事实劳动关系如何认定

2024-11-30

事实劳动关系如何认定（通用9篇）

事实劳动关系如何认定篇1

事实劳动关系如何认定

来源：作者：日期：2011-05-30

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

1.工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

4.考勤记录;

5.其它劳动者的证言等。

其中，1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

事实劳动关系如何认定篇2

2005年劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同, 但同时具备下列情形的, 劳动关系成立……”在确认劳动关系时, 仅凭上述的三项规定并不能直接明显的断定劳动关系存在, 故在第二条中又规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同, 认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证: (一) 工资支付凭证或记录 (职工工资发放花名册) 、缴纳各项社会保险费的记录……其中, (一) 、 (三) 、 (四) 项的有关凭证由用人单位负举证责任。”

就劳社部的规定来看, 判断劳动关系存在与否的关键在于看用人单位与劳动者之间的有无隶属关系。人身上的隶属性作为一种判断标准, 在区分劳务关系与劳动关系上不可否认是一种重要因素。劳动合同法第七条规定:用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。劳动法第一条规定:为了完善劳动合同制度, 明确劳动合同双方当事人的权利和义务, 保护劳动者的合法权益, 构建和谐稳定的劳动关系制定本法。从上述规定来看, 劳动关系是用人单位和劳动者双方合意建立的一种社会关系。因此, 在判定劳动关系时, 首先应考虑所涉争议双方是否是用人单位和劳动者。纵观劳动法等相关法律法规的规定, 不难看出, 劳动合同法中只对用人单位进行了条文式的介绍, 即第二条规定:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织 (以下简称用人单位) 与劳动者建立劳动关系, 订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同, 适用本法。

之前学者曾一度对劳动法律就用人单位进行列举式规定进行批判, 认为有限的概念列举虽然在一定程度上给予当下劳动法的适用以一定明确的指引, 但考虑到劳动力市场发展的多元化以及劳动关系发展的复杂化, 列举式概念本身致使用人单位外延的缩小。随着劳动关系的进一步发展, 用人单位主体的多样化可能会制约当前劳动法、劳动合同法的适用, 从而突显列举式概念的局限性与法律的滞后性。

对于用人单位的另一方主体———劳动者, 梳理劳动法及其相关法律、法规规定之后, 我们可以发现, 现行法律并未对劳动关系之关键主体并没有给出定义。尽管在劳动法学界学者曾就劳动者的概念进行过理论上的交锋论战, 但最终并没有达成一致的意见, 在新修订的劳动合同法中, 也并没有对此加以规定。因此, 对劳动者的界定也存有一定的模糊性。

综上对用人单位及劳动者界定的论述, 在实践中, 假使在遇到复杂的劳动关系认定案件中, 法律人士仅凭借劳动法对劳动关系主体的规定, 无法对涉事争议双方是否存在劳动关系下结论。劳动关系主体判定论此时显然处于被搁置的状态。相反, 在实践中, 尤其在司法实践中, 法律人士则会依据劳动关系双方间特殊的隶属性来加以判断双方是否存在劳动关系。

二、隶属性判定标准探析

隶属性体现在当前劳动法及相关法律条文中并不明显, 而且劳动法也并未就劳动关系的概念作规定。而隶属性的提出显而易见则是从学界对劳动关系概念的总结争论中提炼出来。劳动关系最初是和民事上的雇佣关系一概而论的, 并且受民法的调整。“《德国民法典》起先保持了关于雇佣契约的概念, 但在民法典之外, 规定了许多关于劳动保护的特别法。”①随着经济形态的发展和用工关系的发展, 雇佣契约和劳动契约逐渐区别开来, 以至于劳动契约超越于雇佣契约。表现在学者对劳动契约的认识上, 德国学者认为, “劳动法是关于劳动生活中处于从属地位者 (雇员) 的雇佣关系的法律规则 (从属地位劳动者的特别法) 的总和。”②从德国学者对劳动法的界定上, 我们可以看出德国学者对雇主与雇员之间的从属性是确认的。国内的学者也普遍一致认为, 劳动者与用人单位之间存在着人身上的隶属性, 正是这一隶属性导致了劳动关系中存在的实质不平等。

就隶属性的判定标准, 在学界中统称为从属性, 但从属性在有的学者来看, 其既有人格从属性, 又有经济从属性。对此台湾学者认为, “我们所谓经济的从属性, 并非是指受雇人的经济财政状况要低于雇主, 而是指受雇人不是为了自己的营业而劳动, 而是从属于他人, 为了他人的目的而劳动”③。劳动者为了维持自己的生存出卖劳动力受雇于用人单位, 其存在着屈从的一面。但这种屈从受雇源于劳动者和用人单位双方之间利益的选择与博弈。从广义层面上, 这只是劳动关系确立前的一种普遍状态, 并没有异于其他社会关系的特殊性。因此, 从经济从属性上来判断双方之间是否存在劳动关系其定位并不明显, 在实践中的操作性也较为宽泛、模糊。但将经济从属性与人身从属性相结合, 对劳动关系作综合的判定理论上应较单纯凭借人身从属性判定要综合全面的多。这种判定模式在日本和、台湾等都有实践和理论的双重验证。

从属性的判定标准, 在德国法中较为成熟, 德国学者认为, “在劳动关系中雇员存在典型的、广泛的、法律上的指令权约束以及雇员被归入陌生的劳动组织”④。从德国学者的理解上, 我们不难看出, 德国主要强调劳动关系中的人身从属性, 辅之以组织从属性。虽然国内学者对劳动关系标准的研究并不深入, 但在引入国外文献及相关经验的基础上, 也达成了一定的共识, 即认可从属性这一判定标准, 并就从属性又展开人格从属性、组织从属性、经济从属性等具体争议。

亦有学者在劳动关系判定标准上提出控制说, 认为劳动关系着重在雇主对雇员的控制。但笔者认为, 雇主对雇员的控制其本质追根到底在于从属性, 正是用人单位与劳动者之间的从属性, 使劳动者迫于经济和生存的压力, 出卖自己的劳动力, 受雇于用人单位, 才会出现用人单位对劳动者的控制一说。但从属性标准有其不成熟的一面, 表现在: (1) 从属性的标准尚未统一, 概念范围广, 在实际操作中不具有明确的指引作用。 (2) 面对劳动力市场发展的迅速化, 劳动关系呈现的多元化, 劳动主体变化的多样性, 当下的从属性标准在原本就操作性不强的情况下, 其固有价值在贬低。如果不能适时改变从属性的界定标准, 司法实践中将很难操作, 很可能出现有法而无法适用的情形。

三、就从属性标准的建议

前文中已提到劳社部2005年发布的关于确认劳动关系的通知, 目前司法实践主要以此判定劳动关系是否存在。虽然通知承继了从属性的界定标准, 但在实践中仍有不明确的地方。如下就几点谈谈自己的建议。

(一) 将从属性标准具体化

虽然通知里补充了论证劳动关系存在的事项, 相对来说这些只是用来举证劳动关系的实物证据。对于如何判断其从属性, 如管理被管理的关系, 劳动者与用人单位主体间的资格界定等等, 都还存在尚需填补、丰富的空间。

(二) 完善立法

劳动法的碎片化一直是困扰和制约劳动法发展的瓶颈。对于劳动关系判定学界只是单纯走在原有争议的边缘。但对于劳动关系主体的界定在现行劳动法中依然未得到应有的定位。包括新兴劳动关系的发展, 劳动关系的多元化, 劳动争议双方的隶属性随着工作环境、工作条件的变化而变得隐性, 无疑增加了司法实践的判定难度。这些都有待劳动法的丰富与完善。

参考文献

[1]黄越钦.劳动法新论[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.4.

[2]董保华.劳动关系调整的法律机制[M].上海:上海交通大学出版社, 2000.7.

[3]田思路, 贾秀芬.契约劳动的研究——日本的理论与实践[M].北京:法律出版, 2007.12.

事实劳动关系如何认定篇3

本期和大家一起分享日常生活中典型案例，借用他人身份证签订劳动合同，是否认定欺诈行为导致劳动合同无效？员工已存在提供劳动事实，能否认定存在事实劳动关系？劳动合同无效和双方存在事实劳动关系矛盾吗？很多人对此都存在困惑和偏差。笔者以案例分析为基础，对事实劳动关系的认定与对法律行为性质的认定问题给予明确的探讨和分析，以减少大家对案件理解上的偏差和困惑。

案情简介

2006年10月初，42岁的李某（因招工单位要求“年龄在25岁至40岁”）借用朋友王某的身份证进入A单位从事运输工作。2008年2月10日，李某仍以王某的名义与A单位正式签订书面劳动合同。2008年7月14 日上午10时30分，李某在上班途中被货车撞伤，导致左下肢截肢。事故发生后，李某认为，根据《工伤保险条例》规定，职工在上班途中受到机动车事故伤害的依法属于工伤，故向劳动部门申请工伤认定。在工伤认定中，A单位以其厂里并无“李某”而只有“王某”，其与李某并无劳动关系为由拒绝承担工伤责任。

2009年5月10日，李某向劳动争议仲裁委员会提出确认劳动关系的仲裁申请。在仲裁中，A单位对李某在其单位工作并无异议，但提出李某以王某名义进单位存在欺诈，双方签订的劳动合同无效。2009年9月30日，劳动争议仲裁委员会以李某存在欺诈、双方的劳动合同无效为由，驳回了李某要求确认劳动关系的仲裁请求。李某不服，依法向人民法院提起诉讼。

一审人民法院经审理认为：李某以王某的名义与A单位签订的劳动合同，因存在欺诈行为属于无效劳动合同。按照我国劳动合同法的规定，无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力，即劳动合同是自始无效。按合同法理论，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还。但是很显然，劳动合同无法适用合同法的原理，劳动力一旦付出，就无法恢复到合同订约前的状态，因为这时劳动者已提供了劳动。对因劳动合同无效而发生的劳动关系，同样应当视为一种事实劳动关系，劳动者的利益应受法律保护。根据劳动合同法规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，也即只要有实际用工，即存在劳动关系。据此，一审人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十六条之规定，判决如下：确认原告李某与被告A单位之间存在劳动关系。案件受理费十元，由被告A单位承担。

二审中级人民法院经审理认为，劳动关系的确立以用工为标准，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被上诉人李某虽以王某的名义与上诉人A单位签订劳动合同，但李某实际在上诉人处A单位务工。因此，一审判决确认被上诉人李某与上诉人A单位之间存在劳动关系正确，应予维持。故二审中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，作出终审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人A单位负担。

争议焦点

李某隐瞒了自己的真实身份，签订劳动合同存在欺诈行为导致劳动合同无效，但是，李某在A单位已经提供了劳动，事故遭受的伤害也确实是在工作中产生的，A单位能否不承担工伤责任？因劳动合同无效而发生的劳动关系，能被认定为事实劳动关系吗？导致劳动合同无效与构成事实劳动关系是同一概念吗？如果认定了事实劳动关系，李某的工伤保险待遇到底应该由谁来承担?

案例评析

《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系。”该条款已明确，用人单位对劳动者是否存在实际用工的事实是双方是否存在劳动关系的唯一标准。

本案中，A单位对李某在其单位做事并无异议。因此，李某以王某名义和A单位签订的劳动合同虽然因欺诈而导致劳动合同无效，但劳动合同无效和双方是否存在劳动关系是两个不同的概念。事实劳动关系是一种状态，而不是一种法律行为，只有法律行为才存在效力问题，事实状态仅仅是客观情况的反映，不存在效力问题，也不存在无效的情况。因此，借用他人身份证不影响事实劳动关系的认定。

在本案中，原审人民法院从对合同性质的判断出发，提供了另一种裁判思路。即按照劳动合同法的规定，无效的劳动合同从订立的时候起，就没有法律约束力；按照合同法的规定，合同无效的，因该合同取得的财产应当予以返还。但是由于劳动合同与一般合同的性质不同，因为劳动者已提供了劳动，劳动力一旦付出，就无法恢复到合同订约前的状态。另根据《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，也即只要有实际用工即存在事实劳动关系。因此，劳动合同无法适用合同法的原理，对因劳动合同无效而发生的劳动关系，同样应当视为一种事实劳动关系，劳动者的利益应受法律保护。

综合本案具体情况，借用他人身份证签订劳动合同，因构成欺诈而导致劳动合同无效。但李某本人与A单位“自用工之日”已成立了事实劳动关系。(一) A单位和李某符合法律、法规规定的主体资格；(二)李某从事A单位安排的有报酬的劳动并且受A单位管理；(三)李某从事的工作是A单位业务的组成部分。那么，借用他人身份证被聘发生工伤事故是否能认定为工伤？工伤保险待遇有谁来承担？企业如何采取合法手段来维护自己的合法权益呢？

笔者认为，在本案中，借用他人身份证被聘用发生工伤事故是能够认定为工伤的；工伤待遇应由谁承担值得探讨，但肯定不是由劳动者承担；其工伤保险待遇应由用人单位承担。因为用人单位有核查被招用人员身份的先行义务，而A单位未能把好关，而社保局无此先行义务，因此造成了用人单位工伤保险待遇的损失。用人单位可以采取适用平等主体间的民法手段追究劳动者的过错责任。

事实劳动关系如何认定篇4

[案情]：

刘某于8月18日到某公司工作，双方未签订书面劳动合同，公司未为刘某参加社会保险，11月25日，公司在各车间门口张贴关于未签订劳动合同的职工，其与公司的劳动关系于2012月31日终止，务必在1月1日至5日到公司办理离岗手续并结算工资的通知。同年12月13日，刘某患病数次就诊，201月4日刘某与公司结算工资发生分歧，之后未上班，并向劳动监察部门举报，后未解决。

2005年7月，刘某就其工资、经济补偿金、医疗费、病假工资、疾病救济费、养老、医疗保险费等问题向劳动仲裁部门申请仲裁，同时主张回公司上班。公司在庭审时明确不同意劳动者回单位工作，双方关系已终止。

仲裁委于2005年9月27日裁决后，刘某不服诉至法院，一审法院认为刘某与公司之间存在事实劳动关系，公司以公告方式通知终止劳动关系与法不符，并就刘某的工资、经济补偿金、拖欠工资的赔偿金、缴纳社会保险费、医疗费及病假工资进行了处理，明确刘某享有三个月医疗期，判决公司为刘某补缴自208月18日至判决书发效之日的各项社会保险费。公司不服后上诉，二审于3月20日维持一审判决。

刘某于205月24日再次向仲裁委申请仲裁，要求公司支付2005年9月28日至今的工资及相应的经济补偿金和医疗费、赔偿金及社会保险费。公司以自2005年9月28日至今，双方不存在劳动关系为由辩驳。仲裁委于2006年7月7日作出裁决，认为自2005年9月27日后，刘某未去上班，公司未支付工资，在长达九个月的时间里，双方没有履行各自的职责，双方的事实劳动关系已终止，故对刘某的申诉请求不予支持。公司于2006年6月15日向刘某送达了解除劳动关系再次通知书。

刘某于2006年7月17日诉至法院，要求判今公司支付自2005年9月28日算至劳动关系终止的工资及拖欠工资的赔偿金，支付2005年9月1日至今的医疗费及赔偿费，缴纳自2006年3月27日二审判决之后劳动关系存在期间的社会保险费，并要求支付对方解除劳动关系的医疗补助费和经济补偿金。

[分歧]：

对于本案中事实劳动关系何时终止有几种意见：

1，一种意见认为因第一次判决明确补缴社保至判决书生效之日止，故应认定第一次判决书生效之日为劳动关系终止之日。

2，一种意见认为第一次法院判决确定的医疗期满后劳动者未参加劳动，双方因互不履行劳动合同的权利义务，故医疗期满后双方劳动关系终止。

3，一种意见认为第一次仲裁裁决之日之后双方互不履行劳动关系的相应权利义务，双方事实劳动关系终止。

4，一种意见认为公司于2006年6月15日向刘某送达了解除劳动关系再次通知书，刘某系6月17日收到，公司履行了书面解除劳动关系的合法手续，按规定系提前三十日通知，故双方的事实劳动关系于2006年7月17日终止，

[评析]：

笔者同意第四种意见，上述第一种意见由于从法院判决来推断出双方事实劳动关系终止是不足取的，因为一方面判决书中也指出单位以公告方式终止劳动关系不符合法律规定，判决中也未明确双方劳动关系何时终止，缴纳社会保险费的判决只是明确了缴费的执行期限，不能以此推断出双方劳动关系终止。第二种意见劳动法律规定职工在医疗期内，单位不能解除、终止劳动合同，这是对劳动者的保护，但医疗期满后是否必然导致劳动关系的终止或解除，这要看是否履行相关手续，不能简单认定医疗期满后双方不履行劳动的相应权利义务，劳动关系自动终止或解除，因为医疗期满与劳动法律关系的终止是二回事。第三种意见认为第一次仲裁后双方未履行相应的劳动权利义务，事实劳动关系自动终止或解除，这同样是缺乏相应的依据的。

事实劳动关系的终止是以事实上的终止为认定标准还是应以单位履行相关书面手续才能认定为终止，这在审判实务中存在争议，笔者认为事实劳动关系的终止仍应以履行相应的书面手续并应给予相应的通知期为判断标准，理由是第一，书面劳动合同的终止和解除必须要履行相应的书面手续，而且有一定期限规定，作为事实劳动关系的终止不应该有超越书面劳动关系终止和解除的相应法律规定，否则无形中支持用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，不履行相关手续即可终止或解除劳动关系，这种任意性将对劳动者明显不利，不应提倡。其次，由于事实劳动关系的履行期限在法律上处于不明确状态，任何一方都可以随时提出终止履行，但单位提出终止必须给予对方合理的通知期，在劳动法上，涉及到通知期的`大多是一个月，故可以一个月作为合同的通知期；故事实劳动关系的终止，作为用人单位提出应当提前30日以书面形式通知劳动者本人；尽管双方不履行劳动权利义务，但并不表明劳动关系就已自动或自然终止，从保护劳动者角度出发，赋予用人单位一定要办理相关手续终止或解除手续的义务是有一定积极意义。再者，《江苏省劳动合同条例》第25条明确规定，应当订立书面劳动合同而未订立，但劳动者已经按照用人单位要求履行劳动义务的，用人单位应当按照第二十四条第一款的规定向劳动者支付劳动报酬，提供相应的待遇，并按照国家和省的规定缴纳社会保险费。劳动者可以随时终止劳动关系，但用人单位提出终止劳动关系的，应当提前三十日书面通知劳动者。用人单位继续使用该劳动者的，应当与劳动者协商订立书面劳动合同。

事实劳动关系与劳务关系如何区分篇5

区分事实劳动关系与劳务关系的最重要的一点就是事实劳动关系是劳动关系，受劳动法等法律的规范，而劳务关系不属于劳动关系的范畴，它只是一种普通的民事法律关系，受民事法律的调整和规范。

事实劳动关系是指，劳动者与用人单位未签订劳动合同，但实际上劳动者已成为该用人单位的成员，遵守其规章制度并接受其管理；用人单位向劳动者支付工资等劳动报酬而形成的一种社会关系。

劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。

1)事实劳动关系与劳务关系的区别主要体现在以下方面：

 事实劳动关系当事人之间的关系仍然较为稳定，反映的是一种持续性的生产要素结合关系，而劳务关系当事人之间体现的是一种即时清结的关系。

 事实劳动关系的当事人之间存在从属关系，而劳务关系当事人之间不存在从属关系。事实劳动关系双方当事人有形成管理与被管理、支配与被支配的社会关系，而劳务关系中提供劳务的一方并不是需要方的成员，而是按照双方约定的劳动内容从事劳动。虽然劳务的需方有督促劳务提供者按约定劳动的权利，但这应属于对劳务质量的验收，而不是管理行为。同样，劳务提供者也有督促被服务对象按约付酬的权利。

 事实劳动关系中的主体一方必定是劳动者，另一方是用人单位，而劳务关系则可以双方都是单位或个人，或者一方是单位，另一方是个人。

 事实劳动关系中，劳动者从事的劳动是用人单位业务或者法定职能的组成部分。而劳务关系则是劳务使用一方在业务和职能上有间接联系的事项上与提供劳务一方发生的利益关系，例如商场请人运送货物，宾馆请人装修，等等，这些都是劳务合同关系。

 事实劳动关系中，用人单位一般向劳动者发放工作证、服务证、营业员证甚至执法证等证件，劳动者以用人单位名义工作，被视为该单位人员。劳务关系中劳务使用方一般不发放证件，劳务提供方以自己的名义工作，不视为对方的人员。 事实劳动关系中，用人单位以计时（按月）、计件、承包、多劳多得等形式付给劳动者工资。劳务关系中一方通常以包工、点工、单项工作完成随时付酬方式付给报酬，不采用工资形式。

 事实劳动关系中引发的纠纷适用《劳动合同法》调整，而劳务关系引发的纠纷则适用《民法通则》、《合同法》等民事法律来调整。2)实践中，事实劳动关系可分为两种：

 一种是自始未订立书面劳动合同而形成的事实劳动关系，即在用工过程中用人单位与劳动者一直没有签订书面劳动合同；

 一种是原来签订的劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但是劳动者仍在原单位工作，从而形成事实劳动关系。3)劳务关系大致有以下几种情形：

 用人单位向劳务输出公司提出所需人员的条件，由劳务输出公司向用人单位派出劳务人员，形成劳务关系。严格地讲，此时实际上只是劳务输出公司和用人单位发生平等的民事协议关系，劳务人员本身根本就不是关系一方；

 已经办手续的离退休人员，又被用人单位聘用后，双方签订聘用合同。这种聘用关系类似于劳务关系。这种情况下，因为劳动者已经退休，不再具备签订劳动合同的主体资格，双方之间的关系应当认为属于劳务关系；

 家庭聘请学生做家教，或聘请保姆，或聘请个人装修房屋的行为。因家庭不具有用人单位的主体资格，因此双方之间不产生劳动关系。

4）企业须掌握如何确定事实劳动关系的存在，用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；  劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

5）企业须掌握，如果未与劳动者签订劳动合同，那么认定双方存在劳动关系时仲裁机构或法院将参照下列凭证：

 工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；  用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；  劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；  考勤记录；

 其他劳动者的证言等。参考法规：

1.《劳动合同法》第7条、第14条第3款、第23条、第24条、第82条； 2.劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》。例：

马某某曾为D公司从事装卸工作，装卸费按照D公司制定的装卸费收费标准计算，其中2009年2月份的装卸费由马某某向税务机关开具劳务费发票后，向D公司支取。马某某在从事该装卸工作期间需要服从D公司的调度管理，并使用D公司提供的工具从事装卸，但马某某对自己所主张的在D公司处从事该工作的具体时间没有提供相应的证据。

一审法院审理认为，本案双方当事人争议的主要焦点是马某某为D公司所从事的装卸工作属劳务关系还是劳动关系：（1）首先从马某某自己所主张的从事装卸作业的时间、使用D公司提供的工具作业并且还要服从D公司的管理等理由分析，马某某为D公司从事的装卸业务并不是D公司临时发生的，而是D公司经营行为所导致的经常发生的工作业务，从而使马某某与D公司之间的关系具有一定的稳定性，马某某也是以该工作获得的收入作为其主要的生活来源，同时马某某也与D公司的生产资料相结合从事工作，因此这些法律特征可以认定马某某与D公司之间在客观上存在着事实劳动关系，但马某某提供的证据除能证明其使用D公司提供的工具从事装卸工作及需要服从D公司的调度管理外，对其所主张的其余理由均没有提供相应的证据证实，且D公司也未予认可，因此在民事诉讼中负有举证责任的当事人应当承担举证不能的不利后果。（2）从D公司提供的劳务费税务发票来分析，马某某向D公司提供劳务发票进行结算，可以证明马某某为D公司提供的装卸业务是一种劳务关系，与马某某自己主张的事实理由不相符，因此马某某的诉讼请求无法予以支持，应予驳回。

一审判决作出后，马某某不服，提起上诉。二审查明事实与原审判决认定的事实一致，驳回上诉，维持原判。解：

本案的争议焦点为：

马某某与D公司之间成立的是事实劳动关系还是劳务关系。

1）从报酬支付的方式来看，劳动关系中用人单位应当根据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付相应的劳动报酬给劳动者。本案中，上诉人马某某虽然按月领取装卸费，但需向D公司提供由税务机关开具的劳务发票，经D公司审批后发放，而劳动关系中的劳动者领取工资无须提供任何形式的票据，从D公司提供的公司其他职工工资清单亦可佐证。正常情况下，自然人个人是无法向企业出具税务发票的，本案马某某以装修队名义向企业出具税务发票的行为，表明其不是以自然人身份在提供劳务，而是在以一个其他机构的名义来提供劳务（如该装修队已经注册为公司或个体工商户等）。

2）马某某在一审中还提供了电费收据，根据收据显示马所在的装卸队在工作期间需按约向D公司支付电费。在劳动关系中，劳动者使用用工企业的生产资料从事用工企业所安排的工作无须提供相应的对价，而马某某所在的装卸队需向D公司支付电费，可见双方之间成立的是平等的契约关系，付出劳务取得报酬，使用生产资料支付对价。故法院认定马某某与D公司之间成立劳务关系的理由是可以成立的。操作提示：

1)企业与劳动者建立劳动关系要依法合规：

 与劳动者建立劳动关系必须要订立劳动合同，而且劳动合同必须是书面形式，不能是口头形式；

 想通过不签订劳动合同来规避相关的法律责任，是有很高法律风险的。建立劳动关系后，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。否则应当向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资。如果公司自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为公司与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

工伤事故责任的事实认定和程序篇6

工伤事故责任认定中，最重要的就是对工伤事故中的工伤认定和劳动能力鉴定

在所有的事故责任中，都有一个相同的事实认定环节，这就是责任认定，在医疗事故责任中有医疗事故鉴定，在交通事故责任中有事故责任认定。与这些责任事故的责任认定不同，工伤事故的鉴定分为两个部分，即工伤认定和劳动能力鉴定。这两个关系到责任认定的事实认定，在工伤保险中分属于不同的机构，认定的事实基础及程序各不相同。

(一)工伤认定

工伤认定是工伤事故责任认定的基础事实认定。它关系到工伤事故责任的构成问题。将职工的人身伤害事实认定为工伤，则构成工伤事故责任，反之，则不构成工伤事故责任。

工伤认定分为广义、狭义的不同概念。广义的工伤认定，就是工伤事故责任认定，实际上就是说的工伤事故责任构成。狭义的工伤认定，是指对于具体的伤害事实确定是否属于工伤。在这里所说的工伤认定是指后者。

1.工伤认定的根据

工伤认定，应当按照《条例》第14条至第16条的规定进行。工伤、视同工伤者，构成工伤事故责任的基础事实;不得认定为工伤的，不属于工伤事故。按照《条例》第14条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

(1)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。这是典型的工伤，包含了认定工伤的全部要素，而且都是典型的表现形式。

(2)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。这种工伤认定的关键之点在于工作时间的延伸，将工作时间的前后认定为工作时间，其必要条件是从事的工作必须是与工作有关的预备性或者收尾性工作，因此，履行工作职责的要素也有一定的变化，只有工作场所的要素没有变化。

(3)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。这种情形，是工作原因要素的变化，遭受暴力等意外伤害并非工作原因，而仅仅是与履行工作职责有关。例如，在银行工作，遭受劫匪攻击造成损害，不论是不是为了保护银行财产，都应当认定为工伤。

(4)患职业病的。凡是患职业病，均与工作有关，因此一律认定为工伤。

1(5)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。因工外出，其全部外出时间都认为是工作时间，其外出的地点以及沿途，也都认为是工作场所。由于工作原因受到伤害的，自然属于工伤。即使是在因工外出期间发生事故下落不明的，也应当认定为工伤。

(6)在上下班途中，受到机动车事故伤害的。上下班途中的时间，是为了执行职责，并不是为了自己目的而行为，因此是工作时间的延伸，因意外事故遭受损害的，也是认为是工作时间。如果劳动者在上下班途中遭受的损害是由第三人造成的，用人单位没有责任，则应由第三人承担赔偿责任。对此，《条例》规定，上下班途中遭受机动车事故伤害的，认为是工作时间遭受的损害。

例如，2000年11月20日晚11时，浙江省桐乡县某制衣厂职工杨某下班回家途中，被一辆魏某驾驶的摩托车撞伤，住院治疗，花费医疗费2万余元。交通部门鉴定，杨某负次要责任。法院认为，在上下班规定的时间和必经的途中发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通事故，应认定为工伤事故，享受工伤事故的待遇。可以向直接加害人请求赔偿，也可以直接向单位请求工伤事故赔偿。因此判决制衣厂赔偿补偿金23722.45元。

(7)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。其他法律和法规规定应当认定为工伤，而《条例》没有规定的，也应当认定为工伤。

按照《条例》第15条规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的，都视同工伤。视同工伤实际上并不是工伤，由于与履行工作职责有关，为了更好地保护职工权利，将其作为准工伤对待，也就是视同工伤。因此《条例》规定，职工有前款第(一)项、第(二)项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇;职工有前款第(三)项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

按照条例第16条规定，职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：

(1)因犯罪或者违反治安管理伤亡的。职工因犯罪活着违反治安管理伤亡，自然是与履行工作职责无关，不得认定为工伤。

(2)醉酒导致伤亡的。职工因醉酒而伤亡，也与履行工作职责无关，即使是在工作时间、工作场所，也不得认定为工伤。

(3)自残或者自杀的。这种人身伤害是行为人自己的责任，不能认定为工伤。

2.工伤认定机构

工伤认定的机构是劳动保障行政部门。统筹地区的劳动保障部门分为省级和设区的市级，一般是由设区的市级劳动保障部门负责工伤认定，如果是属于省级劳动保障部门进行的工伤认定，则由用人单位所在地的设区的市级劳动保障部门办理。

3.工伤认定申请和工伤认定材料

工伤认定申请的申请人分为：(1)用人单位;(2)职工或者其直系亲属。用人单位申请的，应当在职工发生事故伤害或者被鉴定、诊断为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起的30日内，向统筹地区的劳动保障部门提出。如果有特殊情况，经过劳动行政部门同意，该期限可以适当延长。如果用人单位未按照前述规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织可以提出申请，其期限是1年。这样的规定有利于保护职工的合法权益。

提出工伤认定申请应当提交下列材料：一是工伤认定申请表;二是与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。其中工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，劳动保障行政部门应当受理。

4.调查核实、举证责任和认定

在接受工伤认定申请之后，劳动保障行政部门有权进行调查核实。用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，劳动保障行政部门不再进行调查核实。如果受伤害职工或者其直系亲属认为是工伤，而用人单位不认为是工伤的，用人单位应当负举证责任，提出不是工伤的证据。证明属实的，认定为不属于工伤;不能证明或者证明不足的，认定为工伤。劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位

(二)劳动能力鉴定

在工伤发生之后，还应当对受害职工进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定的意义不在于确定是否构成工伤事故责任，而在于受害职工享受何种工伤待遇。因此，劳动能力鉴定不是工伤事故责任构成的基础事实，而是确定事故责任范围的基础事实。1.鉴定的内容

劳动能力鉴定的内容分为劳动功能障碍等级鉴定和生活自理障碍等级鉴定，这两部分合在一起称为劳动能力鉴定。

劳动功能障碍等级鉴定是确定受害职工因为工伤致使其劳动能力下降的程度，也就是对劳动能力发挥的障碍程度。按照规定，劳动功能障碍的等级为十级，也称为十个伤残等级。最重的为一级，最轻的为十级。

生活自理障碍等级鉴定分为三级，分别是生活完全不能自理，生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

根据受害职工的伤残情况和劳动能力鉴定标准，确定受害职工的劳动功能障碍等级和生活自理障碍等级，并且以此确定其享受的工伤保险待遇。

除此之外，还规定了复查鉴定。根据《条例》第28条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。复查鉴定仍然要做上述方面的鉴定。

2.劳动能力鉴定组织

劳动能力鉴定机构是劳动能力鉴定委员会，分为两级：省级劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会。设区的市级劳动能力鉴定委员会的鉴定结论是第一级的鉴定结论，省级劳动能力鉴定委员会的鉴定结论是最终的鉴定结论。

劳动能力鉴定委员会的组成，由本级劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构的代表以及用人单位的代表组成。

劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库，将具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格、掌握劳动能力鉴定的相关知识和具有良好的职业品德的专家列入专家库中，作为劳动能力鉴定专家组的备用人选。

3.鉴定程序

劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请。提出申请时，应当提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。

第一级的劳动能力鉴定机构为设区的市级劳动能力鉴定委员会。设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论。如果确有必要，鉴定委员会可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。鉴定委员会的鉴定结论应当在法定的期限内作出。设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论。如果必要，作

出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。

事实劳动关系如何认定篇7

1月17日,江西省新干县人民法院审结了一起民间借贷纠纷案件。法院在没有借据的情况下,以取款凭证为据,认定借款事实存在,一审判令被告邹某归还原告孙某借款5万元。

2009年,邹某向孙某借款5万元。孙某考虑到邹某是其姐夫,就将自己的银行卡交给邹某。邹某于同年10月1日从孙某的卡上取款5万元,孙某一直未要求邹某出具借条。2010年,孙某向邹某催款,邹某否认借款事实。孙某诉至法院。庭审中,孙某向法庭提供了邹某当时的取款凭证与相关录像证实邹某取款事实。

一审法院审理认为,本案原、被告争议的焦点是双方是否存在债权债务关系。被告虽未向原告出具借条,但借条并不是认定借贷关系成立的唯一要素。原告提供的取款凭证及录像资料,可以证实被告从原告的银行卡中取走5万元。被告辩称是替原告取款事后已还款,但其并未提供相应的证据予以证实,法院不予采信。原、被告间的借贷关系成立。

事实劳动关系如何认定篇8

关键词：人民陪审员；事实认定；价值

一、导言

十八届四中全会作出的关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中提出，要逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。为落实《决定》关于人民陪审员制度的改革部署，2015年4月24日最高人民法院、司法部印发的《人民陪审员制度改革试点方案》（以下简称《方案》）的通知中规定，逐步探索实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题，充分发挥人民陪审员富有社会阅历、了解社情民意的优势，提高人民法院裁判的社会认可度。2015年5月20日最高人民法院、司法部又印发了《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》（以下简称《办法》）对人民陪审员的参审职能作出了进一步的具体规定。《办法》规定，人民陪审员应当全程参与合议庭评议，并就案件事实认定问题独立发表意见并进行表决。人民陪审员还可以对案件的法律适用问题发表意见，但不参与表决。据此，我国改变了长期以来将人民陪审员的职能定位成与法官在案件裁判中享有“同等权利”的法律规定，人民陪审员只参与审理案件的事实认定问题。

二、人民陪审员参与审理事实认定问题的价值分析

《决定》关于我国人民陪审员只参与案件的事实认定的职能定位具有重要的意义，为我国人民陪审制度的改革指明了方向，人民陪审员只参与对案件事实的认定具有重要的理论价值。

第一，树立司法权威，维护审判独立。当前，各种社会矛盾纠纷日趋复杂，化解难度越来越大，人民法院为此付出了很多心血和汗水，但是仍然面临着司法公信力减弱和司法权威不足的问题。究其原因，其中之一就是由于人民群众不了解司法，对司法信息掌握不全面，缺少法治理性，容易受一些负面信息的影响而作出不客观的评价。这时，如果让人民陪审员参与审理法律适用问题，势必会因过度强调人民陪审员制度对司法民主的积极作用而忽视了司法的专业性和权威性，进而影响司法审判的权威性和独立性。并且，赋予人民陪审员与法官在案件裁判中享有“同等权利”，是否意味着也要赋予人民陪审员对法律文书的制作权呢？这显然是不符合司法实践的，同时也有损司法独立。因此，人民陪审员不参与审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题，这样才能有效地发挥人民陪审员协助法官办案的作用，避免在合议庭内部出现多数人民陪审员左右少数法官的现象。并且，建立在人民陪审员参与的对案件事实最终认定基础上的法律裁判结果也更容易为当事人所接受，这既保障了人民陪审员对法律的监督作用，同时又不干扰法官的独立审判，体现审判权行使的专一性，有助于树立司法权威，维护审判独立。

第二，提高诉讼效率和案件的审判质量。最大限度地提高诉讼效率，是评价和确立某项司法制度的重要价值基础。提高诉讼效率的基础是诉讼成本的节俭与司法资源的优化配置。司法资源的优化配置，其内涵之一在于诉讼职权的合理配置。《决定》提出逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题，这是合理配置司法资源的必然要求。这既有利于最大限度地发挥人民陪审员和法官各自的优势，也明确了人民陪审员在合议庭中的职能权限和地位，避免了法官与人民陪审员的职权不分，从而提高了诉讼效率，以投入有限的司法资源获得尽可能大的诉讼效果。同时，人民陪审制度本身的价值在于通过吸收普通民众参与司法，将普通民众所具有的专业知识、独特的社会经验，朴素的是非观念以及一般的社会价值观融入到司法过程中，以弥补法官职业上的固化思维。人民陪审员参与审理案件事实认定问题，既能有效地帮助法官更准确的认定案件事实，又可以把人民陪审员的专业知识和独特的社会经验提供给法官，丰富法官对案件多角度的进行认识和分析，这有利于法官准确适用法律，提高案件的审判质量。

第三，防范冤假错案，明确错案责任追究。在司法裁判过程中，对案件事实的认定是适用法律的基础，冤假错案的发生往往是由于事实认定错误而导致的。在实际的法庭审理过程中，由于法官具有特定司法审判经验和法律专业知识，加之日常生活和工作接触面狭窄等原因，其容易对案件事实的认定形成固化思维，站在“法律人”的角度對案件事实进行分析判断，造成对案件事实的误判。而人民陪审员来自社会的各个阶层，他们“比一般的法官更清楚社会规则、行业规则，更能够比较恰当地判断证言的真假、证据的真伪及事实真相”[1]。但是，在适用法律方面，由于适用法律进行裁判的过程是一个专业化和职业化的过程，而我国人民陪审员的整体素质普遍不高，特别是在一些疑难的刑事案件中，有些人民陪审员只凭感情去衡量心中的天平，这就容易造成在适用法律时对被告人定罪量刑过重。因此，人民陪审员只负责案件事实认定，既可有效地帮助法官更准确的认定案件事实，又可以避免出现由于人民陪审员对法律适用的外行而导致的错判。同时，只有在职责明确的前提下，错案责任追究制度才能够得以真正落实。

三、人民陪审员参与审理事实认定问题的思考

如上所述，人民陪审员参与审理事实认定具有重要的理论价值，充分发挥人民陪审员参与审理事实认定的价值功能是人民陪审制度本身存在的基础。《方案》和《办法》对人民陪审员参与对案件事实认定作了详细的规定，但是，笔者出于未雨绸缪的考虑，认为在实践中人民陪审员参与审理事实认定可能会存在以下几点问题。

第一，事实问题与法律问题的区分。事实问题与法律问题的区分是划分法官与人民陪审员权限的依据和基础，对司法具有重要的意义。一般来说，事实问题主要是指探寻本案发生过或将要发生的行为、事件、行为人的主观意愿或其他心理状态时所产生的问题。[2]法律问题是指与证据能力、罪名选择、法律适用与法律解释等相关的问题。但是在司法实践中，事实问题与法律问题常常交织在一起，难以区分。例如，对“淫秽物品”的认定本身是一个法律判断问题，但是人民陪审员在参与审理案件时，就必须对什么是淫秽物品有一个清晰的认识，案件中涉及的物品作出一个认定。这时，淫秽物品就不仅是一个法律判断问题，更是一个事实的认定问题。在这种情况下，人民陪审员应当如何参与审理案件事实的认定呢？

第二，充分发挥人民陪审员参与审理对案件事实的认定，就必须保障在开庭前人民陪审员对案件基本情况的了解。《方案》规定，要健全人民陪审员提前阅卷机制，人民法院应当在开庭前安排人民陪审员阅卷，为人民陪审员查阅案卷、参加审判活动提供便利。问题是，人民法院通知人民陪审员阅卷，但人民陪审员怠于阅卷怎么办？人民法院在开庭前安排人民陪审员阅卷，是通知人民陪审员到法院内阅卷，抑或是将案卷材料复印或者通过电子文档的形式传送给人民陪审员，让其私下阅卷？如果是到法院内部阅卷无疑会增加人民陪审员的时间、精力，同时也可能会影响人民陪审员阅卷的效率，进而影响人民陪审员参与审理事实认定的质量。如果是将案卷材料复印或通过电子文档形式传送给人民陪审员让其私下阅卷，就存在涉及案件的保密性问题。

第三，《方案》规定，要保障人民陪审员在庭审过程中依法行使权利，经审判长同意，人民陪审员有权参与案件共同调查、在庭审中直接发问、开展调解工作。完善人民陪审员参加合议庭评议程序，保障人民陪审员评议时充分发表意见，严格落实人民陪审员合议庭笔录和裁判文书签名确认制度等。问题是，在庭审过程中，人民陪审员如何对双方当事人进行发问？在合议庭评议时，人民陪审员如何发表意见？这些法律并无明确规定。人民陪审员作为非法律专业者，在专业的法官面前会表现出不同程度的拘谨，并且自然产生一种趋从的心态。在庭审过程中“陪而不审”，在合议庭评议及表决时附和法官的意见，人民陪审员制度的价值难以得到充分发挥。

四、结语

人民陪审制度是一项重要的政治制度和司法制度，是人民参与国家管理的重要方式。当下，深化人民陪审制度改革对提升司法公信力具有重要的现实意义。《决定》指出了人民陪审制度改革的方向，《方案》对人民陪审员的履职行为作出了进一步的規定，但都属于方向性规定，不涉及具体的制度设计。笔者认为，首先，在事实问题和法律问题的区分上，也许最好的办法是将其留给法官的自由裁量权。其次，为充分发挥人民陪审制度的价值，法律必须明确人民陪审员对案件的阅卷不仅是其权利、同时也是其义务。不仅要保障人民陪审员对案件阅卷的权利，同时也要促使其充分履行对案件阅卷的义务。最后，制定专门的陪审及议事规则，如在庭审时由法官总结争议焦点，在合议庭评议时规定由人民陪审员先行发言等。如何充分有效地发挥人民陪审员对案件事实认定的价值功能还需要理论界和实务界共同探索以建立完善的制度。

参考文献：

[1]王毅宏，窦俊杰.“人民陪审员实行法律审与事实审分离的现实意义”.载河南省高级人民法院网，2015年11月14日访问.

[2]陈杭平.“论事实问题与法律问题的区分”.载《中外法学》，2011年第2期.

作者简介：

事实劳动关系如何认定篇9

郭晶*

在检察机关对刑民交叉案件的办理中，认定犯罪嫌疑人、被告人之罪与非罪、此罪与彼罪，往往有必要析明案件的民事基础法律关系，并将其作为认定案件刑事责任的前提或参考。在我国传统“先刑后民”诉讼顺序模式下，一般没有既存的已决民事裁判文书可作遵循。考虑到对后继民事审判的既判力影响，为了使刑事案件对民事法律关系的预断不过度限制后继民事审判的自由度,检察官如何才能较妥当地考量案件民事基础法律关系并准确做出刑事定性呢?这是一个亟需探讨的问题。万某某诈骗案，既直观地反映了司法实践就此类问题的普遍处理方式，又表现出了既有诉讼顺序模式的局限，恰是此类刑民交叉案件的典型。“先刑后民”的诉讼顺序，强行要求刑事诉讼发挥自身所不具备的民事法律关系认定功能，客观上扼杀了对较为复杂民事关系进行审慎考量与判断的可能性，难以避免武断的民事预断对后继民事审判的干扰，其科学性值得商榷。

[基本案情]万某某，原系北京市J超市H品牌电视机促销员。2009年2月，万某某擅自使用替H公司收取的电视机货款七万二千元在河北省某地为自己购买住房。由于H公司促销员向客户销售电视机时是采取先收款后发货的交易方式，但公司库存管理却允许促销员先提货，后向公司付款的。于是，为避免货款亏空被H公司发现，万某某利用H公司货款收付的时间差，循环使用后一名客户订购电视机的货款贴补前一笔货款亏空，并每次都采取预提再后一批货物的方式向后一名客户发货。如此持续至2009年4月下旬，万某某收取客户尚某的七万二千元货款贴补前一笔货款亏空，但因“五一”期间货源紧张，万某某无法预提相应货物及时向尚某交货。为拖延时间以避免事情败露，万某某再次联系另一客户席某，主动向席某推销H品牌电视机，并从席某处收取货款五万元退还给尚某。之后，因货源紧张，万某某迟迟不能从H公司处预提货物按时交给席某，且尚余两万余元货款未退还给尚某，故两客户报案，至此案发。在向两名客户销售电视机过程中, 万某某利用促销员的身份，向客户与H公司隐瞒货款流向，使客户误以为货款已交给H公司,但事实上却由万某某中途截留。此外,案发地点为J超市,H公司与J超市为合作关系，J超市收银台代收款，后期由J超市帐户向H公司帐户转账货款。

下述两点案件事实需要特别注意：（1）客户席某向万某某交款是在J超市当* 北京大学法学院2011级刑事诉讼法学硕士研究生[100871]

场进行，万某某在席某面前把收到的钱交给J超市收银台的出纳，并对席某说收银台已经收款。但对出纳所述的却是让其帮忙数钱。待席某离开后，万某某立即从收银台将货款取走。（2）万某某给尚某与席某开具的送货单实系J超市已废止使用的旧送货单，从而使两客户误以为自己的货款已经通过J超市交给了H公司。由于万某某出具的是废止的送货单，J超市没有相应记录，导致J超市与H公司长期无法发现万某某私收客户货款的情况。

一、问题的提出

本案的处理有两个核心问题：（1）客户通过万某某向J超市款台交款，并收取超市提货单的行为是否已致涉案货款的货币财产权向J超市（H公司）转移，如何定性被告人万某某所侵犯涉案财产的实际权属？（2）被害人是H公司还是尚、席两客户的问题，直接影响定性万某某的行为是诈骗行为、职务侵占行为、抑或挪用资金行为。

针对上述问题，主要有三种分歧意见：第一种意见认为，本案案发于2009年4月，被害人是客户尚某与席某。万某某利用H公司促销员身份，虚构事实、隐瞒真相，采取虚构电视机交易事实、开具虚假提货单的方式，向客户尚某、席某骗取钱款，应认定为诈骗罪。第二种意见和第三种意见均认为本案实际案发于2009年2月，被害人是H公司。以此共识为基础，第二种意见认为，2009年2月之后，万某某采取的用新货款填补旧货款亏空的行为，仅是在掩饰之前的犯罪行为。万某某利用H公司促销员身份与客户尚某、席某协商，并在J超市款台佯装收款，且开具了过期J超市提货单，其行事方式已满足民事权利外观的构成要求，且H公司、J超市在人员管理、货款收付管理方面对客户存在过错。因此，应认定客户尚某、席某的货款交付行为具有转移货币财产权的民事效力，H公司与J超市应连带对尚、席两客户承担交付电视机或返还货款的债务。万某某本质上是利用职务之便侵吞H公司货款，应当认定为职务侵占罪。第三种意见认为，2009年2月之后，万某某利用私收货款方式填补在先货款亏空，仅是以后账补前帐的方式避免其私用公司货款的行为败露。虽有弄虚作假成分，但本质上属于循环挪用货款，其非法占有目的并不明显。既未对H公司的账目与相关单据进行涂改，也未在帐面上掩盖其自身退还公司货款的义务，难以构成其对货款的侵吞。因此，万某某的行为是挪用资金行为而非职务侵占行为。且本案行为实际发生时间为2009年2月，案发时间为2009年4月，未满挪用资金罪犯罪构成中“三个月不归还”的法定要件。因此，万某某不构成挪用资金罪、也不构成职务侵占罪，应作无罪处理。

二、案情分析

本案在事实认定层面并无分歧，分歧产生于对民事基础法律关系的不同定性。本案的民事法律关系主体可归纳为三方:甲方万某某，乙方J超市和H公司，丙方客户尚某及席某。甲方在乙方不知情的前提下，代表乙方与丙方洽谈业务，并且超越自身职权收取了丙方的货款。而甲方与丙方之间所发生的交易行为，由于甲方的“后账补前帐”操作，亦难以为乙方所觉察。也就是说,万某某同时对乙方与丙方进行了欺诈，并且在欺诈过程中利用了自身作为H公司促销员的身份。

本案在刑事定性上的争议，根源于民事法律问题分歧。即,甲方代表乙方而与丙方进行的交易行为是否成立且具有民事效力？丙方交付货款的行为是否系对该合同的有效履行？乙方是否应当因甲方的缔约及丙方的付款而承担对丙方的合同义务？

(1)如果倾向于乙方对丙方不承担合同义务，那么甲方私收丙方货款的行为仅发生于甲方与丙方之间，甲方行为不会导致乙方因被丙方主张相应义务而造成经济损失。即，无法认定涉案钱款的权属已经转移给乙方，本案纯系发生于甲方与丙方之间的诈骗行为。

(2)反之，如果倾向于乙方对丙方承担合同义务，那么甲方私收丙方货款的行为将导致乙方与丙方之间合同关系的成立。即可认定丙方交予甲方的货款，其权属实际已转移于乙方。本案系甲方对乙方所实施的职务侵占行为或者挪用资金行为，丙方则为甲方与乙方之外的第三方，无论甲方与乙方的纠纷最终如何解决，乙方都应当对丙方承担合同义务。

三、处理意见

本案初看系因民事争议而导致的刑事定性分歧，但审慎观之，此疑难的根源在于如何协调案件的民事处理和刑事处理，实质上是刑民交叉问题表层下的诉讼裁处问题。如要妥当处理该案，必须贯通刑事定性、民事考量以及诉讼裁处等三个层面进行分析：

(一)在刑事定性层面，第三种意见认为万某某是挪用行为且不构成犯罪的主张不成立，可首先予以排除。

如前文分析，万某某所采取的行事方式，系采取虚开提货单的手段向乙方隐瞒其与丙方达成交易并收取货款的事实。因此，万某某的行为已使乙方丧失了依靠自身能力而获知万某某截留货款行为的可能性。即使事后万某某私人占有货款而不再交付公司，如无丙方举报，乙方也不会主动向万某某追索货款。由此可见，万某某对涉案货款的非法占有目的已非常明显,即使乙与丙之间交易行为的民事效力能够获得认可,也不可认定万某某是挪用行为，更不能据“三个月不归还”的要件而认定万某某无罪。因此,第三种意见不应采纳。

(二)就第一种意见和第二种意见之间的分歧，初看似存在于刑事定性层面，但其争议仅有深入到民事考量层面才能获得解决。

必须确定甲方代表乙方而与丙方形成的民事合同关系是否成立，借以判断丙方缴款行为是否为完备的合同履行行为，进一步才能辨明涉案钱款的货币财产权应归属于乙方或是丙方。针对该问题的民事评价，须考量一系列复杂因素，主要包括：

1、乙方的过错程度。乙方疏于对失效的提货单据进行销毁，导致甲方继续利用失效单据与丙方缔约。且在丙方交款过程中，乙方出纳的收款行为支持了甲方代表乙方缔约的权利外观，使丙方产生了合理信赖，促成了诈欺行为的成功；

2、万某某对乙方的隶属关系和乙方的内部情况。万某某隶属于H公司，H公司与J超市是合作关系。丙方信赖甲方而与甲方进行缔约，其缔约对象却是与甲方没有隶属关系的J超市。为此，需审慎分析H公司与J超市之间的合作关系，借以明悉双方的责任范围划分；

3、丙方的过错程度。甲方作为促销员，本没有收取货款的权利。丙方对于超市出货交易流程及促销员的职权范围没有最基本的了解，又或是为图折扣而降低对交易安全的防范意识，其既未与甲方签订正规的合同，也未审慎甄别甲方的缔约行为，而仅是据个人信赖就向甲方交钱，使自身陷入风险；

4、丙方两客户之间的交易情况不同，影响其民事评价。席某的货款是直接交付给J超市出纳人员的，并且出纳也当面“收款”了，因而席某的过错程度显然要比尚某轻。在民事考量层面，可能仅有席某的交易关系能获认可。在刑事定性层面则需考虑，针对席某的5万货款，万某某可能构成职务侵占罪，而针对未曾退还尚某的2万2千元货款，万某某则可能构成诈骗罪。

(三)在诉讼裁处层面，刑事诉讼受制于其功能上的局限，无法承担准确认定

民事基础法律关系的繁重任务。

1、刑事诉讼在诉讼规则、功能及结构上的限制，使其无法认定较为复杂的民事权利义务关系。以检察官与法官为诉讼主导的刑事诉讼程序虽有权进行民事

[1]事实的认定，但因其既缺乏本案中丙方或乙方（民事诉讼中原告）的积极作用，又无法统和关注本案中的三方关系，故无法运作民事意义上的证明责任、证明标准与举证规则，无法承担较为复杂的民事权利义务关系认定任务；

2、在刑事定性层面的考量中，缺乏既存的已决民事裁判文书可作遵循或者参考。受制于我国在处理刑民交叉案件所遵循的“先刑后民”顺序模式，民事诉讼如遇相关刑事诉讼的同时进行，需要中止，等待刑事判决先行做出，或者在刑事判决审理过程中适用刑事附带民事诉讼解决民事纠纷[2]；

3、如果依靠刑事附带民事诉讼，既存诉讼顺序模式过于高估刑事诉讼认定民事权利义务关系的能力，故将刑事附带民事诉讼的可提起范围划定得极为狭小，只有“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”

[3]，如本案情况，纯粹的侵财型犯罪，且涉案财产系现金，被害人无法提起刑事附带民事诉讼，仅能依靠后继另行提起的民事诉讼解决民事争端。

(四)刑事判决对后继民事审判的既判力影响，一方面使刑事案件的办理处处掣肘；另一方面，也难以消除对刑事判决后继民事审判的不当干扰。但若中止刑事诉讼而等待生效民事裁判作为支持，却又存在诉讼操作上的多重障碍。

刑事诉讼的功能局限使其无法准确认定较为复杂的民事权利义务关系，但刑事判决的民事预断却对后继民事审判存在既判力约束。在后继的民事诉讼中，即使存在与在先刑事判决不同的民事基础法律关系意见，从维护司法的统一性角度

[4]出发，也很难在民事诉讼判决中进行更改。因为如若推翻刑事诉讼判决的基础

事实认定，将会造成民事诉讼与刑事诉讼之间的矛盾，质疑既有刑事判决的权威性。就此问题，能否暂时中止刑事诉讼而等待生效民事裁判做出呢？民事诉讼的诉讼中止事由包括“本案必须以另案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”

[5]但是类似规定并不见于刑事诉讼的相关法律及司法解释中。刑事诉讼中止包括检察机关自侦案件的中止侦查[6]、审查起诉阶段的中止审查[7]和法庭审理阶段的中止审理[8]三种情形。但是，刑事诉讼中止以犯罪嫌疑人、被告人潜逃不在案或者患有精神疾病为适用前提，无法针对本案情况中止诉讼。此外，由于我国刑事诉讼相关法律及司法解释比较粗糙，刑事诉讼中止后犯罪嫌疑人或被告人的强制措施应当如何变更，中止事由消失后应依据何种程序恢复审理，都缺乏相应规定。如果对案件贸然实施中止，亦有可能存在超期羁押的风险。

上述就案件刑事定性、民事考量和诉讼裁处三个层面的四方面分析，已揭示出检察机关在本案办理中所遭遇的尴尬境地：由于没有既存的生效民事裁判文书作为参考，也无法中止诉讼而等待民事基础法律关系的先行厘定。因此，审查起诉阶段无论倾向于第一种意见、还是第二种意见，即使事后被刑事判决肯认了，其所附随的民事权利义务预断也均具有武断性，难言公正。然而，受“先刑后民”诉讼顺序模式之制约，无论该种预断存在多大程度的不准确性，此民事预断所衍生出的刑事定性如获判决之认可，那么该预断在后继民事诉讼中一般均将获得遵

[9]行。从检察机关的角度出发，检察官受制于公诉人地位，其起诉意见必须在刑事诉讼中寻求审判机关的支持。若认定乙、丙两方成立合同关系而追诉甲方职务侵占罪的话，如上所述，乙方与丙方之间的合同关系缺乏既存民事裁判的支持，审判机关受制于刑事诉讼功能上的局限也难以对较为复杂的民事诉讼关系做出认定[10]，故而检察机关的该种意见将面临巨大的证明困难与诉讼风险。受制于现

状，检察机关不得不将复杂问题简单化，将需要借助民事诉讼功能才能查清的问题一概摒除。就基础民事关系做出最为简单明了的认定结论，并据此选择适用罪名，以期最大程度规避诉讼风险。因此，在该种情况下，选择不认定乙、丙之间的民事合同关系，支持第一种处理意见而以诈骗罪起诉万某某，更具可行性。据此可得出如下结论：“先刑后民”顺序模式，试图借助刑事诉讼以实现民事诉讼效果，本质上是强行要求刑事诉讼发挥自身所不具备的功能。但这种理想化的预期，在司法实务中却是无法实现的。其所引发的诉讼裁处疑难，致使本案在民事考量和刑事定性层面的争议均难获解决。为规避刑事诉讼的功能缺失，检察机关不得不对民事基础法律关系做出消极的简单化评价，被迫采纳第一种处理意见而以诈骗罪起诉万某某。

四、后继情况

检察机关以诈骗罪对被告人万某某提起公诉。法院经初步审理，初始意见倾向于万某某构成挪用资金行为。经进一步审理以及对检察机关起诉意见的审慎探讨，法院最终采纳起诉意见，判决被告人万某某构成诈骗罪。被告人万某某未提起上诉。刑事判决做出后，因万某某唯一可执行财产系位于河北省的住房，跨省执行难度较大，被害人经济损失难以获得追缴。后被害人席某提起民事诉讼，状告J超市，诉请J超市履行合同义务。J超市提出万某某系H公司员工，其私人行为J超市不负责任。且案件刑事判决的财产追缴部分执行不力，相关民事主体财产责任范围亦难以确定。民事诉讼审理因之陷入胶着状态，后被害人席某撤诉，经济损失未能获偿。

五、法律效果与社会效果评价

对民事权利义务关系进行简单化评价并以诈骗罪起诉万某某的处理方式，扼杀了对较为复杂民事关系进行审慎考量和判断的可能性，系受制于“先刑后民”诉讼顺序模式而做出的次优选择。该种处理方式的合法性虽无可争议，但因其考量取向并不是实现刑民法律定性的衔接与协调，而是追求在最大程度上避免诉讼风险。故而，该种处理意见的法律效果和社会效果均值得商榷。

第一、在法律效果方面，该种处理意见限制了后继民事审理的自由度，使民事法庭陷入要么放弃进一步举证而遵从该种民事预断，要么颠覆在先民事预断的两难境地。如果倾向于后一种方式而对刑事判决预断的民事权利义务关系进行变更的话，那么将意味着动摇在先刑事判决的基础事实关系认定，导致在先刑事判决陷入“事实认定不清”的窘境。

第二、在社会效果方面，该种处理方式使各方当事人失去了积极举证以厘清民事权利义务关系的机会，尤其是使被害人丧失了一个获得充分救济的途径。如上所述，万某某是经济实力单薄的个人，而无论H公司还是J超市都是具有雄厚经济实力的企业。如果能够认定被害人与J超市合同关系成立的话，被害人得以直接向企业主张合同义务，这将比依靠刑事追缴而向万某某追讨损失更有保障。

注释:

[1]参见《刑事诉讼法》第77条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。知果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣钾被告人的财产”。第78条规定:“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可

以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼”。

[2]参见1987年3月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于在审理经济案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》。该通知第3条规定:人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送，依照《刑事诉讼法》第53条和第54条(即1979年刑事诉讼法，现行刑事诉讼法则为第77条、第78条)的规定办理。如果经济纠纷与犯罪必须分案审理的，或者是经济纠纷案件经审理后又发现有经济犯罪的，可只移送经济犯罪部分。

[3]参见《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条。

[4]参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条:已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；当事人无需举证证明，有相反证据足以推翻的除外

[5]参见《中华人民共和国民事诉讼法》第136条。

[6]参见《人民检察院刑事诉讼规则》第241条。

[7]参见《人民检察院刑事诉讼规则》第273条。

[8]参见《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第181条。

[9]后审法院要冒着丧失司法统一性的风险，才会做出与刑事认定完全不同的事实认定，而这是极其少见的。

【事实劳动关系如何认定】推荐阅读：