刑事诉讼回避制度剖析

刑事诉讼回避制度剖析（共8篇）

刑事诉讼回避制度剖析 篇1

公交票价改革行政诉讼案件剖析

行政行为合法、规范的保障作用。虽然在本案中，市政公用局在申请中所提出的“票制”和我局批复中的“票价”所涉及的实质内容是一致的，但“票制”和“票价”的一字之差的确对本案庭审产生了一定影响。而这一字的改动正是我局在严格遵照《xx市物价局制定价格集体审议规则（试行）》召开的听证会前的价审会上作出的，严谨了文书用词。

正确认识行政诉讼，促进行政执法水平的全面提高。

鉴于行政权利对社会和公民影响的巨大，法制社会通过各种途径对政府行政权利进行限制和制约，这也是适应建立政治文明的需要，其中行政诉讼就是一个重要途径。所以作为行政机关要正确认识行政诉讼，把它作为进一步规范依法行政的推动力，不仅要从程序、实体上而且要从用语规范、行为严谨的角度，全方位提高行政水平。近两年我局的几起行政诉讼案件，都是典型的公益诉讼，原告作为广义上的利害关系人，其利益与所诉具体行政行为并没有直接的冲突，对此我们应当正确对待、认真剖析，进一步推动规范行政。

刑事诉讼回避制度剖析 篇2

一、加强沟通协调, 建立公检法的联动机制

(一) 成立非羁押诉讼领导小组

为加强对非羁押诉讼工作的领导, 该院成立了以副检察长为责任领导、侦查监督科和公诉科为组成单位的“轻微刑事案件非羁押诉讼工作”领导小组。领导小组办公室设在侦查监督科, 具体负责联系公安、法院机关及各项日常工作的开展。

(二) 出台非羁押诉讼实施细则

根据省公检法三机关《关于在办理刑事案件中实行非羁押诉讼若干问题的规定 (试行) 》要求, 结合源汇区司法工作实际, 该院会同区人民法院、公安分局联合印发了《在办理刑事案件中实行非羁押诉讼实施细则的通知》, 对非羁押诉讼机制的相关规定进一步细化, 明确公检法三机关在非羁押诉讼工作中的职责分工权限, 使其更具备可操作性。

(三) 充分发挥公检法部门合力

为提高广大公众对非羁押诉讼机制的认识, 该院联合公安、法院利用电视、报刊、网络等长期对轻微刑事案件非羁押诉讼中的典型案例进行广泛宣传, 让群众明白逮捕只是一种保障诉讼顺利进行的强制措施, 不是办理刑事案件的唯一措施, 纠正了所有的犯罪嫌疑人都应当逮捕的错误思想, 以及采取取保候审、监视居住等非羁押强制措施就是放纵犯罪的错误认识, 使广大群众进一步理解和支持非羁押诉讼机制。

二、全程控制案件, 减少轻刑案件批捕现象

一是在受理审查逮捕案件前后加强引导, 强化侦查机关全面收集证据意识, 夯实证据链条, 避免因犯罪嫌疑人非羁押后翻供或窜供现象的发生而严重影响刑事诉讼的顺利进行, 浪费大量人力物力。二是提前介入侦查活动, 实行轻微刑事案件预先分流。将构成犯罪但可能判处轻刑, 采用取保候审、监视居住强制措施不妨碍诉讼顺利进行的案件提前过滤出去, 建议公安机关直诉。减少轻刑案件批捕数, 进而降低捕后轻刑判决率, 完善审查逮捕工作。三是建立风险评估机制, 果断作出无逮捕必要不予批准逮捕的决定。受理审查逮捕案件后, 在作出逮捕决定前由专组认真听取相关各方的意见和建议, 进行风险评估, 对于适用非羁押诉讼不会影响刑事诉讼顺利进行的轻微刑事案件果断作出不予批准逮捕决定并说明理由。四是进行事后的跟踪监督, 使案件最终的处理结果最大限度的符合案件当事人的心理预期, 实现多赢的社会效果。对于捕后犯罪嫌疑人在羁押期间有认罪、悔罪表现, 积极给予被害人予以赔偿, 符合适用非羁押诉讼条件的, 及时向公安机关提出适用非羁押诉讼的建议, 送达《适用非羁押诉讼建议书》并说明适用非羁押诉讼的理由, 由公安机关依法变更强制措施。

三、推动刑事和解, 认真做好不捕说理工作

对于有被害人的轻微刑事案件, 在不违反基本法律原则和精神的前提下, 积极争取双方当事人和解。尤其要做好邻里之间纠纷引起的轻伤害案件以及交通肇事案件的安抚工作。促使双方当事人在确保诚意和合理赔偿的前提下及时达成和解。

对不捕案件必须制作《不批准逮捕理由说明书》, 在送达公安机关的同时送达被害方, 说明可以适用非羁押诉讼的理由。对侦查机关、被害人及其家属、犯罪嫌疑人及其家属就事实、证据、法律、政策四个方面有理、有据、有节地做好答疑说理工作。征得双方当事人的理解和支持, 做好非羁押诉讼中的安抚工作。

四、坚持人性办案, 实现法律社会效果统一

笔者通过该院办理的一件传销案件说明这一问题。在该案中, 传销组织利用网络发布虚假招工信息, 诱骗羊某等12名求职大学生 (在校生或毕业生) 落入传销陷阱。这些大学生在限制他人人身自由的同时, 自身的人身自由也受到限制。鉴于犯罪嫌疑人为在校或刚毕业的大学生, 且系初犯、偶犯, 罪行较轻, 本身也为受害人, 案件自受理之初就引起该院有关领导及侦查监督科的高度重视。对于两名在校大学生, 为不影响其返校参加毕业考试, 在不妨害诉讼进行的前提下, 要求公安机关当天为其办理取保候审。让10位大学毕业生犯罪嫌疑人逐个填写《河南漯河人才市场人才求职登记表》, 通过多次与市人事局人才交流中心、市劳动局劳动力就业市场和多家企业的多方接触, 为其积极寻找管护帮教单位, 保障诉讼的顺利进行。又及时与犯罪嫌疑人家属取得联系, 并做好沟通, 在家属提供保证金或保证人的情况下, 要求公安机关尽可能依法为其办理取保候审。除去3名不适宜采用取保候审措施的人员外, 对其他9名犯罪嫌疑人均做出无逮捕必要的不予批准逮捕的决定。此做法不仅挽救了这些大学生, 同时保障了刑事诉讼的顺利进行, 体现了检察机关挽救“迷途”大学生的决心与毅力, 实现了良好的法律效果和社会效果的和谐统一。

在贯彻非羁押诉讼机制的过程中仍然存在一些问题。如小额盗窃惯犯、轻伤害案件和无保证人及保证金的犯罪嫌疑人, 能否适用非羁押诉讼机制仍值得深思。此外, 由于侦查监督部门与公诉部门信息管理的分离, 存在统计数据的误差, 一定程度上也影响了捕后轻刑判决率的准确性。

摘要：非羁押诉讼机制的实施有助于保障人权, 节约司法资源, 提高诉讼效率, 是司法实践的一大进步。探索如何推动非羁押诉讼机制走得更好更远, 是我们不可推卸的义务与责任。本文拟从司法实践经验剖析的视角, 对这一问题进行探讨, 以期有助于非羁押诉讼机制的不断完善和进一步落实。

刑事诉讼回避制度剖析 篇3

关键词：行政公益诉讼；司法改革；发展

一、行政公益诉讼概述

（一）概述

行政公益诉讼，作为公益诉讼的一种，属行政诉讼范畴，当前我国理论界在具体定义上存在着一定的分歧，主要有广义说与狭义说。狭义说认为行政公益诉讼仅指国家机关代表国家，以国家名义提起的诉讼；广义说认为行政公益诉讼既包括前者，也包括任何人、组织代表国家，以自己名义提起的诉讼，即所谓的“私人检察官”提起的诉讼；当然也有人认为行政公益诉讼是指为了维护国家和社会公共利益而提起的行政诉讼，其主体只能是国家机关，在我国则主要是检察机关[1]。不管狭义说还是广义说，都强调有适格的原告，主要分歧点是原告的范围不同。

笔者认为，行政公益诉讼，首先是公益的，即为维护国家利益、公共利益；其次，它是一种以诉讼方式监督行政机关及其工作人员依法行政的途径；再者，它应当是每个有完全行为能力的公民、组织所享有的权利。故行政公益诉讼可以概括为：任何具有完全行为能力的公民、组织在国家利益或公共利益受到行政机关及其工作人员的侵害或存在受侵害的危险时，为维护国家利益或公共利益以自己名义提起的一种行政诉讼。

（二）特征

1.诉讼目的公益性

行政公益诉讼制度建立初衷是为避免国家利益、社会公共利益在某些行政机关及其工作人员的违法违规行政中受到损害，诉讼中的原告提起诉讼也是此目的。

2.原告主体范围广泛性

行政公益诉讼制度突出特点是诉权原告主体范围的广泛性，集中体现为享有提起行政公益诉讼权利的主体从特定国家机关到各享有完全行为能力的公民、组织，涵盖范围远广于传统法学理论上的以有利害关系来确定的原告范围。

3.被诉对象特定性

行政公益诉讼属于行政诉讼范畴，故其被诉对象也类似于普通行政诉讼中行政机关的行政行为。

4.对依法行政的督促性

行政公益诉讼能更好地保护国家、社会公共利益，促使形成良好的社会秩序，为经济社会营造良好的发展环境；同时，还能制止行政主体滥用行政权力危害国家和社会利益，以督促行政机关及其工作人员依法行政。

5.鲜明的宪政性

我国宪法赋予公民对任何国家机关和国家工作人员提出批评和建议的权利，对国家机关及其工作人员的违法行为或不作为提出申诉、控告或检举的权利，和通过各种途径和形式管理国家事务、经济和文化事业及社会事务的权利。因此，构建行政公益诉讼制度，既符合宪法规定，也是我国宪政精神的重要体现。

二、现代行政公益诉讼发展沿革

（一）西方主要国家的行政公益诉讼制度的发展状况

行政公益诉讼作为一种新型诉讼形式，在西方法治国家已发展得相当成熟。

英国的行政公益诉讼被称为“以公法名义保护私权之诉”，指检察总长在被人要求启用禁止令或宣告令，或被请求同时启用这两种救济时，为阻止某种违法行为而提起的诉讼。在英国，检察总长代表国王，有权阻止一切违法行为，包括侵犯公共利益的违法行为。而且可依职权，为公共利益主动请求对行政行为进行司法审查。

美国《联邦行政程序法》第702条规定：“因行政行为而致使其法定权利受到不法侵害的人，或受到有关法律规定之行政行为的不利影响或损害，均有权诉诸司法审查”。实践中，美国原告的资格经历了从“法定损害标准”到“双重损害标准”，再到“事实不利影响标准”的演变。即相对人只要利益受到所指控行政行为的不利影响，就有原告资格，而不管该利益是否有法律的直接规定。

法国的行政诉讼分为完全管辖之诉、越权之诉、解释之诉和处罚之诉，其中越权之诉是法国最重要也最具特色的诉讼制度，性质上属于客观诉讼，指当事人的利益由于行政机关的决定而受到侵害，请求行政法院审查该项决定合法性并予以撤销的救济手段。该诉讼纠正了违法行政行为，以保障良好的社会秩序。提起越权之诉的公民必须与所诉的行政决定有利害关系，但不要求是直接利害关系。在法国，公民一般都以自己名义提起越权之诉，无需缴纳诉讼费用，可免律师代理。

德国十分注重行政诉讼对公共利益的保护，其最大特点是设置了公益代表人。德国学者认为，对于公共利益和私人利益不能以同一标准衡量，因此有了1960年德国颁布的《德国法院法》专门确立的公益代表人制度，规定“作为公益代表人的检察官在性质上属于司法行政官，而且只受命政府命令的约束。”[2]

（二）我国行政公益诉讼制度发展状况

2013年我国新修改的民诉法首次确立了民事公益诉讼制度，规定“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”。但在2014年11月行政诉讼法的修改中，却仍未对行政公益诉讼问题作出规定。党的十八届四中全会作出探索建立检察机关提起公益诉讼制度的决定，2015年全国人大常委会第十五次会议表决通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，今年7月2日最高检发布《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》，标志着在安徽等13个省、自治区、直辖市的检察机关提起公益诉讼试点工作的正式展开。我国现阶段虽未建立行政公益诉讼制度，但上述工作的逐步展开，将为探索该制度的建立奠定理论和实践的基础。

三、构建行政公益诉讼制度的必要性分析

（一）经济社会刚性发展需要

我国正处于社会发展变革转型的关键时期，在公共利益保护上难免存在不完善之处。据国有资产管理局统计，平均每天有近亿元的国有资产流失，却因种种原因无人主张权利。此外，环境污染、垄断经营、侵害消费者权益等违法行为严重损害了国家、社会公共利益，但因诉讼法领域理论和立法发展的滞后，目前无法通过诉讼使其得到有效保护。

社会一体化程度日益加深，政府管理公共事务、维护公共利益的职责也日益深重，对公共利益的维护也变得更加迫切。公共权力的行使并不必然等于公共利益得到保护，许多违法行政行为正是打着维护公共利益的旗帜，行牟个人、部门和地方利益之实，导致公民的合法权益和社会公共利益受到侵害。因此，建立行政公益诉讼制度有其迫切的现实意义。

（二）司法实践现实维权需要

纵观我国近年来发生的许多带有行政公益诉讼性质的案件，由于缺乏有效法律机制，在司法实践中难免存在诸多尴尬。

1.非直接公共利益受害者难以提起行政公益诉讼

现行诉讼法大多规定原告适格，而标准就是与案件有直接利害关系。公益纠纷中，通常起诉人都不符合该标准，难以提起行政公益诉讼。

2.法院不予受理，驳回起诉或判决原告败诉

浙江台州画家严正学在对设在临近小学的色情娱乐场所进行多次举报而行政机关均未理睬后，对椒江区文体局的行政不作为提起诉讼。椒江区法院认为，严正学不是受害者，判决其败诉。正由于我国尚缺乏相应的法律规定，加上司法体制还处在转型期，行政机关干预司法严重，导致各级法院不敢受理更不敢轻易判决。

3.原告胜诉，但未达到预期维护公益的效果

河南淮阳县青年农民葛锐以郑州火车站厕所收费违法为由起诉郑州铁路分局，法院最终判决葛锐胜诉，郑州铁路分局返还葛锐0.3元厕所收费，并承担一审、二审诉讼费用各50元。郑州火车站败诉后，继续收取入厕费。由于我国司法执行制度的不完善，缺乏长久的监督执行力，导致相关当事人即使胜诉也很难真正维护好所代表的群体利益，难达预期效果。

4.司法机关特别是检察机关很难依法参与行政公益诉讼

2014年10月20日，贵州省金沙县检察院将因“怠于处罚逾期不缴纳排污费的企业”的金沙县环保局诉至法院。这号全国首例由检察机关提起的行政公益诉讼案，受到了社会各界的关注，最后却以撤诉而告终。检察机关作为法律监督机关，面对行政机关侵犯国家、社会公共利益时，有责任依法行使法律赋予的权力，以保障国家、社会公共利益。但因缺乏明确的法律规定，检察机关也难免陷于尴尬境地，难以伸展拳脚。

（三）完善行政法律制度需要

我国现行行政法及诉讼法是1989年制定实施的，虽在2014年进行过修改，但仍存在诸多问题，受案范围过窄、对原告的主体资格限制过多、法院仅对具体行政行为的合法性审查等，既不利于公民对行政行为的有效监督，也不利于规范行政机关的依法行政，难以满足当前我国经济社会的发展需要。建立行政公益诉讼制度可以从源头上拓宽行政诉讼的受案范围，完善行政法律制度体系，加大保障合法利益的力度，进一步增强人民参政议政的积极性，进而规范和监督行政机关依法行政，为国家行政工作合法有序地运转提供可靠的救济机制。

（四）宪政精神的题中之义

我国宪法规定，国有资产全民所有，由国家进行管理，公民对国家机关的工作有监督权。我国目前虽已建立多种制度来保障公民权利的实现，但对于行政机关损害国有资产等公共利益的行为却无明确的法律制度予以保障。因此现阶段，建立行政公益诉讼制度很有必要，也是贯彻宪政精神的题中之义。

四、完善行政公益诉讼制度设想

（一）立法上，增强立法科学性，扩大原告主体及受案范围

当前的诉讼法制定，秉承防止当事人多诉、滥诉的理念，在行政诉讼法特别是2014年新修订的条款中很少有赋予足够多人起诉权的规定，大多以当事人与所诉对象有无利害关系为标准来区分原告是否适格。因此，建立行政公益诉讼制度首先就要将适格原告这一主体限制打开，与时俱进，根据经济社会法治发展需要科学地做出相应改变。

现行行政诉讼法规定，法院仅对行政机关具体行政行为的合法性进行审查，对其合理性和抽象行政行为不予审查，而当前对国家、社会公共利益损害最大的恰恰是行政机关不合理的具体行政行为与违法的抽象行政行为。现有体制中虽存在行政复议这一救济途径，但却很难通过此方式解决争议，有时甚至会产生更深的矛盾。因此，笔者建议，从立法上统筹全社会制度体系发展，梳理相关诉讼法律制度，通过科学立法增加个人提起行政公益诉讼的规定，积极创新，扩大对行政行为的司法审查范围。在设定防止滥诉浪费司法资源机制的同时赋予更多有国家、社会正义感的人法律上的诉权，扩大社会公益组织参与行政公益诉讼的渠道，探索建立检察机关作为一个重要主体参与行政公益诉讼的机制。

（二）司法上，深化司法体制改革，强化检察机关职能

行政公益诉讼得到切实支持，离不开法院的公正审理和严格执行。上文提到现阶段法院对行政行为的审查范围过窄问题，笔者认为可以借深化司法改革之机，扩大法院对行政行为的审查权，严格规范法院审判机制，增强对判决执行机制的监督与责任追究，切实保障行政公益诉讼得到司法保障。

检察机关在市场经济不断深入发展的今天，亟需被赋予更多权力，特别是在行政机关及其工作人员违法违规行政后，造成严重的国家、社会公共利益损失，而一般国家机关又几乎无力对其进行监督制止时。深化检察机关体制改革，强化检察权，加大检察机关对行政机关依法行政的监督力度，实行“事先预防”与“事后追责”相结合的行政公益诉讼检察工作模式迫在眉睫。

（三）执法上，提升服务水平，加快行政机关依法行政建设进程

行政机关及其工作人员的违法行政行为是引起行政公益诉讼的重大导火索，行政公益诉讼制度的建立对行政机关及其工作人员严格执法有较强的震慑力，但若要得到完全贯彻落实，还是离不开行政机关的依法行政和积极配合。行政监察部门若能清醒地认识到自身的职责，将工作重心前移，“惩前”为主，“毖后”为辅，凡事以国家、社会公共利益为重，强化自身队伍建设，防止对违法行政行为及相关人员的姑息纵容，就能最大限度地减少国家、社会公共利益的损失。因此，必须加快行政机关依法行政建设进程，提升行政机关服务水平，以更高姿态应对行政公益诉讼的发展。

（四）守法上，鼓励和保障群众提起行政公益诉讼

守法是法的实施的一种基本形式。立法者制定法，就是要使法在社会生活中得到实施。行政公益诉讼被立法确定后，需要一个良好的守法氛围。国家机关应该在守法方面起模范带头作用，行政机关更应依法行政。在强调司法重要性的同时，努力探寻建立鼓励和保障群众提起行政公益诉讼的机制，避免相关个人、组织在维护国家、社会公共利益提起行政公益诉讼后遭受打击报复。

参考文献：

[1]宋朝武.《论公益诉讼的十大问题》[J].中国政法大学学报，2011.2.10第4版

[2]谢红量.行政公益诉讼初探[J].湘潭工学院学报·社会科学报，2001.第1版

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刑事诉讼制度的若干微观改造 篇4

„论文提要‟ 本文认为有必要从微观上对刑事诉讼法的规范进行改造。

一、“被告人”这一异样于诉讼当事人的特有称谓，以及附带民事诉讼的“被告人”、“原告人”的称谓也与民事诉讼法的规定均不符。“被告人”应改称“被告”，“原告人”本来就是“原告”。

二、庭审时，审判长宣布开庭后再传被告人到庭，显然有悖常理。被告人应当先于法官到庭，参加开庭前的法官入庭仪式，在诉讼参加人到齐后宣布开庭。

三、根据控辩对抗和法官居中裁判的庭审机制，应该让给被告人一个适当的被告席。

四、改以判决的方式维持原判，维护裁定的统一，简化裁判的适用。

五、检察机关的“抗诉”改为“上诉”，确保诉讼法上的“上诉”、“抗诉”范畴的特定化。

六、辩护人享有的辩护权等诉讼权利义务，均在诉讼代理人的范围内，“辩护人”本来就应该称为“诉讼代理人”。

七、根据审判被动性的原理，公诉机关的指控应该有具体的诉讼请求，作为诉讼审判的标的。（约7000字）

„主题词‟刑事诉讼 改革 微观

„主文‟

现行《刑事诉讼法》中特有的一些基本制度和范畴，不仅一定程度上动摇了诉讼制度的共同基础和诉讼法的基本理论体系，也徒增了法律适用的复杂性。有必要从微观上对刑事诉讼法的规范进行改造。

一、“被告人”应改称“被告” “被告”是诉讼法的重要范畴。从诉讼法理论上讲，“被告”与提起诉讼的“原告”相对称，特指在诉讼中被起诉、被控告，被要求司法判令其承担相应法律责任的当事人。然而，在刑事诉讼中，被起诉、被控告的不是“被告”，而是“被告人”。“被告人”成为刑事诉讼特有的范畴。

为何称之为“被告人”而不是“被告”？有人认为，旧刑法规定的刑事被告的都是自然人，故称为“被告人”。但新刑法颁布后，单位也可以被诉罪犯，如果还称为“被告人”，似乎就没有什么道理了（但也有人认为，“当事人”除了自然人，当然也包括法人和其他组织。“被告人”也可以是法人和其他组织）。实际上，刑事诉讼法保留“被告人”这一异样于诉讼当事人的特有称谓，除了习惯使然，似乎找不到更合理的解释。

另外，刑事附带民事诉讼的“被告人”、“原告人”的称谓，也是刑事诉讼法所独创。虽然所附带的民事诉讼仍应依照民事诉讼程序进行审理，其民事责任亦由民法规制，本来就属于民事诉讼案件。但当事人的称谓却与民事诉讼法的规定不一致。此不怪哉！

当然，启动刑事诉讼程序的目的，是追究被起诉、被控告的人刑事责任，且控告人是公诉机关而不是原告。因此有人推想：将刑事诉讼中被告的人称之为“被告人”，以示与其他诉讼的“被告”有区别。其实大可不必。行政诉讼中被起诉、被控告的人总是作出被诉行为的行政主体，这与民事诉讼的“被告”也有很大的区别；但行政诉讼与民事诉讼均称为“被告”，而不是人为地创设一个“被诉人”、“被告单位”，或者别的什么称谓来。实践证明，行政主体作为行政诉讼的“被告”，不仅得体，亦不失其应有的法律地位。

刑事诉讼的“被告人”完全可以改称为“被告”，这在法理 2 上和司法实践上都没有任何障碍。“被告人”改称“被告”的意义，在形式上，可以统一诉讼的基本范畴，简化诉讼法学理论。这样，诉讼当事人包括原告、被告和第三人，不再有“被告人”。另外，附带民事诉讼的“被告人”、“原告人”也相应地改称“被告”、“原告”，以维护民事诉讼制度的统一和规范。

至于自诉案件中的“自诉人”，其实就是“原告”，其诉讼法律地位与民事、行政诉讼中的原告无异。相应地也废除“自诉人”的称谓。这样，从理论体系上讲，诉讼当事人的范围在逻辑结构上更加周延、规范。

二、被告人应当先于法官到庭

根据《法庭规则》第5条的规定，审判长、审判员进入法庭时，全体人员应当起立。这一开庭前的法官入庭仪式，就如学校上课前学生“全体起立”，与老师问好一样。这一礼仪不仅体现了尊师重教的传统，对严肃课堂的秩序也起到积极的促进作用。课前吵吵嚷嚷的教室经过“起立”仪式后，立刻就安静下来了。法官入庭仪式与此具有异曲同工的效用。法庭要求全体人员起立并向走入法庭的法官行注目礼，不仅是对法官个人权威的敬仰和尊重，更是对国家法律的敬仰和尊重。不能简单地认为这纯粹是一种繁文缛节。

但奇怪的是，在进行这一仪式时，有一个人被排除在外。这个人就是被告人（现在还只能称之为“被告人”）。庭审中，被告人姗姗来迟，等法官和检察官以及其他诉讼参加人到庭入席就座之后，才由审判长传唤入庭。被告人“享受优待”的个中缘由，似乎只能作这样牵强的解释：一是被告人不能与其诉讼参与人“平起平坐”，不具备参加这一仪式的资格；二是被告人往往还 3 在被羁押，需要等待审判长的指令，法警才能根据指令押解入庭。

从法律上看，刑事诉讼法对被告人何时被传唤押解进入法庭没有作出明确的规定。最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第125条规定：审判长宣布开庭后，传被告人到庭，并查明被告人的基本情况。该条规定其实就是法庭传唤被告人入庭的基本依据。但是，这一规定显然有悖常理：一是法庭对诉讼参加人身份的审查核对，本来就应该公开进行，被告人有权知道公诉人是谁、辩护人来了没有、被害人的诉讼代理人是谁；二是被告人未到庭就宣布开庭，审判程序不合事理逻辑，且有“背着被告人”宣布开庭审判之嫌；三是被告人本来就是最需要参加法官入庭仪式的人。因为本庭审判的就是被告人，最应当敬仰法律和尊重法官的人也正是被告人。另外，从被告人参加这一仪式的资格上看，由于被告人尚未确定有罪，人格上具备与普通人平起平坐的权利，完全具备参加仪式的资格。至于被告人正在被羁押的情况下，也不妨碍法警押解被告人到被告席上就座，而无需等待审判长的指令才能押解入庭。但解除刑具须有审判长指令。具体操作规范如下：

1、开庭之前，书记员应当召集诉讼参与人各就各位。被告人在押的，由法警押解到庭。

2、书记员再到案前一一检查核对到庭的诉讼参与人（包括公诉人、被害人、被告人、辩护人等诉讼参加人和证人、鉴定人、勘验人员等其他诉讼参与人）的身份。经确认人员到齐之后，方请法官入庭。

3、法官入庭时，书记员喊“全体起立”。法官就座后，全体方坐下。然后，书记员向审判长报告庭前准备工作情况，包括介绍到庭的诉讼参与人。

4、在书记员已经检查核对的基础上，审判长简单核对诉讼 4 参与人的身份。证人等其他诉讼参与人须退出法庭候传。被告人戴有刑具的，审判长指令法警解除刑具。经核对确认无异后，审判长再当着全体诉讼参加人宣布：现在开庭。

三、被告人应当坐在被告席上

被告人当然应该坐在被告席上。问题是，被告席应该安臵在法庭的哪个位臵。

根据《最高人民法院关于法庭的名称、审判活动区布臵和国徽悬挂问题的通知》（法发＜1993＞41号）的规定，人民法院开庭审理刑事案件时，审判人员、公诉人员、辩护人员及被告人的位臵安排如下：审判台位于内墙一侧，面对旁听区，公诉台和辩护台分列右边和左边，被告席与审判台正对面，背靠旁听区。这样的法庭布臵，被告人被臵于法庭中心位臵。作为受审人、法庭审判的对象，被告人的“中心位臵”与1979年《刑事诉讼法》“打击敌人、保护人民的实际需要”的立法目的相符合。1996年修订后的《刑事诉讼法》，其立法目的是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”，第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”从某种意义上讲，刑事诉讼活动的实质，是审查公诉机关的指控被告人犯罪是否有事实根据和法律依据。以此说，刑事案件被审查的不是被告人的犯罪行为，而是公诉机关的控告被告人犯罪的行为。这个观念转变至关重要。这样看来，1993年的《通知》对被告席的布臵显然就不妥了。

应该根据控辩对抗、法官居中裁判的庭审机制，程序设臵被告席。被告席应该安臵在辩护台的旁边，与辩护台相连，并与公 5 诉台形成“面对面”的局面。这样的法庭布臵，充分体现被告人的法律地位，也更合理、更具有人性化。第一，被告人座位面对控告席，充分体现了抗辩双方的对抗性。因为被告人的抗辩是针对控告而言的，理应与控告人的座席相对立，以体现刑事审判的诉讼功能。第二，辩护人是被告人的辩护人，为被告人提供法律帮助，根据事实和法律为被告人解脱罪责或者免除、减轻责任。从这个意义上讲，被告人与辩护人具有共同的诉讼目标，在一定程度上形成了“利益共同体”。从诉讼职能上看，被告人也应该与其辩护人“坐在一起”，共同对抗指控，提出抗辩。因此被告人脱离辩护台，单独坐在“受审席”上，显然不利于辩护人辩护；而且在外观上，也看不出辩护人能够为被告人提供法律帮助的诉讼功能。第三，法官在诉讼中处于“居中裁判”的地位。法官既不与控告人面对面，或者偏听偏信公诉人的控告意见；也不能与被告人面对面，或者偏听偏信被告人的抗辩意见。审判台臵于控辩之中间，居中裁判，充分体现审判的公正和诉讼的公平。第四，如果被告人背靠旁听区，被告人的诉讼活动完全“背着”旁听群众，不利于公众旁听观看。再者，也没有必要让被告人坐在背靠“广大群众”这样的“有利”位臵吧！

四、应该以判决的方式维持原判

根据一般的诉讼原理，“判决”一般定义为：适用于案件的实体处理的裁判方式。“裁定”一般定义为：适用于程序事项处理的裁判方式。民事诉讼法、行政诉讼法以及相关司法解释都依据该法理，合乎逻辑地对判决和裁定的适用范围进行科学合理的划定。但是，刑事诉讼法则违背了一般的诉讼原理，作出特别的规定：二审维持一审判决的，以裁定的方式作出。这一制度设臵，6 在1997年修订刑事诉讼法时没有得到应有的重视，没有得到纠正。这样，有关判决和裁定的适用范围的诉讼制度安排就因刑事诉讼法的这一“特性”而被彻底颠覆了。从理论上划定判决和裁定的适用范围已没有任何逻辑可言，或至少在理论上阐述判决和裁定适用范围时，需要加上“但书”，特别“另类”地阐明刑事诉讼的例外规定。

刑事诉讼法的这一“特性”，不仅危害诉讼法理论体系逻辑统一性，也无益于司法实践中准确适用法律。从司法实践看，以裁定的方式维持原判，徒增法律适用的难度和裁判的复杂性。《刑事诉讼法》第189条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”根据该条规定，裁定维持原判的适用条件是：“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当”。如果原判决有“适用法律有错误”、“量刑不当”、“事实不清楚或者证据不足”的情形需要改判的，应以判决的方式作出。从审判实践看，在具体处理某一案件时到底以判决方式改判还是以裁定的方式维持原判，往往颇费思量。比如，原判适用法律不当，二审应当改变原判决所适用的法律，但改变所适用法律对本案的定罪量刑没有产生实质影响的，是否属于“适用法律有错误”？又比如，在数罪并罚的情况下，原判在非主要犯罪的罪量刑有瑕疵，但对最终的定罪量刑没有影响的，有必要都一律认定为“量刑不当”予以改判吗？又比如，在集团犯罪案件中，主要事实和证据认定正确，但个别事实认定有出入，或个别非重要 7 证据认定有误，如果对定罪量刑没有影响或者影响不大的，是否属于“事实不清或者证据不足”的情形而作出改判？而且“非重要”的度又如何把握？

当然，诉讼的复杂性和法律适用的难度不能作为改造诉讼制度的根本理由。但如果本来就是简单的诉讼规则，人为地复杂化，搅乱应有的诉讼理论逻辑；本来就有简易且科学的裁判方式，故意与常理迥异，以突出其特性，这确有故弄玄虚之嫌，不仅危害法律适用的准确性，也危害法理的普及性。

五、检察机关的“抗诉”改为“上诉”

诉讼法理论上的“起诉”、“上诉”、“抗诉”、“申诉”等范畴都有特定的内涵。其中，“上诉”是针对未生效的裁判而言的，对人民法院未生效的裁判不服的，可以依法提起上诉，引起上诉审程序的发生。“申诉”是针对生效裁判而言的，对人民法院已生效的裁判不服的，可以依法申诉，引起相应的诉讼程序的发生。而“抗诉”是《刑事诉讼法》专门赋予检察机关的诉讼权利。但问题在于，刑事诉讼的“抗诉”分为引起上诉审程序的抗诉，和引起审判监督程序的抗诉两种。《刑事诉讼法》第181条还规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”该条是引起上诉审程序的“抗诉”。

根据刑事诉讼法的规定，公诉机关对人民法院未生效的裁判不服的，不能“上诉”，只能“抗诉”。之所以以检察机关的“抗诉”来区别于当事人的“上诉”，可能考虑到检察机关与当事人在诉讼法律地位上的差别，以树立公诉机关应有的权威。而且，检察机关又不是当事人，在制度的设计上赋予其抗诉权，以区别 8 当事人的上诉权，这似乎也有一定的合理性。但是，第181条所规定的“抗诉”，与检察机关对生效裁判“抗诉”，在形式上其实没有区别，但实质内容却迥异。《刑事诉讼法》混淆这两种“抗诉”，其结果是：一方面“抗诉”的适用范围复杂化了：即既有不服一审裁判提起的抗诉，也有不服生效裁判提起的抗诉；另一方面，提起二审程序的方式也复杂化了：既有当事人提起的上诉，也有公诉机关的抗诉。

第181条规定的“抗诉”与当事人的“上诉”，其法律后果都是引起二审程序的。作为同一法律性质的法律行为，没有必要给予两个名称，徒增法律概念的复杂性。如果将检察机关这里的“抗诉”改为“上诉”，法律概念就统一起来，诉讼制度更规范，诉讼法原理也更加“平民化”。另外，就“抗诉”和“上诉”的字面含义而言，“抗诉”有对抗，反抗之意，“火药味”很浓；而“上诉”则有“向上级法院提起诉讼”之意，体现了诉讼所应有的理性。因此，检察机关如不服一审裁判，还是“上诉”吧，别再“抗诉”了。

六、“辩护人”就应该称谓“诉讼代理人”

“刑事辩护人”这个名称大有来头。《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”据此，《刑事诉讼法》第32条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。”“辩护人”这个名词出现了。《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”第36条 还进一步规定 9 了辩护律师的查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料的权利和同在押的犯罪嫌疑人会见和通信的权利。第37条规定了规定辩护律师调查取证的权利等。

刑事诉讼中的辩护制度，包括辩护人的资格、辩护人的选定、辩护人和被告人的关系，以及辩护人的诉讼权利义务等方面的规范。刑事辩护人就其诉讼地位和诉讼权利而言，就是刑事诉讼中的被告人的诉讼（委托）代理人。而在民事、行政诉讼中实行的是诉讼代理制度。诉讼代理制度包括代理人的资格和代理人的选定、代理人与被代理人的关系，以及代理人的诉讼权利义务等。《民事诉讼法》第50条、第58条规定，“当事人有权委托代理人”，“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”第59条规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。”“授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”第61条规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。”其中诉讼代理人帮助被代理人行使辩论权，属于“一般代理”的权限范围，无须特别授权。代理制度还体现在其他救济程序中，比如行政复议、行政听证程序、商事仲裁、劳动仲裁等，均有代理人制度。在刑事诉讼中，除了被告人以外，对其它当事人（包括自诉人、被害人等）均设立“代理人”制度，而偏偏唯独被告人的代理人称谓“辩护人”。实际上诉讼代理人制度的功能完全可以涵盖刑事诉讼辩护制度的功能，被告人的诉讼代理人当然就是被告人的辩护人，同时还应该兼有辩护人以外的职能。比如，在民事赔偿诉讼中，行使诉讼代理人的职能。如果辩护人不能行使诉讼代理人的职能，在幅度民事诉讼中，被告人的 10 辩护人仅负责刑事方面的辩护，对民事诉讼部分，则应该另行委托诉讼代理人。实际上是维权没有必要的。因此，完全可以以诉讼代理人制度取代辩护人制度，确实没有必要“别具一格”地人为地制造出一个“辩护人”这一个概念来。

七、公诉机关的指控应该有具体的诉讼请求

司法裁判的被动性集中地体现为“不告不理”原则。启动国家司法程序，必须向法院提起诉讼。“诉”的基本要素包括诉讼请求。在民事、行政诉讼中，起诉的一个基本条件是起诉应当“有具体的诉讼请求”。如果没有具体的诉讼请求，人民法院的审判就失去明确的目标。但是，刑事诉讼法没有起诉条件的明确规定。刑事诉讼法第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”对该起诉是否受理，刑事诉讼法第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”不仅公诉案件没有起诉条件的规定，刑事自诉案件也没有“有具体的诉讼请求”要求。实践中，公诉机关和自诉人在起诉中只要请求人民法院依法判决被告人承担刑事责任即可。至于人民法院判处被告人承担怎样的刑罚，以及刑罚程度，看似控告方“无所谓”，任由法院裁判；但实际上如果认为判决的量刑畸轻畸重，检察机关则有权提起抗诉。这样看来，检察机关的抗诉似乎有点“无厘头”。

参照民事、行政诉讼的规则，公诉机关和自诉人起诉时应当提出具体的诉讼请求。所谓的“具体的诉讼请求”不仅包括具体 11 定罪的请求和量刑的一般意见，还应当包括具体的求刑量度，即判处何刑罚以及该刑罚的具体幅度。而且刑事诉讼的起诉书应当首先明确向法院提出本案的诉讼请求，然后再阐述相应的事实和理由。人民法院根据事实和法律，全面分析和论证该诉讼请求，阐述何以全部支持、何以部分支持、何以不支持该诉讼请求的具体意见，并在此基础上作出判决。这样，裁判理由更具有针对性，裁判结果更具有目的性。如果控告方不服该判决，结合起诉的具体请求是否得到判决的支持以及支持的程度，有针对性地提出抗诉或者上诉。这样的抗诉，才有根据，才符合事理逻辑。

刑事诉讼回避制度剖析 篇5

一、引言

刑事诉讼法主要有三个目的：体现公正及发现事实真相、保护人的基本权利，以及重建法律上的安定〔1〕。经一九九七年九月二十日第1/97号宪法性法律修正的《葡萄牙共和国宪法》，于第三十二条第一款明文确定上诉权作为刑事诉讼程序中的一项辩护保障〔2〕，但由于澳门主权的移交，该项基本法律于一九九九年十二月二十日停止在澳门生效，因此，我们希望能借助《澳门特别行政区基本法》继续这保障。然而，在《基本法》内我们似乎找不到任何条文直接规定上诉权作为针对有罪刑事判决的基本权利。但是，《基本法》第四十条规定：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于澳门的有关规定继续生效，通过澳门特别行政区的法律予以实施”。《公民权利和政治权利国际公约》亦确认上诉权，其第十四条第五款规定：“凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审”。此外，根据《澳门刑事诉讼法典》第五十条第一款：“除法律规定之例外情况外，嫌犯在诉讼程序中任何阶段内特别享有下列权利：

ａ）在作出直接与其有关之诉讼行为时在场；

ｂ）在法官应作出裁判而裁判系对其本人造成影响时，由法官听取陈述；

ｃ）不回答由任何实体就对其归责之事实所提出之问题，以及就其所作、与该等事实有关之声明之内容所提出之问题；

ｄ）选任辩护人，或向法官请求为其指定辩护人；

ｅ）在一切有其参与之诉讼行为中由辩护人援助；如已被拘留，则有权与辩护人联络，即使属私下之联络；

ｆ）介入侦查及预审，并提供证据及声请采取其认为必需之措施；

ｇ）获司法当局或刑事警察机关告知其享有之权利，而该等机关系嫌犯必须向其报到者；

ｈ）依法就对其不利之裁判提起上诉。”

该法典第三百八十九条亦规定：“对法律无规定为不可上诉之合议庭裁判、判决及批示，得提起上诉。”

由此我们可以肯定，被确立的除有上诉权外，还有可提起上诉原则。

二、澳门刑事诉讼事宜的法渊源

基本上，澳门的刑事诉讼法律有两个渊源：一九九六年《澳门刑事诉讼法典》〔3〕及《澳门特别行政区基本法》。前者是基于一九九九年十二月二十日中华人民共和国对澳门全面行使主权，在过渡期问题上对法律体系进行本地化的成果，其目的是为澳门提供因应其特色的合时及适当的法律工具，却不失其大陆法系的特点。后者是在法律范畴内对“一国两制”原则的体现及保障，亦是澳门特别行政区基本法律，规范以保护人的尊严、尊重人民意愿、保障公民权利，及以自由主义作为社会基础的民主体系。

须注意一点，随着澳门主权移交，在普通法例方面引入若干修改，使其与《基本法》接轨是很自然的，这样的立法修改无可避免地牵涉到澳门的司法组织领域及刑事诉讼法领域。为此，本人认为有须要简介一下新的澳门特别行政区《司法组织纲要法》（第9/1999号法律）当中，对本文主题的探讨至为重要的某些方面。

《司法组织纲要法》第一条第一款确认澳门特别行政区享有独立的司法权和终审权，第十七条则规定：“为着对法院裁判提起上诉之目的，法院分为若干等级。”该法第四十四条第一款还规定，（《基本法》第八十四条所规定的）终审法院为法院等级中的最高机关，有权限“审判对中级法院作为第二审级所作的属刑事的合议庭裁判提起上诉的案件，只要依据诉讼法律的规定，对该合议庭裁判系可提出争执者”〔第四十四条第二款

（三）项〕。第七十三条对《澳门刑事诉讼法典》关于上诉的规定作出了重要修改如下：

“第三百九十条

（不得提起上诉之裁判）

一、对下列裁判不得提起上诉：

ａ）…………

ｂ）…………

ｃ）…………

ｄ）由中级法院在上诉中宣示之非终止案件之合议庭裁判；

ｅ）由中级法院在上诉中确认初级法院裁判而宣示无罪的合议庭裁判；

ｆ）由中级法院在刑事上诉案件中就可科处罚金或八年以下徒刑所宣示之合议庭裁判，即使属违法行为之竞合之情况亦然；

ｇ）由中级法院在上诉中确认初级法院就可科处十年以下徒刑的刑事案件所作的裁判而宣示的有罪合议庭裁判，即使属违法行为的竞合的情况亦然；

ｈ）属法律规定的其它裁判。

二、…………

第四百一十九条

（上诉的依据）

一、在同一法律范围内，如终审法院就同一法律问题，以互相对立的解决办法为基础宣示两个合议庭裁判，则检察院、嫌犯、辅助人或民事当事人得对最后宣示的合议庭裁判提起上诉，以统一司法见解。

二、如中级法院所宣示的合议庭裁判与同一法院或终审法院的另一合议庭裁判互相对立，且不得提起平常上诉，则得根据上款的规定提起上诉，但当该合议庭裁判所载的指引跟终审法院先前所定出的司法见解一致时除外。

三、在该两个合议庭裁判宣示之间的时间内，如无出现直接或间接影响受争论法律问题的解决的法律变更，则该等合议庭裁判视为在同一法律范围内宣示。

四、仅得以先前已确定的合议庭裁判作为上诉的依据。

第四百二十二条

（检阅及初步审查）

一、卷宗经终审法院接收后须送交检察院，其于五日内检阅之，随后须送交裁判书制作人，其于八日内作初步审查。

二、裁判书制作人得命令上诉人递交与上诉所针对的合议庭裁判互相对立的合议庭裁判的证明。

三、在初步审查中，裁判书制作人须审查上诉可否受理及上诉的制度，以及该等已作的合议庭裁判之间是否存在对立情况。

四、初步审查进行后，卷宗须连同合议庭裁判书草案一并送交其余法官，其于五日内检阅之，随后须送交举行首次会议的评议会。

诉所针对的部分，可与未被上诉的部分分开，且对之可作出独立的审查及裁判，则上诉范围得仅限于有关裁判的一部分。为着此效力，裁判中下列部分尤属独立部分：

（一）相对于民事部分的刑事部分；

（二）属犯罪竞合者，关于每一犯罪的部分；

（三）属单一犯罪者，相对于确定制裁问题部分的罪过问题部分；

（四）在确定制裁的问题中关于每一刑罚或保安处分的部分〔12〕。

处分原则的适用，不代表中级法院〔13〕没有义务于上诉理由成立时，定出法律对于上诉所针对的裁判整体所规定的后果〔14〕；

— 禁止上级法院作不利益变更：对于就终局裁判仅由嫌犯提起的上诉，或检察院专为嫌犯利益而提起的上诉，又或嫌犯及检察院专为前者利益而提起的上诉，接收上诉的法院不得在种类及份量上变更载于上诉所针对的裁判内的制裁，使任何嫌犯受损害，即使其非为上诉的嫌犯（第三百九十九条第一款）〔15〕。

与此同时，源于处分原则的放弃上诉及撤回上诉，亦倾向于上诉概念作为法律上的补救措施。

事实上，第四百零五条赋予检察院、嫌犯、辅助人及民事当事人权能，在将卷宗送交裁判书制作人以作初步审查前，透过声请或卷宗内的书录，撤回已提起的上诉。

在审判中，如没有作出须将证据载于记录的声明，则相当于放弃对事实上的事宜的上诉，但不影响前述的审理权〔16〕。

但立法者亦意识到，很多时候上诉的目的并不是要一个最佳公正，相反是要将之推迟。因此立法者规定了若干规则以增加所谓的诉讼忠诚原则〔17〕。

上诉人须承担严格的上诉理由阐述责任，如涉及法律上的事宜，则还须指出下列内容，否则驳回上诉：所违反的法律规定；上诉人认为上诉所针对的法院对每一规定所解释的意思，或以何意思适用该规定，以及其认为该规定应以何意思解释或适用；如在决定适用的规定上存有错误，则指出上诉人认为应适用的法律规定（《刑事诉讼法典》第四百零二条第二款）。

然而，另一方面，上诉的裁判书制作人在听证中须以上诉标的之摘要阐述引入辩论，在该阐述中，须指出法院认为值得特别审查的问题（法典第四百一十四条第一款）。

因此，上诉人须严谨拟定给法院的请求，而法院须利用听证指出特别构成辩论理由的事宜。

可是，若不处分可能使刑事上诉的制度与性质改变的偏离，该态度便无效果。正因这样，创立了驳回上诉的制度。

一九九六年《刑事诉讼法典》在不同的两个方面设定了驳回上诉的可能性：

— 一个可称之为“形式”上的驳回，是指不符合第四百零二条第二款所规定的要件或根据第四百一十条第一款第一部分规定欠缺理由阐述。

正如之前所述，为了上诉得到审理，上诉人须列出上诉依据及结论，结论除了限制上诉的标的，在限于法律上的事宜的上诉中，亦应就指明上诉所依据的被违反的法律方面，遵守某些要件。

基于上文已提过的中级法院的职能及上诉作为法律上的补救措施的性质，只有藉着理由阐述及结论，才能有效地确定上诉标的，以便容许限制中级法院的审理〔18〕。

— 另一个可称之为“实体驳回”，是指理由明显不成立。与形式上的驳回不同，在实体驳回中，已审议了实体问题。事实上，法院除了得出上诉理由不成立及须审查实体问题的结论外，还得出该理由不成立是清楚及明显的结论，且经过法官一致性表决，这已足够保障求诸司法及诉诸法院的权利，以及在刑事上的上诉权得到尊重。

只是，实体问题的审议在一个比一般上诉程序简化得多的程序下进行。

事实上，倘裁判书制作人在初步审查中，依职权或面对当事人或检察院之前所提出的问题，认为上诉人明显欠缺理由，且不须透过书面陈述进行更详细的法律辩论的听证，则将问题提交评议会（第四百零九条第二款ａ）项）。

就这样，初步审查中出现的问题在评议会中裁判；驳回上诉的评议必须获全体一致通过（第四百一十条第二款）。在驳回上诉的情况下，合议庭裁判书仅限于指明上诉所针对的法院、认别有关诉讼程序及其主体的资料、摘要列明作出该裁判的依据（第四百一十条第三款），以及判处上诉人缴付款项（第四百一十条第四款）。

四、结论

藉着本文，本人尝试为澳门刑事上诉制度绘画简捷的总览。

按照Figueiredo Dias的理论，我们不应忘记“在科处刑罚背后，有着一般预防的填补目的，因此，在惩罚之余谋求真相及公平”〔19〕。因此，必须完全尊重在诉讼中涉及的人的基本权利。然而，对保护基本权利的理解不应是绝对的，因为法治国亦要求“保护其体制，及保证刑事司法的有效管理，以完善实体司法”〔20〕。Gomes Canotilho及Vital Moreira所提及的“倾向于辩护”，表明诉讼程序就基本权利（诉讼程序本身，与被告的权利无关）而言，不可以中立，反而有着不可能违反的限制（一个与被告的权利无关的诉讼程序）〔21〕。

上诉，对牵涉入诉讼程序中的人而言，是一项基本权利，无论在国内或国际上的范围内，都受到保护。因此，我们可以得出结论：澳门特别行政区的现行刑法，就法律无规定不可上诉的合议庭裁判、判决及批示，提供了上诉权方面的保障，并不容许此权利被排除或其行使变得不可行。

定稿于2005年2月21日

未经作者同意，不得转载，不得删改。

e-mail:ccuho@yahoo.com

注〔1〕Jorge de Figueiredo Dias，《刑事诉讼法》，由Maria João Antunes汇集的教材，科英布拉大学法学院文章编辑部，复印本，1988/89，第3及4页。

注〔2〕在一九九七年宪法修正前，即使关于宪法的学说及司法见解认为上诉权的保障隐含于有关规定的文字内，但人们对上诉权是否规定于该葡国基本法律的理解未能一致。随着一九九七年宪法修正，衍生的宪法权力于有关条文上“包括上诉权”，从而澄清了该状况。

刑事诉讼回避制度剖析 篇6

近几年来，各地冤假错案层出不穷。1999年河南商丘村民赵作海因同村赵振晌失踪后发现一具无头尸体而被拘留，2002年商丘市中级人民法院以故意杀人罪判处死刑，缓刑2年，2010年5月9日，“杀害”同村人在监狱已服刑多年的赵作海，因“被害人”赵振裳的突然回家，被宣告无罪释放。又如1994年，湖北京山县雁门口镇人佘祥林之妻失踪，后在一水塘发现女尸，当地司法机关最终以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年。然而，就在佘祥林在狱中度过了11个春秋之后，被他“杀死”的妻子却突然归来。这些人是幸运的，然而，已被执行死刑的河北的聂树斌、内蒙古的呼格吉勒图，在“真凶”出现数年后，仍未出现清查案情的曙光。其他没有得以报道的更是不计其数，一系列离奇的冤假错案，考验着社会与民众的神经，更将中国刑事诉讼制度的重重弊端展露无遗。早年的云南杜培武案、河北唐山李久明案等，莫不如此。，在这些冤假错案的背后，到底是什么致使了这些悲剧的发生？究其原因，我国的刑事诉讼证据制度的缺陷占了很大一部分

首先是疑罪从无的原则，在现实案件中，这项原则几乎得不到体现，对于一些案件，很多都是按照疑罪从有，疑罪从轻的态度来判，基本上刑事公诉案件很少有无罪判决的，疑罪从无成了一纸空文，这一做法一方面是由于上述原因受上级机关领导和社会舆论的压力，一味要求办案效率，对于一些杀人，伤害案件，造成民愤极大，秉着命案必

破的原则，为了平息民愤邀功求赏，有时没有确切的证据，就抓着一个嫌疑人顶包，草草结案，等到案件水落石出，才不得不承认，另一方面是因为长期的疑罪从有，有罪推定的思想影响着办案人员，因此也有学者推测宣布死缓案件有相当一部分是由于证据不足，不宜立即宣判死刑，根据疑罪从轻的原则来判缓期执行这种做法不仅违背了刑法中的罪刑法定原则以及刑诉中的疑罪从无原则，也是造成现实中存在大量的冤假错案的原因，严重影响了执法的公正性和公信力，不能为了盲目地追求破案效率而把公平正义弃之不顾

其次法官的自由裁量权过大，在证据法中，证据的证明力有较强的逻辑性，有的需要法官自己来判断，往往法官具有较大的自主裁量权，容易造成偏听偏信的局面，证据规则限制形同虚设，法官在法庭上对于证据问题几乎享有不受限制的自主裁量权，这是极其不合理的。再次笔录式证据广泛使用，证人证人等普遍不出庭作证，证人证言能否客观真实对司法机关查明案情有很大的影响。尽管我国刑事诉讼法以及一系列司法解释对于证人作证做了诸多规定，但是很多人受“事不关己，高高挂起”、“多一事不如少一事”等落后思想的影响，对所看到的与案件有关的情况，只要不涉及到自身利益，就会消极的看成是别人的事，与自己无关，而不积极配合公安司法人员，与之相处的亲友邻居也会常劝其不要多管闲事，这种“避诉”思想将会对人们的作证观念产生长期的负面影响。从实际情况上来看证人，被害人，鉴定人等很少出庭作证，这也就导致了庭审成了一个形式，大家都是走个过场，而控辩双方的辩论名存实亡，在这样的情况下，等于变相的剥夺了被告人对于证人的质证权和辩护权，也影响了法庭审理的可信度以及公正性。关键是要对证人作证义务的完善。首先，应当明确规定提供客观事实的证人证言是证人的法定义务，并具体规定证人拒证应承担的法律责任。其次，应当建立健全证人的保护制度和证人出庭作证的经济补偿制度，充分保障证人享有的各种权利，为证人如实作证创造良好的条件，破除一些不正确的避诉现象，广泛宣传，确立正确的观念和义务感

不仅如此，我国对于非法证据非法证据排除规则不完善，我国法律和司法解释明确禁止非法取证行为，但是实际情况截然相反，什么老虎凳，辣椒油，灌凉水，不让睡觉，在外面吹冷风泼冷水，倒吊悬挂，隔着软东西打嫌疑人屡见不鲜，这些伤势都是很难看出来的，但是对于嫌疑人精神上却是造成了极大的痛苦，容易导致屈打成招。这也就导致了一系列的杯具，佘祥林、杜陪武等等就是在刑讯逼供的情况下屈打成招，至于有的犯人在看守所意外死亡那也是层出不穷，什么躲猫猫死，洗脸死，喝水死等等一系列匪夷所思的死因正是刑讯逼供的掩饰，只有从源头上对于非法取证的效力进行否定，对拘留刑讯等操作进行严格控制管理，才会减少这样的悲剧的发生。我国确立了有限的非法证据排除规则，但是对于通过刑讯逼供手段获得的实物证据能否采用法律没有做出明确的规定，正是由于这种模糊性才会导致屡禁不止，而且公安机关和检察机关也乐于采用此种方式获得被告人的口供来破案，至于是否真正破了案，反倒不是他们所关注的，最重要的是有人承认实施了犯罪，大部分的刑讯逼供者并没有得到应有的处

罚，刑讯逼供不仅是对法律公正的亵渎，影响了法庭的公信力。同时也严重侵害了当事人的合法权益，伤害了犯罪嫌疑人的人格尊严。所以我国应该一步明确非法证据排除原则。主要是应当明确非法证据的绝对排除。新刑诉法第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《解释》第58条规定：凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。显然，在直接的表述中，不能作为定案根据的证据是“证人证言、被害人陈述、被告人供述”这一类言词证据。对于非法收集的物证、书证等证据的排除与否，立法及司法解释都不明确。这无疑是证据制度完善的障碍。同时我国刑诉实践中刑讯逼供等非法取证行为的久禁不止一定程度上与立法的宽容有关。造成这种现象的原因首先是人权、法治观念淡薄以及有关刑事司法传统观念的影响；其次在于缺乏对执法机构和执法人员的监督；另外，公、检、法三机关在实际中往往过分相互配合，而忽视了相互制约，进而导致了权力的滥用。因此，我国在立法中应以更严谨的表述明确绝对排除非法证据原则。

最后，我国法律对于不得强迫自证其罪方面没有规定，我国目前的立法尚未确立该项证据规则。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款项规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，“行使不强迫自证其罪的权利有多种方式，如沉默权和任意自白规则。不强迫自证其罪是一个总体原则，而沉默权和任意自白规则是实现这个原则的方法，在香港或者是其他英美法系国家我们经常可以

在电视剧看见而我国《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有权拒绝回答的权利。”可见，我国法律不但未规定犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，而且明文否定了沉默权。这是不合理的。

律师辩护权也是个问题。辩护权是刑事诉讼中被告人享有的一项最基本也是最重要的权利。修改后的《刑事诉讼法》第96条的规定和

刑事诉讼缺席审判制度研究 篇7

目前学界对缺席审判的概念有三种界定, 但本文所讨论的刑事诉讼缺席审判是指:在法院开庭审理期日, 辩方 (一般指被告人本人, 而不包括辩护律师) 未出席法庭的情况下, 法院依法对案件进行审理并作出判决的诉讼制度。

根据程序正义的要求, 当事人参与原则是最基本的, 但是缺席审判却是在一方没有出席法庭审理的情况下对之进行了裁判, 显然违背了被告在场权和辩护原则的行使。似乎不利于被告人的人权保障, 也缺乏司法正义。但是, 司法实践中审判过程中难免会遇见被告人死亡、外逃、丧失行为能力等不能进行诉讼的情况, 如果只是单一的诉讼的中止和终止使得被害人被犯罪行为侵犯的财产无法及时返还, 被害人的附带民事诉讼请求也没有受案的可能。这样不利于受害人利益的保护, 也不利于诉讼效率的实现。

缺席审判作为例外, 如果为了追求适当的诉讼效率并且能够满足基本的程序公正要求和最大限度的保障实体公正, 还是有很大的存在空间和必要性的。

2 域外缺席审判制度概述

纵观各国法律, 可以发现只有个别国家不进行刑事缺席审判 (如葡萄牙) , 其他绝大部分国家都建立了特殊情况下的缺席审判制度, 基本上的理论支撑是一致的。归纳一下, 各国对刑事缺席审判制度的规定主要体现在下面几个方面:

(1) 均规定以对席审判为原则, 被告人、公诉机关缺席审判为例外。

(2) 轻微案件, 可以对被告人进行缺席审判。

(3) 为审理的顺利进行和查明案件的需要, 各国均规定了可以对被告人暂时性的缺席审判。

(4) 对案件中有关法律问题的处理, 可以在被告人不在庭的情况下进行。

除了详细规定了缺席审判适用的范围, 具体的程序规定外, 各国为了更大程度上保障该制度不被滥用从而损害被告人的权益, 在制度的救济上也有详细的规定。比如:①强制辩护制度:被告人不在庭时, 其辩护律师必须到庭;②告知义务:对于被告人暂时带离法庭的, 当被告人重返法庭的时候, 法官有义务将被告人不在庭期间所发生的情况, 予以告知。③异议权:有权对缺席判决提出异议。异议一经提出, 即中止执行原缺席判决, 而由原审法院再次予以审理, 如法国。

3 被告人缺席审判的悖论与协调

(1) 与程序正义的悖论。

作为现代法治基石的程序正义理念最早源于古罗马时期的“自然正义”原则, 它有两项基本的要求:一是要求任何人不得作自己案件的法官, 二是应当听取双方当事人的意见。由此, 可以看出程序正义要求法官给予与案件结果有直接利害关系的参与人有充分陈述意见的机会, 也就是参与原则。尤其是作为国家公权力追诉对象的被告处于相对的劣势, 使得被告人的在场权, 辩护权就显得尤其重要。然而, 缺席审判却是在被告人没有出席庭审的情况就作出了判决, 显然违背了程序正义的基本要求, 破坏了被告人参与原则。

(2) 与诉讼效率的悖论。

尽管很多国家都严格规定了被告人参与审判的原则, 但是司法实践中被告人缺席的情形层出不穷。被告人为了逃避刑事责任的追究, 往往采取外逃或者其他一些极端手段来使自己逃避审判;还有因为严重的疾病等客观原因无法参加审判, 以及被告人自愿放弃庭审权利的。如果这些情形下还是恪守程序正义理念下的参与原则, 被告人不出庭就不审判的话, 不仅不利于诉讼效率的实现, 而且也会影响实体正义的实现。“迟来的正义即非正义”。

(3) 两者的协调:

被告人出席审判为原则, 缺席审判为例外。被告人是否出庭接受审判, 关乎程序正义、实体正义及诉讼效率的实现, 为了最大程度保障被告人权利的实现, 各国在设置缺席审判制度时也是尽量限制缺席审判适用的范围, 最大限度的满足被告人参与的要求, 兼顾程序正义理论的要求。仅仅把缺席审判作为特殊情况下解决纠纷的例外。正如谷口安平教授认为, 诉讼制度上确保的利害关系者的参与根据形态和程度不同, 可以有分为直接的参与、参与机会的保障和间接的参与三种。保障被告人亲自在审判期日出庭接受审判是直接参与的要求。除此还存在即使当事人实际上没有参与诉讼, 但只要被给予了参与的机会即视为达到了参与的目的。“例如缺席判决就是一种没有听取被告人的主张或辩论就作出判决的制度, 但是在给被告人送达了诉状, 保障了他有进行防御的机会这一前提下, 缺席判决就获得了正当性。”

4 我国设立被告人缺席审判制度的必要性与可行性

在我国的现行刑事诉讼立法上根本没有明确关于缺席审判的规定, 即使《刑事诉讼法》第161条也只是有些缺席审判的影子而已。根据我国《刑事诉讼法》关于一审程序的规定, 讯问被告人是法庭调查的中心环节, 听取被告人辩护和最后陈述是法庭审判的必经程序, 也就要求被告人必须到达审判的现场, 出席法庭既是被告人的权利也是义务。

4.1 必要性

(1) 反腐败斗争的需要。

据我国商务部的一份调查报告, 近年来我国外逃官员数量大约为4000人, 携走资金约500亿美元。而据来自公安部的资料显示, 到2005年底, 中国外逃的经济犯罪嫌疑人尚有500多人, 其中多为贪官, 涉案金额高达700亿元人民币。 怎样追回这些外逃资金, 堵住贪官的后路成为遏制贪污腐败犯罪的关键环节。鉴于我国已经签署《联合国反腐败公约》, 根据公约第57条第三款第 (二) 项的规定, 对于公约所涵盖的其他任何犯罪的所得, 请求国欲向被请求国主张返还逃到该国的贪官携带去的巨额赃款, 请求国必须移交生效判决的文书, 这就需要请求国通过缺席审判作出生效判决。但实践中因为我国没有缺席审判制度, 使追赃很难实现。 正如有学者所言:“没有缺席审判制度, 可能构成我国根据公约要求返还被转移到其他国家的腐败资产的最大障碍。”

(2) 消除不稳定的法律关系, 定纷止争。

现行法律对被告人死亡、逃跑、丧失诉讼行为能力的部分情形并没有设置最后的解决程序, 只是简单规定中止审理或者终止审理, 但是, 已经扣押、冻结的财物及被害人的要求如何处理?附带民事诉讼也无从进行。使得案件的实体公正无法实现, 更不要说诉讼效率。只有人民法院通过缺席审判定纷止争, 兼顾诉讼公正和效率, 消除不稳定的法律关系, 也有利于和谐社会的建设。

(3) 惩罚犯罪目的实现的需要。

我国的刑事责任追究包括定罪和处刑两方面, 失去了刑罚的对象似乎没有了处刑的必要, 但不等于没有定罪的必要。正是因为根据缺席审判的判决才能对扣押、冻结的赃款赃物、供犯罪所用的本人财物等进行追缴或者没收处理;没有刑罚的对象并不是说不能执行刑罚, 没有人身刑的执行对象但是财产刑依然可以执行。

4.2 可行性

(1) 履行《联合国反腐败公约》追回腐败犯罪所得, 为增设缺席审判提供了契机。正如上面说述被请求国是根据请求国的生效判决, 才提供司法合作返还没收的财产, 除非被请求国放弃这项要求。如果没有设置缺席审判制度, 很难通过《公约》这项机制向被请求国主张返还犯罪财产。这就客观上要求各个缔约国建立缺席审判制度。

浅析刑事诉讼证人出庭制度的完善 篇8

关键词：刑事诉讼 证人出庭

预审程序目前在我国司法实践中，证人出庭作证的情况令人堪忧，绝大多数证人不愿意出庭作证，已成为困扰执法工作的一大因素，对刑事诉讼的正常进行影响甚大。在我国证人出庭作证已经成为诉讼过程中的一大难题。证人不出庭作证导致当事人无法对证人证言进行质证，法官不能在庭上接触证人，从而使当事人的质证、辩论权受到限制和削弱，现代司法的直接言词原则落空，最终影响司法公正、效率价值的实现。

一、设立刑事诉讼证人预审程序将不出庭的证人分为应该出庭的证人和不应该出庭的证人。对享有拒证权特权的人可免除其出庭作证义务，对于其他应出庭而拒绝出庭的证人规定为妨害作证罪，当享有拒绝作证权或者具有其他特殊情形的证人同时是关键证人时，应先动员他放弃拒绝作证权，主动出庭作证。如果他仍不愿出庭作证，则不应当强制其出庭作证 ，可采用远程视频手段作证。区分应该出庭和不应该出庭的标准可以考虑以下三个方面：1.从证人自身来区分。在这一点上可以借鉴国外规定某些证人享有拒绝作证特权的经验，将律师，医生，夫妻，情报人员，记者，保守军事和政府秘密的人列入特殊证人，可以免除其做证义务，而其余的不具有特殊身份的普通证人则属于应该出庭的证人。2.从案件性质来区分。将涉及故意杀人，故意伤害，抢劫，强奸等暴力性犯罪的证人规定为应该出庭，具有特殊身份的人除外。 3.从程序来区分，对于简易程序中的证人应该用证人证言或者用远程视频来代替证人出庭，对于普通程序中的关键证人应强制要求出庭。

二、明确由公安机关承担保护证人及其近亲属安全的职责虽然我国刑诉法第49条规定公、检、法三机关都应当保障证人及其近亲属的安全，但该规定过于原则、笼统，没有明确三机关的各自保护职责，由于分工不明，导致三机关在司法实践中均不能有效地履行保护证人的职责，甚至发生互相推脱的现象。但是公安机关作为我国刑事案件的侦查机关，具有明显的人力、物力和先进技术设备等优势。因此，可以将我国的公安机关作为保护证人的专门机构，以便能更有力地保护证人。另外，证人保护是一项复杂工作，还需要其他部门和社会各界共同配合和努力，以便全方位、多角度切实有效保护好每位证人。

三、借鉴其他国家和地区对证人获得费用补偿的权利的规定在英国，有证人酬金制度。在美国，无论是证人被以政府的名义传唤，还是根据无经济能力的被告人申请传唤证人，证人都可以获得由政府支付的费用。在德国，专门制定了《证人，鉴定人补偿法》。我国目前还没有这方面的相关规定，应借鉴外国的经验，就证人因作证而发生的交通费、住宿费和误工损失等费用的补偿问题，作出符合我国国情的规定。1.应给哪些证人经济补偿？证人的经济补偿权必须满足以下条件：其一，作为接受补偿的主体，证人必须是愿意作证的证人，拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的证人无权得到补偿。其二，已经得到证人补偿金的证人如果拒绝作证或者作伪证，将丧失获得补偿的权利，已经支付的补偿金由法院追回；其三，如果证人所在单位已经为证人出庭作证提供相应的物质补偿，法院可以酌情减少补偿金或者不予补偿；其四，对于出庭作证是其职责范围内的证人（如警察），原则上不再享有证人经济补偿的权利。2.证人作证的补偿费用该由谁承担？在刑事诉讼中，证人费用由人民法院统一支付是较为合理的。主要理由：其一，从刑事诉讼的性质来说，刑事诉讼并非纯粹的当事人之间的个人利益纠纷，而是代表国家利益的公诉机关和破坏社会秩序的被告人之争，刑事诉讼的结果也是直接关系到国家和公共利益，刑事证人作证的目的从根本上说是帮助国家司法机关探寻事实真相，其补偿理应由法院承担。其二，从诉讼对抗双方的地位看，刑事诉讼中辩方与控方不是平等的关系，在力量对比上也比较悬殊。如果让无力支付证人费用的被告人承担由此带来的不利后果，有违保护被告人权益的法律原则。其三，从证人义务的对象来说，证人作证是对国家履行义务而非对当事人履行义务，特别是在人民法院依职权传唤的证人究竟属于哪一方很难确定，因此人民法院应当成为支付证人作证补偿主体。而且，证人费用由人民法院统一支付，也有助于保证证人的中立性。

四、引入刑事简易程序来减少对证人出庭作证的需求目前我国刑事案件数量較大，因而完全落实经济补偿制度和证人保护等制度的难度都是相当大的。减少需求，即减少法院对出庭证人的需求，意味着在一定条件下，不需要更多的证人出庭作证，即部分证人不出庭作证。基于前文分析可知，我国诉讼制度本身对证人出庭是排斥的。既然是排斥，在案情简单、证据充分、证人证言对案件事实认定不起决定性作用的情况下，减少证人供应，让大量无需证人出庭的证人不需出庭，是可行的，也是合理的；其次，基于“成本——效益”分析，让大量无需证人出庭的证人不出庭，可以确保诉讼效率的提高，保障司法资源的合理配置，使有限的司法资源用在那些疑难、复杂的需要证人出庭的案件，实现诉讼公正和效率的双重目的。在一定时期案件数量既定的情况下，怎样减少法院对出庭证人的需求呢？ 这时，我们可以考虑扩大简易程序适用范围，在确保程序基本公正的前提下分流案件，让证人无需出庭。新修改的《刑事诉讼法》规定的简易程序的适用条件主要有四项：被告人可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金；案件事实清楚、证据充分；人民检察院建议或者同意适用；适用于基层人民法院审理的第一审刑事案件。上述规定最严重的缺陷是：该规定没能赋予被告人自主、自愿地选择和放弃适用简易程序的权利。这样通过扩大简易程序适用范围，又减少了法院对证人出庭作证的需求。

参考文献：

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[2]樊崇义.刑事证据法原理与适用[M].中国人民公安大学出版社

[3]汪海燕，胡常龙.刑事证据基本问题研究[M].法律出版社

[4]刘涛.刑事诉讼主体论[M].中国人民公安大学出版社