劳动争议案件的一些总结

2024-11-10

劳动争议案件的一些总结（精选8篇）

劳动争议案件的一些总结篇1

1、经济赔偿金（违法解除劳动合同）：

1、《劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

2、《劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本办法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

3、第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

相关知识：违法解除劳动合同的主要表现

1、滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。

2、滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法;或者规章制度没有公示;或者违纪行为轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。

3、滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同。

4、滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，如果劳动者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退;或者逼迫劳动者自动离职。

5、滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。

6、随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。

7、辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。

医疗期：根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（劳部发1 9 9 4 4 7 9号）第2条规定，医疗期是指企业职工因患病或非因公负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

第3条：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：

（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。

（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。

第4条规定。医疗期三个月的，按六个月内累计病休时间计算；六个月的，按12个月内累计病休时间计算；九个月的，按15个月内累计病休时间计算；十二个月的，按18个月内累计病休时间计算；十八个月的，按24个月内累计病休时间计算；二十四个月的，按30个月内累计病休时间计算。

医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：享受三个月医疗期的职工，如果从1 9 9 5年3月5日起第一次病休，那么该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其他依此类推。

第5条规定，企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。

根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第59条的规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。

根据《劳动合同法》第四十二条第三项规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

经济补偿金与违法解除劳动合同赔偿金的区别: 经济补偿金与违法解除劳动合同赔偿金不是一回事。经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。

用人单位合法与职工解除或者终止劳动合同，除了结清工资、足额缴纳社保费和住房公积金外，只需按照法律规定支付经济补偿金即可。但如果单位是违法与职工解除或终止劳动合同，依据《劳动合同法》第87条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。” 赔偿金是用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿是按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。违法解除或终止劳动合同，要按上述标准的两倍支付赔偿金。但是，用人单位是否需要支付赔偿金，关键要看与职工解除或终止劳动合同的行为是合法的还是违法的，只有违法解除才需要支付赔偿金。

2、双倍工资（未签劳动合同）

劳动合同法第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

在实践中, 未签订劳动合同，索要双倍工资到北京劳动仲裁申请仲裁,北京市的仲裁委员会一般只支持11个月，法院判决不一，有支持多余11个月的，西城区法院就是如此，那么多余11个月未签合同该如何主张双倍工资呢?当然也有救济手段，可以以用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同要求单位向劳动者每月支付二倍的工资，有的仲裁委是不受理的，给开个不受理通知书，然后直接到法院起诉。

“双倍工资”该怎么计算

很多人将“双倍工资”“简单理解成了“工资的双倍”，实际上双倍工资”的含义，是指劳动者每月实发的工资的双倍，已发放的工资部分应该扣除。一般来说在要求另一倍,具体按照实际发放的工资来计算。

“双倍工资”的时效问题

我们在实践中,经常听到“双倍工资”是否有时效的限制,1年前没有签订劳动合同的“双倍工资”是否还可以要求.我们说根据法律规定,时效的起算时间是从解除劳动合同关系的时间开始计算,时间为1年.未签订书面劳动合同双倍工资仲裁时效如何计算

未签订书面劳动合同向用人单位主张双倍工资的时效起算点，在实务中有一定的争议。有人说从劳动关系终止之日起算，有人说从未签合同满一年时起算。两种说法，在实务中都有采纳。2011年11月8日江苏省高院、省劳动仲裁委员会发布了《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》，对双倍工资的时效起算点作出了明确规定。第一条规定：劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年;如劳动者在用人单位工作已经满一年，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日计算一年。按此规定，在2011年11月8日之前实务中按第一种说法，即从劳动关系终止之日起算;之后按第二种说法，即从未签合同满一年时起算。两种说法，涉及到双倍工资性质的认识。

双倍工资的性质

《调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。同条第四款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。之前的做法，以劳动关系终止之日开始超算时效，是把双倍工资的性质认定为劳动报酬。现在的做法不视双倍工资为劳动报酬，而是对用人单位的一种惩罚。这种规定也不无道理，因为《劳动合同法》双倍工资的描述规定在第八十二条，这一条所属的章节为第七章法律责任，这一章更多的是对用人单位的责任要求，属于处罚性规定。从这个逻辑关系上来看，把双倍工资界定为惩罚性的赔偿，而不是劳动报酬，也有一定的道理。

3、未缴纳社会保险

缴纳养老、医疗等社会保险是单位的义务，但是很多地区特别是中原地区，因为社会保险机构查处力度不够，很多用人单位都不给劳动者缴纳社会保险，那么，对于用人单位未给劳动者缴纳社会保险的情况下，劳动者如何维权? 之前，遇到此情况，劳动者申请仲裁或向法院起诉，一般都支持劳动者的请求，裁决让用人单位给劳动者缴纳依法应承担的社会保险费用，但是随着司法水平的提高，特别是在2010年劳动法解释三出台后，劳动仲裁委和法院统一口径，对于劳动者要求用人单位缴纳社会保险的，一律不予支持，认为要求用人单位给劳动者缴纳社保是社会保险征缴机构的行政管理的范畴，缴纳住房公积金是住房公积金管理中心的管理的范围，不属于司法管辖。

那么，用人单位不给劳动者缴纳社保，劳动者就没有救的途径了吗?当然不是，劳动者可以向社会保险投诉，要求社会保险机构向用人单位下达缴纳通知并处罚。

另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解(三)》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。目前，很多劳动者根据该条规定向劳动仲裁机构或法院提出了未缴纳社会保险而给予赔偿损失的要求，那么，问题就来了，要求赔偿损失该如何计算该损失?目前，法律并没有明确规定，这也导致了各地法院、仲裁机构在裁判时的具体做法不同。例如2015年1月19日，安徽省

高级人民法院出台了《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》，该指导意见第二十四条就规定“劳动者依据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉(三)》第一条的规定起诉要求用人单位赔偿损失的，人民法院应根据不同社会保险险种，判决用人单位按缴费标准或待遇标准补偿劳动者相应损失。用人单位所在地设区的市级人民政府相关劳动政策对基本社会保险有明确补偿标准的，人民法院可以按该标准判决。社会保险待遇损失难以界定的，人民法院可委托社会保险机构核定”。根据该条规定，用人单位未给劳动者缴纳社会保险，劳动者要求赔偿损失的，计算标准有：

一、按用人单位原应承担缴纳社会保险费用确定;

二、如果用人单位所在地设区的市级人民政府对基本社会保险有明确补偿标准的，按该补偿标准确定;

三、如果通过以上二项措施都不能确定的，根据劳动者可以申请人民法院，由人民法院委托社会保险机构核定一个标准来确定。

本人认为，劳动法解释三第一条规定，在具体适用时应包含三个条件，只有在符合条件下，才能适用，并非只要用人单位未给劳动者缴纳社会保险费用，劳动者就可以要求赔偿损失。

根据该条规定，要适用该条，须符合：

一、用人单位未给劳动者缴纳社会保险;

二、社会保险机构不能补办，比如，劳动者已经达到法定退休年纪，或劳动者已经与用人单位解除或终止劳动关系且原来用人单位根本没有给劳动者开设社保账户或者劳动者的社会保险已转出该用人单位，这在客观上，用人单位是不能再为劳动者补缴社会保险的;

三、因为用人单位未缴纳，导致劳动者无法享受社保待遇，如因为用人单位未给缴纳，劳动者看病时，不能报销，或者劳动者达到退休年纪，不能享受退休金等等。三个条件缺一不可，只有在全部符合以上条件时，我认为，劳动者才能要求损失。如果用人单位给劳动者开有社保账户，缴纳一段时间后，就停止缴纳，这种情况下，用人单位是可以补缴的，劳动者可以向社会保险机构寻求救济，而寻求司法救济，要求赔偿损失。

职工在工作期间生病的，单位是不是应该负责医疗费，要根据具体情况而定：

1、如果是因工作原因引起的职业病的，则职工可以要求享受工伤待遇。如果单位未为该职工缴纳工伤医疗保险的，则应该由单位负责医疗费及其它工伤待遇。

2、如果是因职工自身原因生病的，则原则上单位没有责任。但是，如果位未为该职工缴纳工伤医疗保险的，则应该由单位负责赔偿原医疗保险可以报销部分的医疗费。

4、年休假工资

按《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天;已满10年不满20年的，年休假为10天;已满20年的，年休假为15天。国家法定休假日、休息日不计入带薪年休假的假期。但有下列情形之一的，就不能享受当的年休假：

1、职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的;

2、职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;

3、累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的;

4、累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的;

5、累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

用人单位应当根据生产、工作具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，可以集中安排，也可以分段安排，但一般应在1个内安排。

劳动法年假规定--工资计算： 1.年假安排及未休年假的工资怎么算

用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个安排年休假的，应征得职工本人同意。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。职工未休年假的工资计算：对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

2.离职时年假工资怎么算

用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

折算方法为：(当在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当已安排年休假天数。

用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。劳动法年假规定——休年假条件：

根据国务院公布并于2008年1月1日实行的《职工带薪年休假条例》，以及人力资源和社会保障部于2008年9月28日制定公布的《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，休年假的前提条件如下：

主体：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工。

时间：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。

职工累积工作满一年即可以享受年假，并且休假期间工资照常发放。如果单位对年假有异议，不允许休年假，职工可以根据《职工带薪年休假条例》要求单位给予年假。劳动法年假规定休年假是工作累计满一年职工的权利。

劳动争议案件的一些总结篇2

案情:

原告宋小虎于2003年7月1日进入朱沛锡投资经营的个人独资企业鸿杰热处理厂工作。2005年6月15日, 宋小虎离开鸿杰热处理厂进入被告佛山市南海金恩热处理有限公司 (以下简称金恩公司) 工作, 双方没有签订劳动合同, 继续由金恩公司按鸿杰热处理厂期间的月工资5400元 (包含生活费、加班费) 支付予宋小虎。2005年12月间, 宋小虎、金恩公司双方约定宋小虎的月工资从2006年1月起为6000元 (包含生活费、加班费) 。宋小虎从2006年12月1日起没有在金恩公司上班, 宋小虎已领取2006年12月1日前的工资。2006年12月21日, 金恩公司以宋小虎自动离职为由, 向仲裁委申请宋小虎返还房款250000元, 但仲裁委以本争议不属劳动争议仲裁受理范围, 作出不予受理。后金恩公司不服仲裁裁决向原审法院提起诉讼 (房款纠纷另案处理) 。2006年12月31日, 金恩公司又以宋小虎旷工为由, 以特快专递向宋小虎发出解除事实劳动关系的通知。宋小虎于2007年1月24日向仲裁委申请劳动仲裁。仲裁委于2007年3月13日作出仲裁裁决, 驳回宋小虎的仲裁请求;仲裁费1440元, 由宋小虎负担。宋小虎不服仲裁裁决, 于2007年3月20日向原审法院提起诉讼。

审判:

一审法院认为:根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定:“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议, 由用人单位负举证责任”。关于宋小虎的旷工问题。宋小虎、金恩公司双方均确认宋小虎于2006年12月1日起没有上班, 但宋小虎认为是金恩公司将其辞退, 而金恩公司却认为是宋小虎自己旷工而被除名。根据《企业职工奖惩条例》第十八条规定:“职工无正当理由经常旷工, 经批评教育, 连续旷工时间超过十五天, 或者一年以内累计旷工的时间超过三十天的, 企业有权予以除名”。从本案的案情来看, 从2006年12月1日至同年12月21日, 宋小虎已连续旷工超过15天, 金恩公司于2006年12月21日已以宋小虎自动离职为由向仲裁委申请仲裁, 因仲裁作出不予受理通知后, 金恩公司以宋小虎自动离职为由, 向原审法院提起诉讼, 诉请宋小虎返还房款250000元。同年12月31日, 金恩公司又以宋小虎旷工为由, 以特快专递向宋小虎发出解除事实劳动关系的通知。宋小虎从2006年12月1日起至同年12月30日连续旷工已超过十五天, 应属于无正当理由经常旷工。金恩公司对宋小虎旷工已履行了通知义务, 但宋小虎在仲裁、诉讼期间对其旷工的事实均无提出异议, 故原审法院予以认定金恩公司已通知宋小虎按自动离职处理, 故金恩公司有权对宋小虎予以除名。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第 (二) 项规定, 金恩公司有权单方面解除劳动合同, 且可不支付任何经济补偿金。所以, 宋小虎请求金恩公司支付经济补偿金12000元和额外经济补偿金6000元, 没有事实和法律依据, 原审法院不予支持。为此, 原审法院判决:驳回宋小虎的诉讼请求。

原告宋小虎不服一审判决提起上诉。

二审法院经审理查明:宋小虎在2006年12月1日离开金恩公司时, 并未向金恩公司书面提出辞职申请, 此后没有回金恩公司上班, 至2006年12月31日金恩公司发出解除与宋小虎的劳动关系的通知书之前, 金恩公司也没有通知过宋小虎回公司上班或者办理离职手续。

二审法院认为:关于金恩公司应否支付宋小虎解除合同经济补偿金的问题。宋小虎是否属于自动离职的问题。宋小虎于2006年12月1日离开金恩公司后没有回公司上班, 并且宋小虎没有收到金恩公司要求其回金恩公司上班或办理相关离职手续的通知。本案因双方均无证据证明是宋小虎自动离职还是被动辞退, 本院推定双方协商解除劳动关系。劳动关系协商解除有两种情形, 一种是由劳动者主动提出解除劳动合同, 此种情况, 根据原劳动部劳部发 (1996) 354号《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条的规定, 用人单位可以不支付经济补偿金;另一种是由用人单位主动解除劳动合同, 此种情况, 根据原劳动部劳部发 (1994) 481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定, 用人单位须向劳动者支付经济补偿金。故金恩公司应否支付解除劳动关系经济补偿金的关键是判定由谁先提出解除劳动关系。在本案中, 对于宋小虎离职, 金恩公司作为用人单位, 对劳动者宋小虎具有人事管理的职责, 完全可以且应当在办理离职移交手续和解除劳动关系过程中明确是由哪一方提出解除劳动关系。但金恩公司并未能提供此方面的证据, 依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定, 金恩公司应承担举证不能的不利后果, 即推定是由金恩公司首先提出解除与宋小虎的劳动关系。参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致, 由用人单位解除劳动合同的, 用人单位应根据劳动者在本单位工作年限, 每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金, 最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”之规定, 宋小虎在金恩公司工作年限为二年, 金恩公司应向宋小虎支付相当于二个月工资的经济补偿金。原审法院认定是宋小虎连续旷工超过十五天, 金恩公司有权将宋小虎除名, 并且无须向宋小虎支付相当于二个月工资的经济补偿金是错误的, 本院依法予以纠正。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条的规定, 经济补偿金的工资计算标准是指企业在正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资。本案宋小虎解除劳动合同前十二个月实收的月平均工资为6000元, 故金恩公司应向宋小虎支付相当于二个月工资的经济补偿金12000元。宋小虎上诉认为金恩公司须向其支付经济补偿金的请求有理, 二审法院依法予以支持。

综上, 二审改判金恩公司向宋小虎支付相当于二个月工资的经济补偿金12000元;

评析:

一种观点认为, 基于举证责任在诉讼中的重要地位和举证责任本身固有的属性, 举证责任的分配只能是法定的, 必须严格按照法律的明文规定进行举证责任的分配, 在法律没有明确对相关要件进行特别分配举证责任时, 就要严格适用民事诉讼法“谁主张、谁举证”的一般原则。处理劳动争议案件也不能例外, 根据本案的情形, 就要严格按照“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则分配举证责任, 劳动者宋小虎应当就其主张自己被用人单位辞退这一事实进行举证, 否则就应该承担举证不能的法律后果, 本案中由于宋小虎不能举出任何证据证明自己是被公司辞退的, 因此其诉讼请求就不能成立, 理应驳回其诉讼请求。退一步来讲, 即使考虑到劳动者处于弱势地位, 举证能力比较低, 在司法尺度上法官向其倾斜, 但是根据司法的一般原则, 此时宋小虎也应该有初步的证据证明自己的主张, 比如证人证言、有初步的事实可以证明用人单位作出了辞退的决定等, 但是宋小虎在本案中并没有举出任何证据, 在此情况下如果支持宋小虎的请求显然是不合理的, 并且很可能造成司法不公。

民事案件的证明标准是具有高度盖然性, 对于法官来说是形成内心确信。结合本案的情形, 宋小虎与金恩公司均不能证明宋小虎的离职原因, 这时应考量双方在员工离职时的责任轻重问题, 徇着这样的思路, 很明显作为用人单位的金恩公司负有更多的管理责任, 这也符合常识。在宋小虎离开金恩公司时, 金恩公司完全可以采取补救措施, 如向宋小虎书面发出通知要求其回来上班或者回来办理离职手续, 如宋小虎事后没有按通知要求回来上班或办理相关手续, 在争议发生后金恩公司也可以举证证明其尽到了管理责任, 在双方的劳动关系解除上不存在过错。事实上, 宋小虎离开公司后, 金恩公司没有发出通知要求其回公司上班, 也没有要求其回公司办理离职手续等, 而是直接以宋小虎旷工为由除名。这种情况, 由于不能排除系用人单位单方口头通知解除劳动关系或变相迫使劳动者离开用人单位的可能, 故用人单位主张的劳动者自动离职并不具有唯一性或重大可能性。另外, 结合本案的其他情况, 可以说明金恩公司辞退宋小虎的可能性较大, 在证明力上这种可能性具有较大的优势地位, 较易形成法官的内心确认。基于此种考虑, 本案作出双方协商一致解除劳动合同的折中推定是合情合理的。

本案的处理思路其实可以总结为两段式, 即首先根据管理者没有尽到应负的管理职责推定双方是协商一致解除劳动合同, 这其实是一种折中的处理方法, 然后, 根据诚实信用原则进行举证责任的分配。在讨论如何解决本案中的情形时, 也有办案人员提出上述思路的不足, 即先后再次作出了对用人单位不利的推定, 进而提出另一种处理方法, 即, 根据用人单位没有尽到管理者应负的管理职责, 也不能举证证明是劳动者自动离职, 进而直接认定是用人单位提出的解除劳动合同, 从而判令用人单位应向劳动者支付经济补偿金。此种处理方法可以说做到了一步到位, 变繁为简, 操作性也很强, 但其也有弱点, 当双方的劳动合同没有到期的情况下, 若认定为用人单位提出的解除劳动合同, 必然会是违法解除劳动关系, 根据《劳动合同法》第八十七条, 应向劳动者支付赔偿金, 金额为经济补偿金的二倍, 显然在双方证据都不是很充分的情况下, 判决用人单位支付赔偿金, 亦有失公平。

后记:

劳动争议案件证据的准备及运用篇3

但当诉讼和仲裁不可避免时，证据就成为最重要的武器。劳动争议案件的证据根据不同的争议类型存在着很大的差异，下面就两类比较典型的劳动争议案件谈十下证据的准备及运用问题。

一、单方解除劳动合同的案件

单方解除劳动合同是司法实践中发生争议较为频繁的案件。根据《中华人民共和国劳动法》，任何一方需要单方面解除合同都需要提前30日以书面形式通知对方，除双方协商解除劳动合同以外，只有符合几种特殊的情况规定，用人单位才有权自行决定单方解除劳动合同。这些特殊情况包括试用期内解除劳动合同的、劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度、订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化、严重失职、营私舞弊以及被依法追究法律责任等。因用人单位单方解除劳动合同发生争议的案件，用人单位应当从以下几方面的证据入手：第一，劳动合同。劳动合同是产生劳动关系的基础和重要凭证，双方的权利义务也在合同中有明确的表述，因此，劳动合同作为衡量哪一方违约的依据在诉讼中是至关重要的证裾；第二，据以解除劳动合同的事实根据。根据最高人民法院颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”上述规定规范了用人单位承担举证责任的范围。因此，用人单位要充分准备好相关方面的事实证明。例如，企业一方单方解除合同的依据是“严重违反劳动纪律或是用人单位规章制度，按照用人单位规定或者劳动合同约定解除劳动合同的”，那么用人单位就需要准备好单位的规章制度，并且还要准备证明职工违反劳动纪律的事实的证据，如工作记录、其他员工证言等；第三，解除劳动合同的书面凭证。由于通常合同约定的解除劳动合同的方式应当是书面形式，所以通知对方解除合同舶书面凭证也是重要的证据，用人单位应当拿出已通知过对方的证据，如传真、挂号信的回执等。因劳动者单方解除劳动合同发生争议的，用人单位应准备以下证据：劳动合同，用以证明劳动台同未到期；要求对方承担违约责任的依据；具体案件中，可以要求对方出示其提前30日以书面形式通知用人单位的证明。根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，以下情况劳动者一方可以随时解除劳动合同：在试用期内；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。对此，用人单位在具体实践中，就应当有针对性地准备证据，排除上述规定的适用。

二、侵犯用人单位商业秘密的案件

这是一类让用人单位最感到头疼的案件。其表现就是劳动者与用人单位解除劳动合同之后将原单位的商业秘密带走，这种情况现在很多，并且有愈演愈烈的趋势。有些劳动者将单位的秘密带到新的工作单位以提高自己的身价，还有的人自己当起了老板，这样原单位的利益根本无法得到保障。这种争议的受害者通常是单位，有的时候甚至直接损害了国家利益。有鉴于此，用人单位应当加强事前防范工作，防微杜渐。对于拥有商业秘密的单位，在与劳动者签订劳动合同时要特别注意：首先，在签订合同前应当严格审查劳动者的各方面条件、资格，除专业背景、文凭学历等“硬件”之外，还应当特别了解其工作态度、敬业精神等“软件”；其次，用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当在合同中明确规定要求劳动者信守单位商业秘密的专项条款。对于违约责任，除了约定赔偿经济损失外，还应当约定违约金，以期对劳动者违反劳动合同的行为进行约束。对于有些用人单位出资培训的职工，用人单位可以在培训前与职工订立培训协议，作为劳动合同的附件，同时，明确约定培训结束后，不按协议约定为企业提供服务所应当承担的违约赔偿责任。

商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信患。一旦发生了这类争议，作为用人单位一方，首先要准备的证据就是对其商业秘密的合法所有权或使用权。单位首先要证明自己作为此商业秘密权利人的合法性，即通过何种手段了解并掌握了这一商业秘密。然后要根据商业秘密的特征准备证据，简单地说，这部分证据可分成三个部分：一、证明这一商业秘密通过公开渠道是无法得到的；二、这一商业秘密具有实用性，并能给权利人带来经济价值；三、单位对这一秘密采取了保密措施。具体的证据类型和收集的方法也因商业秘密的不同类型而不同。在此类案件当中需要注意的是，并不是发明专利等技术信息才是商业秘密，像单位的供应商、分销商及客户资料等经营信息也属于商业秘密，用人单位对此也不能掉以轻心；其次，用人单位与劳动者之间达成的劳动合同中有要求劳动者保守商业秘密的规定，或要求劳动者遵守的有关规章制度中有类似规定，则劳动合同与相关规章制度是重要的证据；再次，对方有泄露用人单位商业秘密的事实，用人单位需要提供具体凭据加以证明；最后，若系其他单位侵权而因此造成损害，原劳动者与该单位已形成劳动关系的，还需就上述两者间的劳动关系进行举证。上述证据惟有一一落实，形成环环相扣的证据链条，才能获得较为有利的结果，最大程度地维护单位的合法权益。

须附带一提的是，在双方协商无法解决劳动争议的情况下，当事人应当向本行政区域内的劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，但是，这一申请具有严格的时效性。根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的规定，当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六十日内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。还有另外一个时效也是当事人应当注意的，即当事人对仲裁裁决不服的，自收到裁决书之扫起十五日内，可以向人民法院起诉；期满不起诉的，裁决书即发生法律效力。

劳动争议案件诉讼主体的确定篇4

用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。

用人单位招用尚未解除劳动合同的`劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人，

原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。

原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。

审理劳动争议诉讼案件的两个问题篇5

近年来，人民法院审理劳动争议案件的数量呈逐年增多趋势。由于劳动争议案件处理机制的特殊性以及相应立法的滞后性，导致审理劳动争议诉讼案件在适用法律上存在一定难度，审判实务中出现了不少问题，适用法律不统一的现象时有发生。在当前审理劳动争议诉讼案件中，突出存在两方面的问题：一是劳动争议仲裁程序与劳动争议诉讼程序的衔接不统一、不规范;二是在处理工伤保险赔偿制度与人身损害赔偿制度两者之间的关系问题上把握不好。本文试对这两方面的问题以及审判对策作一些粗浅的探讨，以求教于方家。

一、劳动争议仲裁与劳动争议诉讼的关系

(一)劳动争议诉讼应当严格执行仲裁前置制度。

根据劳动法和相关司法解释的规定，劳动争议仲裁(以下简称仲裁)是劳动争议诉讼的必经前置程序，即劳动争议案件必须经过仲裁程序，方可向人民法院提起诉讼，否则未经仲裁而直接起诉的，人民法院不予受理。在这里，“劳动争议案件经过仲裁前置程序”包括以下两种情形：一是确实经过仲裁前置程序的情形，即仲裁委员会在实体上作出仲裁裁决;二是视为经过仲裁前置程序的情形，即仲裁委员会在程序上作出不予受理的书面结论，包括裁决、决定、通知书三种形式。其中，第二种情形是根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《劳动争议解释》)第二条至第四条规定，而“视为”经过仲裁前置程序的。

在审判实务中，劳动争议仲裁前置制度已为广大司法工作者普遍理解和接受，但是仍有个别人员在严格执行该规定上还存有疑意。例如：对劳动争议当事人已向仲裁委员会提出仲裁申请，而仲裁委员会又长期不作出仲裁裁决，或者不作出是否受理的书面结论的，有人认为如确实属于仲裁委员会怠于履行职责，而长期不作出仲裁裁决或者不作出是否受理的书面结论的，也可视为争议已经经过仲裁前置程序，人民法院应予受理。笔者认为，劳动争议仲裁是诉讼的法定前置程序，凡当事人已向仲裁委员会提出仲裁申请，但仲裁委员会未作出仲裁裁决或者不作出是否受理的书面结论的，都属于未经仲裁前置程序的情形，人民法院均不应受理。

(二)仲裁与诉讼的衔接问题。

1、劳动争议诉讼与民事诉讼的关系。

劳动争议诉讼虽然适用的是民事诉讼法的规范体系，但是其与民事诉讼有一定区别。劳动争议诉讼适用民事诉讼法，以及劳动争议案件在人民法院内部分工管辖上由民事审判业务庭审理，此等情形或制度并不能说明劳动争议诉讼在性质上就是民事诉讼。劳动争议诉讼适用民事诉讼法的规定，实际上是“借用”民事诉讼程序规定，这与当初行政诉讼“借用”民事诉讼程序规定的情形相类似。劳动争议处理程序，从仲裁到诉讼，是一个完整的自成体系的程序过程，有其自身的规范体系和特征性，不能因其在诉讼阶段“借用”民事诉讼程序，而完全以民事诉讼的规范和理念来排斥劳动争议处理程序本身的规范和特征。相反，人民法院在运用民事诉讼程序规范处理劳动争议案件过程中，在某些环节上，更应当以劳动争议程序规范在诉讼阶段的特殊规定，来影响和改变某些民事诉讼程序原有的规范及理念之适用。

2、“不告不理”原则在劳动争议诉讼中的特殊体现。

在起诉与诉讼请求的关系问题上，劳动争议诉讼案件的审理具有很强的特殊性。这种特殊性集中体现在“人民法院应当对劳动争议进行全面审理”这点上，即仲裁裁决作出后，如当事人不服而在十五日内起诉的，仲裁裁决不发生法律效力，而由人民法院对该劳动争议进行全面审理。不服劳动争议仲裁裁决而诉至法院的当事人往往都是仲裁程序中败诉的一方，这里所称“败诉方”一般有两类：一是在仲裁程序中实体权利未得到保护或未得到充分保护的当事人一方;二是在仲裁程序中被裁决承担责任的当事人一方。对于以前述第一类“败诉方”作为原告起诉的，其诉讼请求的核心就是保护实体权利，其起诉的目的与诉讼请求之间具有一致性。对于以第二类“败诉方”作为原告起诉的，其起诉在实质上并没有什么具体的诉讼请求，其起诉之目的就是不服仲裁裁决而通过起诉使其不生效，进而将劳动争议交由人民法院审理并作出判决。对于后一种情况，依照相关法律及司法解释的规定，人民法院不得不处理原告未请求的事项，对此有人认为违背了“不告不理”的司法原则。其实，这种情形并不能说明劳动争议诉讼违背“不告不理”原则，相反说明了劳动争议诉讼的特殊性影响和改变了“不告不理”原则的具体表现形式。在劳动争议诉讼程序中，“不告不理”原则的特殊性主要反映在以下三个方面：

第一、诉争请求可经由仲裁程序向诉讼程序“移植”而形成。劳动争议诉讼是以仲裁为前置程序的一种特殊诉讼程序，对于后续进行的诉讼程序而言不能将其与前置的仲裁程序截然相分离，也即已经经过的仲裁程序因素对诉讼程序来说仍然具有某种程序价值意义。比如，当事人在仲裁程序中提出的请求和主张对诉讼而言仍然可以有效，换言之，“不告不理”原则在劳动争议诉讼中，应当从仲裁与诉讼两个程序的结合中才能得到完整体现。但是，同时应当看到，仲裁与诉讼毕竟是两个不同的程序，而诉讼所要解决的仍然是原有的争议，由此产生一个如何将仲裁程序中的争议事项“移植”到诉讼程序中来的问题。对该问题，可从以下两方面加以解决：一是人民法院及法官必须充分行使释明权，明确告知双方当事人“仲裁裁决因一方当事人起诉而不生效”、“当事人应针对原劳动争议提出诉讼请求或者进行反驳，并且承担相应的举证责任”等重要事项，促使当事人将其在仲裁程序中已呈请的诉争请求以及提交的证据“移植”到诉讼程序中来，从而达到“人民法院对劳动争议进行全面审理”的诉讼要求。二是人民法院与仲裁机关应当加强协作配合，建立起仲裁程序材料(包括仲裁申请书、仲裁审庭记录等)向人民法院移送或复印的制度，为当事人向诉讼程序“移植”相关诉争请求及证据材料提供物质载体形式。

第二、在诉讼中当事人可提出与仲裁诉争内容“具有不可分性”的诉讼请求。《劳动争议解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，其中“当事人增加诉讼请求”是指相对于原仲裁程序中的诉争请求而在诉讼程序中新增加的诉讼请求。因而，对“经由仲裁前置程序后，人民法院对劳动争议应当进行全面审理”制度中的“全面审理”应作如下理解：即人民法院审理劳动争议案件所要解决的争议内容，从程序发展过程来看，既包括已经进行的仲裁程序中反映出来的诉争，也包括仲裁程序中未出现但与已经经过的仲裁程序中的争议“具有不可分性”的诉争，也即人民法院审理劳动争议诉讼案件，不完全受制于已经经过的仲裁程序中的诉争内容的限制，可以适当超过该劳动争议在仲裁程序中所诉争内容的范围。

第三、当事人的诉争请求应当在诉讼程序中另行提出。不管是在仲裁程序中已提出的诉争请求，还是在诉讼程序中增加的诉讼请求，都必须有待于当事人在诉讼程序中明确提出来，只有如此才能成为人民法院“全面审理”的对象，否则确实有违“不告不理”诉讼原则。但是，由于劳动争议诉讼具有特殊性，当事人在诉讼程序中

提出诉讼请求的形式可与一般的民事诉讼有所区别，表现在劳动争议诉讼的起诉与诉讼请求的提出两者可以相分离。根据前述“人民法院应当对劳动争议案件进行全面审理”的制度规定可见，对于劳动争议来说，只要当事人任意一方不服仲裁裁决而起诉，人民法院就应当对争议进行全面审理，其他没有起诉或者没有反诉的当事人，如果仍然坚持其在仲裁程序中的诉争请求或者另行提出与诉争的劳动争议具有不可分性的诉讼请求的，可直接向人民法院提出该具体的诉讼请求，而不必另行起诉或者提起反诉，并且人民法院应当对各方当事人的诉讼请求一并作出判决。而对于一般的民事诉讼而言，人民法院只能针对起诉或者反诉的一方当事人的诉讼请求作出判决。这就是劳动争议诉讼与一般民事诉讼在起诉与诉讼请求的关系问题上的区别。

3、劳动争议诉讼程序应不存在反诉问题。

对于双方当事人均不服仲裁裁决而起诉的情形，《劳动争议解释》第九条规定“先起诉的一方为原告，后起诉的一方为被告，但人民法院应对双方的诉讼请求一并作出裁决”，由此可见，劳动争议诉讼从程序规范上已排除了反诉制度的存在。同时，根据反诉的原理，反诉得以成立应当具有以下三个构成要件：1、反诉是用来抵销本诉的;2、反诉是独立的诉;3、反诉与本诉有一定关联性。因此，在劳动争议诉讼程序中，反诉要得以成立也必须满足上述三个条件。但是，一般而言，那些在劳动争议诉讼中被认为是提出反诉的，其目的往往都是为了反驳本诉，而不是为了抵销本诉。而且，前已述及《劳动争议解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，可见相对于起诉一方当事人的另一方当事人，如果其提出独立于原劳动争议之诉讼请求，则人民法院应告知当事人向仲裁委员会另行申请仲裁，这也从根本上排除了劳动争议诉讼程序存在反诉的可能。综上，由劳动争议诉讼程序规范的特殊性规定，使得劳动争议诉讼在反诉的构成要件上缺乏“反诉是用来抵销本诉”和“反诉是独立的诉”两个要件，从而决定了劳动争议诉讼程序无法像一般的.民事诉讼程序那样可以容纳反诉制度的存在。

4、起诉与原仲裁裁决效力的关系。

根据有关法律及司法解释的规定，劳动争议仲裁裁决作出后，如当事人在收到裁决之日起十五日未起诉，则仲裁裁决发生法律效力，如当事人在此期间内提起诉讼，则仲裁裁决不发生法律效力。在审判实务中，时常可见劳动争议案件经人民法院审理认为原仲裁裁决内容并无不当的情形，对此有的法院按一般的民事诉讼程序理念处理，即驳回不服仲裁裁决一方当事人的诉讼请求，并且认为在其作出驳回诉讼请求的判决生效后原仲裁裁决即视为生效。这种对案件的处理方法及其认识，与前述法律及司法解释关于“仲裁裁决因起诉而不生效”的规定相予盾，显然是错误的。正确的作法应当是，对经过全面审理认为原仲裁裁决的内容并无不当的，人民法院应当将仲裁裁决中具有执行内容的部分吸收到判决主文中来。不过应当看到，虽然仲裁裁决因起诉而不生效，但是也存在仲裁裁决在当事人起诉后经由特定的程序事项而生效的特定情形。最高人民法院《关于人民法院对经劳动仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动仲裁裁决从何时生效的解释》明确规定，仲裁裁决在起诉后经一定的程序事项又生效的情形只有两种：一是当事人申请撤诉经人民法院审查准予撤诉的;二是当事人因超过诉讼期间而被人民法院裁定驳回起诉的。除此以外，仲裁裁决不存在起诉后经由一定的程序事项而生效的其他情形。因而，那种认为对劳动争议诉讼案件经过审理认为仲裁裁决的内容并无不当而驳回原告诉讼请求后，原仲裁裁决即生效的观点是错误的。

二、工伤保险赔偿与人身损害赔偿的关系

(一)工伤保险赔偿与人身损害赔偿的程序关系。

在人民法院审理的劳动争议案件中，工伤保险赔偿纠纷居于突出地位，而在人民法院审理的人身损害赔偿纠纷中，含有雇佣关系因素的纠纷又占有一定比例。虽然雇佣关系不属于劳动法调整的劳动关系，而属于民法直接调整的范围，但是由于雇佣关系也包含一定的劳动因素，因而劳动关系与雇佣关系在某些外在特征上具有相似性的一面，尤其是在劳动关系中发生的工伤保险赔偿纠纷与在雇佣关系中发生的人身损害赔偿纠纷两者在某些方面更具有相似性。因此，正确区分这两类案件是审理好两类案件首先应当解决的问题。

依照我国劳动法所反映的价值倾向，对凡具有劳动因素的用工关系或雇佣关系，都应纳入劳动法调整的范围和劳动行政机关行政管理的范围，并且对工伤赔偿实行的无责任补偿的原则(有的称为无过错责任原则)，这些制及理念体现了国家立法及行政管理对劳动者及雇工的特殊保护，符合对弱势群体进行特殊保护的社会正义。因而，对那些在养老、工伤保险等制度较为健全的用人单位工作，订有规范劳动合同的固定工，在其工作过程中发生伤亡事故，按工伤纠纷以劳动争议程序处理，对此争议不大。但是，在审判实务中，工伤赔偿案件或者与劳动因素有关的人身损害赔偿案件，较多发生在那些未订立劳动合同的农民工、临时工、雇工等人员身上。对这类案件，如果依照前述劳动法所体现的价值理念，自然可按劳动争议的工伤赔偿案件处理。但是，对这类案件，如果是以民事法律规范来考量，又具有雇用关系的法律特征，从而可以人身损害赔偿案件来进行处理。对同一类案件，分别适用工伤赔偿与人身损害赔偿不同的法律制度处理，对当事权利保护的程度影响较大。虽然，当事人选择工伤赔偿制度求偿，可因工伤赔偿适用无过错责任原则及随之而来的受害人举证责任的减少，从而使一些如果选择人身赔偿制度，将得不到赔偿或者赔偿较少的工人或雇员，从工伤赔偿制度中获得某种实体或程序上的利益。但是，工伤保险赔偿纠纷处理机制及程序具有繁琐、复杂、冗长的特点，其在劳动争议诉讼程序之处，还要经历仲裁前置程序，工伤认定程序(对劳动行政机关作出的工伤认定不服的，当事人可申请行政复议，并且还可提起行政诉讼)。对于那些在法律特征上可归为雇佣关系的农民工、临时工、雇工等人员而言，他们较少有时间、精力和现实条件来承受工伤保险赔偿争议处理机制繁琐、复杂、冗长的程序过程，工伤保险赔偿争议处理机制对他们来说已经失去了特殊保护的价值意义，反而成为一种负担和羁绊。因而，应当允许他们根据具体情况，选择是按工伤赔偿制度求偿，还是按人身损害赔偿制度求偿。

从《最高人民法院公报》公布的几个典型劳动争议案件来看，如“刘明诉铁道部第二十工程处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿纠纷案”、“龙建康诉中洲建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案”、“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”等，均是把那些依照劳动法的规定应当适用劳动法调整的、未订立劳动合同的用工关系，作为雇佣关系而以民事法律规范处理其中发生的伤亡赔偿问题。这种司法处理方式，在实务操作上落实了对弱势群体的特殊保护，而不是在外在形式上、观念上表达对弱势群体的特殊保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”明确规定了

雇佣关系中的人身损害赔偿责任制度，这体现了对审理前述案件审判经验的司法总结。但是，该《人身损害赔偿解释》第十二条第一款规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，该规定的内容与我国劳动法将那些虽具有劳动因素但实为雇佣的关系也纳入劳动法进行调整和保护的政策相一致。但是，如果严格执行该规定，则最高人民法院公布的前述案件就应当按劳动争议处理，即应当经仲裁前置程序和工伤认定程序，而不能作为人身损害赔偿案件由人民法院直接受理。因此，对该规定可以理解为，是为与我国劳动保护政策保持一致的一种政策性宣示，在审判实务中应当灵活掌握。

(二)工伤认定问题。

我国对工伤保险实行的是无责任补偿原则，并建立工伤保险基金，实行社会统筹，用人单位承担全部保险费，职工个人不交费。在工伤事故发生后，工伤保险待遇不仅体现为工伤保险赔偿金的支付，而且还包括其他一系列工伤保险待遇。工伤待遇体现了国家对劳动者的特别保护，但是劳动者要享受工伤待遇，必须经由特殊的工伤认定程序。无论是过去的《工伤保险试行办法》还是现行的《工伤保险条例》，均规定工伤认定是劳动行政部门的职权行为。同时，有关劳动法及司法解释规定，当事人对工伤认定不服，还可以提起行政复议以及行政诉讼。以上说明，工伤概念及工伤认定的规定，渊源来自于劳动法，在民法中不存在有关工伤的规定，即“工伤”概念及其相关制度是劳动法背境下的特定事物。因而，对工伤认定问题必须依从劳动法的规定，人民法院审理劳动争议案件不得违背相关规定而对是否构成工伤的问题迳行作出自己的认定。

在审理工伤赔偿案件中，时常发现未经工伤认定的情形，其中有的案件完全缺乏工伤认定材料，有的案件则是由劳动能力鉴定委员会作出“工伤×级”的鉴定结论，而当事人将此结论错误地作为工伤认定的结论，甚至有的审判人员也作如是认识。笔者认为，对于未经工伤认定，且当事人是对否构成工伤有争议的案件，人民法院不能迳行作出工伤赔偿的判决，对这类案件的处理，可有两种方法：一是按民事诉讼法的相关规定中止对案件的审理，告知当事人向劳动行政机关申请工伤认定;二是以工伤认定是劳动行政机关的职权为由，驳回当事人的起诉。

有观点认为，对于用人单位对劳动者构成工伤无异议的案件，可不必经由劳动行政机关的工伤认定，可由人民法院直接作出已构成工伤的认识判断，从而判决工伤赔偿。笔者认为，这种观点值得商榷。第一、是否构成工伤的问题与是否按工伤赔偿标准进行赔偿的问题是两回事，对于虽未经工伤认定但当事人协商同意按工伤标准进行赔偿的，当然可从其自愿，但是人民法院不宜因当事人认可构成工伤而作出是已构成工伤的确认判断;第二、对于已参加工伤保险的，工伤保险赔偿金由两部分组成，一是由社会保险经办机构支付的部分，二是由用人单位支付的部分，对其中应由用人单位支付的赔偿金部分自然可以依从当事人的意思自治，但对于应由社会保险经办机构支付的部分，则必须依赖于劳动行政机关的工伤认定才能支付，在这种情况下，如果人民法院自行作出是否构成工伤的确认，则有可能与劳动行政机关依职权作出的工伤认定结论相矛盾。

(三)工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合。

工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合，主要有两种情形：第一、因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时又构成工伤的;第二、用人单位构成人身损害赔偿侵权致劳动者人身损害同时又构成工伤的。对于前者，已失效的《企业工伤保险试行办法》第二十八条，不久前生效的《人身损害赔偿解释》第十二条第二款，均明确规定劳动者可向第三人请求赔偿;对于后者，根据《人身损害赔偿解释》第十二条第一款的规定，只能按工伤赔偿程序处理。

笔者认为，对于用人单位完全符合人身损害赔偿侵权构成要件同时又构成工伤的劳动者人身损害，《人身损害赔偿解释》第十二条第一款的规定有所不妥。比如案件：甲为乙单位的工人，在工作中，甲被乙单位悬挂的广告宣传牌脱落击中致残，甲起诉乙单位要求人身损害赔偿。在该案中，甲与乙单位之间，虽然具有劳动关系，但甲与乙单位之间并非是人身依附关系，甲与乙之间存在的劳动关系并不能排除甲与乙之间平等主体的关系，乙单位除了对甲具有劳动保护及工伤保险的义务外，对其他包括甲在内的所有自然人均具有不得为人身损害侵权的义务，乙单位对其实施的人身损害赔偿侵权行为应当承担民事责任。因而，对这种用人单位已构成民事侵权的案件，规定受害人不能提起人身损害损诉讼有所不当。作为司法解释，改变或限制自然人的民事权利及其救济方式，有超越职权之嫌。将用人单位已构成人身损害赔偿侵权的案件纳入工伤保险赔偿范围，最大的弊端在于：工伤保险赔偿要经历一套繁琐、复杂、冗长的程序，在那些明显可见的侵权案件中，受害人仅仅是因为有了一个劳动关系，就要为此而承受旷日持久的求偿程序之拖累，并且工伤赔偿标准往往要低于人身损害赔偿标准，这对受害人来说在程序上和实体上均显失公平。由于历史和现实的原因，我们一直忽视对人格权的尊重和保护，导致用人单位极为较为疏于对劳动者人身安全保护的注意义务，很多工伤事故己经不仅仅是劳动保护以及劳动安全的问题，而是明显可见的民事侵权问题。因此，建议立法及司法解释，将那此既存在劳动关系又明显可见民事侵权的所谓“工伤”赔偿纠纷，还归民法去调整。

对于因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时构成工伤的，如何处理工伤保险赔偿与人身损害赔偿的关系问题，笔者认为，工伤赔偿与人身损害损偿，二者的诉讼性质是不同的，工伤赔偿诉讼虽然目前仍然是适用民诉法的规定，但是工伤赔偿在实体上毕竟不完全是平等主体间的关系，而人身损害赔偿则是一种平等主体间的关系，因而，工伤保险赔偿诉讼与人身损害赔偿诉讼，应当是各自遵循不同的程序法及实体法，但是相互也有一定影响。第一、劳动者或受害人有权选择是先进行工伤保险赔偿诉讼，还是先进行人身损害赔偿诉讼。原因在于《人身损害赔偿解释》及《工伤保险条例》对此问题未作禁止性规定，当事人自然有权根据不同实体法赋予的请求权基础主张权利。第二、劳动者或受害人在先行选择工伤保险赔偿诉讼后，并不必然排除其在获得工伤赔偿后另行进行人身损害赔偿诉讼，反之亦然。有人认为对同一事由，如果选择了一种请求权进行救济，就不能再选择其他请求权进行救济，例如对合同纠纷案件，选择了违约责任之诉就不能再进行侵权责任之诉，反之亦然。笔者认为，违约责任与侵权责任均是因同一部门法产生的请求权救济方式，按照通说当然不应当许可其竞合，而工伤赔偿责任与人身损害赔偿责任则是分属不同部门法的请求权救济方式，应各自在不同的诉讼制度内解决问题，对于两者之间是否可重复赔偿的问题，应当依照各自实体法的规定处理。比如：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的案件，如果劳动者先行获得工伤赔偿，其后仍然有权主张人身损害赔偿，侵权人不能以受害人已获工伤赔偿进行抗辩，至于受害人在另行获得人身损害赔偿后其原先所获得的工伤赔偿金是否应予退还的问题，则是另一法律关系，应在工伤保险制度范围内进行解决

劳动争议案件的一些总结篇6

近年来，人民法院审理劳动争议案件的数量呈逐年增多趋势。由于劳动争议案件处理机制的特殊性以及相关立法的滞后性，导致审理劳动争议诉讼案件在适用法律上存在一定难度，审判实务中出现了不少问题，适用法律不统一的现象时有发生。在当前审理劳动争议案件中，突出存在两方面的问题：一是劳动争议仲裁程序与劳动争议诉讼程序的衔接不统一、不规范;二是在处理工伤保险赔偿制度与人身损害赔偿制度两者之间的关系问题上把握不好。本文试就这两个问题及审判对策作一些审判实务方面的讨论。

一、劳动争议仲裁与劳动争议诉讼的关系

(一)劳动争议诉讼应当严格执行仲裁前置制度。

在审判实务中，劳动争议仲裁(以下简称仲裁)前置制度已为广大司法工作者普遍理解和接受，但是仍有个别人员在严格执行该制度上还存有疑意。例如：对劳动争议当事人已向仲裁委员会提出仲裁申请，而仲裁委员会长期不作出仲裁裁决，或者不作出是否受理的书面结论，当事人不得已向人民法院起诉的，对此有人认为可视为争议已经过仲裁前置程序，人民法院应予受理。根据劳动法和相关司法解释的规定，“劳动争议案件经过仲裁前置程序”包括两种情形：一是确实经过仲裁前置程序的情形，即仲裁委员会在实体上作出仲裁裁决;二是视为经过仲裁前置程序的情形，即仲裁委员会在程序上作出不予受理的书面结论(包括裁决、决定、通知书三种形式)。因而，凡当事人已向仲裁委员会提出仲裁申请，而仲裁委员会未作出仲裁裁决或者不作出是否受理的书面结论的，都属于未经仲裁前置程序的情形，人民法院均不应受理。

(二)仲裁与诉讼的衔接问题。

劳动争议处理程序，从仲裁到诉讼有其自身的规范体系和特征性，不能因其在诉讼阶段适用民事诉讼法的规范体系，而完全以民事诉讼的规范和理念来排斥劳动争议处理程序本身的规范和特征。相反，人民法院在运用民事诉讼程序规范处理劳动争议案件过程中，在某些环节上，应当以劳动争议程序规范在诉讼阶段的特殊规定，来影响和改变某些民事诉讼程序原有的规范及理念之具体适用。

1、“不告不理”原则在劳动争议诉讼中的特殊体现。

在起诉与诉讼请求的关系问题上，劳动争议案件的审理具有特殊性，体现在“人民法院应当对劳动争议进行全面审理”这一规定上。不服劳动争议仲裁裁决而诉至法院的当事人一般是仲裁程序中的败诉方，可分为两类：一是在仲裁程序中实体权利未得到保护或未得到充分保护的当事人一方;二是在仲裁程序中被裁决承担责任的当事人一方。以前述第一类“败诉方”作为原告起诉的，其诉讼请求的核心就是保护实体权利，其起诉的目的.与诉讼请求之间具有一致性;而以第二类“败诉方”作为原告起诉的，其起诉在实质上并没有什么具体的诉讼请求，其起诉之目的就是不服仲裁裁决而通过起诉使裁决不生效，进而将劳动争议交由人民法院进行审理。对于后一情形，人民法院不得不处理原告未请求的事项，这说明劳动争议诉讼的特殊性影响和改变了“不告不理”原则的具体表现形式。

第一、诉争请求可经由仲裁程序向诉讼程序“移植”而形成。劳动争议诉讼是以仲裁为前置程序的一种特殊程序，已经完成的仲裁程序因素对后续的诉讼程序来说仍然具有某种程序价值意义。“不告不理”原则在劳动争议诉讼中，应当从仲裁与诉讼两个程序的结合中才能得到完整体现。由此产生如何将仲裁程序中的争议事项“移植”到诉讼程序中来的问题，对此人民法院或法官必须充分行使释明权，明确告知双方当事人“仲裁裁决因一方当事人起诉而不生效”、“当事人应针对劳动争议本身提出诉讼请求或者进行反驳，并且承担相应的举证责任”等重要事项，促使当事人将其在仲裁程序中已呈请的诉争请求和提交的证据在诉讼程序中再行提出，从而达到“人民法院对劳动争议进行全面审理”的诉讼要求。

第二、在诉讼中当事人可提出与仲裁诉争内容“具有不可分性”的诉讼请求。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《劳动争议解释》)第六条的规定，人民法院审

劳动争议案件的一些总结篇7

张某原为云岗百员工。至本案发生张某向劳动争议仲裁机构申请仲裁时, 云岗百贷仍在为其缴纳社会保险费,但不发放工资。自1995年4月至2003年11月期间,北京乙公司聘用张某在某商场服装供售专柜担任导购,销售雪伦牌服装,由乙公司发放工资,双方未签订劳动合同。

2003年12月,美国某公司终止对北京乙公司在中国内地销售雪伦牌服装的授权,同时授权北京丙公司销售雪伦牌服装。张某自1995年4月至2007年9月一直在某商场销售雪伦牌服装,并未因乙公司和丙公司之间销售代理权地更迭而受到影响

此间,2007年6月30日北京甲公司与北京乙公司签订《公司合并协议》,约定: 由北京甲公司吸收合并北京乙公司,合并后,北京乙公司的债权债务由北京甲公司承继。2008年1月15日,北京市工商行政管理局核准注销北京乙公司。

2007年9月,北京丙公司以违反公司规章制度为由辞退了张某,张某以要求北京丙公司支付解除劳动关系经济补偿金、額外经济补偿金、赔偿金及加班工资为由向北京市密云县劳动争议仲裁委员会提出申诉,2008年2月1日,仲裁委员会做出裁决:1.北京丙公司支付张某2007年7月3月休息日加班工资2962.16元;2.驳回张某的其他申诉请求。

后张某再次向北京市劳动争议仲裁委员会提出申诉,要求北京甲公司支付加班费、解除劳动关系经济补偿金。2008年5月8日,仲裁委员会做出裁决:1.北京甲公司向张某支付解除劳动关系经济补偿金2.7万元及额外经济补偿金1.35万元; 2.北京甲公司向张某支付2003年10月、 11月双休日以及国庆节法定假日加班费5879.54元;3.驳回张某其他申诉请求。北京甲公司不服此裁决,于法定期限内向法院提起诉讼。

在两次申请劳动仲裁中,密云仲裁委员会和北京市仲裁委员会在认定张某与云岗百货公司之间的关系为停薪留职关系。

北京甲公司认为:1995年4月至2003年11月张某到北京乙公司工作任商场导购员,每月报酬为500元至700元。因云岗百货商场在此期间一直在为张某缴纳社会保险费,张某与云岗百货商场之间的劳动关系依然存在,并不存在停薪留职期满解除劳动关系的情形。故北京乙公司未与张某签订劳动合同,张某与北京乙公司之间属于劳务关系而不是劳动关系,因此,公司不应支付经济补偿金。2003年11月,北京乙公司和北京丙公司均以会议的形式向全体员工作了说明,在北京乙公司工作的员工于2003年12月起由北京丙公司发放劳动报酬,全体员工包括张某在内均未提出异议,因此张某的申诉请求已超过仲裁时效。

[审理结果]

一审法院认为,张某自1995年4月至2003年11月期间在北京乙公司工作,双方虽未签订书面劳动合同,但北京乙公司向张某支付工资,张某为其提供劳动的行为,应视为双方存在事实劳动关系。本案中,虽然云岗百货为张某缴纳社会保险费,但北京乙公司与张某之间管理与被管理的关系已具备劳动关系的特征,故对于北京甲公司关于张某与云岗百货之间存在劳动关系、与北京乙公司之间存在劳务关系的主张,法院未予支持。

关于张某的工资标准,双方均未向法院提交充分有力的证据证明自己的主张, 故法院参照2003年的北京市职工月平均工资标准予以确定。2003年11月北京乙公司停止经营,张某与北京乙公司的劳动关系已不具备继续存续的条件,因此北京乙公司应向张某支付解除劳动关系经济补偿金。本案中,北京乙公司被北京甲公司吸收,北京甲公司应承担北京乙公司对张某所负义务。故北京甲公司应支付张某解除劳动关系经济补偿金1.803375万元(计算方法:2003.75x9)。因北京甲公司并无拖欠故意,故法院认为北京甲公司无需支付张某额外经济补偿金。北京甲公司未提供相关证据证明张某在2003年11月已经知道原北京乙公司员工由北京丙公司支付报酬,故法院采纳张某的主张,其在北京市密云县劳动争议仲裁委员会仲裁时才知道用人单位变更的情况,对于北京甲公司关于本案已超过仲裁时效的主张不予采信。本案中,法院认为,张某未能提供充分证据证明加班情形,应承担举证不能的法律后果,故北京甲公司主张不予支付张某加班费的诉讼请求于法有据,法院予以支持。

综上,依据《中华人民共和国劳动法》第27条,第28条之规定,判决如下:一,北京甲公司支付张某解除劳动关系经济补偿金1.803375万元,于本判决生效后7日内展行;二,北京甲公司无需支付张某加班费5879.54元;三,驳回北京甲公司的其他诉讼请求。

分析意见

本案虽属于常见的案件,但其中有不少法律问题仍值得我们思考,下面对本案中提出的双重劳动关系问题进行分析,并对劳动争议仲裁和法院的处理结果进行评述。

一、张某是否和甲公司存在劳动关系

(一) 一个劳动者是否可以同时和两个单位建立劳动关系

因张某和云岗百货仍保持着劳动关系,云岗百货仍为其缴纳社会保险费,张某和云岗公司存在劳动关系是无疑的,云岗百货和张某对此劳动关系,也均认可。因此,要回答张某是否和甲公司存在劳动关系的问题,首先就要回答:一个劳动者是否可以有两个劳动关系?我认为,这个答案是肯定的,从《劳动合同法》的规定来看,该法允许劳动者和两个以上单位建立劳动关系,这种许可体现在两个规定上: 一是非全日制劳动者可以和两个以上的用人单位建立劳动关系[1];二是在不违反第39条第4项规定的情况下,劳动者和两个用人单位建立劳动关系。[2]因此,《劳动合同法》允许劳动者建立两个劳动关系。同时,根据这个规定,劳动者可以和一个用人单位建立一个全日制劳动关系,并和另外一个用人单位建立非全日制劳动关系。第二个要回答的问题是,张某是否和甲公司构成劳动关系。这个问题涉及张某和甲、乙、丙三家公司的关系分析。

首先,张某和乙公司之间的关系。

根据原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005) 2号)第一条的规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列形的,劳动关系成立:用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理, 从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

根据张某和北京乙公司之间的关系, 虽然双方没有签订书面劳动合同,但是: 双方主体资格符合上述要求;张某从事有偿工作,接受乙公司管理;张某从事的工作是乙公司业务组成部分。因此,张某和乙公司之间存在劳动关系。

其次,张某和丙公司之间的关系。

根据案情介绍,自1995年4月至2003年11月期间,张某在乙公司服装销售专柜担任导购,销售雪伦牌服装。但是该品牌服装销售权自2003年12月起,由授权的美国公司终止对乙公司的授权,转而授权丙公司。在对丙公司对该品牌服装销售前, 即在“2003年11月,北京乙公司和北京丙公司均以会议的形式向全体员工作了说明,在北京乙公司工作的员工于2003年12月起由北京丙公司发放劳动报酬。”这种做法的法律含义是什么呢?下面试做分析。

如果在该品牌服装销售授权被取消后,乙公司不再继续雇佣张某。那么,按照《劳动法》的规定,用人单位因客观情况发生重大变化,可以解除张某的劳动关系, 并应向其支付补偿金。但是,乙公司对张某没有解雇,而是和丙公司联合安排张某继续销售该品牌服装,但是,工资由丙公司发放。所以,在没有解除劳动关系的情况下,作出这样的安排,意味着张某和乙公司仍保持着劳动关系。

那么,张某和丙公司之间的关系该如何定性呢?我认为,张某是以乙公司员工的身份,被安排到丙公司工作。其工作的性质是劳动者借用,即:丙公司是向乙公司借用了张某。张某是以乙公司员工的身份,被丙公司借用。借用期间,张某保留和乙公司的劳动关系。理由有两点:一是乙公司没有向张某支付解除劳动关系补偿,解除其劳动关系;二是张某到丙公司工作的不是其自己和丙公司单独协商,自愿建立劳动关系,而是乙丙两公司联合安排的结果。案件的实际情况也是,“张某自1995年4月至2007年9月一直在某商场销售雪伦牌服装,并未因乙公司和丙公司之间销售代理权的更迭而受到影响。”因此,张某和丙公司之间不构成劳动关系。

需要特别说明的是,我国目前立法没有对劳动者的出租或者借用作出规范,非派遣单位出租劳动者或者出借劳动者的方式亟待规范,合理规范可以防止由此带来的纠纷,并合理安排劳动者的劳动风险。这一规范内容应包括:出借的条件、出借的范围、出借方和借用方的法律责任等等。在经济不好的情况下,如果采取出租的方式安排劳动者在相关用人单位就业, 可以减少解雇劳动者,从社会作用上讲, 这是值得鼓励的,但是,没有规范的情况下运作,可能会带来不必要的纠纷,并会给劳动者带来很大的风险。

再次,张某和甲公司之间的关系。

根据案情介绍,2007年6月30日北京甲公司与北京乙公司签订《公司合并协议》，约定:由北京甲公司吸收合并北京乙公司,合并后,北京乙公司的债权债务由北京甲公司承继。2008年1月15日,北京市工商行政管理局核准注销北京乙公司。

张某在丙公司一直工作到2007年9月,其一直是以乙公司雇员的身份在丙公司工作,在2007年6月30日北京甲公司与北京乙公司签订《公司合并协议》时,张某是乙公司员工,因此,其与乙公司之间的权利义务关系,应由甲公司承担。

张某离开丙公司的原因是,被丙公司以违纪为由而解除劳动关系，我认为,丙这一做法是值得商榷的。假如,在张某和乙公司的劳动关系终止后,丙公司找到张某协商,要求张某为其工作,或者张某找丙公司,要求为其工作,且双方签订了书面劳动合同,那么就应该认定张某和丙公司之间存在劳动关系。丙公司对于张某的违纪行为也可以解雇。

但是,根据以上分析,张某是作为乙公司员工的身份为丙工作,丙公司不是和张某相对应的用人单位,只是一个借用单位。因此,我认为,丙公司无权处分张某,如果其有违纪行为,只能由丙公司将其退回乙公司,由乙公司处理。

这个案例中的关键问题是,乙公司没有按照规范进行补偿,丙公司也没有按照法律规定单独和张某建立劳动关系。乙公司试图以这种不明不白的方式逃避补偿责任,丙公司也试图以此不明不白的方式逃避签订合同的责任。因此双方联手,不明不白地约定:“在北京乙公司工作的员工于2003年12月起由北京丙公司发放劳动报酬。”而在张某违纪时,却又以用人单位的身份出现,行使解雇权,这种行为不应当得到支持。

综上所述,张某和甲公司存在劳动关系,甲公司承担用人单位责任。

二、关于仲裁裁决的评述

(一)北京密云县的劳动争议裁决

北京市密云县劳动争议仲裁委员会的裁决,我认为是正确的。这里从经济补偿金和加班费的支付两个方面进行分析。

第一,关于支付经济补偿金的问题。

前面笔者己经讲到,从法律规定和乙丙公司之间关于员工交接的情况来看, 张某只是被丙公司借用的,属于乙公司的员工。丙公司无权解除其劳动关系,只能将张某退回乙公司。在甲乙公司吸收合并后,由甲公司将张某接受。因此,密云县劳动争议仲裁委员会,没有裁决丙公司支付经济补偿金,笔者认为是正确的。

第二,关于休息日加班工资的支付。

关于丙公司支付加班费的问题。由于张某属于乙公司外借劳动者,且乙公司和丙公司均同意张某的工资由丙公司发放,因此,丙公司不仅有按照劳动法律法规的规定向张某支付工资的义务,而且也应当按照规定尚张某支付法定加班工资。因此,密云县劳动争议仲裁委员会裁决丙公司支付其拖欠的加班工资是正确的。

(二)关于北京市劳动争议仲裁委员会的截决

第一,关于劳动关系的认定是正确的,但是关于经济补偿金的认定有失妥当。

在本案中,如果甲公司认可了其与张某存在劳动关系,在丙公司将张某退回后,接收了张某,另行安排张某的工作,则甲公司可以不支付经济补偿金。从另一个方面说,甲公司认可了其与张某的劳动关系前提下,如果甲公司因张某违背了丙公司的劳动规章,而解除其劳动关系,则张某只有在申请撤销了解除处分决定,且用人单位不同意其回去工作的情况下,才能主张经济补偿金。

而案件中,甲公司极力否认这种关系,拒绝张某回公司,实际上是构成了对劳动关系的单方面解除,在此种情况下, 北京市劳动争议仲裁委裁决其支付经济补偿金是正确的。但是,如果认定甲方故意不支付张某经济补偿金,却无正当理由支持。根据本案的实际情况,甲方可能在购并乙公司时并不知道张某的存在,也可能甲公司由于对于有关规定的误读而真诚地认为,其和张某不是劳动关系,而是劳务关系。因此,北京市仲裁委裁决认定,甲公司故意不支付经济补偿金,从而要支付惩罚性经济补偿金,不符合本案的实际情况的。

第二,关于加班费的问题。

笔者认为北京市劳动争议仲裁委关于加班费的认定是正确的,但存在其深层次的需要讨论的问题,将在下面进行分析主张。

三、关于法院判决的评述

(一)一审法法判决的正确之处

根据前面的分析，一审法院关于劳动关系的认定,以及关于经济补偿金认定, 笔者认为都是合法合理的,符合案件的实际情况,这里不再赘述。

(二)一审法院到决的值得商榷之处

本案中关于判决不支付张某加班工资的理由,笔者认为值得商榷。法院否定了张某的加班工资请求,理由为:“本案中, 张某未能提供充分证据证明加班情形, 应承担举证不能的法律后果,故北京甲公司主张不予支付张某加班费的诉讼请求于法有据,法院予以支持。”但是这一说法是不符合我国目前法律规定的,因为加班工资问题,用人单位承担举证责任。[3] 同时,张某的加班费请求,也没有超过法定时效。[4]因此,笔者认为该判决值得商榷。

(三)本案所反映出的理论问题

虽然就我国目前的规定做了以上分析,但是笔者觉得有两个问题值得进一步深入讨论。

第一,对于第二个劳动关系,是否要给予和第一个劳动关系一样的法律保护?

《劳动合同法》对于劳动关系的稳定性要求较严格,符合条件要签订无固定期限合同。同时,为了稳定劳动关系,我国还建立了劳动合同终止补偿金制度,解雇的经济补偿金制度。但是,第二个劳动关系也应当享有同样的保护吗?是否应该在制度设计上有一定的区别,限于本文的篇幅,我不想在此多讨论,但是,这无疑是值得我们深入思考的问题。

第二,笔者认为,我国的工时制度,需要进一步加强灵活性。

一是加班工资的追索是否需要设定最长时效?实践中已经有不少案例请求支付数十万元的加班费用,例如不少单位有门房值班人员,由于我们对于值班人员的加班没有特殊的规定,不少劳动者主张自己每天工作24小时,这样算下来,如果工龄较长,常常加班费达到数十万元,而这种计算方式是不合理的,迫切需要立法上的改变,不少国家对此类值班人员均有专门规定。

此外,用人单位在加班工资上还有一个成本的转嫁问题。例如有的饭店长期加班,由于以前对加班工资要求不严,不少用人单位也不是严格按法律规定计算,而是笼统地将工资分为两部分:工资+奖金,而忽视加班工资的支付问题。然而,在双方解除劳动合同时,劳动者往往提出高额的加班费问题。实际上,如果以前国家执法要求很严,单位自然地调整工资结构,将奖金调整为加班费发放,并可以通过其产品或服务的价格调整将成本转嫁到全社会。但是,如果不设置追溯时效,并在以前执法不严的情况下,现在一次性地将成本全部加在用人单位的头上,可能会导致用人单位破产,给用人单位、劳动者,甚至全社会均造成不利后果。

二是不少行业由于各种原因,如季节变化,天气变化等,常需要调整工作时间,时长时短,我们应该在加班时间的规定上,有一定的灵活性,不能把工作时间制度推向极端的不合理。国外有不少立法值得我们借鉴,例如日本规定:关于工作时间、工间休息、休息日等法律的原则性规定,不适用于下列情形:1)在农业、畜牧业、渔业等行业工作的劳动者(《日本劳动基准法》第42条第3款);2)在监督、管理岗位或保密岗位工作的劳动者,无论企业为何种性质(《日本劳动基准法》第41条第2款);3)从事守护工作的劳动者或从事间歇性工作的劳动者,且雇主已经征得劳动基准监察局的许可(《日本劳动基准法》第41条第3号)。由此产生的法律后果是, 支付加班费的规定不适用于这些劳动者。类似的规定值得我们借鉴。

北京甲公司主张,云岗公司仍旧为张某缴纳社会保险费,因此云岗公司和张某存在劳动关系,因而自己未与张某签订劳动合同, 不是劳动关系。

劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。

参考文献

[1]《劳动合同法》第69条规定:“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”

[2]《劳动合同法》第39条第四项规定:“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的。”

[3]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”