因为至今为止, 我国最高人民法院对此问题未作出明确的规定。另一方面是受理论界关于涉外贴牌加工是否构成商标侵权的两种不同观点所影响。

目前我国法院以及工商局和海关等行政机关在认定涉外贴牌加工企业商标侵权案件中, 援引的法律法规主要是现行《商标法》第52条第一款的规定, 即未经商标注册人的许可, 在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的, 属侵犯注册商标专用权。以及对外贸易经济合作部与国家工商行政管理局联合发布的《关于对外贸易中商标管理的规定》第10条的规定, 即对外贸易经营者在从事进出口活动中, 对他人指定或者提供使用的商标, 应当要求对方出具真实有效的商标专用权证明文件或者被许可使用该商标且未超出许可范围的证明文件, 并予以核查。该商标不得与已在我国相同或者类似的商品上注册的商标相同或者近似, 其商品的包装、装潢也不得与他人已在我国使用的包装、装潢相同或者近似。最高人民法院对涉外贴牌加工商标使用的性质未有明确的表态。

(二) 理论界对OEM侵权的态度

目前我国理论界对涉外贴牌加工的商标侵权问题, 一种观点认为, 贴牌加工所生产的产品即使全部出口, 不在中国领域内销售, 也不影响对国内商标权人已经合法注册存在的商标的侵权认定。理由是, 知识产权具有地域性的特点, 因此商标也具有这一特征。虽然委托人在其所在国已取得商标权, 却不具有域外效力。加工方即使经过委托方授权, 但未经中国注册商标权人许可, 擅自将相同或者近似的商标用于与该权利人注册商标相同或者类似的商品上, 此种行为符合我国《商标法》第52条所认定的使用行为, 应认定为构成侵权。

另一种观点认为, 若是产品通过贴牌加工生产产生, 并且全部销往国外, 不在国内销售, 委托方和加工方就不应认定为商标侵权。其主要理由如下:第一, 商标侵权应以构成混淆为基础, 涉外贴牌加工所生产的产品全部销往国外, 不会引起国内相关消费者对商品来源的错误认识, 不存在产生混淆的可能性。第二, 贴牌加工加工方在主观上并不存在侵权的故意。第三, 产品全部销往国外, 不会对国内的商标所有权人造成损害。

笔者认为, 对涉外贴牌加工中商标侵权的认定, 需要从商标法的立法目的着手, 结合我国司法实践进行分析。

三、OEM侵权分析

根据以上有关《商标法》以及相关法规规章的描述, 可以知道, 目前我国关于商标侵权的认定标准是形式主义的“符号保护”模式, 而并非建立在混淆理论基础之上的实质意义的认定标准。“符号保护”模式在商标法制定之初, 或许更易于人们对商标是否侵权进行判断, 但是在目前的司法实践中却也慢慢显现出其弊端, 也体现在涉外贴牌加工的商标侵权的认定中。

本文所要论述的涉外贴牌加工, 是指某一商标在我国和其他国家都被合法注册, 但所有权分属不同权利人, 该国外商标所有权人委托在我国境内的加工企业生产制造带有此商标标识的产品, 并全部运回其本国销售。此种行为, 因贴有该商标标识的产品是在中国国内的企业生产, 该商标标识又与我国商标权人注册商标相同或者近似, 且加工方并未经过我国商标权人许可。在此情形下, 若以“符号保护”模式作为认定侵权标准, 该行为在形式上就完全符合《商标法》第52条第一款中商标侵权的构成, 即在未经商标所有权人许可, 在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标。以此认定加工方构成侵权, 笔者认为, 其合理性值得商榷。以下, 通过三方面对涉外贴牌加工行为性质加以论述。

(一) 理论分析

商标的本源, 即区别商品来源, 防止混淆。商标法的目的, 在于保护消费者利益、保护商标权人利益以及维护公平竞争。商标制度产生于资本主义市场经济竞争, 决定了商标制度中维护公平竞争的重要目标。

商标的区别商品来源的功能, 就在于防止侵权者盗用经营者同其商标之间特定的联系, 从而欺骗消费者并侵占商标权人的商誉。因此, 判断是否构成商标侵权, 应当以消费者的主观判断为依据即是否对商品来源发生混淆。

事实上, 以混淆理论判断商标侵权已经是国际上的主流趋势。《与贸易有关的知识产权协定》第16条规定:“注册商标的所有人应有专有权来组织所有第三方未经其同意在交易过程中对已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或近似的标记, 如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记, 则应推定为存在混淆的可能。”可从该条款中可得出, 导致消费者发生混淆的可能性是构成商标侵权的关键所在。在《WI-PO知识产权指南———政策、法律及应用》中在涉及商标侵权认定时写到:“对商标侵权人来说, 他不必具备混淆的意图, 或者其行为已经产生混淆的事实, 判断的唯一标准时产生混淆的可能性。”④我国作为世界贸易组织和世界知识产权组织的成员, 应当将国际条约中的内容转化为我国国内法, 从而更好的履行公约义务, 加强我国对商标的保护。

另外, 对于OEM中的贴牌加工行为, 在认定其“侵权”行为时, 还需考虑两点。其一, 是OEM涉外贴牌加工行为的性质。涉外贴牌加工行为, 是一种加工承揽行为, 定作方和加工方之间形成了一种承揽合同关系, 即承揽人按照定作人的要求, 完成工作, 交付工作成果, 并给付报酬的合同。OEM加工方的加工行为实质上是一种劳务输出, 获得的并非其制造的商品所得的利润, 而是劳务报酬。因此, 若判定OEM加工方的贴牌加工行为构成商标侵权, 加工方并未从其加工产品的商标中获取利益, 却要为此承担商标侵权责任, 获得的权利与所承担的义务并不对等, 对加工方来的苛责未免太重。其二, OEM中所加工的产品全部销往国外, 并不在我国境内流通, 我国国内的相关消费者也就无法接触到这些产品, 就不会产生对产品来源混淆的可能性。这样, 既不会有损国内商标注册权人的商标权利, 也不会对我国的公共利益产生任何损害。既然无损害, 又何来商标侵权一说。

(二) 实践分析

目前我国《商标法》第52条等法律法规关于“符号保护”模式的规定, 事实上是更倾向于形式主义的保护模式, 而非实质主义的混淆理论。在实践中若要认定加工方不构成商标侵权, 就不可避免的会用到混淆理论。但是尽管我们认为混淆理论作为商标侵权认定标准更为符合商标的立法原意, 也更为公平合理, 我国现行立法中却未对商标侵权的混淆理论作出过明确规定, 法官如果贸然运用此理论, 有超越司法限度的嫌疑。因此有关涉外贴牌加工的商标侵权案件中, 占大部分的仍然是判决认定加工方构成侵权。而这个结果将导致产生两个不利的后果。

第一, OEM加工方要承担停止侵权, 赔偿损失的法律责任。更甚者, 若加工的产品进入执法程序, 将无法在合同约定的时间内将货物送交委托方, 不仅丧失对外贸易的机会, 还需承担对委托方的违约责任。严重打击OEM这一涉外贴牌加工行业的积极性, 对我国这样一个制造业大国, 也会产生不利影响。

第二, 鉴于国内的商标注册人只要拥有与OEM加工中相同的商标, 一般都能获得经济赔偿, 就滋生了一些恶意抢注的不诚信的经营者。一些委托方仅在其本国拥有注册商标, 在我国并没有注册, 授权我国企业进行OEM加工。国内某些企业为了取得竞争优势恶意抢注该商标, 又反过来起诉OEM加工方侵犯其商标权。这种借保护商标专用权之名, 实则对诚信经营者敲诈勒索, 要求“侵权人”赔偿经济损失的行为, 完全违背了法律公平正义的原则。

四、结论

对涉外贴牌加工生产的商标侵权问题, 不能机械地对《商标法》上法条的进行理解和运用, 而应当结合《商标法》的立法目的, 运用公平合理的理念, 去解读OEM中商标侵权的问题。然要彻底解决OEM涉外贴牌加工中的商标侵权问题, 最根本的方法还是在于对相关法律的修改, 将法律公平合理的精神体现到每一条规定中去。

摘要：中国目前已经成为世界上的制造业大国, OEM贴牌加工模式对于作为发展中国家的中国来说是发展经济的一个重要手段和方式。因而在OEM模式下围绕商标的侵权纠纷问题也日益发展成为一个不容忽视的问题。目前我国实践中对OEM中商标侵权的认定有违法律公平合理的原则, 既不利于当事人的利益, 也阻碍了我国对外贸易的发展。对待OEM中的商标侵权问题, 应当运用混淆原理, 认定加工方不构成商标侵权。

关键词：OEM,贴牌加工,商标侵权

参考文献

[1]易建雄.OEM商标侵权纠纷处理的态度选择——遵循“从结果出发”的思维方式[J].知识产权, 2009, 05 (111) .

[2]刘迎霜.国际贸易中涉外贴牌生产中的商标侵权问题研究[J].国际贸易问题, 2013 (5) .

[3]张玉敏.涉外“定牌加工”商标侵权纠纷的法律适用[J].知识产权, 2008, 07 (18) .

[4]马一飞.涉外OEM商标侵权的认定[J].探索与争鸣, 2011 (2) .

[6]浙江省高级人民法院课题组.贴牌生产中商标侵权问题研究[J].法律适用, 2008 (265) .

广告中的商标侵权问题 篇3

关键词广告, 又称搜索引擎广告, 是指当用户在搜索引擎上搜索某关键词时, 在结果页面的固定位置会出现与其相关的广告链接, 通过用户点击该广告链接, 进入企业网页, 实现广告宣传的目的。

为了获得竞争优势, 一些企业把另外一些企业的商标购买为关键词, 以便消费者在输入竞争对手的商标所包含的关键词时, 显示自己的产品。搜索引擎具有极强的针对性, 使得对于特定关键词的搜索, 能够为企业带来大量针对性较强的潜在客户, 这导致关键词广告给商标权人造成的损害日益明显。

关键词广告案的法律适用难题

2010年, 出现一起关键词广告不正当竞争纠纷案———“乐淘”诉“好乐买”不正当竞争。该案原告经营的乐淘网是一家鞋类销售网站。被告好乐买公司在“谷歌”广告服务中购买了三个关键词———“乐淘”、“乐淘网”、“letao”, 当用户在“谷歌”上搜索这三个词时, 搜索结果的推广部分出现了“买运动鞋, 乐淘不如好乐买”的广告链接, 点击该链接即进入被告“好乐买”的网站, 原告于是起诉被告的行为构成不正当竞争。法院认为:由于“乐淘”等商业标识经过原告的使用, 凝结了原告的商誉, 受反不正当竞争法的保护, 因此被告购买他人商业标识作为触发自己网站的关键词的行为, 构成不正当竞争。

对该判决, 有学者认为这类行为可实现网络环境下的“货比三家”, 激励权利人提高产品的性价比, 不构成不正当竞争。也有学者认为, 由于用户在搜索结果页面看到类似商品后, 很可能选择访问广告主的网页, 因此该行为等同于截留商标权人的潜在客户。

笔者认为, 判断关键词广告案属于商标侵权还是不正当竞争, 应具体分析相应的行为模式, 在此基础上确定法律适用问题。

关键词广告案的类型

在关键词广告案件中, 广告主实施的行为包括:向搜索引擎服务商购买关键词, 在搜索结果页的广告条目中使用他人商标, 在被链接网页中使用他人商标等。根据广告主的行为, 关键词广告纠纷案件可分为三种不同类型。

1. 在搜索结果页的广告条目和被链接网页中均使用他人商标

这种情形是指广告主在搜索结果页面出现的广告条目中使用了他人商标;同时, 点击该广告条目、进入被链接网页后, 在被链接的网页中也使用了他人商标。

例如, 在“大众”诉“百度”案中, 两原告分别是“大众”商标的所有者和被许可人, 发现用百度搜索“上海大众搬场”时, 在推广页面中呈现很多没有相关资质的经营主体从事相似服务的广告, 而且这些企业在其自身网页中突出使用了“上海大众搬场物流有限公司”、“大众搬场”等字眼。最终法院认定这些使用原告商标的网站构成商标侵权。

2. 只在搜索结果页的广告条目中使用他人商标

这种情形是指广告主虽然在搜索结果页的广告条目中使用了他人商标, 但是在被链接网页中使用了自己的标识。也就是说, 用户在搜索引擎中输入特定关键词后, 虽然在搜索结果页的广告条目中显示了与该关键词相关的他人商标, 但是当用户点击该广告条目、进入被链接的网站后, 发现网站显示广告主自己的标识。

例如, 在“台山港益”诉“谷歌”案中, 原告是“绿岛风”商标的独占被许可人, 发现在“谷歌”上搜索“绿岛风”时, 在推广链接中显示了其竞争对手“绿岛风———第三电器厂”的网址链接, 但点击后进入的被告网站上未使用“绿岛风”商标。一审法院认为, 被告的行为使得用户在搜索“绿岛风”时注意到被告的网页, 产生混淆或被误导, 因而构成商标侵权。二审法院支持了一审法院的观点。

3.只将商标作为设置链接的关键词

这种情形是指广告主在广告条目和被链接网页中均未使用他人商标, 而仅仅将商标作为搜索的关键词设置链接。

如上例“乐淘”诉“谷歌”案, 被告将原告商标所含的“乐淘”、“乐淘网”等词与自己的网站链接, 导致用户使用“谷歌”搜索这些词时, 在搜索结果的广告条目中出现广告词为“买运动鞋, 乐淘不如好乐买”的链接, 点击链接后进入被告“好乐买”的网站。当然, 这种单纯将他人商标作为自身网站的设链关键词的行为, 是否应受到规制, 还值得讨论。

关键词广告案的法律适用分析

关键词广告案的特殊性在于涉案的关键词往往是一些知名商标所包含的文字内容, 容易使人联想到适用商标法。事实上, 侵犯商标权不仅需要行为指向的对象是商标, 而且还应满足两大条件:一是侵权人的行为构成商标性使用。根据《中华人民共和国商标法》 (以下简称《商标法》) 的规定, 商标性使用是指“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上, 或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中, 用于识别商品来源的行为。”新修订的《商标法》还引入了“用于识别商品来源”这一要义, 即是否属于商标性使用的关键在于使用商标的目的是否是为了区分商品来源。二是侵权人的商标性使用行为容易导致混淆。

即便关键词广告案未构成商标侵权, 也不一定合法。在商标制度难以发挥作用时, 可从《中华人民共和国反不正当竞争法》 (以下简称《反不正当竞争法》) 的角度进行审查, 因为该法与《商标法》在立法目的和规制对象上有很大的重合部分, 对商标制度起兜底保护的作用。

1.在搜索结果页的广告条目和被链接网页中均使用他人商标

(1) 在搜索结果页的广告条目和被链接网页中均使用他人商标的行为, 构成商标性使用。判断商标性使用的关键在于该使用行为的目的是否是为了区分商品来源。广告主在其广告条目中使用了他人商标, 借用他人商标的知名度骗取用户点击;在用户点击该广告条目对应的链接后, 广告主又在其产品网页中使用了他人商标, 其目的就是让用户误以为自己所选的商品来源于该商标所对应的生产商, 这种行为显然属于“商标性使用”。

(2) 广告主在其广告条目中使用他人商标, 目的是骗取用户点击;随后又在被链接的产品界面中使用了他人商标, 目的是让用户误以为购买的产品是商标权人生产的。这种行为具有混淆可能性, 甚至以混淆为目的, 属于商标侵权行为。

2. 只在搜索结果页的广告条目中使用他人商标

(1) 构成商标性使用。虽然广告主只在搜索结果页的广告条目中使用了他人商标、未在被链接网页中使用他人商标, 但是广告主在搜索结果页的广告条目中使用他人商标是为了诱使潜在用户点击该广告条目, 从而进入自己的网页, 因此仍属于“将商标用于广告宣传”的行为, 构成商标性使用。

(2) 不具有混淆可能性———不适用初始兴趣混淆理论。传统混淆可能性理论侧重于“售中混淆”, 即只有当消费者在购买时对商品来源产生了混淆, 或者有足够可能性引起消费者混淆时, 才构成商标侵权。但是, 随着市场竞争日益激烈, “眼球经济”、“注意力经济”等理念的提出, 使得商家认为只要吸引消费者走进自己的店铺, 就已赢得了先机。

在关键词广告中, 广告主借助他人知名商标将用户吸引到自己的网站上, 又在网站上表明并非商标来源者, 这虽然不会使用户在实际购买时对商品来源产生误认, 但是这种“搭便车”的行为却在客观上利用了特定商标的声誉, 也影响了商标权人的利益, 因此有学者建议使用“初始兴趣混淆”理论, 即侧重于用户对网络广告的初始印象、“售前兴趣”。也有学者认为, 在“初始兴趣混淆”的场合, 用户能够准确认识商品的来源, 所以商标的识别功能不会受损, 也不应受《商标法》的规制。

笔者认为, 在网络关键词商标侵权案中, 不宜使用“初始兴趣混淆”理论, 原因是:第一, “初始兴趣混淆”理论不符合网络条件下用户的使用习惯。很多时候, 用户搜索某个商标并不代表该用户只对此商标下的产品感兴趣, 也有可能是该用户想通过搜索此商标, 了解其他同类产品的相关情况, 即“货比三家”。第二, 商家普遍将同类产品放在相邻货架上, 便于消费者检索和比较。例如, 当消费者购买手机时, 只知道“三星”品牌, 遂找到摆放该品牌手机的柜台, 但此时消费者会不知不觉受到摆放在旁边的“索尼”手机的影响, 此时不能因为“索尼”手机对“三星”手机潜在购买者的兴趣造成影响而认定这是侵权行为。第三, “初始兴趣混淆”理论的重大缺陷是, 误把搜索某个商标关键词的用户认定为该商标权人的客户, 此时只要出现其他商家抢走该客户便是侵犯了商标权人的交易机会。这种观点既有损公平竞争, 也剥夺了用户的自由选择权。

3. 只将商标作为链接的关键词

如果广告主只将商标作为设立链接的关键词, 而不在广告页面及被链接的网页使用该商标, 那么这种行为不构成商标性使用。

从表面上看, 广告主故意选择与他人商标相同的关键词为网站设置链接, 是为了借用他人商标的影响力推广自己的产品, 这无疑是出于商业目的的使用。但是, 从功能的角度看, 关键词广告主要涉及是否损害商标的来源识别功能。对识别功能来说, 关键词的作用是按照一定的关联度将广告条目展现在用户面前。在这种行为模式下, 由于呈现在用户面前的广告条目未与商品来源建立联系, 因此也就未损害商标的识别功能, 不属于《商标法》意义上的商标使用行为, 不构成商标侵权。

4. 关键词广告中的反不正当竞争问题

在关键词广告中使用他人商标, 如果具有混淆可能性, 可能构成商标侵权;对不具有混淆可能性的商标使用, 如上述第二种情形, 只在搜索结果页面的广告条目中使用他人商标, 可能构成不正当竞争;只将商标作为链接的关键词, 虽然不构成商标性使用, 但是也可能构成不正当竞争。

根据《反不正当竞争法》第二条的规定, 判断关键词广告是否属于不正当竞争行为, 既要考虑行为人的行为在客观上是否会扰乱社会经济秩序、损害其他经营者的合法权益, 也要考察行为者在主观上是否有非诚信经营的恶意。

只在搜索结果页面的广告条目中使用他人商标、只将商标作为设链关键词这两种行为, 一是虽然均不会造成用户混淆, 但其本质是借用他人商誉吸引用户的“搭便车”行为, 属于非诚信经营, 会促使用户放弃访问商标权人的网站, “截留”了权利人的潜在客户;二是这两种行为虽然不会使用户最终对有关产品的来源产生误认, 但是在客观上给用户选择网站造成不便, 也在一定程度上弱化了商标的显著性, 使其特有意义难以被准确认知, 在潜移默化中给商标权人带来危害。因此, 这两种行为虽未造成混淆, 但是确实给商标权人和用户造成一定程度的损害, 可依据《反不正当竞争法》, 将其认定为不正当竞争行为。

法律经济视野下商标侵权问题分析 篇4

1 商标侵权的经济学分析

1.1 商标侵权的信息论本质

对于直接的商标侵权而言, 侵权商标者所销售的产品所使用的商标与被侵权的商品所使用的商标是一样的, 但是产品的品质以及性质却是大不相同的, 且对于商品来说, 商品中所蕴含的商品信息与被侵权的商品的信息也是大相径庭, 而对于消费者来说, 受专业知识的困扰以及经济条件的制约, 很多消费者不会去探究商品自身的真实信息, 而是直接看商标, 商标一样, 便进行购买。很多消费者在购买了商标侵权的商品以后, 发现商品的质量不是很好, 便直接认为是该品牌的商品有问题, 而实际上并不是商品自身存在一定的问题, 而是消费者买到的是商标侵权的商品而已, 这无论是富裕消费者来说, 还是对于被侵权的商品所在的企业来说, 都是一种伤害, 伤害了消费者的健康以及权益, 同时也损害了商品的名誉、形象, 严重者, 甚至会导致企业走向灭亡。

1.2 商标侵权的成本收益分析

从经济学的角度上说, 商品侵权是会收获很大的经济效益的, 而这也是为什么很多企业都选择商标侵权这条险路的原因。商标, 本身是企业花费大量的资金进行购买的, 这些资金属于企业经营成本中的一部分, 而很多商标侵权者来说, 因为都是侵犯他人的, 所以自然也没有什么商标成本费用, 这样一来, 便节省了大量的成本, 成本降低了, 商品的销售价格自然也可以拉低很多。另外, 由于很多侵权商品的成分与被侵权商品也是大不相同的, 因此对于成品自身的成本来说, 也是要比正品的成本低很多的, 成本低, 销售价格高, 这样一来, 便大大提升了商品的经济效益, 实现了利益的回收以及提升。

2 我国商标侵权的现状

2.1 商标保护意识不强

之所以会出现如此多的商标侵权的现象, 最本质的原因是因为很多企业针对商标的保护意识不是很强, 因此给了很多侵权者钻空子的机会, 尤其是在一些经济发达比较落后的地区, 商标侵权现象更是随处可见。初次之外, 随着国际贸易的发展, 甚至出现了国际侵权现象。我国在大力保护国外商标的同时却忽视了对国内商标的保护与扶植, 致使国内一大批商标在国外被抢注, 其中最著名的就是同仁堂事件, 而产生这类现象的主要原因就要归属于商标保护意识的薄弱问题。

2.2 商标侵权的种类增加

随着商标侵权时间的增加, 为了逃脱商标侵权所需要承担的法律责任, 很多更是开启了多样化的商标侵权模式。传统的经营环境下, 针对商标侵权事件, 大多数人都是直接盗用别人的商标, 而随着相关的法律的制约, 部分人开始改变侵权的方法, 选择相似的商标进行模仿, 混淆消费者的视听。与此同时, 更是出现了大量的反向侵权的现象, 与普通的侵权不同, 反向假冒的侵权行为的行为人通常是销售者, 这种撤换或者是仿制商标的行为严重破坏市场竞争的公平性、扰乱了商标的执法程序, 对于这种行为, 有关部门必须及时进行制止行为, 绝对不能让这样的行为蔓延。

3 改善商标侵权问题的方法以及措施

3.1 提升商标意识

若想很好地改善目前存在的商标侵权的问题, 最有效的方法就是实现商标意识的提升, 借助于商标意识的提升, 让大家了解到商标的维权对于企业的发展的重要性, 同时也让大家意识到商标侵权的行为会给企业带来什么样的危害。另外, 还应该利用网络的力量开展对于商标的宣传工作, 借助于这些宣传工作提升大家的商标意识, 进而改善商标维权问题, 实现市场的规范以及企业自身竞争力的提升。

3.2 提升消费者的消费意识

为了实现商标侵权行为的改善, 除了要提升企业自身对于商标的意识以外, 还应该加大道德教育以及普法教育, 进而提升购买者的消费意识, 让大家在购买时, 不要只是看商标, 而是要注重商品成分以及商品信息的核对, 进而保证商品的真实性。同时, 一定要让大家意识到只有到正规的经销处以及门店才能买到最正宗的商品, 而不是从小商小贩手中进行购买。对于展开教育的方式可以是多样性的:可以借助于培训的方式展开, 也可以借助于网络宣传的方式展开, 如今网络技术如此发达, 借助于网络的方式展开宣传, 无疑是最好的选择, 进而实现消费者消费意识的提升。

3.3 采取全民执法行为

所谓全民执法主要是指针对商标的侵权行为, 普通消费者也可以进行举报, 一旦发现所购买的商品是假冒的, 可以立即到相关的执法部分进行检举, 收到检举以后, 如果发现情况属实, 要对举报者进行奖励, 并且要求侵权者要给予购买者十倍的赔偿金, 并且执法部分要给予侵权者一定的惩罚, 进而提升普通消费者对于侵权行为的控告, 实现全民执法行为, 严抓商标侵权现象。

4 结束语

目前, 很多企业商标的管理存在问题, 主要是因为商标意识的缺失以及商标侵权种类的增加引起的, 这些问题得到有效改善以及提升, 进而杜绝商标侵权现象, 才能实现商标的规范管理, 保证市场经济发展的规范性。

参考文献

[1]曾甜.网络环境下的商标侵权类型化及其法律规制[D].华中科技大学, 2011.

[2]阎振伟.商标共存法律问题研究[D].东北师范大学, 2014.

[3]杨泳.贴牌加工贸易中的商标侵权问题法律分析[D].复旦大学, 2013.

广告中的商标侵权问题 篇5

目前, 理论界对于ITPP对发生在平台上的第三人商标侵权承担责任虽有一定研究, 但并不深入, 在某些问题上没有达成统一共识。第一, 一些学者认为ITPP与网络侵权卖家不构成共同侵权, 法院在处理此类案件时运用英美法系中的间接侵权理论才是合理的。但他们给出的理由并不充分, 没有道出间接侵权与共同侵权到底有何异同。第二, 对ITPP过错的认定标准没有达成共识。例如:对“红旗”标准、“避风港”原则以及《侵权责任法》第36条中“知道”的认定, 有的学者认为“知道”应解释为“明知”, (1) 而有的学者认为“知道”不仅包含“明知”, 还包括“应知”, (2) 还有的学者认为“知道”应解释为“已知”, (3) 更有学者认为“知道”应包含“明知”、“应知”、“有理由知道”。 (4) 第三, 在探讨ITPP应负的义务时过于笼统, 没有按照其服务类型 (在主页中为卖家做广告宣传、竞价排名等) 进行分别讨论。同时, 对义务及违反义务后的责任承担探讨不深入。例如:对于“避风港”原则和《侵权责任法》第36条中通知的内容, 若商标权利人发出的通知不完整时ITPP是否一定免责;若发生重复侵权ITPP是否要承担责任等, 学者们对这些问题没有深入研究, 而这些问题又是诉讼中原被告双方争议的焦点。

因此, 笔者在下文中将对ITPP对发生在其平台上的第三人商标侵权承担责任进行规制的理论依据 (即共同侵权与间接侵权) 、主观过错认定标准、应当负担的义务及违反义务的责任承担这三个问题提出自己的观点。

二、间接侵权与共同侵权

我国对ITPP对发生在平台上的第三人商标侵权承担责任进行规制的理论依据是共同侵权理论, 而欧美国家适用的是间接侵权理论。

共同侵权有广义和狭义之分。狭义的共同侵权是指共同实行行为, 包括:共同故意行为、共同过失行为、故意与过失混合行为、无意思联络数人行为竞合。广义的共同侵权除了狭义共同侵权外还包括:教唆、帮助行为和共同危险行为, 其中前者可视为共同侵权行为。

在一般情况下, ITPP与侵权卖家无意思联络, 他们主观上不构成共同故意或过失。

由于商标权的特殊性, 只有在符合《商标法》第52条、《商标法实施条例》第50条并且可能造成相关公众混淆的情况下才构成商标侵权。而ITPP一般情况下对发生在其平台上的第三人侵权往往置若罔闻或疏忽, 没有实施条文中所述的行为。因此, 其不作为没有侵犯他人商标权, 与侵权卖家不构成狭义共同侵权行为中的后两种共同侵权行为。

ITPP的不作为在客观上帮助了侵权卖家实施侵犯他人商标专用权的行为, 可构成广义共同侵权中的帮助侵权。然而帮助侵权是被视为共同侵权行为。视为共同侵权行为意味着该行为客观上未包含狭义共同侵权行为的构成要件, 该行为本质上并非共同侵权行为, 仍属于独立的侵权行为。但是由于帮助人对于被帮助人实施的侵权行为起到了某种促进作用或者由于其与被帮助人之间具有某种特殊的关系, 将帮助人与被帮助人视作一个整体, 共同承担对被害人造成的损害。易言之, 视为共同侵权的情形仅仅是采用了共同侵权的责任承担方式, 但由于缺乏共同侵权行为中共同实施实行行为的特点, 因此不是共同侵权行为。鉴于此类行为的特殊性, 不能将其归类为典型共同侵权行为的一种, 而是在责任承担上采用共同侵权行为的责任承担方式, 目的是表明法律对此类行为的否定性评价, 实现侵权法弥补损害的价值功能。 (5) 因此, 除非ITPP与侵权卖家有共同过错或实施了法律规定的侵犯商标权的行为, 一般情况下, 其构成帮助侵权, 其承担连带责任并非源于共同侵权。杨立新也认为《侵权责任法》第36条将网络服务提供者的责任设定为连带责任而不是共同侵权是出于对公共政策的考虑, 是权衡网络活动中各参与主体利益后的结果。 (6) 也就是说, 共同侵权是承担连带责任的充分非必要条件。

欧美国家对此类行为运用间接侵权来规制。所谓间接侵权是指侵权人并未直接实施侵害他人商标权的行为, 但故意诱使第三人实施直接侵权行为, 或在明知或应知第三人正在或即将实施直接侵权行为时为其提供实质性帮助, 以及在特定情况下为直接侵权做准备和扩大、加重其侵权后果的行为。 (7) 间接侵权制度与共同侵权制度在立法意图、设立目的上不同。共同侵权在于规制两人以上共同实施侵害的行为。共同侵权造成的损害远大于单独侵权造成的损害, 因而共同侵权施行人承担连带责任。然而, 商标间接侵权制度设立的目的主要是加深对商标权的保护。因为商标权具有无形性, 极易受到侵害, 所以为了完善对商标权的保护, 将其范围适当地扩展, 允许商标权人对导致直接损害结果发生的间接侵权行为提出控诉。笔者认为, 运用间接侵权理论来对ITPP对发生在其平台上的第三人商标侵权承担责任进行规制在法理、利益平衡角度更具有合理性。这也是笔者将此类侵权称为间接侵权而不是共同侵权的原因。

三、过错认定标准

对各国法律了解后可以发现对网络服务提供者过错的判断主要通过其是否知道相关行为是侵权行为为标准。对于“知道”的表达主要有以下4种:明知、应当知道、有理由知道、明显知道。各国立法中对“知道”有着不同的表述, 没有统一标准或定义, 这导致法律不具有确定性, 在司法实践中较难把握。

为了探究“知道”在法学领域的内涵, 笔者查询了布莱克法律词典。知道 (knowledge) 主要包含了4种情况:1.实际知道 (actual knowledge) :直接清楚地知道 (express actual knowledge) 或在知道相关信息后作为一个理性人会去进一步查究 (implied actual knowledge) ;2.推定知道 (constructive knowledge) :一个人只要尽到合理的谨慎和注意就应当知道, 但其实际上并没有认识到;3.不顾后果型知道 (reckless knowledge) :一个人意识到坏情况会发生, 尽管如此他不顾危险继续行事。4.无过错型知道 (imputed knowledge) :由于对某人的行为负有法律责任而推定其知道, 如委托人被推定知道受托人所进行的交易。 (8)

笔者将“知道”分为两个层次:知道相关行为和知道相关行为为侵权行为。结合上述“知道”的内涵, 可以得出:1.明知是指既知道相关行为又知道相关行为为侵权行为;2.有理由知道是指知道相关行为而不知道相关行为为违法行为, 但作为一个理性人会去进一步查究;3.应当知道是指不知道相关行为和相关行为为违法, 但该行为人只要尽到合理的谨慎和注意就应当知道相关行为及其违法性;4.明显知道是指既知道相关行为有知道相关侵权行为为侵权行为, 但故意视而不见, 其类似于不顾后果型知道。明显知道这一判定标准又称为“红旗标准”。

因此, 从是否知道行为违法性角度来说, 知道可分为实际知道和推定知道。实际知道包括明知和明显知道, 推定知道包括有理由有知道和应当知道。从主观过错角度来说, 实际知道是间接故意, 而推定知道是过失。当然, 若网络服务提供商与侵权卖家有意思联络或希望商标侵权行为发生, 则可直接认定为直接故意。而现实情况中, 绝大多数网络交易平台建立的目的并非为他人商标侵权提供帮助, 平台提供商也并非希望侵权行为发生。

四、ITPP的义务、过错认定标准及责任承担

ITPP未尽其应尽义务而认定其有过错。笔者认为ITPP对于防止平台商标侵权应有如下义务:

(一) 审查义务及其过错认定和责任承担

无论ITPP是否提供推广服务, 网络卖家在开设店铺时要提供真实身份信息, 包括真实姓名、身份证号、银行卡号等。对于提供推广宣传服务的ITPP, 除了要提供身份信息和银行卡信息外, 还应当要求卖家提供商标授权证明、销售许可证、商业发票等证照来证明其商品来源是合法的。

若ITPP没有尽到审查义务而后又发生商标侵权行为, 则其存在过错, 需要承担责任。对于提供基础服务的ITPP, 若其没有审查卖家身份证件号和银行卡号, 当侵权行为发生后发现卖家身份是虚假的, 此时网络交易平台提供者即存在过错。其应当知道到卖家可能会利用网络交易平台从事商标侵权行为, 而不对卖家身份进行审查, 主观上存在过失。在责任承担方面, 笔者认为应当要求其承担补充赔偿责任。对于在提供基础服务基础上还提供推广服务的ITPP, 若其没有对卖家身份进行审查, 此时其主观上为过失, 应当承担补充赔偿责任。若没有对商标授权证明、销售许可证、商业发票等证照进行审查, 则应当承担连带责任。

(二) 通知———删除义务及其过错认定和责任承担

一般情况下, 当ITPP接到商标权利人符合要求的侵权投诉通知后, 有义务删除或屏蔽相关涉嫌侵权信息。如果其没有按照要求行事, 那就是明知网络交易平台上可能有商标侵权行为发生, 在其有能力控制的情况下不作为, 放纵了侵权行为的发生或进一步扩大, 主观上是间接故意, 应当与侵权卖家承担连带责任。

表面上看, 通知———删除义务似乎没有什么可以多探讨的问题。然而, 一些法院在判决时遇到了与通知——删除义务有关的新问题。这些问题在立法中没有体现, 但对ITPP的过错认定和责任承担影响重大。主要有如下两大问题:若侵权投诉通知存在缺陷, ITPP是否一定免责?ITPP对重复侵权的发生应负有何种义务?

对于第一个问题, 一份完整的侵权投诉通知应当包含以下内容:1.投诉人身份信息、联系方式;2.商标权属证明或授权证书等;3.侵权信息网址、店铺名称;4.构成侵权的初步证据。有的观点认为上述四项内容缺一不可, 否则视为无效的通知, ITPP不承担责任。笔者认为上述观点过于严格, 容易使网络交易平台提供者逃避责任。对此, 笔者建议ITPP应当按照以下规定来处理侵权投诉通知:1.若收到的通知符合要求, 那就有义务删除或屏蔽相关涉嫌侵权信息;2.若收到的通知缺乏权利证明, 此时ITPP应审查疑似侵权信息及初步证据。若认为相关信息明显侵权, 则应删除或屏蔽相关信息。若认为相关信息可能侵权, 则应当要求投诉人提供权利证明, 以免错误删除相关信息侵犯卖家权利。因为, 因错误删除商品信息导致的责任应当由投诉人承担。在未得到权利证明时删除相关信息具有风险性, 若最终得出相关信息不侵权的结论, 责任要由ITPP承担。3.若收到的通知缺乏构成侵权的初步证据, 则要对侵权信息网址、店铺商品信息进行审查, 对于明显侵权的信息要进行删除或屏蔽。4.若收到的通知缺乏侵权信息网址、店铺名称, ITPP应当进行粗略的审查。例如:搜索网站中相关商标的商品, 如果发现有明显的侵权信息, 则要对其删除或屏蔽。由于对于一般理性人而言不会无缘无故发出侵权投诉通知, 通知的数量也不会很多, 并且ITPP通过提供服务也获得了较多的利益, 所以要求其履行上述义务具有合理性。

对于第二个问题, 笔者认为当ITPP按照侵权投诉通知的要求删除侵权信息后, 应当采取措施防止该侵权卖家再次实施侵权行为。措施的设定要对提供服务的类型、技术成本、技术可行性、侵权严重程度等进行综合的考虑。措施制定的目的不是不留余地地把侵权卖家直接驱逐出网络交易平台, 而是要达到对侵权卖家进行教育的目的, 让其意识到其行为的性质, 保证以后不再实施侵权行为。虽然对于商标权利人来说最对其有利的做法就是剥夺侵权卖家的经营资格, 但这样做就是该卖家今后无法在网络交易平台上从事交易。因为将其账号冻结或注销后, 就无法在该平台上使用同一身份证件再注册一个账号, 等同于永远剥夺了他的网络经营者资格, 消费者也可能失去了从卖家处获得价廉物美商品的机会。

(三) 合理监控义务及其过错认定和责任承担

目前, 理论界和司法实务界较为统一的观点是ITPP对商标侵权行为没有主动监控义务。笔者认为此观点在现阶段需要做些改变。在德国Rolex V.e Bay、 (9) 法国Hermes V.e Bay (10) 案中, 法官打破了传统观念, 认为ITPP应当采取合理的监控义务来预防网络交易平台商标侵权行为的发生, 这对我国对此问题的处理具有借鉴意义。现在我国网络技术日新月异, 网络交易平台的技术含量也日益上升, 如果还停留在几年前的观念, 认为网络交易平台对网络交易无监控义务, 则对商标权利人有些不公平。虽然从道义上讲, 保护商标权是商标权人自己的事, 但作为网络交易的中坚力量, ITPP也应当为商标权益的保护出份力。因此, 给ITPP设定合理的监控义务是可行的。

合理的监控义务现在并不是法律明文规定的义务, 具有些超前性。但是社会总是在进步的, 如果当大部分ITPP才采用了类似的技术来预防明显商标侵权行为的发生, 那么这样的义务就成了网络交易行业中的默认的义务, 相关法律规范应当将其纳入, 为网络交易安全提供更好的保障。此时, ITPP应当知道会发生商标侵权而未采取合理监控义务, 主观上是过失, 应当承担补充赔偿责任。

五、小结

通过上述分析, 本文明确了ITPP对第三人商标侵权行为承担的是间接侵权责任, 并对义务、违反义务的主观过错及责任承担进行了细致地论述, 希望对我国ITPP商标间接侵权制度的建立有所裨益。

参考文献

[1]王利明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京:中国法制出版社, 2010.

[2]王胜明.中华人民共和国侵权责任法解读[M].北京:中国法制出版社, 2010.

[3]杨立新.如何理解侵权责任法中的网络侵权责任[N].检察日报, 2010—3—31 (3) .

[4]奚晓明.中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社, 2010.

[5]张铁薇.共同侵权制度研究[M].北京:法律出版社, 2007.

[6]杨立新.侵权责任法[M].北京:法律出版社, 2011.

[7]王迁, 王凌红.知识产权间接侵权研究[M].北京:中国人民人学出版社, 2008.

广告中的商标侵权问题 篇6

涉及游戏名称的商标侵权问题,应从商标侵权认定的一般规则出发,结合游戏行业的特点,综合考量是否属于商标性使用、导致混淆以及存在其他抗辩事由等问题。本文拟重点分析游戏名称的“商标性使用”和“混淆可能性”两个关键问题。

问题一:是否属于“商标性使用”

实践中,认定商标侵权需首先考虑是否构成商标性使用。按照《商标法》第48条规定,商标使用应当是“用于识别商品来源的行为”。“商标权人如认为他人的行为侵犯了其商标权,其必须证明他人的行为属于商标性使用行为,即他人对于商标权人的商标标识的使用应能够起到区分商品或服务来源的作用,只有符合该前提条件的行为,才有可能侵害商标权人的注册商标权。”

判断游戏名称是否侵犯商标权,同样应当首先考虑该名称是否发挥区分来源的作用,是否属于商标性使用。一般情况下,游戏名称具有区分游戏来源的作用,属于商标性使用,但大致有以下两种例外情况。

第一种情况是未突出作为游戏名称使用,难以发挥识别作用。比较典型的比如游戏名称仅仅出现在游戏介绍的文字中,或者相关文字主要用以描述游戏的角色、道具、人物名称、故事场景等。在“口袋西游”案中,原告主张享有“芙蓉仙子”等24个注册商标的权利,但被告是将相关文字用于描述游戏中角色或道具等,即作为相关角色、道具等的名称,且并未突出使用,客观上不会导致相关公众将上述文字与被告之间形成特定的对应关系,不属于商标性使用。

第二种情况是虽然突出作为游戏名称使用,但仅属于“描述性使用”。即对相关词汇的使用是基于该文字本身含义,用以描述服务的内容特点等,并非为了指示自己商品或服务的特定来源。典型的如“大富翁”案:“大富翁”主要用来指代“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”,并且相关公众对此已经熟知。当被告使用“大富翁”时,相关公众并不会将其作为商标识别。此外,在“三代”、“保皇”、“挖坑”等案中,三代游戏、保皇游戏、挖坑游戏作为特定扑克游戏的通用名称,已被社会公众普遍知悉和接受,相关公众在看到这些词汇时,不能将其作为商标识别,被告使用相关游戏名称不构成商标性使用。最高人民法院曾在(2008)民三他字第12号函《关于远航科技有限公司与腾讯计算机系统有限公司等商标侵权及不正当竞争一案的复函》中指出,对于在一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称,如果当事人不是将其作为区分商品或服务来源的商标使用,只是将其作为反映该游戏内容、特点的游戏名称,可以认定为正当使用。

问题二:是否有“混淆可能性”

判断商标侵权以“混淆可能性”为核心,商品/服务相同或类似、商标相同或近似这两个问题是主要的判断因素。除此之外,注册商标本身的知名度和显著性、被控侵权行为的主观恶意等也是重要考量因素。

第一,被控侵权游戏与注册商标核定商品/服务是否相同或类似。游戏涉及到的商标注册类别主要是第9类“计算机游戏软件”等商品和第41类“在计算机网络上提供在线游戏”等服务。前者主要包括依靠下载客户端在电脑上操作的“客户端游戏”,比如2001年以来《石器时代》、《仙境传说》等。后者主要包括基于Web浏览器的网络发展而成的在线多人互动游戏,即“Web游戏”,比如22007年以来的《傲视天地》、《神仙道》等。而当前流行的“手游”,比如《刀塔传奇》、《炉石传说》等,与前述两类商品或服务均存在紧密联系。当前涉及游戏名称商标侵权的纠纷中,“手游”占有很大比例。若主张侵权方的商标同时注册在这两个类别,相对较为容易判断。比如在“穿越火线”案中,原告独家享有第9类、第41类穿越火线注册商标使用权。但如果主张权利一方与被控侵权方在两个类别各自享有商标权,则问题变得复杂,需要综合其他因素,结合相关行为正当性等进行判断。

第二,商标相同或近似的判断。相同或近似主要是从游戏名称与注册商标的整体呼叫、字形以及含义上进行区分。游戏名称商标侵权案例中,比较常见的是核心文字相同,从含义上导致混淆。比如,在“口袋梦幻”一案中,原告注册商标为“梦幻西游”,由于该商标用于涉及“西游记”题材网络在线游戏服务,故“梦幻”一词是判断商标是否相同、近似的重点。涉案商标“口袋梦幻”包含了“梦幻”一词,亦用于涉及“西游记”题材网络在线游戏服务,容易造成相关公众误认为涉案游戏来自同一市场主体,或存在经营上、组织上或法律上的关联。

第三,注册商标本身知名度与显著性程度。注册商标经权利人大量使用的,相关公众基于对该注册商标的熟知,在看到被控使用行为时,更容易联想到在先商标,混淆可能性更高。涉及游戏名称的商标侵权案件多为这一情形,在“穿越火线”一案中,原告游戏“穿越火线”推出市场较

长时间并获得较高市场认知度,被告使用的“穿越火线2”容易使人联想到原告经营的游戏。反之,结论则可能不同。在“大富翁”案中,法院认为,原告的“大富翁”商标“未实际使用,故其显著性和知名度极其有限”,进入被告公司网站的相关公众不太可能将涉案游戏名称解读成原告商标。

广告中的商标侵权问题 篇7

一、网络交易平台的法律地位的认定

陈明涛学者在其著作《网络服务提供商版权责任研究》中提出, 网络交易平台的法律地位应是卖方与合营者。他提出了以下理由佐证自己的观点。其一, 网络平台提供商提供平台给卖家出售商品, 也是在直接参与网络交易过程, 此时, 网络交易平台的地位类似于卖方或者卖方的合作者;其二, 部分网络交易平台也直接进行网络交易, 也就是我们所说的“自营”, 这时候, 网络交易平台也是卖方。陈明涛学者将网络交易平台提供商提供平台交易服务的行为认定为是网络交易平台作为卖方或者卖方合营者参与交易的观点是错误的。笔者认为, 其一, 网络交易平台提供商只是向买卖双方提供交易平台, 并不直接参加交易; 其二, 网络交易平台提供商不直接管理出售的标的物, 因而, 其对标的物的质量瑕疵等问题不承担责任。其三, 网络交易平台提供商不仅为卖方提供服务, 它是为双方提供平台, 陈明涛学者认定网络交易平台提供商为卖方或者卖方合营者有失偏颇。

吴桂仙学者则赞成柜台出租者说。他认为, 网络交易平台类似于生活中的商场, 那么网络交易平台提供商则是柜台出租者。网络交易平台提供商向卖家收取一定的注册费用并且有的平台对每一笔交易都要收取一定的费用。笔者认为, 收取费用并非是网络交易平台提供商向卖家提供网络柜台, 而是向卖方提供了一定的服务。如果将网络交易平台提供商看作是柜台出租者, 那么网络交易平台提供商就要履行监管义务。实际上, 网络交易平台非常庞大, 网络平台提供商无法像生活中的商场一样进行管理, 更无法对柜台承租人的商标侵权行为进行追究。吴桂仙学者没有客观考量网络服务平台提供商的监管能力, 柜台出租者说不具有可实践性。因此, 法律不能将柜台出租者的监督义务强加给网络服务提供商。

笔者认为, 网络交易平台的运营模式决定了网络交易平台提供商是网络中介服务的一种。在最高人民法院发布的典型案例中, 网络交易平台被认定为网络中介服务的提供者。综上所述, 网络交易平台提供商的商标侵权责任也必须在网络中介服务商这一法律主体框架内讨论。

二、网络商标侵权判定标准

张智勇学者在其文章《网络环境下商标权保护法律问题研究》中提出, 网络商标侵权应具备四个要件, 由三个必要条件和例外情况组成。三个必要条件分别是主观上具备恶意、出于商业目的和商标使用者的行为足以对消费者造成混淆。当然也包括例外情况, 主要包括非商业网址上的非商业使用、基于言论自由使用和其他。张智勇学者的观点代表了学界的主流观点。

笔者认为, 张智勇学者的提出的判定标准, 可以清楚的表明判定为侵权的相关要件, 简便易懂。此外, 将例外情况的合理使用划定一个范围, 可以减少争议; 再次, 避免各学者对于相关判定原则的适用意见不一, William E. Ridgway就提出禁止商标权滥用原则, 以防商标权人滥用法律赋予的工具而不受惩罚, 同时也会使“侵权人”无辜受罚。当然这种判定标准也存在不足———在责任追究上存在漏洞。故笔者不赞成这种判定标准, 在设定新判定标准或者调整旧的判定标准时应综合考虑。

三、网络交易平台的责任认定

美国商标保护中尚未对网络商标服务商标侵权规定统一的判定标准。目前主要是应用在判例中逐步形成的商标“间接侵权”规则制度, 以及借鉴《美国千禧年数据版权法案》中的“避风港规则”和“红旗规则”。笔者认为, 美国目前对其责任认定是依照相关判例和“兜底条款”做出的, 我国是成文法国家, 在定罪量刑或者追究责任的时候都应该有明确的法律原则或者法律法规为标准。故美国参照“兜底条款”的可以借鉴, 但是其参照判例的方式不适合我国国情。

欧盟国家主要是依据欧盟理事会和欧洲议会颁布的《关于内部市场中与信息社会的服务, 特别是电子商务有关的若千法律问题的指令》, 该指令明确规定了网络服务提供者的责任限制。笔者认为, 欧盟对于责任的明确限制能够更好的明确各方的责任义务, 维护好各自的利益。这也是美国Tiffany诉e Bay商标侵权失败而爱马仕诉e Bay商标侵权成功的原因所在。但是欧盟规定责任限制内容中也存在不足之处———不能一一穷尽禁止, 所以, 我国在立法时也应注意该项。

美国和欧盟都对“避风港原则”的适用设定了前提条件, 一定程度上避免了网络服务商滥用该原则规避自己的责任。我国网络商标侵权案件的处理主要是依据《商标法》的第52条, 但这种侵权行为的主体为商品经销商。商标侵权人侵权的目的在于获得利益, 侵权产品售出后才能获利, 此过程中必然有网络服务中介商的参与。但第五款是兜底条款。并没有明确出网络中介服务商的责任。目前, 我国学术界的主流观点认为, 对于网络中介服务上的侵权责任认定应是间接侵权责任。

徐璐学者通过国内外的立法与司法经验的比较分析, 提出要进一步完善商标领域的“避风港原则”, 为其增加适用前提, 对一些关键概念进行解释。她认为采取新型商业行为的平台经营者已经改变了其“中立第三方”的性质, 因此不应该适用“避风港原则”而得到贵任的豁免, 应该承担更高的注意义务。该注意义务标准的制定则需要综合考虑我国的国情以及平衡好各方主体的利益。

不管是国外的法律责任认定还是国内的学者观点都不能完整全面的提出网络平台的侵权责任认定标准。笔者认为不是简单的修改法律或者设置原则适用前提、明确关键词意思就可以解决所有问题而是依据我国基本的侵权判定原则———过错责任原则, 结合网络服务商的类型和实际侵权程度去判定。

四、总结和建议

对于我国而言, 知识产权制度是一个舶来品, 所以要一边创新实践一边完善立法保护。对于商标权的保护, 更是如此。针对我国国情, 笔者有如下建议:

首先, 完善立法。包括完善商标保护的侵权类型和与其他法律之间的协调, 促进商标保护体系的完善。

其次, 明确特殊规则下商标的使用限度。包括两项指标: 一是发挥了指示作用; 二是获得一定的利益, 如经济获益或者销售额上升。

最后, 明确网络服务平台的侵权责任的具体分类。目前市场上的电商形式不断翻新, 通过法律固定某几种形式的侵权不一定能适应所有的需要, 因此, 在实践中, 要不断更新其相应的形式。

依照我国目前的发展现状, 单靠商标法的调整修改并不足以确保商标制度的高效运行, 只有建立起完善的现代产权制度, 市场主体获得追求长远利益的利益的激励, 诚信经营成为主流的市场理念和企业文化, 商标法才能够充分发挥其作用。

参考文献

[1]陈明涛.网络服务提供商版权责任研究[M].北京:知识产权出版社, 2010:111.

[2]吴桂仙.网络交易平台的法律定位[J].重庆邮电大学学报:社会科学版, 2008 (6) :47-50.