西学东渐与中国近代法律文化的变迁

西学东渐与中国近代法律文化的变迁

西学东渐与中国近代法律文化的变迁 篇1

西学东渐与中国近代法律文化的变迁

中国传统法律文化以其独有的样态在世界法律文化园地独树一帜。而且，在世界法律文化史上，惟有中国传统法律文化的历史未曾中断过，有着独特的内发形的变迁过程。历史进入近代，西方法律文化的输入中断了中国传统法律文化的自然演进历程，法律文化的变迁具有了外发因素，中国传统法律文化与西方法律文化的冲突，成为近代法律文化变迁的一条主线和主要表征。时至今日，如何解决中国传统法律文化和西方法律文化的关系问题，依然是我们无法回避的心理情节，亦是当前中国法律现代化的关键和难点。中国法律现代化进程中所表露出的困境与矛盾都是这种心理情节的反映。因此，考察和研究西学东渐与中国近代法律文化的关联，分析总结近代法律文化变迁的特点，解决近代法律文化变迁中遗留的难点，是中国法律现代化的重大课题。

法律文化具有民族性，是绵延千百年的传统文化在法这种社会现象上的反映和折射。在漫长的历史进程中，中国传统法律文化逐渐形成了自身独特的法律精神品格和制度特征，从而成为区别于其他民族的法律文化，并在世界法律文化之林中独树一帜。而且，在近代以前，中国处在一个相对封闭的环境里，中国传统法律文化的民族特性更为突出和鲜明。大体可以从形式意义和实体价值两个方面来把握。就形式意义而言，中国传统法律文化在法律的外部特征和社会地位上缺乏独立性和自治性，即法律是伦理道德和行政命令的附庸，法律规范与道德规范无确切分界，法律没有自身独特的个性和功能；在法律内在结构形式上，表现为公法与私法不分，诉讼法与实体法不分的诸法合体形式；在司法过程的运行机制上，表现为司法与行政的合一。就实体价值取向和内在精神而言，中国传统法律文化的最大特色就是法律的道德化和伦理化，体现了儒家伦理的精神与价值取向。具有以宗法家族为本位的礼治性质，体现为极强的义务本性，漠视了个人权利及价值；具有德治主义精神，道德是法律的化身，道德要求与法律精神相契合，道德是社会调整的主要手段，法律是次要手段和道德的辅助；具有人治主义色彩，强调权力大与法律，权力是法律产生的依据和存在的基础，法律受权力支配和制约，是实现君主专制的工具；以秩序和和谐为最高价值理想，强调“无讼”的法律意识。

中国传统法律文化不但有其独特的精神品格和制度特征，也有其独特的变迁过程：其一，中国传统法律文化的变迁一直受优越的文化观和中国中心论左右。古代中国自秦汉至明代都处于世界强国的行列，在生产和技术领域以及法律文化机制等方面长期处于世界文明的领先地位：“近代以前时期的所有文明中，没有一个国家的文明比中国更发达更先进。”由于中国幅员辽阔，力量雄厚，历史悠久，而且资源丰富，使得它成为东亚世界的自然中心，因而，古代中国人具有强烈的中国中心主义思想和中国人优于其他民族的偏见。“这种国力的强盛，形成了文化传播和认同的单向性，这就是说，中国文化体系有着强大的同化功能，在外域文化的挑战面前，扮演着主动的角色而非处于被动者的地位，因而能够把外来文化纳入本土文化的体系之中。”优越的文化观和中国中心论，一直在支撑着中国传统法律文化在数千年的变迁过程中非常从容与自信。其二，中国传统法律文化的变迁具有封闭性、自发性和孤立性。古代中国处在一个相对封闭的地理环境里，而且长期处于自给自足的封闭性自然经济状态中，导致了整个文化环境的封闭，因此，中国传统法律文化的变迁极少受到外来文化的冲击和影响，而是以内法的形式自我发展，自我完善，呈现了极大的独立性，这种独立性也可以说是孤立性，它缺乏来自外域的异质法律文化冲击下的发展动力，而以单一的文化样态存在与发展。其三，中国传统法律文化的变迁具有惰性发展的特点。中国古代社会具有“超稳定结构”的性质。中央集权的高度密集与小农经济的散沙状分布，通过封建专制制度的刚性强制与宗法关系的柔性和合达成了统一，而封建专制制度的统治又被浸润于儒家礼教思想的宗法伦理精神之中。分散的小农经济与高度集中的大一统专制王权，加上植根于血缘关系的宗法伦理，三者融合培育了刚柔相济，随时调剂的修补机制，使中国封建社会得以长期稳固发

展。这种稳定的社会结构性质，导致中国传统法律文化在变迁过程中始终追求一个“常道”，即恒常不变。求稳，求静是中国传统法律文化变迁的基本价值框架。在几千年的递嬗流变中，中国传统法律文化知识不断地通过更换表现形态来维护神权、君权、父权、夫权的恒常不变。其变也只是拘囿于具体事务，而维护整体社会的不变，总之，其求变只是为了不变，因而，在漫长的历史过程中，中国传统法律文化的变数主要集中于建构灵巧而有实效的治国、治世之术，以维护整个社会制度的万古长存。所以中国传统法律文化在数千年的变迁过程中，显示了超常稳定性和缓慢性，以至于其变迁轨迹通常不明显。

二

中国传统法律文化的自然演进过程至近代因为西方法律文化的输入发生中断。当古老的中国在封闭的环境中全然不知地、孤独地缓慢滑动时，近代西方社会在资本主义生产关系的催发下已经大踏步前进并将中国远远地抛初了世界强国的行列。1840 年鸦片战争以后，随着西方列强的入侵，中国发生了天翻地覆的变化，用李鸿章的话说就是“三千年未有之变局” 所谓三千年，它穿透了西周以来的所有历史，囊括了由秦始皇统一中国的所有王朝，这前所未有的“变局”显然是夷狄入侵和改朝换代不能与之相比的。这个变局概括地说就是“现代化”或“近代化”，即中国要从传统农业社会向工业社会转型。这种社会转型意味着要从一种稳定的社会结构状态向另一种异质的稳定结构状态的过渡与转变，因而是社会生活的各个领域、各个层面的整体性变革，有自然经济向商品经济的经济变革、宗法专制政体向法制民主政体的政治变革以及同质的单一文化向异质的多元文化的变革。中国近代社会向现代化转型的一个突出特点是，它不是社会内部现代性不断成熟和积累的结果，而是对外部现代性挑战的一种自觉反应，不是中国社会内部自然演进的结果，而是被西方列强打破中华帝国闭锁的国门后，强行拉入资本主义文明之中的，是与西方内发自生型不同的现代化方式。虽然中国的资本主义萌芽早在明末就已出现，但由于封建国家的扼制，始终未发育成熟，因此，西方资本主义国家的入侵是近代社会转型的关键性启动因素，即促使中国近代社会转型的直接动力和逻辑起点是西力（即近代大工业文明的东渐）。社会变革必然导致法律文化的变迁。正如西力东渐是中国近代社会转转型的直接动力和逻辑起点一样，中国近代法律文化变迁的重要推动力就是西学东渐。而且，在近代社会变革中，法律文化的变迁最引人注目，因为法律文化在西方文明中最先进也最重要，而在中国，它则是传统文化中的薄弱环节。于是，随着西方法律文化的输入，建构于自然经济基础之上的得中国传统法律文化与建构于资本主义商品经经济基础之上的性质截然不同的两种法律文化产生了激烈的冲突。从形式层次而言，这种冲突具体表现在：西方法律的自治独立性与中国传统法律文化的礼法结合的冲突；西方法律的形式合理性与中国传统法律文化的“诸法合体”的冲突；西方法律文化中的司法独立与中国传统法律文化的“司法与行政不分” 的冲突。从价值层面看，表现在：西方法律文化中的资产阶级法理精神与中国传统法律文化中的封建纲常礼教格格不入；西方法律文化中的法治主义与中国传统法律文化中的人治主义的对立；西方的权利本位与中国的义务本位的冲突；西方憧憬自由和正义与中国追求秩序与和谐的冲突。通过中西法律文化的剧烈碰撞和冲突，呈现出落后与先进的巨大反差。如果说先进文化征服落后文化是文化变迁发展的必然规律，那么，古老的中国传统法律文化面对西方先进法律文化的尖锐挑战，再也没有同化西方文化的能力而发生了不可逆转的历史更新，中传统法律文化也在无法像以前那样在封闭的环境里以内发的形式实现自我完善了，而必须借助西方先进的法律文化发展自我。虽然这并不意味着被西方文化同化，但至少说明中国传统法律文化的自然演进历程因西方法律文化的冲击而发生中断，呈现出像西方文化演进的转向。这是中国传统法律文化第一次在外来文化的挑战面前处于被动地位，使中国传统法律文化进入了认识西方、认识自我以及如何用西方先进的资本主义法律文化改造落后的封建主义法律文化的变迁过程。在这一过程中，传统法律文化不断遭到质疑、背叛，异己文化不断得到认同与肯定，由纵向的传统传承走向了横

向的文化开拓，近代法律文化走向解构、沟通和重构的变迁历程。

在西方资本主义列强的入侵下，中国近代法律文化的变迁以强烈的爱国热情和民族责任感为支撑。从1840年以后，中国经历两次了鸦片战争、中法战争、中日战争、八国联军侵华战争等一有一个突发的历史事件，不断的战败、割地赔款，让国人痛彻心脾地感到国门欲碎，民族到了生死存亡的危急关头。于是，保国、保教、保种成为中国近代法律文化变迁过程中一以贯之的中心任务和首要任务。从龚自珍的针砭时弊到魏源的“师夷长技以制夷”，到冯桂芬的常吸血、制洋器，到严复梁启超的宣传介绍西方法律文化，到洋务派的自强求富，到戊戌变法的君主立宪，再到孙忠山的民主共和，中国先进的知识分子总是抱着强烈的爱国热情和民族责任感，希望用先进的制度改造中国落后的封建法制，以抵御外侮，挽救民族危机，实现国家的独立发强。其二，中国近代法律文化的变迁以制度更新为建构取向。近代中国在西方列强的欺侮下无力招架，节节败退。思想家们经过痛定思痛的反思，发现国家的衰败乃是因制度的僵化引发的。中国几千年来的帝国体制，演化到近代，由于自身内部机制趋于老化以及外力的侵蚀，已难以应付制度败坏的困境，新的帝国在旧的废墟上重新建构的可能性几乎丧失殆尽。随着商业的发展，促使社会自主力量开始发育，再加上西方文化的冲击，要想在原有的制度框架内，通过提高治国之术的质量，来克服内外双重危机，看来是不可能的。历史发展到近代，中国传统的‘和久必分，分久必合’的帝国延续机制发生了断裂。当传统的制度面临不可克服的困境，而且被认定为国家衰败的主要和关键的原因时，更新制度的思维取向便开始弥漫在近代法律文化变迁的进程中。从龚自珍批判封建制度、倡导更法改图，魏源赞赏西方政治法制，主张师夷长技，因势立法，到张之洞的整顿中法、采用西法的中体西用，到康梁变法维新，建立君主立宪，到沈家本“会通中外”变法修律，再到孙中山行五权宪法，建立民主共和，无不以制度更新为法律重新建构的取向。尤其中日甲午战争后，中国被自己从未放在眼里的“虾夷岛国”战败，中国人已将制度更新转化为实际行动了。由于制度更新的目的是御侮救国，并将西方的议会民主制度看作是最佳的选择，因此，中国近代法律文化的变迁主要集中在宪政制度的建设上，其三，中国近代法律文化的变迁以中体西用为建构模式。鸦片战争以后，西学的输入夹杂着文化霸权的渗透。但是西学能否促使中国近代法律文化的变更，往往不取决于西学本身的内容如何，而要看中国人对西学的取舍、加工和改造。这是由近代的国家危机和民族危机所决定的。中国思想界一方面对危机有深刻的认识，另一方面又对中国的命运有着很高的期望；一方面对西学非常敬仰，但另一方面对中国的传统文化恋恋不舍，所以希望用中体西用模式挽救危机。因此虽然中国近代法律文化的变迁是以发现西方、学习西方为背景，呈现出主动吸取，积极引进的姿态，但其目的是通过学习西方挽回民族自尊、重塑强国形象。“中学为体，西学为用”就成为近代法律文化变迁的一种巧妙的建构模式。应该说，中国近代法律文化的变迁，既不是对欧风美雨的直线回应，更不是对西学内容的机械应对。其四，中国近代法律文化的变迁具有急促性和艰难曲折性。西方列强的强大和文化的先进，使中国人的文化心态失去了平衡，尤其是西学影响下日本的崛起，强烈地刺激了中国人，再加上国将不国的威胁，中国人先前在文化上的从容与自信彻底崩溃，陷入了极度的紧张与焦虑中，因而慌乱地走上了法律文化变迁的路程。中国近代法律文化的变迁从1840年算起至辛亥革命结束，共有七十年的历程，这与欧洲从文艺复兴到法国大革命三百年的资本主义法律文化形成鲜明对比，表明中国近代法律文化变迁的历程十分急促。然而，在七十年短暂的时间里，却要背负数千年的传统包袱及失去文化优越感后的沉重与不甘的矛盾心情，其变迁的艰难与曲折可想而知。

中国近代法律文化的变迁并未实现资本主义法律文化的转型，这是因为传统法律文化要完成脱胎换骨，走上资本主义法律文化的发展模式，不可避免地要面对各种矛盾和挑战。首先，古代中国稳定的社会结构早在公园前二世纪即已形成，它从一个朝代传到另一个朝代，深深地陷入了自己的历史循环当中。假设没有西方列强的入侵，中国依然可以在原有的社会

结构上继续延续。西学东渐从根本上改变了中国社会原有的发展方向，使之以屈辱的方式被迫转型，但中国社会内部由于缺乏资本主义的基因，其反应是极其迟钝和微弱的，呈现出转型迟滞的特点。这除了中国社会转型来自外发的压力以及内部主动因素变革不足外，还与中国沦为半殖民地半封建社会有关。从社会结构本身来看，有两个重要原因，已是半殖民地半封建社会的胶着、牵制，在近代，传统与现代纠缠在一起，没落与新生纠缠在一起，很难截然分开。二是与自发现代化的西方国家相比，中国传统社会结构由于达于高度成熟状态，格外强韧和根深蒂固，难以实现自身的转型。不合理的半殖民地半封建社会结构非但不能加速业已发生的过渡和转型，反而成为这一过渡的障碍，并造成空前的浑沌、迷离、动荡和真空。在新旧结构的胶着、僵持中，中国近代法律文化的变迁极其复杂和艰难，不仅要完成文化的时代跳跃，还要处理文化的民族性保持与变异这一对矛盾。更为重要的是，在几千年的历史进程中，中国传统法律文化与封建制度融为一体，任何变动都将损害封建专制统治。因此，当资产阶级改良派力主用西方法律改造封建法律的试图刚一露头，就再到封建政权的无情镇压，而清末的法律改革，一旦触动封建专制的中枢神经，触动封建法律的核心内容时，统治者就采取果断措施，又下令改革变为阻止改革，使改革无法深入进行。其次，春秋战国到清末，中国传统法律文化始终在封建社会的胎衣包裹下缓慢地静态发展，这期间，质变、突变、和飞跃从未发生过。虽然西学东渐促成了近代近代社会求新、求变的文化氛围，但在十九世纪中期，中国大多数士大夫仍然生活在他们自己传统的生活世界里。十九世纪九十年代以后，伴随西学的盛行，新型的法律观念日渐威猛，但从总体上说，西学的某些内容，如伦理道德，宗教信仰、价值观念，尽管一再灌输，中国并没有全盘接受，有的基本没有接受，传统的君为臣纲、父位子纲、夫为妻纲，虽已收到一定的冲击，仍占主导地位；自由、平等、民主思想，虽已为一部分人所接受，但并未为整个社会所人同。近代的制度更新，并未有实现传统文化的质的转换，引进西方的法律制度就像油浮在水面上一样，始终没有和中国社会水乳交融在一起，法律和社会从来没有找到一个契合点，纸面上的法和社会生活中的法严重割裂。法的形式技巧、概念、原则和制度等表层性东西的引进，对于一个社会来说是相对容易的，对于引进法的意识、法的价值观念以及与法律相适应的文化条件和社会环境来说是极其艰难的。通过制度更新实现法律文化价值观的转换是行不通的，因为价值观既受社会结构、家庭关系、经济方式的制约，更受传统习惯及占社会主导意识形态的直接影响，法律作为社会关系的制度确认，只能是对既定社会关系的肯定和保护，体现在法律体系中的价值观念，始终与主流意识形态相一致。其三，传统文化的西瓜是中国近代法律文化变迁的路径。然而，中国对西学的认识经历了一个由表及里、由浅入深的艰难过程，既有坚船炮利到工商科技，再到议会政治的发展过程。值得注意的事，中国对西学的认识，始终与挽救民族危机的需要相联系。中国是顺着御侮救国而不是顺着个性解放、自由平等之路寻到议会政治这一武器的。中国近代法律文化的变迁也始终是沿着救亡这一中轴展开的。西方强权的横行严重伤害了中国人的感情，对它们构成了严重的道德失落和心理障碍，因而在中国人的内心中，很自然地将法律文化的变迁与外国侵略联系起来，而不是把法律的现代化变迁看作是进步的福音。法律文化不得不西化的无奈选择，让国人经受着文化优越感被否定的苦不堪言的折磨。强烈的民族感情和对传统文化的依恋，促使中国士人用传统的经世致用观念去解读、加工、甚至歪曲西学，少有对西学的理性思考，很大程度上对西学抱有极大的工具论意识。结果使近代法律文化的变迁充满盲从、无序、甚至陷入悖论境地。一方面，传统文化中蕴含的恒定准则和价值观没有得到现代意义的转化，另一方面，西方的信仰和文化价值观始终没有获得普遍认同，法律文化的变迁无非上演的是重复自我的文化悲剧。其四，从世界范围来看，法律文化从中世纪到资本主义的变迁都非常艰难，这是生活方式和价值观念的重新调整，即便欧洲也经历几个世纪的多次革命才完成这一转化，因而，没有一个国家轻易的摆脱中世纪的残余。就西方而言，资本主义法律文化是在西方社会和文化基础上发展起来的，它是一个自然演化的过程，它经历料罗马法复兴、人文运动、启蒙运动和资产阶级革命几百年的文化准备，而对中国这样一个世界上最悠久时间最长的连续的法律文化来说，受传统文化巨大惯性的驱使，它承受的历史负担太沉重，在近代，西方列强从未给中国一个喘息的机会，让中国人在没有外界干扰的情况下反思自省，由此，中国人对法律文化的现代化变迁很容易失去平衡。总之，近代法律文化的变迁不是自然的正常状态，中国社会转型的迟滞，使经济、政治没有接受这一文化的准备，意识形态则更不成熟，因而对法律文化的变迁显得措手不及，再加上特定的历史原因，救亡图存的急功近利，都一定程度上违背了法律文化变迁的一般规律。

三

当前，在社会主义体制内，正在进行着从计划经济向市场经济的更为深刻而意义重大的社会转型，虽然与近代社会转型具有不同的性质、基础、环境机遇及终极目标,但从农业社 会向工业社会转型这一角度讲，当前的社会转型使近代社会转型的继续，当前中国法律现代化也使近代法律文化变迁的积蓄，不过，这一任务是由无产阶级承担，实现的是传统法律文化向社会主义法律文化现代化的变迁。但是，西方的法律文化对我们今日的法律现代化仍有可借鉴之处，因此，近代法律文化的变迁对我们有很多经验启示。西学东渐与中国近代法律文化变迁之间的关联，使我们考察近代中国大变动不可忽视的一个重要方面，也是中国法律现代化必须引以为鉴的历史。近代中国对西学保有的矛盾心态，西学在中国所引发的令人难解的效应，以及西学改造中国法律文化何以在表象和结果上的背离，直至今日都是一个悬而未决的难题。事实上，新型的法律文化是从外部输入的，还是从一个社会内部自然生长发育出来的，这两者是有很大区别的。西学在近代之所以难以改换中国法律文化的逻辑结构，根本原因在于它与中国社会的背离，没有与之相适应的经济结构和政治体系，是很难在一个社会中存续的，更不用说化为该社会的文化心理机制了。在近代，凭借西学从根本上和整体上改造中国法律文化，却仅仅掀起了表面上的激荡现象，对社会底层的动