论法律硕士培养中的中国法制史教学

2024-12-18

论法律硕士培养中的中国法制史教学（精选10篇）

论法律硕士培养中的中国法制史教学篇1

(江苏技术师范学院社科系常州 213001)

摘要：法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途径。文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中应注意的几个问题进行了论述。

关键词：法律移植、法律文化、法制现代化

“依法治国，建设社会主义法治国家”是新世纪我国的治国方略和宪政目标。但对于“法治”的理解，古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。在众多的解释中，古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精髓并经历了时间的考验，亚氏认为，所谓的法治应当包含两层含义，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。（1）在亚氏的上述定义中，“良法之治”是法治的基础。我国要实现法治的目标，前提是必须实现“良法之治”，换言之即实现法制的现代化。为实现法制现代化的任务，除了充分利用本土资源主动立法外，大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。

一、法律移植的必要性

1．中国传统法律文化中缺少现代化成分，为实现现代化、必须进行法律移植。根据学者的论证，与西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化体现出“公法文化”的特征（2）。受“公法文化”的影响，我国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在封建极权统治下，人们恪守严格的等级观念，法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具，难以形成和提供市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益，减少不必要的成本开支，美国比较法学家埃尔曼认为，“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”（3）

2．从社会的发展的角度来考察，一个社会要取得发展，必须对外开放以及吸纳不同的文化，诚如学者所言：“人类的历史证明，一个社会集团，其文化的进步往往取决它是否有机会吸取邻近社会集团的经验。一个社会集团所有的种种发现可以传给其他社会集团；彼此之间的交流愈多样化，相互学习的机会也就愈多。大体上，文化最原始的部落也就是那此长期与世隔绝的部落，因而，它们不能从邻近部落所取得的文化成就中获得好处。”（4）日本法学家穗积陈重亦曾说过：“一国文化乃数千年来继承他国之宗教、文学、技艺及其他文物制度而成一复合现象者也。至于不与他国他民族之文化相接触，惟由其固有原素，而能达至高级之文化者，在今日实为罕有之事也。”（5）对中国来说，近现代历史上吃够了“闭关锁国”盲目排外的亏，因此，在发展的问题上，必须持开放的心态，将中国的发展放到国际大环境的背景中，充分吸收先进国家的一切有益的经验。

3．当代法治发展的国际化趋势，决定了法律移植的必要性。在当代，全球日益被联合成了一个有机的整体，随着资本、商品、劳务等经济要素的跨国转移，各国在经济交往中的矛盾日益增多。因为当今世界市场机制是统合世界的最重要机制，尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律和资源配置的原则都是相同的，这就决定了有产生共同解决这些纠纷法律的可能。此外，全球性的生态、政治问题也日益突出，这些矛盾同样也需要共同的法律来解决。因此，缔结或加入国际公约、条约、尊重和遵守国际惯例成为处理国与国之间各种纠纷的重要方式，国际公约、条约、惯例已逐渐成为处理国与国之间各种纠纷的重要手段，国际公约、条约、惯例已逐渐成为各国主要法律渊源之一，法律文化无国界将成为一股不可逆转的时代潮流。这种法律国际化的潮流是“世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上为适应国际交往合作需要而作出的自主理性的选择。”（6）我国作为一个发展中的大国，改革开放是我国的基本国策，为更好地融入世界政治、经济体系中，不能抗拒法治发展国际化的趋势。

4．法律移植自身具有的优势决定了法律移植的必要性。首先，与来自实践中的立法相比，法律移植的试验成本低、周期短、见效快，具有明显的优势。其次，适时地移植相关的法律，有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系，防止改革中法制的滞后。再次，法律移植能最大程度地参考国际惯例和各国普遍做法，避免了国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。因为法律移植自身所具有的上述优势，决定了我们在我国法制现代化进程中必须大力移植西方发达国家的法律，尤其是这些发达国家制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则。那种把自己封闭起来，弃西方发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明于不顾，一切从头做起，或故意另起炉灶以追求所谓的“中国特色”的做法，只能使我们在发达国家后面爬行，拉大与发达国家的差距，延缓我国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。

二、法律移植的可能性

1．法律的相对独立性决定了它的可移植性。法律作为社会意识和上层建设的主要组成部分，它的产生取决于社会的经济基础，在承认经济基础决定作为上层建筑的法律的前提下，必须承认法律的相对独立性。法律的这种相对独立性，是社会意识相对独立性的体现，这就使得不同历史时期、不同国家、不同形式的法律制度之间存在借鉴、对比、吸收可能。

2．从法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上，法律移植并非什么非鲜的事物，据学者研究，法律移植远在公元前17世纪前后，《汉谟拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的典籍中似乎就已经出现。（7）此后，法律移植活动从未停止过，文艺复兴时期，欧洲出现了大规模移植罗马法的运动。《法国民法典》颁布后，十九世纪的欧洲大陆纷纷效仿《法国民法典》掀起了民法典化的潮流。直到现代，大陆法系与英美法系仍在相互比较、借鉴中取长补短。（8）对中国来说，近代中国迫于外来压力，在作为晚清“新政”措施之一的“修订新律”中，亦对大陆法系制度进行了移植，结果就是《大清民律草案》的诞生。《大清民律草案》虽未及实施清王朝即被推翻，但《大清民律草案》作为中西法律文化相结合的产物，打破了几千年的中华法系旧传统，使民事法律取得了独立的地位并成为主要的法律渊源。（9）

三、法律移植过程中应注意的几个问题。

1．必须有选择地移植。事实上，作为我国法律移植的主要对象的西方法律文化并非都是精华。从历史上看，西方社会曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的暴虐，从现实来看，今天西方的实然法中仍然包含着许多被社会和时代所淘汰的因素。因此，在进行法律移植时，必须剔除西方法律文化中的糟粕，有鉴别、有选择地移植西方法律文化中的精华部分，“万不能将他社会之思想全部移植，最少亦要从本社会遗传共业上为自然的浚发与合理的箴砭洗炼。”（10）

有选择地移植还要求在进行法律移植时必须结合中国的具体国情。不结合国情而进行法律移植最终失败的例子在历史上也是不绝于书的。例如近代日本最初移植的是《法国民法典》，但《法国民法典》浓厚的自由主义色彩根本不符合日本的实际，尚未施行便遭到包括政界和法学界在内的许多人士的反对。后日本吸取教训，为此专门设立了法典调查会，重新起草民法典转而移植德国民法而成功。（11）又如，土耳其于1922年照抄《法国民法典》，埃塞俄比亚1962年以《瑞士民法典》为蓝本制定的民法，他们的实验并未收到令人满意的效果。（12）一般而言，对于法律规范的移植来说，不涉及或较少涉及伦理的技术性规范比较容易移植并获得成功，相反的是，涉及人、婚姻、家庭等领域的伦理性法律规范较难移植，而且即使移植了在施行中也将阻力重重，较难获得成功。

2．在有选择地移植的同时，必须将其相配套的法律制度同时移植，以及将其实施的具体方法等一并移植，如果没有做到这一点，移植的法律也很难发挥效应。在这方面，我们也有过许多教训。例如，在引入西方个人所得税法律制度时，我们却没有像西方那样采取预扣制，而是采取了个人主动申报制，由于措施的不得力，使得该法在施行中效果大打折扣。（13）另一方面，更重要的是，全面移植要求移植法律的时候同时引入其背后深层次的法治精神与法治观念。事实上，法律制度是一种观念下的法律制度，属于法治的“硬件”系统，相对而言是比较容易移植的，但它们若要真正发挥其应有的作用和价值，则必须同时植入与之相适应的精神、意识和观念，即法治的“软件”系统予以奠基和支撑。移植来的西方法真正地融入中国本土需要经过一个扎根中国社会文化土壤及优胜劣汰的竞争过程，主要取决于法律观念的基础是否具备。“因为观念的不同，一种技术既可以‘物尽其用’，也可能‘形同虚设’。所以，历史上凡割裂两者，只要技术，全不顾观念落后者，没有不失败的。”（14）从历史上来看，只移植具体制度而没有移植与之相适应的精神而致使移植的法律难以成活的，这也是不乏实例可循的。托克维尔曾就墨西哥移植美国宪法论述道，“墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄过来。但是，他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突”。（15）

3．在移植西方法律的同时，必须对中国的社会进行改造。如前所述，任何法律制度都不可能孤立的存在，它必有与其相配套的其他的法律制度及法律制度背后的法治的精神和观念。因此，在移植西方法律制度的同时，必须对中国的社会进行改造，以期为移植来的法律创造与之相适应的土壤，否则，将会使移植的法律失去应有的效用，甚至还会出现梁启超针对当时中国的实际所痛言的“自由之说入，不以之增幸福，而以之破坏秩序；平等之说入，不以之荷义务，而以之蔑制裁；竞争之说入，不以之敌外界，而以之散内团；权利之说入，不以之呼公益，而以之文私见；破坏之说入，不以之箴青盲，而以之灭国粹”（16）的那种“橘生淮南则成橘，生淮北则成枳”的悲剧后果。现实中，典型的例子就是破产制度已移植国内多年，但实践中却阻力重重，缺乏必要的保障措施是主要的因素。

在对中国社会的改造中，除了对属“器物”层次的具体的制度改造外，尤为重要的是，必须对作为法治主体的人的改造。川岛武宜认为，“法不能只靠国家来加以维持的，没有使法成为作为法主体的个人的法秩序维持活动，这是不可能的。……大凡市民社会的法秩序没有作为法主体的个人守法精神是不能维持的。”（17）但是，结合中国的实际，学者梁治平先生论述道，“中国固然制定了不少的法律。但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且，情况往往是，制度是现代化或近于现代化的，意识则是传统的或近于传统的。”（18）对于具有浓厚的传统意识的人来执行现代化的法律，现代化学者英格尔斯一针见血地指出，“如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。再完美的现代制度和管理方式，再先进的技术工艺，也会在一群传统的人手中变成废纸一堆。”（19）

4．移植的法律必须经历一个“本土化”的过程。任何外来文化传入一个国家之后都必须经过一个本土化的过程才能被消化、吸收。从历史上看，中国对印度传入的佛教的改造，日本、韩国对从中国输入的儒家文化及佛教、道教的改造都经历了一个

长期的过程。这种改造都是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对法律移植来说，也同样如此，英国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土代”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（20）

对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展。”（21）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（22）其主要目的是只有经过本土化的法律才能使民众产生亲和力，便于民众接纳、消化和吸收，减少施行的阻力，正如学者所说的，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（23）事实上，经历过“政策法”、“法律虚无主义”、“法律工具主义”的教训后，“法律万能主义”现在又被许多人所迷信上，“市场经济就是法治经济”已成了一句时髦的话语与招牌。在强调“有总比没有好”、“宜粗不宜细”的立法思想指导下，往往单纯地强调立法的超前与速度，盲目地迷信立法手段，在移植外来法律时割裂了传统与现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难于被民众所认同和接受，从而最后竟变成一纸空文。这种现象正应验了学者公丕祥所指出的，“缺乏世代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（24）

四、结束语

当代中国法制正处于转型时期，要求我们“必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代化生产规律的先进经营方式和管理方式。”（25）在吸收外来文化方面要破除姓“社”、姓“资”的观念，须知道“没有资本主义文化遗产，我们就建不成社会主义。”（26）因此，在我国法制现代化进程中，我们必须破除旧有的陈腐观念，大胆地吸纳西方发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，经过同化、整合成为我国法律制度有机的组成部分，推动我国法制现代化进程，促进社会主义现代化事业发展。

注释：

（1）[古希腊]亚里斯多德：《政治学》，商务印书馆、1997年，第199页

（2）张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年，第78-117页

（3）[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联1990年，第14页

（4）转引自[美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史——1500年以后的世界》，吴象婴、梁赤民译，上海社会科学出版社1999年，第6-7页

（5）[日]穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三译，中国政法大学出版社1997年，第269页

（6）转引自秦国荣：《论中国法制现代化过程中的几个重大关系》，《山东社会科学》2000年5月，第65页

（7）参见：公丕祥：《国际化与本土化：法制现代化的时代挑战》，载《法学研究》1997年第1期，第87页-100页

（8）参见：董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学2000年

（9）参见，余能斌：《中国民法法典化之索源与前瞻》，载《罗马法·中国法与民法法典化》中国政法大学出版社1995年

（10）转引自，刘新：《梁启超法治思想研究》，载《法学家》1997第5期，第25页

（11）参见，马作武：《传统与变革——从日本民法典的修订日本近代法文化冲突》，载《比较法研究》1999年第2期

（12）转引，严斌彬、陈月秀：《关于法律移植与法律本土化问题》，《济南大学学服》第2000年第1期，第36页

（13）转引，阮竞青：《论法律移植》，《复旦学报》1998年第3期，第99页

（14）梁治平：《法辩》，贵州人民出版社1992年，第234页

（15）[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆2002年，第186页

（16）转引自，田成有、陈令华：《法治现代化的启动与传统法文化的创造性转化》，现代法学1998年第6期，第16页

（17）[日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年，第19页

（18）梁治平等：《新波斯人信札》，贵州人民出版社1988年，第101页

（19）殷陆君编译：《人的现代化》，四川人民出版社1985年，第4页

（20）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页

（21）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页

（22）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期

（23）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年，第10页

（24）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学1999年，第355页

（25）邓小平：《邓小平选集》第三卷，第373页

（26）列宁：《列宁全集》第二卷，第83页

作者简介：

高军（1972—），男，江苏淮阴人,吉林大学硕士,现任何江苏技术师范学院社科系法学讲师，常州，213001

Email:gdhzgaojun@sohu.com

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论法律硕士培养中的中国法制史教学篇2

法律意识是社会意识的一种, 它是一种较为特殊的法律现象, 包括各种法律关系、规范和行为, 他们是属于上层建筑的, 是国家机器的重要组成。法律意识根据它的社会属性可以分为具有统治地位的法律意识和不具有统治地位的法律意识;根据人的认识可以将法律意识分为心理法律意识和思想的法律意识;根据法律意识的主体, 可以分为个体法律意识、群体法律意识以及社会法律意识。由于法律意识是一个较为复杂的、具有高度化内涵和外延的范畴, 因此, 要把握一个国家全体公民的法律意识现状, 是极其困难的, 但是我国公民目前的法律意识大概的特征表现在以下几个方面:

第一, 法律意识中交织着传统观念和现代意识。改革开放以来我国的法制建设取得了较大的成绩, 尤其是公民的法律意识有了提高, 公平、民主、守法的法律意识都有了很大的进步。但是, 我国封建社会残留下来的一些传统的法律意识长期以来还是影响着很多人的法律意识, 这就形成了现代法律意识与传统法律意识之间的碰撞, 主要体现在很多人还是用旧的观念来判断和评价他人是非、解决纠纷, 这在一定程度上会给其他公民造成畸形的法律意识的影响, 从本质上来讲, 传统法律意识和现代法律意识的交织会削弱当前法律的权威, 这是目前法律意识培养和我国法治建设中不能忽视的问题。

第二, 我国公民对法律意识同时存在积极态度和消极态度。虽然积极态度和消极态度并存, 但是我国公民对法律意识总体上是积极的态度。很多公民都能够明确社会主义的性质和任务, 也明白法律是否能满足自身发展的需要。但是与积极态度相反, 还有一小部分公民对我国法律存在消极的态度, 表现在对法律的不信任、冷淡和恐惧, 往往将自己甚至与法律之外, 不懂得也不愿意去利用法律履行义务、行使权力。

二、影响我国公民法律意识的主要原因

首先, 经济基础决定上层建筑, 法律意识属于上层建筑的范畴, 因此, 决定法律意识的最根本的原因就是当时社会的经济发展状况。恩格斯造就说过, 一切的社会关系、宗教制度和法律制度, 只有当被与物质生活条件联系在一起时才能被理解。因此, 人们对法律的看法只有与现在的物质生活相联系才能找出缘由。从我国现阶段的社会经济发展状况来看, 商品经济还处于发展阶段, 不是很发达, 而自然经济在我国经济发展中占有很大的比重, 我国这种社会主义市场经济是影响我国公民法律意识的决定性因素和条件。

其次, 传统文化是另一个影响和制约我国公民法律意识的因素。中华民族有着悠久灿烂的传统文化, 但是, 这些传统文化却对公民法律意识的培养有着一定的阻碍, 主要表现在:公民对权利存在极端的鄙薄情绪, 同时又对权利存在极端的崇拜情绪, 传统的伦理道德精神潜移默化地影响着人们的价值观, 以家族文中心的本为法的观念是我国传统法律发展的精髓。经过时代的变换, 这种传统法律精神必然成为当今我国公民法律意识发展的阻碍。

最后, 法律生活的失衡影响着我国公民法律意识的提高。我国是社会主义法制国家, 法律是维护国家运行的强有力的保障。建国以来我国制定了大量的法律法规来保障我国法律生活的正常运行, 但是, 我国现实生活中法律能否与实际生活协调发展, 仍旧是任重道远。

三、培养和塑造公民法律意识的途径

首先, 继续加强我国的法制建设。法制是法律制度的简称, 它是法律关系的具体制度, 而法治是国家采用法律来治理国家的一种方式, 法治要以法制为基础, 因此, 加强法制建设至关重要, 只有建立了全体的法制体系, 才能真正实现依法治国。一是要完善立法, 二是进一步完善和构建法律体系中的重要关节, 三是提高执法人员的整体素养, 四是强化对法律制度的监督。

其次, 正确处理好道德与法律之间的关系。不管东方国家还是西方国家, 法律与道德的问题在思想政治领域一直是讨论不休的问题。我国依法治国的治国方针提出了在治理国家的过程中, 要坚持法律与道德的结合, 他们都是端正社会风气的必要手段, 也是社会关系中必不可少的社会规范, 坚持法律与道德结合, 需要正确处理好二者之间的关系。

最后, 加强我国公民的全面普法和法律意识的培养。我国目前处于社会主义的初级发展阶段, 因此, 我国公民遵循的法律意识应该是社会主义法律意识, 它是社会主义上层建筑的重要组成部分, 是社会主义法律制度正常运行的必要因素, 但是社会主义法律意识要靠公民自觉的法律意识行为, 而公民法律意识的提高可以通过普法教育与法律意识的培养, 主要包括对马克思主义价值观的了解、给广大公民宣传法律常识、加强学校的法律教育等三个方面。

参考文献

[1]马长山.法治进程中公民意识的功能及其实现[J].社会科学研究, 1999 (03) .

论法律硕士培养中的中国法制史教学篇3

【关键词】大学生法制意识培养

【中图分类号】G64【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2016）07-0066-01

大学生是未来社会的建设者，知法守法是大学时的基本素养。法制教育是在中国乃至世界都具有长远的影响力，并且对国家法制建设起着重要作用。[1]

1.大学生的法制意识

1.1法制的内涵

法制就是法律对所有公民的约束。法制是一种治理国家的理论、原则、理念、方法，是一种社会管理机制，也是一种社会活动方式。

1.2公民权利义务意识

公民的权利义务是大学生不可或缺的法治意识。法律权利不仅是一种约束力，还是一种行为规范力。法律义务是法律要求我国公民必须做出的行为。大学生是社会主要组成部分，法律是大学生保护自身权利的武器。公民要在享受权利的同时履行自己的义务。

1.3守法意识

守法是法律实施和实现的基本途径。遵守宪法和法律是每个公民的基本义务，对大学生进行法制教育的目的是：自觉遵守法律，履行义务。守法不仅仅是履行义务还包括两层含义：（1）依法享有应有的权利；（2）依法承担履行自己的义务。

1.4民主法治意识

民主是人民主权、多数人的权力、多数人的统治。在我国民主就是人民当家做主，我国《宪法》中强调国家的一切权力属于人民。国家要健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权，使人民真正享有民主的权利。

2.大学生法律意识现状及存在的主要问题

法律意识是社会主体对法律现象的主观把握形式，是人们对法律的理性、情感、意志和信念等各种心理要素的有机综合体。当代大学生的法律意识现状及存在的问题主要存在以下问题：

2.1有一定的法律知识，但欠缺正确的法律观念

大学生应该在大学课堂内学习法律知识，了解与我们学习生活息息相关的法律文献，从本质上了解了解法律的实际意义及法律的灵魂。

2.2崇尚权力，大学生没有真正的了解和把握法律的真实意义和灵魂

我国社会中存在的不良的社会现象，以及在一定程度上权力的大小，职位的高度成为财富多寡的象征，导致大学生缺乏权利意识。这就致使相当一部分学生认为权大于法律，在一些情景中，权利可以帮助他们解决实际问题，并从一些情景中总结出“权大于法”的结论。

2.3有正义感，但缺乏守法精神和护法品格

大学生具有判别是非的能力，已经可以认识到守法和护法是中国公民的义务。但事实是，在现实中缺乏守法和护法意识。在很多学生在心灵深处，惧怕权势，对他人的不良行为可以做出正确的评价，但是当遇到了涉及到自身利益的时候，就拥有了双重标准，表现出知识和自身行为的两面性，知法而不守法。

3.如何培育大学生的法治意识

3.1改善校内法制环境

法制教育模式需要改革，不仅注重法律知识的学习还要注重培养学生学习法律的主动性意识。树立法律意识的最好的方式是，在教学中从权利角度切入，权利可以引发学生对于法律的学习欲望，对法律产生认同感。同时在学校的管理中应依法治校，使得学校的秩序按照法律法规的制定下合理有序的进行，让大学生具有法律意识，这样从小到大，由小及大，便能使学生在进入社会之后也保持法律意识[2]。

3.2加强实践教学

法制教育的意义体现在将学生对法律的认知转换为合法性行为。注重实践教学，使学生学习的法律理论更加立体。要让学生认识到法律的真正的了解和法制社会的真实意义，教师应该实现让学生通过实践参加法律活动，了解法律的意义和价值。

3.3大学生的法制意识培养的重要性

大学生的法治意识不仅体现了一个国家的文明程度，而且对国家的政治文明，物质文明存在促进作用。

本文从法制的定义及现有的社会背景进行论述，并提出解决方案。在现今社会，大学生虽然具备基本法律知识，但是大学生对于法律的认知还不透彻，还没有做到将理论与实际相结合。为了解决该问题，教师应该将理论和实践相结合，让学生更加直观的体会法律的实际意义和灵魂。大学生的法制意识的培养还可以影响中国特色社会主义制度的建设。

参考文献：

[1]朱俊洪，略论高校法制教育与大学生法律意识的培养[J]，法制博览，2016（12）

论法律硕士培养中的中国法制史教学篇4

论妇产科教学中对学生法律意识的培养

近年来,随着患者的法律维权意识增强,医疗纠纷逐渐增多,妇产科教学中应加强学生法律意识的培养,教师通过对学生进行法律相关知识教育,将法律意识贯穿于临床教学的`备个环节,教导学生正确认识风险,规避风险,有助于学生依法行医,减少医疗纠纷的发生.

作者：魏薇 WEI Wei 作者单位：首都医科大学附属北京妇产医院,北京,100026刊名：中国高等医学教育英文刊名：CHINA HIGHER MEDICAL EDUCATION年，卷(期)：“”(12)分类号：G642.0关键词：妇产科教学法律意识

中国法制史教学中的困境论文篇5

中国人向来具有崇古的传统，所谓慎终，追远，民德归厚矣。对法律历史进行研究自是其中应有之意，而对于本国法进行追溯更是由来已久。详细内容请看下文中国法制史教学中的困境。

中国法制史虽然是法学本科教育必修的14门核心课程之一，但在实际运作过程中远未得到应有的重视。

首先，自近代以来，为了改变法制落后的状况，从政府到学者大规模学习、引进西方的法律制度。受此影响，中国法制史的教学、研究总是自觉或不自觉地以泊来的西方理论和价值体系诠释、衡量、评判中国传统法制及思想，始终未能摆脱以国势强弱论文化优劣的束缚。在此背景下，对西方法的推崇和对中国传统法制的贬损是显而易见的。

其次，中国法制史的教学内容与司法实践距离遥远，很难学以致用，所有这些都使得学生对学习法制史的价值和意义产生困惑。

最后，中国法制史是法学和历史学的交叉学科，蕴含丰富的哲学思想、政治思想以及文化观念。这样要求教师既需要具备扎实的法学理论和部门法知识，同时也需要具备一定的史学功底。这无疑增大了教师的教学难度，也容易使学生产生畏学心理。

博登海默曾说过：如果一个人只是个法律工匠，只知道审判程序之方法和精通实在法的专门规则，那么他的.确不能成为第一流的法律工作者。

从20世纪80年代以来，法学本科阶段的《中国法制史》教材体例和内容趋于定型，至今鲜有变化。在体例上，表现为史学上的断代体编排，限于历史上国家法的静态介绍。

其一，体例上的断代体。基本上都是采取以朝代为单元和线索。这种编排体例，在目录中，既体现不出法律制度的传承关系，也不能突出其发展演变，更无法显示小国法制史的阶段性和整体性特征。

浅论法律仲裁的中国文化背景篇6

论文关键词:仲裁民族文化尚和心态论文摘要:仲裁作为一种法律调解制度，从西方植入我国只有短暂的十年左右，但是我国特有的民族文化背景却为仲裁在我国的推行奠定了深厚的根基。本文以民族心理学为基础，阐述了中国国情下民族文化与仲裁核心思想的契合。

仲裁是一种法律制度，更是一种文化现象。围绕着该法律制度的产生、推行、应用必然会引发一系列的文化效应，形成特定的文化类别。法律制度的发展，始终与该环境下的社会经济形态和文化形态相关联，是特定社会文化价值理念的集中体现。制度是文化的物化形式，文化是制度植根的土壤。仲裁由西方传人我国大约才有10年左右的时间，发展尚处于起步阶段。单从制度来讲，仲裁是一个舶来品，在我国推行带有很强的植人性。但是，博大精深的中国传统文化以及中华民族的特有心理，却为仲裁在中国的生根发芽并茁壮成长提供了深厚而滋润的土壤。

一、特定社会历史铸造的中国人尚和心态

中国自古以来就是一个典型的农耕型社会。农耕离不开土地，而土地是不动的，这使得依附于土地的人民能够长久稳定在居住地而有较少流动。只有在自然灾害或战乱时，人们才会被迫背井离乡，寻找新的土地。正如费孝通所说:“以农为生的人，世代定居是常态，迁徙是变态。在稳定的生存空间中，生于斯，长与斯，死于斯，因而造就了相对稳定的人际关系。人们之间彼此知根知底，自然地形成了一个熟人的社会。而熟人社会又必是一个重人情的社会。在群体规范的压力之下，每个人都遵循着以和为贵的社会规则，这为中国人民的尚和心态的养成制造一个了良好的温床。另一方面，农业的生产完全依赖着气候的变化，旱灾水灾的整治以及因时令限制而导致的高强度劳动，这些都是个人或少数人无法完成的，所以必须依靠多个人的齐心协力来共同完成。同时，重农抑商的经济政策强化了人们的农本思想，轻视财富利益，并把安贫乐道作为一种理想的人生状态。这种经济背景还使中国人形成了尚“和”的心态，使得中国人更加注重人际关系的和谐，以“尚和”作为平衡人我关系和群我关系的根本准则。

史学家钱穆先生认为:“中国人很早便确定了一个人的观念，由人的观念中分出己与群。但己与群都已包涵融化在人的观念中，因己与群全属人，如何能融凝一切小己，而完成一大群，则全赖所谓大道，即人相处之道。中华文化一贯主张社会重于个人，提倡群体内部的团结与和谐的社会取向成为中国人社会生存与适应的基本方式。“尚和”心态也就成为中华民族的一种集体潜意识而影响着中国人千百年来的处世之道。

二、中国人尚和心态的文化思想根源

在中国传统思想中，对历史文化影响最为深远的要数儒、释、道三家，同时它们对于中国文化心理结构的形成也具有重要意义。自汉魏两晋南北朝以来，儒家、道家、佛教三家的思想体系在几千年的历史中，经过相互对立、相互渗透、彼此转化，融合成中国的传统文化，形成中国深层的文化心理结构，一直渗透在人们的观念、行为、习俗、信仰、思维方式、情感状态之中，自觉或不自觉地成为人们处理各种事务、关系和生活的指导原则。

在动荡的东周时代，诸子百家都不约而同地提出了和的概念。推崇中庸思维的儒家将“和”字赋予了“和谐”、“谦和”、“和睦”等一系列具有中庸色彩的涵义。和，是处理人际关系及一切事物的最佳准则，也是人行动自律的内在原则。孔子曾说:“礼之用，和为贵”、“致中和，天地位焉，万物育焉”。由于将个体视为一个成就圣贤积极主动的自我，因此儒家强调，每个人一生中最重要的任务，便是不断地自我修养以完成“自我”的超越与转化。自我修养的主要功夫在于“自制”，在于压制自我的欲念，以遵守外在的礼制和规范。而悟守规则的最终目标和结果，则是最大程度的减少了人与人之间冲突的存在，营造了平和的社会环境，从而巩固了封建王朝了统治。

如果说儒家带有自上而下的政治色彩，那么作为儒家补结构的道家，则以自然为依归，崇尚“无为、不争”，“至虚、守静”，“寡欲、知足”及“安时而顺处”以达到精神自由的超越境界。让长期处在“克己复礼为仁”的心理紧张和裹足在社会关系和责任中不自由的中国人，获得一个消解内在冲突和紧张的处方。如果说儒家思想的文化要求产生了中国人的内在紧张，那么道家思想就是提供了每一个中国人可以继续忍下去的心理空间，透过它的“不争哲学 ”而有了一个可以保持内在平衡的心理场。“万物负阴而抱阳，充气以为和”，意思就是说，和是万物的本质与天地万物生存的基础。道家强调出世、适意的人生观扩展了中国人的心理空间，其“正言若反”的朴素辩证法则大大地增加了中国人谦忍、尚和的能力。

佛教的人生哲学则经由苦、集、灭、道四谛的精细论证，来说明人生是苦的判断，进而强调通过抑制自我、排除我欲，达到无我的状态，以进人涅架的解脱境界。佛教所宣扬的忍辱哲学，让中国人更能无条件地忍受他人诸般恶行，其心性学说，对极力主张禁欲的理学提供了形而上的基础，更是佛教学说对中国文化的最大影响。

论法律硕士培养中的中国法制史教学篇7

“中国古代社会重视宗法伦理。在以血缘和婚姻为纽带连接而成的亲属团体内部, 人与人之间存在着包括权利与义务等内容的伦理亲情关系。每一个个体依其亲属身份, 相对于团体内部的其他成员, 享受不同的权利, 并且承担不同的义务。伦理规范的作用在于维持血缘、婚姻关系中具有自己特征的秩序。与伦理规范不同的是法律规范则注重人的社会性, 调整普遍存在的社会关系。由于直接目的不同, 伦理与法律在实现自己的功能的时候不可避免地会产生冲突。”

从中国法律的起源看起:中国文明起源于封闭的长江、黄河流域, 适宜的温暖气候, 肥沃的土壤, 促进了农业的发达, 也造成以血缘关系发展起来的宗族成为社会政治结构的主要单位。中国的法律起源于氏族部落同族之间以及同外族的战争。国家的前身是生产力较高的父系氏族, 所以其成员的血缘向心力是一样的。“人类最初是分散在完全孤立的集团中的, 这种集团由于对父辈的服从而结合在一起, 法律是父辈的语言。这些法律概念仍旧多少带有足以表示一个专制的父的命令的这个特点的神秘性和自发性, 但在统一的时候, 由于他们来自同一个主权者, 这些法律概念就预先假定了一个组织比较广泛、由许多家族集团组成的联合体。”所以任何一个国家或者地域、民族在进入国家时代之前都不得不对原有的原始社会血缘关系加以改造和确认, 中国的历史正是如此的延续着。

中国法律规范在很大程度上向宗法伦理倾斜, 法律规范就靠于亲情关系, 往往法律关系会因为法律关系人的血缘关系而发生变化。

产生于夏商时代, 在西周予以完善并且贯穿在中国古代社会的礼, 是为中国传统文化的核心, 他孕育了中国的古代文明, 西周的礼制和宗法制发展是相一致的, 礼制的作用在于维护宗法等级制度, 所谓宗法制, 就是以血缘关系为纽带, 与国家制度相结合, 维护贵族世袭统治的制度。其基本原则就是“亲亲”和“尊尊”两个方面。亲亲的核心是“孝”所谓“亲亲父为首”强调父慈、子爱、兄爱、弟敬、夫和、妇顺以及男女有别;而“尊尊”的核心是“忠”所谓“尊尊君为首”, 要求小宗服从大宗, 臣服从君, 下级服从上级, 奴隶服从主人。礼制以“亲亲”“尊尊”为核心, 规定了完善的等级制度, 提倡以忠孝治天下。

然而我们总是听到过这样的一句话, 那就是“忠孝不能两全”

“不忠”和“不孝”自中国法律的起源开始, 就是最为恶劣的行径, 要予以严重的处罚。西周的法律限制儿子控告父亲, 所谓“父子将狱, 是无上下也”否则, 有违父子之亲。然而我们是不是也可以说, 父有罪而不告是为不忠呢我想这忠与孝的冲突, 是法律自身的一种矛盾。也就是血缘与法律的冲突和统一的一种表现了。

“中国古代社会中的亲情义务和法律义务”的一文中, 作者把这两种义务也归为血缘和法律的冲突的表现。“因为一个社会个体均一身二任:他既是特定的家庭成员, 又是一般意义上的社会成员;他在具有伦理身份的同时也具有社会身份。这两种身份要求他必须执行两种义务。”文章中把这种血缘和法律的冲突和统一归纳成了两个方面:“首先是尊卑长幼以及夫妻之间在法律上具有明显的不平等地位。其次是法律确认家庭为国家统治下的基本单元, 并强调保护家庭内部伦理凝聚力, 而使家长及其他的家庭成员在承担法律义务的时候而有所区别。”

在中国法制史的研习过程中, 笔者也有此体会。

首先。上文中提到西周的限制儿子告父亲, 其实在之后的历代立法中, 大多都要相类似的规定:比如秦朝所规定的杀人罪中, 秦律将杀人罪分为贼杀、盗杀、擅杀、斗杀、捕杀等项。刑罚对贼, 盗杀的处刑极其严重, 而当发生尊杀卑、主杀奴的时候, 法律却又不对此进行严厉的处罚, 这就是碍于尊卑等级名分。秦朝继承了夏以来的传统, 也保护亲权, 惩罚不孝的规定。

到了汉代, 在其罪名中有这么一条——首匿罪。汉武帝“重首匿之科”惩罚极其严酷。犯者全都要处死, 严重的还要“夷三族”。“元康元年, 修故侯福坐首匿群盗弃市”。然而在汉代刑法的原则中我们又可以看到“亲亲得相首匿”这样的原则。正如西周的限制儿子告父亲, 中国古代的宗法制是严禁父子争讼的。《论语·子路》中也有“父为子隐, 子为父隐, 直在其中”。当儒家宗法理论的观念日益深化, 一种仁孝的思想还是在一定的程度上影响着立法者, 汉宣帝的时候允许在一定的亲属范围内相互隐匿的罪行, 不予告发和作证, 法律不加制裁或者减轻处罚。自从这种在血缘关系范围内相隐罪的刑法原则获得认可, 其使用范围也不断的扩大, 为汉以后的历代刑法所援用。

在晋的时候, 随着法律的儒家化, 《晋律》进一步规定, 在刑罚的适用上要实行“峻礼教之防, 准五服以制罪”的原则, 即在亲属之间相犯要按照五等服制来定罪量刑。这也就表明了, 法律在面对血缘关系的时候不得不有些妥协, 根据被加害人和加害人的血缘亲疏关系来决定刑罚的轻重。

唐代则进一步发展了汉以来的“亲亲得相首匿”的原则, 成为《名例律》中的“同居相为隐”原则。把以往的亲属间犯罪的互相隐瞒发展为同居人间的犯罪互相隐瞒。根据这个原则唐代对于告诉的限制规定了, 禁止亲属间互相告诉, 特别是禁止卑幼控告尊长。否则要依唐律被追究刑事责任。而在理论上讲, 如果被举报的情况属实, 则说明被举报人的行为侵害了受法律保护的社会关系, 触犯了法律, 因此不论举报人是谁, 动机如何, 也不论对举报人应做何种处理, 被举报人都应该依法承担责任。唐律规定子孙告父母、祖父母, 子孙被处绞刑, 而父母、祖父母则不论所告是否属实, 均视做自首而免于处罚, 这就是说同样是犯罪, 若被外人举报, 应依据法律承担责任, 但若被子孙举报犯罪即可免于刑事处罚。根据清代学者的分析, 古代法律之所以做出这样的有悖于常理的规定, 是为了让子孙在父祖犯罪的情况下以极端的方式来舍身救父。在这样的情况下, 法律再次向血缘做出退让。而法律自身则以一种曲折的方式来保持在形式上的严肃性。

“唐律的出现, 标志着亲情与法律冲突结局模式的最终确立, 在漫长的历史发展过程中, 家庭始终以其较强的内在凝聚力在某些方面排斥国家政治因素的渗透”

其次在保护家庭内部的伦理凝聚力的时候, 国家的统治没有延伸到每一个家庭成员, 而是将家庭作为一个整体来处理, 要求其内部的成员承担一定的连带责任, 并授予家长一定的治理权。法律在强调对家长权的确认和保护的时候, 在某些方面不惜违反法律的一般原则, 在一定程度上以损害国家司法为权为代价。

财产所有权以同居共财的家庭为基本单位。一个家庭以本家庭财产所有权的所有者身份与其他财产权所有者均是各自独立、相互平等的所有权主体。如果相互之间发生了侵害财产权的情况, 自应依照法律关于保护所有权的一般规定加以处理。但是“古代法律在确定保护财产所有权的一般原则的同时, 对于发生在既有特定伦理关系的人们之间的财产侵权行为却规定了特殊的处理办法:非家庭成员, 属于五服之内、具有亲属伦常关系的成员之间盗窃财产, 构成犯罪;但对于行为人不得依照一般盗窃罪处理, 而应在普通盗窃罪法定刑罚基础上减等处理”《唐律疏译·贼盗》。

法律保护人身权不受侵犯之上同时也体现血缘与法律的关系了。“除了司法机关在法律允许范围内对于囚犯实施拷打、家长对卑幼实施法定教令权之外, 其他任何机关或个人都不得以殴打的方式侵犯他人人身权, 否则构成犯罪。但是法律同时又授予身为子孙者一种救护权。”唐律规定“父母、祖父母被他人所殴打, 子孙当即殴击对方, 种子孙无罪”这种允许被打者的子孙为救护其父祖而还殴对方, 实际上是以牺牲国家司法权为代价, 强调家庭中的伦理凝聚力。

以上阐述的是关于血缘和法律关系所相冲突的一面, 当然, 法律对于血缘关系的倾斜是有一定限度的。“国家统治的重要性以及政治秩序和社会秩序的特殊性, 要求法律必须将其作用重心放在维持一般政治秩序和社会秩序上。对于法律所重点保护的特殊社会关系即血缘带来的特殊性, 法律也不再做出让步。”

可以看出的是在中国古代的法律发展历程中, 血缘与法律的冲突和统一实为其发展的一种方向和动力。如何协调这样的一种关系是任何一种社会文明都探询的问题。

论法律硕士培养中的中国法制史教学篇8

【关键字】法律意识；法制建设；重要性

改革开放的近四十年以来，特别是党的十五大明确指出将“依法治国，建设社会主义法治国家”作为治国方略之后，我国对于法律的关注也提升到了一个前所未有的高度。经过党和政府多年来不懈的努力，社会主义法制体系已经基本形成，从这个层面上看，我国基本已经脱离了“无法可依”的局面，但是只有法律被社会公众所认可和接受，并且选择信任，闹之余尊重的时候，法律才能作为整个社会的精神财富出现。

一、法律意识的概念以及价值分析

虽然经过多年的努力，我国的法制现代化格局已经基本形成，但是单纯的法制现代化并不等于依法治国目标的实现，法制只能作为法治的开端，法制现代化只能作为依法治国的必要基础对待。依法治国不仅仅要求有完备的法律体系，更加要求政府的严格执行，以及公民自觉自愿的遵守。如果公民不能从自觉自愿的角度出发遵守法律，即便是国家可以通过强制的手段来迫使人民遵守法律，那么这样的法律也只能是缺乏生命力的，被動的执行，至少会形成阻碍法律本身成长的速度。然而一直以来，我国在展开法制体系和环境建设的时候，都更多关注法制体系本身，而忽视了法制现代化的实际适用效果。所有的法制体系构建都必须立足于其服务的社会环境，着力于解决环境中的问题，而如果我们建设的法制体系背离了中国社会群体的心里现状和社会现实环境，就会失去其价值。

为了实现法律自身的价值，首先应当进一步澄清公民法律意识的概念。法律意识是产生于法及法律现象，是人们对法及法律现象的主观反映，并反作用于法及法律现象。从认识层次的角度看，法律意识可以分为两个部分，即法律心理和法律思想体系。其中前者是对法和法律现象的感性认识，表现为一个相对较浅的层面，是人们基于自身利益而对法律形成的感知，是一种自发而朴素的认识。而后者则是对法及法律现象的理性认识，是系统化的认知提升。依据马克思主义的法学观，即立法的本质是国家政权阶级以国家的名义制定利益分配规则并且确保遵守，这一点映射在社会主义社会中，即立法是为了人民之间分配利益、解决纠纷和维护社会秩序的有力工具。因此可以说，对法律的遵守来源于法律心理，而对于法律的建立则来源于法律思想体系。

法律意识当然首当其冲地会应当到立法和执法群体，但是从公民的角度看，其法律意识同样也是法制完善不容忽视的重要动力。只要公民对法律保持发自内心的尊重和认可，法律的存在才具有实际价值。但是公民对于法律的认可和遵从并不是与生俱来的，而是在社会活动中学习并且形成的，并且每一个公民在面对事件的时候都会存在困境选择，这个选择过程中，守法的成本作为一个因素而存在，而选择的结果是遵守法律还是选择对自己最有利的行为，必然依赖公民的法律意识。从这个角度看，法律意识成为了维护社会稳定和安全的重要因素。

二、培养公民法律意识的相关建议

前文中以及提及，法律意识由法律心理和法律思想体系两个层面共同构成，并且作用于每一个人的每一个生活选择之中，成为维护社会的诸多微观力量。从这个角度看，想要实现法律本身的价值，加强公民的法律意识成为了必由之路。

从公民法律意识的养成角度看，在允许的情况下，从小抓起无疑是最优选择。对于青少年而言，价值观尚未完全形成体系，还有诸多细节正在通过不断的社会实践而有所修正，如果能够加强法律意识的灌输，其效果必然要比成年之后的学习要具有更优的效果。针对于这一个问题，有几个方面的重点应当注意。

首先，从社会领域的法律意识渗透不容忽视。虽然对于青少年而言，其所接触的社会更多局限于校园环境，但是生活环境中的信息获取总量同样不容忽视，耳濡目染的渗透，其效果通常要比认真的灌输学习不在以下，更何况其生活环境中的诸多人，无论是家长还是朋友，都会成为其行为修正的范本。考虑到青少年阶段行为很容易受到外界因素的影响，因此加强社会范围的普法工作，对于加强青少年法律意识而言有着不容忽视的积极价值。

其次，在校期间，增加必要的法律学习，即便不是系统性的学习，对于法律意识，尤其是深层面的法律思想体系的形成，其意义之大不容否认。这是青少年客观、体系化认识法律的重要渠道，对于青少年形成完整的法律意识，甚至于形成完整的基于法律环境的价值观都有积极意义。

最后，在展开法律意识的建设的过程中，应当着眼于不同群体的受众所对应的不同行为方式和特征，以及获取信息的不同渠道，想要展开行之有效的法律意识建设，无论是面向青少年还是社会环境中的不同成年群体，都应当有的放矢，才能获取良好效果。区分受众行为和语言特征，选择群体常用的信息获取通路，都是优化法律意识建设的重要途径。

三、结论

论中国古代法律制度特征篇9

关键词：法的渊源判例制度建立

1.我国是典型的成文法国家。

早在秦代，集法家思想之大成者韩非就曾说过“法者，宪令著于官府”，“法者，编著之图藉，设之于官府，而布之于百姓者也”，明确了法是由国家制定的、成文的和公开的。如今，作为中国法现时渊源的是宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法以及国际条约。尽管现在有《最高人民法院公报》定期发布案例，还有《中国审判案例要览》、《人民法院案例选》、《刑事审判参考》等刊物登载案例，但由于我国立法者并未认可判例制度，以上案例只具有指导性，不具有规定性，没有法律约束力。

2.纵观我国历史，判例也曾经是法律的渊源。

早在殷商时期就有“有咎比于罚”的原则，即有了罪过，比照对同类罪过进行处罚的先例来处理。在秦代有“廷行事”，即法廷成例。

2.1司法机关的判例，就是已行的成例。

在出土的湖北云梦睡虎地秦墓竹简《法律答问》中，多次提到“廷行事”，这说明“廷行事”在司法实践中已成为原律文之外可兹援引的成例。至汉代，判例法获得了进一步的发展，《汉律》中就有“决事比”、“法事科条，皆以事类相比”的规定，尤其是董仲舒的引经决狱活动，更是赋予汉代的判例法以全新的时代特征，将司法活动的各项原则纳入到儒家的法学世界观之中。《唐律·名例》中也规定了“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其入罪者，则举轻以明重”。此后的宋朝规定，“法所不载，然后用例”，例即断案的成例，且宋徽宗曾对断例进行编纂。明代则实行律例并行，“除以大明律及大诰为依据外，仍然采用唐、宋以来的‘以例断案’的传统”。在清代由于例的形式灵活，乾隆十

一年确定：“条例五年一小修，十年一大修”，以后遂成定制。后又规定“即有定例，则用例不用律”。清未变法修律，引进了西方的法律和司法制度，当时的大理院创制了大量的判例，《法院编制法》规定，“凡大理院所作出之判词，都具有法律效力，下级法院不得争论”。由此可见，在中国的历史上，判例法与成文法具有极高的亲和度，在成文法的框架内，判例法弥补着成文法的漏洞，缓解着成文法与社会现实之间的冲突。如果说制定法的调整方式是由一般到个别，那么判例法的调整方式则是由个别到一般，这二种调整方式有机地结合，使法律的确定性和适用性相统一，这既是中国古代法制的特点也是优点。

2.2法律由此被看作是须由解释者补充完成的未完成作品，是必须由人操作的机器而不是自行运转的永动机，法律的外延由此成为开放性的从现实的角度讲，由于“成文法的局限性，具体表现为不合目的性，不周延性，模糊性，滞后性”，导致我们往往在颁布一部成文法典后不久，有关部门又要针对该法的空白和漏洞发布法律解释。特别是“两高”为解决司法实践部门在法律适用中遇到的问题，近年来颁布了大量的司法解释，但这些解释的方式仍是从一般到一般，从抽象到抽象，而没有针对任何特定的人或事，其本质依然是抽象解释，是静态地解释静态的法律，其本身仍具有模糊性，只能有限的弥补成文法的缺陷，其解释的结果不可避免的仍有一定的抽象性，在法律适用中还需要法官进一步的解释才能被掌握和运用。而且，“两高”抽象性的司法解释往往突破了现有法律的规定，有的甚至与之相冲突，具有准立法之嫌，违背了我国的宪政体制。可见，当前仅凭加强法律解释，是不能解决成文法所固有缺陷的。

3.立足于中国社会的历史、现实和世界法律制度的发展趋势，构建符合中国国情的判例制度。

3.1判例的效力

即立法首先应当解决两个方面的问题，其一，判例在法律渊源中的效力等级。我国现行司法审判习惯于从一般法律规则到具体个案的思维方式，而且判例在我国的主要功能将是具体解释法律、填补制定法的漏洞、协调法律规范之间的冲突等以弥补制定法的缺陷。因此，把判例的效力等级定位于现在的司法解释这一层次上是比较合适的，即判例的效力低于制定法，不得与宪法和法律、法规相违背，法官在审理具体案件时，应尽量依据已有的制定法律规范作出裁判，只有在缺少制定法依据的情况下，才可以遵循先例或创制判例进行裁判。其二，判例相互之

间的效力关系。即我们耳熟能详的“遵循先例”原则，而这也正是判例制度得以存在的价值所在，其含义是，“当法院在一个案件中做了一个判决后，则本院和下级法院在处理与该案件相似的案件时，必须根据该案件的判决来判决。所以，一旦一个法院就一项事务做出了一项判决，其下级法院必须遵从”。但上级法院的判例具有“因缺乏注意”或“失效的规则”之情形时，可不予“遵循先例”。

3.2判例的发布

即立法应当解决判例由谁作出。有学者认为，地方法院无权发布判例，主张为了维护案例的权威性和法律的统一性，发布案例只能实行一元化，不能实行多元化，即只能由国家最高审判机关发布，如同司法解释只能由国家最高审判机关统一作出一样”。笔者不赞成此观点，相反法律应当授权中级以上法院有权发布判例，理由是：第一、判例与法律解释最大的不同在于，法律解释是抽象解释，而判例是通过对具体案件的处理，实现对法律规范的补漏与具体化，是具体解释，其不可避免地要受到时间、空间和人文因素的影响，具有个别性强的特征；第二、我国是一个政治经济发展极端不平衡的大国，各地的自然、地理、社会条件有着天壤之别，这就需要建立多层次的判例制度，以适应这种国情；第三、中级法院辖区是一个具有相对独立的自然、社会和人文、地理的行政区域，是政治经济文化最接近、最相容的一个共同体，而且中级法院是二审法院，具有较高的法官素质和物质装备条件，由其发布判例指导本区域的司法裁判是适宜的；第四、如果只有最高法院才能作为判例的发布法院，那么不仅将大大提高判例制度的运行成本，降低判例制度的运行效率，而且也与国情不符，不能很好地发挥判例制度的效用；第五、由中级以上法院发布判例，并不会破坏国家法制的统一，因为判例是具体个案的法律适用，反映出的是地区间社会、经济发展的差异。例如，在内陆青海发生的道路交通事故人身损害赔偿案件，其赔偿标准肯定要低于在沿海广东发生的同类型案件。

3.3判例的制作与筛选

即立法应当解决判例如何产生。笔者认为，判例制度是建立在优秀裁判文书基础之上的。

3.3.1构建中国式的判例制度，其首要任务就是，“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。

改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性，促进法官在制作裁判文书时，能就法律推理的过程、结论作出详细、完整的论述，并在形式上保持文书结构完整、条理分明、逻辑严密。

3.3.2一份充满法理论证的裁判文书制作完成之后，并非都能荣膺“判例”地位，这需要一个筛选过程。

其标准是：在形式要件上，应当具有典型性，即有一定的代表性；在改革开放中出现的新类型、适用法律难度较大的案件；案件的法律问题存在争议；案件的裁判必须已经生效等。在实质要件上，应当具有法律解释的内容。判例实质上是“具体法律解释”，是在结合具体案件事实的基础上对法律规范作出的合理解释和运用，具有极强的针对性，正因为如此，法官才能从判例所示的具体范例中得到启发，准确地把握法律规范的精神实质，进而准确地将抽象模糊的法律原则适用于具体个案。而判例需要解释的问题，可源于法律规范文字含混不清，或文字与立法意图不合，或拟适用的不同法律规范之间存在冲突，或法律缺乏对特定问题的规定等。

3.4判例的运用

同样的案件受到同样的对待，是一般正义的要求所在，如卡多佐所言：“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么，这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我，那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质权利和道德权利的侵犯”。因此，立法应当规定判例的运用方法，即运用判例的过程是一个类比推理的过程，必须将待处理案件的要点与判例中的要点进行对比，找出其中具有本质联系的法律规则，而这不是一个机械地比较异同的过程，它不仅是一门“比较”的科学，还包含了解释艺术，从个案中提取原则的艺术。往往一个待处理案件可能需要若干个判例要点的集合才能找出法律规则，最后依据公平、正义的法律价值观念作出裁判。

3.5判例的清理与废止

判例所确立的法律规则，是司法机关实践经验的科学总结，一旦立法机关通过制定法的形式予以确认和固定，判例就实现了从司法到立法的转化过程，其使命即告完成。或者上级法院作出了与判例结果相反的新判例，那么它也将失去拘束力，为新的判例所取代。所以，立法应当规定发布判例的机关，必须及时地对

原有判例进行清理，将失效的判例向社会公开废止。

笔者希望，随着司法改革的深入，我国以单一成文法为渊源的现状能得到突破。人类经验主义哲学的产物——判例的引入，将与成文法共同编织出社会严密的“法律之网”，促进我国法律制度的发展和社会主义法治国家的建设。

参考文献：

①]赵元信著《中国法律思想史》，华政教材，上海教育出版社2002年出版，第66页 ②武树臣等著《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年出版，第168页。③蒲坚著《中国法制史》，光明日报出版社1995年出版，第63页。

④何勤华著《秦汉时期的判例法研究及其特点》，载于法律图书馆，http:///⑤蒲坚著《中国法制史》，光明日报出版社1995年出版，第150、173、192、202页 ⑥董皞著《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年出版，第337-338页。

⑦徐国栋著《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第137-143页。

⑧卓泽渊著《法学导论》，法律出版社2002年出版，第67页。

论近代中国职业教育的法制渊源篇10

［关键词］职业教育法制职业教育法

［作者简介］孙泽文（1957- ），男，湖北荆门职业技术学院，副教授，主要研究方向为高等职业教育研究。（湖北荆门 448000）

［中图分类号］G719.29［文献标识码］A［文章编号］1004-3985（2007）29-0096-02

一、近代中国职业教育法制形成的历史条件

19世纪，受新生产方式的冲击，在我国沿袭了数千年的自然经济逐步走向解体，社会转型和新式工业的发展，要求教育制度实现技工化或专业化，切合社会的实际应用。为了满足社会转型时期技能进步和职业分工的时代需求，传统教育制度必须在教学内容和人才培养上进行必要的调适。近代工业化进程是我国近代职业教育制度产生和发展的最重要影响因素。同时，社会结构的变化、工商业城市的形成以及对外关系的变化、国际地位的巨大反差，都要求教育制度实现普及化和世俗化，以培养出“洞达时务之英才，研精器数之通才，练习水师之将才，联络中外之译才”。在此背景下，近代中国职业教育的法制化条件趋于成熟。

（一）思想条件

资本主义生产方式的成熟，引发了我国传统教育制度的危机。在传统制度中，教育目的和教学内容完全与社会生产相脱节，不能适应生产发展；教育是科举的附庸，生员是官场的奴隶，这样培养出的人是无法应付热兵器和廉价工业品所提出的严峻挑战的；传统教育制度形式上的高分散、低水平、高耗能、低效能，无法与西方教育相抗衡。传统教育制度积重难返，日渐力不从心、难以为继。随着社会的变革，西方思潮的涌入，开发民智、发展民族实业、建设国富民强的现代化国家成为有识之士的自觉意识，因此，对传统教育制度进行变革也势在必行。在此情况下，地主阶级改革派、早期改良派、洋务官僚、维新派等各阶层开始思索教育领域中所出现的问题，并由此产生了实业教育思想，这为近代职业教育法制的建立奠定了思想基础。

同时，19世纪中国社会的精英们也逐步认识到经济的振兴、教育的变革，是中国转危为安、由弱变强所必经的“救亡之道”，一些人已经注意到教育对于经济变革和发展的积极社会功效。如张之洞认为“中国不贫于财而贫于人才”“非育才不能图存，非兴学不能育才”。他于1889年引入“洋务五学”，包括矿、化、电、植物和公法学，其中，实业教育内容占据多数。1895年他又构建了自己的学科分类体系——“四门十六目”，其中，农政、工艺、商务就占三门十二目，这充分表明他对实业教育的重视。

随着洋务运动的进一步发展，中国的民族资本主义经济也开始萌生，作为新生经济成分政治代表的资产阶级改良派知识分子们，也从思想层面上要求社会“渐化其贱工贵士之心”，重视发展近代“工艺”之学以造就“治事”之人。

早期改良派根据对西方实业教育的认识以及我国工商业发展对人才的需求，初步形成了实业教育思想。如薛福成关注到西方各国“非仅为士者有学，即为兵、为工、为农、为商，亦莫不有学”，并将此与国家前途相联系，“学校之盛有如今日，此西洋诸国所以勃兴之本原欤”。郑观应认识到“国之盛衰系乎人才”，主张教学内容“须有裨时务，如铁路、轮船、矿务、邮政，以及机器、商务、纺织、银行、格致、政事、农学、医学……”。郑观应还较早地介绍了外国实业教育制度，推崇“工有制造之学，农有种植之学，商有商务之学，无事不学，无人不学”，提出“欲本国有通格致、精制造之人、必先设立机器、技艺、格致书院”，并在经营工矿企业时认真实践。维新派严复认为“西洋今日，业无论兵、农、工、商，治无论家、国、天下，蔑一事焉不资于学”，强调学习殖产兴业等实业知识的重要性。状元实业家张謇于1897年上奏“请皇上各省专派一人，主持其事（指农业教育），设立学堂”，以振兴农业。各地学会竞相设立各种实业学堂，如上海农学会的章程规定其宗旨：“必使农田所在，皆有学堂，负耒之民，咸知新理新法。”康有为重视培养农、工、商实用人才以适应各业发展，认为“凡人间一事一艺者，皆有学，皆为专门也”。他曾请光绪皇帝“饬下各省府州县，皆立农学堂，酌拨官地公费，令绅民讲求”。

1917年随着中华职业教育社的成立，职业教育的思想也有了进一步的大发展。中国近代著名的职业教育倡始人——黄炎培认为，中国“不能不识职业教育为方今之急务”，职业教育的目的在于“使无业者有业、使有业者乐业”，是解决人类的求生欲望与社会财富的有限供给之间矛盾的有效手段。

（二）物质条件

职业教育法制产生的物质条件，就是实业教育实践的蓬勃发展及职业教育制度的不断完善。为了适应正在兴起的洋务事业对技术人才的需求，洋务派创办了一些旨在培养技术人才的学校。其中最早的是1886年创立的福政学堂。他们把近代以来向西方学习的口号从思想变成了行动，兴办新学也成为洋务派推行“自强”“求富”的洋务运动的一项重要内容。我国近代教育制度也伴随新式学堂的兴办而发轫。洋务学堂分为外国语学堂、军事学堂和科技学堂三类，其中科技学堂是随着中国近代工矿企业的兴办对实业人才需求的日益迫切而产生的。因为招募外国实业人才“薪工太厚，势难多雇”，而且他们垄断技术，“绝不思教华人”，迫使洋务官员认识到“用人最是急务，储才尤为远图”。科技学堂在办学上摆脱了单纯的“自强”目标，增加了“求富”的动机，而且注重成本收益的比较。在教学内容上大量开设自然科学和实用技术课程，注重满足资本主义工商业发展的需要。如张之洞创办了南京铁路学堂，认为“中国方经营铁路，而人才缺乏，势必多用洋人，费且不赀，是非亟备人才不可”，开办实业学堂，能使学生“既明其理，复达其用”，“随时加工讲求或可创制新奇”。这和以培养翻译、外交人才和职业军人等政治色彩浓厚、不计成本和工商业发展联系较少的军事学堂、外语学堂是很不一样的，是我国实业教育的最初形式。

1876年，丁日昌奏请设立福州电报学堂，拉开了官办实业教育的帷幕，而这也奠定了职业教育制度形成的基础。甲午战争以后，随着民族危机的加深，实业教育有了很大的发展。1896年，江西绅商蔡金台创办蚕桑学堂，这是近代中国民办实业教育的开端，反映了民族资产阶级发展实业教育的迫切需求，是经济结构中要素成长的自然结果，预示着中国社会的土壤已适合了实业教育的存在，而不再仅仅是政府主导的、对外来冲击的被动反应。维新时期职业教育制度发展更快，如1898年8月10日上谕：“铁路矿务，为当今切要之图，亟应设立学堂预备人才，所有各铁路扼要地区及开矿省份，应行增设学堂”。同月21日又谕令：“各省府州县，皆立农务学堂，广开学会，刊农报，购农器”，而“工学、商学各事宜，亦著一体认真举办。”9月11日又谕令迅速设立茶务和蚕桑学堂，设立农、工、商实业学堂的谕旨如此密集和全面，表明了发展实业教育的紧迫性。这为职业教育制度的发展提供了最高的政策依据，保证了职业教育制度在全国范围内的确立，也为日后职业教育法制的产生奠定了基础。

受资本主义生产方式的冲击，近代以来，我国社会生活的各个层面如物质、制度、思想、文教等都发生了显著变化，我国逐渐从农业社会转向工业社会、从封闭社会转向开放社会、从单一性社会转向多元文化社会、从伦理型社会转向法制型社会。在这一过程中，传统教育制度暴露出巨大危机，人们对未来教育制度提出了迫切的要求。在思索如何以新的方式来调整和规范教育的发展这一问题时，各种职业教育思潮兴起，当政者和有识之士也越来越多地倾向于使用法律法规来规范各类教育。这就使得构建包括职业教育法制体系在内的教育法制体系逐渐提上了日程。

二、近代中国职业教育法制的发展历程

随着实业教育规模的扩大，职业教育制度日益充实和明确，产生了将制度中的核心内容固定化、法制化的需求，以便更迅速、更有效地促进和引导职业教育的发展。而在戊戌维新和清末新政两次政治运动中，以制度创新加快实现教育的近代化，始终是其中不变的重要目标。制度成长本身的自然需求，经过改革救国、教育救国、实业救国等政治、文化因素的放大，在某种程度上加快了职业教育法制的产生，但同时也决定了它发展历程的不寻常。

我国近代职业教育法制化的历程，可以分为维新时期的尝试阶段、壬寅时期的成文化阶段和癸卯时期的完善阶段。戊戌维新以前，教育制度在外力冲击和内力驱动下，已经同整个社会制度一起逐步更新、依次递进。但洋务学堂都被各个洋务集团据为私有物，互不统辖、各自为政，仅是“变事而已，非变法也”。维新派通过光绪皇帝颁布谕令，“远法德国，近采日本，以定学制”，实业教育的宗旨定为“教人民之应用，以为执业者也”，所谓“农、商、矿、林、机器、工程、驾驶，凡人间一事一艺者，皆有学”。上述法令，在维新时期部分得到实施，具有资本主义性质的学校体系已轮廓初现，职业教育法制化开始了最初的尝试。

清末新政之初便颁发兴学诏书，谕令“各省督抚、学政切实通饬”，认真兴办各类新式教育。这时，教育法制创立的条件也逐渐具备。首先是法制化的需求日益迫切。随着新式学堂的剧增，各学堂自成体系、互不衔接、随意性太强、互不统一等矛盾日趋尖锐，制订全国统一的学制已是不可稍缓的急务，大家公认应“将大、中、小学堂章程、课表通颁各省，资为程式，俾学有定业时，皆可一律遵守，免致分歧”。其次，明确了法制化发展目标。新政以来，官员游历、生员游学成为浪潮，尤其是李宗棠、罗振玉、姚锡光、吴汝纶等专门考察日本教育，目的就是“考其章程，以为国家教育之助”。同时，教育界的名流、外国学者、封疆大吏等也都就学制问题或奏疏皇上、或函电商讨，逐渐达成一致，多数认为日本“维新以来教育之制度，几经考查、试验、改修以至今日，其间始事之经营，逐年之进步，成事可稽，历然在目，实足为我先路之导，欧美诸国未有如此若合符节者也”。再次，试办学堂章程的推广成为教育法制产生的先导。山东巡抚袁世凯在总结山东办学经验后，制定了试办章程，对办学办法、条规、课程、经费作了详细规定。清廷谕令“将该署督原奏并单开章程，通行各省，立即仿照举办，毋许宕延”。各省在仿效山东的基础上，已初步形成较统一和稳定的制度。为了满足培养技术人才的需求，清政府出巨资派遣中等实业学校的学生出国留学外，并开始酝酿在高等学堂中增加实业科目。这一点可以由管学大臣张百熙主持拟订的《钦定学堂章程》，即壬寅学制中看出。壬寅学制的颁布标志着中国近代教育法制正式产生。其中关于职业教育的规范条文，就是职业教育法制的最早表现形式。

教育法制的颁布，是新政时期较早出现的制度创新成果，难免存在一些问题。如当时新政甫兴、百业待举，尽管教育法制的制定较早，但当权者多将精力、财力投入到所谓的“急务”中去，而视“教育等项，皆属普通行政事务”。又如，近代教育法制有利于新知识的传播，必然触动愚民思想的根基，因此引起守旧派的抵制。再有，各派势力对教育领导权的争夺比较激烈，加上受革命影响，学界风潮四起，这些导致壬寅学制“未得切实施行”，暴露了当时教育法制的不成熟。为了制定“完全无缺之章程”，以实现兴学与防弊共重，上谕命由张之洞主持癸卯学制的制订。张之洞“尤抱整饬学务之素志”，在清末政局中深“负海内重望”，为新旧各派所共同推重，因此成为主持整顿学制的最佳人选。罗振玉和他主办的《教育世界》，刊载了国内教育改革的议论，介绍了日本教育法规和学制章程，推动了教育制度的研究，对癸卯学制的制订产生了直接的影响。张之洞在湖北办学时的得力助手陈毅“于教育一门尽心讲求，细密详实，所有办理大中小学堂之法，心中皆有规则，不为空谈”。而胡钧“考求学堂教育各政要，精思卓识，所得良多”。此二人也成为起草新学制——癸卯学制的主要执笔人。1904年1月13日颁布施行的癸卯学制，是以壬寅学制为基础、大量借鉴日本学制、综合中国教育实践经验而来的，在制订过程中曾多次修改完善，堪称是悉心经营、调和新旧的产物。而其中职业教育法制除具有学制的一般特点如制订迅速、体系完备，借鉴西洋、参酌变通，重视外语、面向国际，改革教育内容、新旧杂糅外，还具有地位独立、体系一贯、分量最重以及最合国情等特点。

近代中国职业教育法制是伴随着资本主义经济的萌芽和西方科学技术知识的传入而产生的，有其特定的历史背景，是建立在一定的思想和物质基础上的必然结果，也是一些有识之士对职业教育寄予厚望而催生出来的产物。近年来，我国职业教育的规模扩大，迫切需要加强相关的法律制度建设，这是职业教育社会化、国家化、复杂化和有序化的要求，以及它在社会主义建设中独特的任务、地位所决定的。因此，我们追溯近代中国职业教育的法律法规形成与发展的流变，可以明确近代职业教育法制建设的现实意义，得出与当代职业教育法制建设有益的启示，以期对当代职业教育法制建设有所裨益。

［参考文献］

［1］薛福成.出使英法义比四国日记［M］.长沙：岳麓书社，1985：692.

［2］夏东元.郑观应集［M］.上海：上海人民出版社，1982。

［3］张之洞，刘坤一.筹议变通政治人才为先折［A］.中国近代教育史资料（上）［M］.北京：人民教育出版社，1961：47-59.

［4］王 .严复集［M］.北京：中华书局，1986：48.

［5］朱有 .中国近代学制史料（第1辑）［M］.上海：华东师范大学出版社，1983：454，781，915.

［6］中国史学会.戊戍变法［M］.上海：神州国光社，1953：250.

［7］张之洞.张文襄公全集［M］.北京：中国书店，1990：67，98.

［8］朱寿朋.光绪朝东华录［M］.北京：中华书局，1958：4158.

［9］康有为.敬谢天恩并统筹全局折［A］.汤志钧.康有为政论集［M］.北京：中华书局，1981：27.

［10］琚鑫圭.中国近代教育史资料汇编·学制演变［M］.上海：上海教育出版社，1991：116.

［11］故宫博物院明清档案部.清末筹备立宪档案史料［M］.北京：中华书局，1979：7，89，254.