论金融危机的法律防范

论金融危机的法律防范（精选8篇）

论金融危机的法律防范 篇1

金融危机下国有企业法律风险防范

主办单位：上海市国有资产监督管理委员会

上海市法学会

时间：2009年8月27日 下午13：45—17：00 地点：上海市经济干部管理学院2号楼二楼 主持人：陈 昶

徐庆镇 上海市法学会副会长 发言人：刘 燮 上海市国资委副主任

李继斌 上海市法学会副会长

周渝波 国务院国资委政策法规局局长 顾功耘 华东政法大学副校长 博士生导师 王 杰 锦江国际副总裁、总法律顾问 段爱群 上海华益律师事务所主任 吴 弘 华东政法大学经济法学院院长 强志雄 东方国际副总裁 韩长印 上海交通大学教授

记录人：孙丽娟（华东政法大学07级法律硕士研究生）

陈昶：各位来宾、各位朋友，下午好。今天市法学会和市国资委在这里联合举行“国有企业法制建设论坛”，今天我们非常荣幸的邀请到了国务院国资委政策法规局局长周渝波同志，多年来周局长和国务院对上海国有企业改革发展，特别是国有企业法制建设工作给予了很大的支持、帮助和指导，今天周局长百忙之中莅临论坛发表主旨演讲，大家表示欢迎。在主席台上的嘉宾还有市法学会副会长李继斌同志，市法学会徐庆镇同志，市国资委副主任刘燮同志，首先由市国资委副主任刘燮同志致辞。

刘燮：尊敬的周渝波局长、各位来宾，市法学会和市国资委今天在这里联合举行“国有企业法制建设论坛”，我代表市国资委主任杨国雄向与会的各位专家、领导和来宾表示热烈的欢迎，对论坛的顺利主办表示真诚的祝贺。我们这次论坛的主题是“金融危机下国有企业法律风险防范”，大家都知道这次的金融危机发端于次贷危机，关于次贷危机的原因分析起来有很多，但是其中有一条“诚实守信，平等有偿的法律精神”被严重扭曲，是这次次贷危机乃至于金融危机重要的深层次的原因之一，我非常认同这个看法，对这个问题也需要从事法律工作的同仁们进行深入思考和研究。我们希望通过探讨在当前国际金融危机的背景下，企业如 1 何通过加强法制建设，健全风险防范机制，为妥善应对国际金融危机带来的冲击出谋划策。上海的国有企业一向非常重视法制建设工作，在国务院国资委的指导下，市国资委系统的企业根据《公司法》、《企业国有资产法》的要求，健全企业的总法律顾问制度和法律顾问组织体系建设，努力推进企业法律风险防范机制。目前，市国资各企业已经按照上海国资委国企改革发展的总体目标和要求，结合企业实际制定了企业法制建设的三年规划，进一步强化企业负责人的法制精神和法律意识，不断完善法律顾问组织体系，健全法律风险防范的各项机制，将法律精神融入决策，融入管理，融入文化，为促进法律进决策，进管理，进文化，强化企业管理人员法制观念搭建了重要的平台，是我们推进法制宣传培训工作的重要举措。各位领导和专家将在本次论坛上发表演讲，分享他们对企业法制建设的成功经验和宝贵想法，我们也真诚的希望通过本次论坛，进一步推进企业加强法律风险防范意识，强化法制观念，努力做到依法经营、诚信经营，为国家、为社会、为企业、为国资、为员工做出新的积极的贡献，最后也预祝本次论坛圆满成功，谢谢。

陈昶：谢谢刘主任，下面请市法学会副会长李继斌同志致辞。

李继斌：各位领导、各位专家学者、各位来宾大家下午好，今天市国资委和市法学会在这里共同主办“国有企业法制建设论坛”。首先，我代表市法学会向参加这次论坛的各位领导和专家学者表示热烈的欢迎。国有企业是国民经济的支柱，上海的国有企业规模较大，行业齐全、整体水平较高，在本市乃至全国的经济社会发展中有举足轻重的作用。在世界经济一体化的过程中，上海的国企改革和建设遇到了前所未有的机遇和挑战，如何提高上海国有企业的核心竞争力，变中国制造为更多的中国创造，既要企业自身的努力，也需要从机制和管理层面加强法制建设。近年来，市国资委着力开展以建立健全企业法律风险防范机制为核心，以推动企业总法律顾问制度为重点的企业法制建设工作，制定了“2009—2011年企业法制建设三年规划”，市国资委注重企业法制建设的举措是符合中国国情，具有上海特色的创新之举。我们法律工作者非常愿意和国资委在企业法制建立方面并肩前行，因此，我们双方经协商通过搭建“国有企业法制建设论坛”这个平台，组织法律界及经济工作部门的同志一起来研究国有企业法制建设的问题，并且经常开展活动，为加强我国国企法制建设，营造良好的法制环境出谋划策。本 2 次论坛选择“金融危机下国有企业法律风险防范”——这一企业发展中的头号问题进行研讨，具有重要的理论价值和很强的现实意义。我们很高兴地看到今天与会的演讲嘉宾中，既有国务院的有关领导，也有理论部门和实务部门的专家学者，他们在新形势下对国有企业法制建设有较深的研究和切身的体会，他们都为论坛做了积极的准备，我们将有机会听到各权威的前沿信息和最新的法学研究成果。我也希望各位与会的专家、学者、企业代表及相关领域的工作者能够紧扣主题、解放思想、畅所欲言、深刻研讨。我相信在大家的共同努力下，论坛一定能达到预期的目的，取得有价值的成果，并对国有企业法制建设的进一步发展产生积极的影响，最后预祝本次论坛圆满成功，谢谢大家。

陈昶：谢谢李会长对我们工作的支持，下面有请国务院国资委政策法规局局长周渝波同志做主旨演讲。

周渝波：同志们大家下午好，我非常高兴今天有机会来参加由上海市国资委和上海市法学会联合举办的“国有企业法制建设论坛”。21世纪是一个充满挑战和机遇的时代，刚才也讲到去年爆发延续至今的金融危机对我国国有企业的改革和发展提出了严峻的挑战。在党中央国务院的坚强领导下，目前我国经济发展正处于企稳回升的关键时期，最近几个月的经济数据大家都可以看到是在向好的方向发展。那么在这个大的背景下，我们今天共同探讨如何加强国有企业法制建设，提高企业法律风险防范能力，发挥其在抗击金融危机中的重要作用，促进我们企业化危为机具有非常重要的意义。

今天我想给大家介绍的是我的两个看法。第一个看法是法律风险的防范是企业风险管理中最基本的要求。因为当前国有企业法制建设的一个核心任务就是建立健全法律风险防范机制。怎么来认识这个问题，我们一个基本判断就是：企业的法律风险防范是企业风险防范中最基本的要求，对这个问题的认识主要是基于三个考虑。

第一点，企业风险管理是企业经营永恒的主题。纵观与企业共存的各种风险，其最终表现往往就是法律风险。为什么这么讲？从宏观上看，市场经济就是法制经济，作为市场经济的基本单位，企业必须按照经济法制的结构和框架进行运作，否则就没有与其他企业和民事主体进行经济交往的环境和平台；从微观上来看，企业作为法人实体，其发生的各种风险的后果一方面会对企业造成重大损失，另 3 一方面就是体现在承担法律责任上。比如在给企业带来重大的损失后，往往对企业下一步的发展带来重大影响，有时甚至导致企业解散、破产或者被并购重组等等。因此，企业风险管理中宏观和微观的这些表现决定了风险管理中最重要、最基本的要求就是法律风险的防范，这是第一点考虑。

第二点就是法律风险防范对大企业、大集团具有特殊重要的意义。通用电器原总裁杰克韦尔奇有一句名言。在他担任通用CEO的时候，记者问他有没有令他最担心的事情，他说并不是通用的业务让他担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事情，给公司的声誉带来污点，并使公司毁于一旦，这样的事情使他担心。为什么他会有这样的担心，这主要是因为大企业经过长期的积累和发展具有较高的信誉、雄厚的实力，拥有稳定的市场份额，或者说他的市场竞争对手并不多，对于外部的风险抵抗能力比较强。这次我们抗击国际金融危机，我觉得中国的企业中，大集团、大企业在抗击风险方面的能力相对于中小企业就更强一些，特别是我们大的国有企业。那么对于这些大企业而言，往往容易对他们造成致命影响的是发生在内部的一些严重问题，就像西方谚语说的：“城堡最容易从内部攻破”。我们和国外的大企业交流，有一些大企业就以欧洲的足球队为例来说明企业法律风险防范的重要性。一个高水平的世界级的足球队不仅体现在犀利的进攻方面，最主要的还是要有铁桶般的防守，他们开玩笑说意大利足球的进攻并不好看，但是意大利的防守是铁桶般的，所以意大利球队曾经得过世界杯冠军，这就说明了风险防范对一个大企业而言更加重要。据对一百家世界级的品牌调查显示，36%的世界品牌企业，其历史都在100年以上；28%的企业，历史在80年到100年之间；25%的企业，历史在50年到80年之间；历史在50年以下的企业只占16%，所以打造一个世界级的品牌没有一个较长的历史过程是不可能的。这些成功的企业经验反复证明了企业的管理是成在法治，败在人治。比如说近几年来，国际国内陆续发生的多家大型公司、百年老店严重亏损，甚至倒闭破产的事件，从英国巴林银行的倒闭到前两年美国的安然公司及世通公司申请破产、日本的八佰伴公司宣布破产，到国内的一系列企业，包括上市的德隆的坍塌，中航油新加坡公司的巨额亏损，到这次美国大公司出现的严重亏损甚至破产的情况，总结这些事件带来的沉重教训，几乎都是因为企业严重的违法违规行为造成的，所以大型企业要实现长期稳定的发展，要打造世界级的品牌，打造百年老店，就要加强法律风险防范。

第三点考虑就是，当前国际金融危机的冲击对企业法律风险的防范提出了新 4 的挑战。我们前一段时间通过调研，归纳了七个方面的法律风险需要特别关注。第一个是因为市场需求萎缩，资金链断裂引发的违约风险。签的合约不执行，违约所带来的风险。第二是因为行业整合，企业并购中尽职调查的不确定性增加的风险。今天早间新闻正在介绍陕西进行煤矿大整合，要把陕西省的2200多家煤矿企业经过大的重组后压缩到1000户，这个动作是非常大的，应该讲在当前也是一个时机，但是在这个整合过程中怎么搞好尽职调查，怎么处理好相关企业的债权债务关系也是非常重要的，弄不好就很容易造成后遗症。第三个是走出去、投资并购时，境外法律环境发生的变化带来的风险，这方面的情况我们也遇到比较多。大家都比较了解，前段时间中铝并购力拓带来各种各样的变数，这些法律风险也要特别关注。第四是有些国家在金融危机背景下，贸易保护主义抬头，滥用世界贸易组织规则所带来的风险。我们这一年遇到的反倾销、反补贴案子数量大幅上升，也充分说明这一点。第五是建筑施工企业面临工程款拖欠的风险。这个不仅是国外，在国内也是非常明显。第六是妥善处理劳动用工涉及的劳动合同方面的风险，怎么样严格地执行劳动合同法，应该讲在现在金融危机的情况下对我们也是一个重要的课题。第七个是历史遗留的债权债务提前引爆的风险。有一些时候合同双方都还比较彼此信任，但是一到危机了，都担心对方挺不过危机提前倒下，使自己的债权落空，所以又重新按照相关程序来追讨债务，所以这也可能引起新的风险。我们归纳了一下，当前金融危机下我们企业可能面临的这七大类特殊风险，如何防范好危机中凸显的这些法律风险，既对企业经营管理提出了新的严峻的挑战，更是对企业下一步发展、乃是关系到生死存亡的一次重大考验。所以基于三个方面的考虑，我们第一个想给大家报告的观点就是，企业风险管理过程中加强企业法律风险防范是最基本、最重要的一个要求。

第二个个观点是，只有提高法律风险防范能力，才能依法保障和促进企业长期、稳定、健康的发展。怎么样提高企业的法律风险防范能力，可以归纳出各种各样的观点。我们这里总结了国有企业，特别是中央企业的一些好经验、好做法，主要提出了三个方面的观点。

第一个方面就是要切实加强企业的法律管理。企业要提高法律风险的防范能力，首先要加强法律管理，而不仅仅是完成或做好法律事务。英国壳牌石油在2004年，曾经因为错误公布其已探明的石油储量，多公布了很多，而被美国的证监会和英国金融服务管理局处以罚款1.5亿美元，三名企业高管还被迫辞职。该公司在总结这次案件的教训时特别强调了三点：一是企业的各项制度本身在制 5 定的时候就要合规合法，因此需要加强对企业制度合规性的审查。二是要重视企业法律事务部门、法律顾问提出的审核意见。业务部门必须在向企业高管报告本部门意见的同时，报告其征求法律事务部门的意见，也就是说在报告本部门业务处理的时候不能只报告自己部门的意见，一定要同时报告本企业法律顾问对这个事情进行法律审核后提出的意见。第三是要在企业内部营造合规文化，这是保证企业依法经营管理的基础。所以总结三点教训，核心是一个企业要加强法律管理。

第二个方面是高度重视制度的执行。大型的国有企业经过多年的发展，已经普遍形成相对成熟的制度体系，因此需要特别强调制度的执行。当年美国哈佛大学的创始人留下一笔遗产——25本珍贵书籍。学校一直把它们珍藏在图书馆内，并要求学生只能在馆内阅读，不能带出馆外。1764年的一场大火烧毁了哈佛大学图书馆，在火灾发生前，一个学生正好把其中一本书带出了图书馆而幸免了火灾。第二天，这个学生意识到自己带出来的这本书可能就是那批珍贵书籍中唯一存世的孤本，他经过一番激烈的思想斗争找到了校长，把书还给了学校。校长收下书后非常感谢他，同时下令开除这个诚实的学生，理由就是他违反了校规。哈佛大学的董事会找到校长说情，校长强调，我们培育哈佛的理念是让校规来看守哈佛的一切比让道德来看守哈佛更安全有效。这充分说明了制度执行对一个学校，同样对一个大企业的重要性。

第三就是大力培养企业内部法律人。企业内部法律人及企业法律顾问是建立企业法律风险防范机制的专业队伍保障，有一种观点认为企业内部法律人就像公共设施的维修人员一样，直到出了问题才被想到，其实企业内部法律人不仅是在公共设施出现问题时进行维修，更重要的作用是对公共设施进行日常保养和维护，使它们不出现问题。企业内部法律人是与社会律师比较而言的，企业内部法律人对企业所在行业更加熟悉，更能及时发现企业内部的法律需求，紧密结合企业经营发展战略来处理相关的法律事务、加强法律管理，因而具有不可替代的重要作用。能打赢官司的企业内部法律人无疑是优秀的，但能使企业少打或不打官司，同时保障企业依法经营、不断开拓壮大的企业内部法律人才是最优秀的。那么如何培养企业内部法律人，既要重视他们的法律专业素质，也要使他们对企业核心业务有深刻的理解。其中最主要的途径就是让他们在企业的业务设计、重大决策、合同谈判过程中充分参与，要落实好企业法律顾问的知情权。只有落实了他们的知情权，才能培养他们各方面的素质，充分发挥他们的作用。

我刚才从三个方面的体会谈了提高企业法律风险的防范能力，结合国资委政 6 策法规局工作来看，国务院国资委也是高度重视国有企业的法制工作、法制建设的。在国资委组建不久，我们就在国内率先提出要建立健全国有企业法律风险防范机制。去年中央企业按计划完成了2004年国资委提出的“国有重点企业法制建设的三年目标”。截至2008年12月31日，141户中央企业执行总法律顾问制度的有92户，占65.25%；其中设立专职总法律总顾问的有51户，占施行总法律顾问制度户数的55.43%；重要子企业实行总法律顾问制度的有292户，占中央企业报备的重要子企业总数的24.35%；中央企业总部法律事务部门作为独立职能部门的有97户，占68.79%，这是去年年底的情况。今年上半年我们又有跟踪统计，这些数据应该又有进一步的变化。比如讲中央企业总部一共是136户，设立了总法律顾问的现在已经达到96户。2008年5月，国务院国资委黄副主任代表委党委、委领导在中央企业法制工作会议上进一步提出了新的三年目标，这新的三年目标是：以建立健全企业法律风险防范机制为核心，力争到2011年上半年，在中央企业及其重要子企业全部建立企业总法律顾问制度；企业的规则制度、经济合同和重要决策的法律审核把关率达到百分之百；违法经营发生的新的重大法律纠纷案件基本杜绝；历史遗留的重大法律纠纷案件基本解决；企业法制工作在提高企业市场竞争能力，和使企业发展壮大成为具有国际竞争力的大公司、大集团的作用得到进一步发挥。去年9月，国务院国资委又进一步提出了地方国有企业法制工作新的三年目标，即以加快企业法律风险防范为核心，力争再用三年时间，省属国有重点企业全部设立法律事务机构，建立总法律顾问制度的比例达到70%；以事前防范和事中控制为主，事后补救为辅的企业法律工作制度基本健全。企业法律风险防范机制在国有企业改革发展中的作用得到进一步发挥，目前广大国有企业正在按照上述三年目标，结合本企业实际情况，制定并抓紧落实本企业的法律风险防范工作具体目标。我们针对中央企业落实新的三年目标的情况，三个月前印发了专门的进度表，要求企业按照表的要求逐项填写，我们现在就正在把企业反馈回来的进度表进行汇总，汇总完后要以一定的形式向中央企业进行通报。一个优秀的企业越是在危机的时候越能显示出它的综合实力和整体素质，建立健全法律风险防范机制，有利于保障企业在危机面前转危为安，可以说是一个成熟健康企业的重要标志，也是一个企业重要软实力的标志，所以我们衷心祝愿上海市国有企业在法律风险防范方面做得更好，走在全国国有企业的前列，同时我也预祝本次论坛取得圆满的成功，谢谢大家。陈昶：谢谢周局长的精彩演讲。下面我们就进入论坛。论坛分为两个阶段，每个阶段有三位主要的演讲嘉宾，然后就是提问环节。第一阶段由我主持，第二阶段由法学会的徐副会长主持。现在，咱们第一阶段开始。这个论坛要取得成功有个特点，几位嘉宾讲了以后一定要互动，你没互动的的话，这个气氛就与我们设想的不一样。我首先来介绍一下第一阶段的三位嘉宾，第一位是华东政法大学副校长、博士生导师顾功耘教授，中间一位是锦江国际副总裁兼总法律顾问王杰同志，补充一下，王杰同志也是我的前任，也就是说老早是我们法规处的处长。第三位是来自实务部门的，财政部财政科学研究所的研究员、上海华益律师事务所主任段爱群同志。那我们现在就开始，有请第一位嘉宾顾教授。

顾功耘：各位领导、同志们，非常荣幸能在今天的论坛上做发言，我讲的题目是《企业国资所面临的监管难题》。这个题目对照一下今天会标上面讲的风险防范，好像有点不大对路，但是我后来又想了一下觉得还能够对路，怎么讲还能够对路呢？我这次讲国资监管实际上是讲体制上的问题。从风险的角度来看，体制上的风险我认为是最大的风险，监管的缺位实际上也是最大的风险，所以与这个主题联系起来仔细想一想，还是有紧密的关系的。因为给我讲的时间有限，只有二十分钟，所以我就把这个观点摆一摆，有问题大家还可以进一步讨论。关于国资监管问题，应该说我们在座的各位，尤其是国资委的领导对这个问题都是有很深研究的，都有实践经验。但是我有个问题一直困惑、一直没想通，所以今天也借这个机会把这个没想通的问题提出来，大家一起讨论。演讲内容分为三个问题。

第一个问题是：企业国资监管的内涵。企业国资监管究竟是什么性质，它的含义是什么，实际上不同的人有不同的理解。第二问题我是讲企业国资的监管从现有的法律上来看，依据是什么。我罗列了三个方面，材料上只有两点，后来第三点补充到PPT上面了。就是《公司法》涉及到国有独资公司的特别规定，里面实际上也涉及到监管的主体问题。第三个大的问题是企业国资监管面临的难点。这个难点究竟是什么，也就是讲我的一点困惑。

现在我展开的第一个问题是企业国资监管的内涵。从监管的概念来看，实际上还找不到一个权威的解释。国务院国资委这个名称本身就包括了监督管理四个字，它的全称是“国务院国有资产监督管理委员会”。这个监督管理究竟是什么含义、什么性质。在具体的法律里面有的将管理和监督分开来讲，有的称管理，有的称监督，有的是监督管理，实际上有三个不同的用法。《企业国资法》最后 8 专门讲到企业国资的监督，那个监督讲的是人大的监督、政府的监督、审计监督，还有社会监督。监督从不同的角度都有不同的含义，而我这里强调的这个监管应该从政府管理的职能这个角度来考察。作为政府，应该有一个专门的监督管理部门来执行监督管理的职能。这种监督管理的职能，我下面讲三个方面。企业国资在我们国家有一个很庞大的数量，粗略地估计，光是中央企业就有十几万亿的资产，地方国资的总量还没有一个准确的统计，我们上海也已经超过一万亿，所以中央和地方国企资产加起来是一个非常大的量。从这个角度来讲，我们的政府应有专门的机构进行监督管理，把这种监督管理作为政府的一种经济职能来考虑。第二个我认为，既然政府有这样一种职能，因此必须赋予它一种权力，就是监督管理的权力。而且这种权力，不是利益的“利”，而是力量的“力”，这两种力（利）是包含不同含义的。通常我们讲股东的权利，都是指利益的“利”，而讲政府的权力，应该是力量的“力”，它以国家的强制力作为后盾。所以政府行使监督管理的权力，不是一般所说的股东权利，应该是从政府层面作为一种监督管理的权力而存在，它的性质实际上应当是行政权力。第三，我认为企业国资监管是一项专业性很强的行政执法工作。这么多的国资应该怎么运作，有法律、国务院的法规、还有具体部门的规章、规范性文件作了规定，那么这些法律、法规、规章、规范性文件如何执行，谁来负责执行？应该在政府层面有专门的机构负责。我从这个角度来讨论企业国资的监管，有特定的涵义，就是强调应该有这样一种职能，这样一种权力，这样一种执法的工作。但是对照现有的法律规定来看，我认为这一块是空缺的、缺位的。大家都知道，本来国资委的定位，既是监督者又是出资者。但《企业国资法》出台后，强调国资委仅仅是出资人，那么监督的职能对国资委而言已经没有了。有些学者还专门提出这样的概念，叫做“干净的出资人”，只做出资人，其他事情不管，很多报道上都这样讲。现在的国资委是没有从政府层面行使监督管理职能的，它就是代表政府行使出资人的职能。因此，对照我前面讲的，政府层面的监督管理由谁来执行呢？从国资法后面的规定来看，应由政府监督管理。政府是一个大的概念，它要由具体的机构或部门来承受，而没有这些具体的机构或部门，那由谁来监督管理？政府监督并不意味着由国务院总理来监督管理，在地方也并不意味着应该由省长、市长来监督管理，它总是要有一个具体的承载部门，现在实际上已经没有了。也就是说由于国资委的地位变化了，导致在政府层面的监督管理实际上缺位。这是我个人的一个看法。

第二个问题是企业国资监管的法律依据。从现在的法律来看，PPT文件里面 9 罗列的比较多，因为时间有限，这个我就不详细展开了。一个是物权法里面提到有关国资的规定，我这里有个材料和大家手里的一样，具体的内容我看不见，大家事后可以看一看。物权法里面有几条涉及到国资的问题，它里面也提到谁来履行出资人职责，谁来对监管承担法律责任。物权法里面的提法还是比较原则的，《企业国资法》涉及出资人职责更具体一些，条款更多一些。我归纳了两个方面，一个讲的是监管体制问题；另一个是监督，就是我刚才讲的人大的监督，政府的监督、审计监督、还有民众的监督，实际上是从四个方面规定了一些监督的内容。但是这些监督，不是在政府层面由专门的机构进行的具体监督，人大的监督实际上是立法监督，政府的监督我刚才讲了实际上是一个空的概念，审计监督是专门从审计的角度进行的监督，它不能代替政府行政监督管理的全部内容。所以接下来，我就提出企业国资监管面临的几个难点问题，我把这几个疑问提出来，大家可以一起思考。

第一个就是究竟是谁代表国家履行出资人职责。通常来讲，在中央是国务院，在地方是地方人民政府履行出资人职责，在《企业国资法》里面又讲到具体的履行出资人职责的是国有资产监督管理机构。这时的国有资产监督管理机构已经不仅仅指的是中央国资委或地方国资委，还包括中央或地方政府授权的其他机构。因此，无论在中央层面还是在地方层面，国有资产监督管理机构并不是一个，实际上有好多个。在中央层面，除了国务院国资委，还有其他的部门。从目前来看，财政部也是国有资产监督管理部门，因为，金融国资在财政部控制之下。在地方的话就更加复杂，比方说我是在教育系统，教育系统它也有国有资产，不是市国资委直接管，而是由市政府委托或授权，由教育系统的国资监管机构来行使监管权力，行使作为出资人的权利。所以从出资人履行职责的角度来讲，中央层面不是一个，地方层面也不是一个，是谁代表国家履行出资人职责，这个问题很多人一下子并不是很清楚的。所以我这里提出是政府，还是政府设置的国资委，甚至还有其他什么部门，实际上是更为广泛的一些部门和机构也包括在里面的。另外我提出一个问题，如果政府履行出资人职责，那么这个出资人的职责究竟包括哪些内容。最简单的有人说就是公司法上股东的职责，但是我认为无论是《物权法》也好，《企业国资法》也好，首先强调的是政府，在中央是国务院，在地方是地方人民政府履行出资人职责。这种出资人职责我认为不是《公司法》上那个股东的权利，在政府层面它涉及到国家来出资，谁来决定这个出资，决定了以后谁来执行，然后执行出资以后还有来监督，那谁来监督。所以，在政府层面，我认为 10 出资人职责本身应该分解，这个不应该是集中在一个部门手上。按照我的理解，出资决策通常由政府有关部门提出预算方案，这个预算出来以后最终要提交人大通过。比方说，今年是2009年，2010年我们国有资产准备投入多少，因为政府的财政除了涉及到政府的支出之外，还涉及到投资的支出。我拿出多少钱，投到哪里去，应该有一个投资的预算。投资预算提交到全国人大通过，这实际上是完成了出资人决策的这样一个职能，然后才是谁来执行。谁来拿钱，当然是财政部，因为这个钱都是上交到财政部里面的。比如2010年我们增加投资5000亿，我就拿5000亿出来。监督由谁来做呢？我认为真正的监督应该由国资委代表政府专门行使监督职责。我们所说的监督管理，不能简单地理解成监督加管理，实际上我们所说的监督管理，是从监督管理的角度进行的监督管理。以监督为核心的管理，代表着现代政府职能的一种转变。这种职能作为企业国资的监管，就应当由国资委担当这样一种任务。这样就在政府层面作为出资人，把这三种职能分解，然后完成决策、执行和监督。应该从这样一种角度来考虑监管的体制。再一个就是还涉及到，如果出资人职责有多项内容，是否均由一个机构来履行？我刚才已经回答了这个问题，就是不应该由一个机构来履行。自己决定投资投多少，自己拿钱，然后自己去监督，究竟能不能真正起到监督的效果。另外这里还涉及到一个监督的目标问题——监督什么？通常我们大家都理解主要是保值增值。但我个人看法，从政府层面进行的监管，一方面当然是要保证国有资产保值增值，但是仅仅这一点我认为是有问题的。从当前金融危机的背景下面，我们增加各个方面的投资，从已经反映出来的情况来看，我认为与中央原来提出的一些决策已经有一些背离。比方说国有资产应该集中在哪些领域进行投资，原来早就提出有进有退，在一些领域应该退出，在一些领域我们要加强，应该进去，同时我们应该把国有资产集中在一些重要的关键的领域。但现在我们监管的目标是不是围绕这样一个目标？我认为现在已经脱离了这样一个目标了。现在唯一的目标就是哪里能赚钱就往哪里投，不管你哪个行业。所以现在国企大举收购兼并，甚至于把一些已经发展得比较好的民营企业都给吃掉，这个是否应该列为我们监管的目标呢，若要保证国有资产投到重点的领域，投到关键的行业去，恐怕现在的做法需要纠正了。

第二个我提出企业国资的监管和出资是否需要分离？就是说国资委真正从政府层面进行监管的话，应该把更多的直接作为股东的权利下放到下一个层次，也就是各种管理公司、投资公司，要建立若干管理公司或投资公司。政府层面，11 国资委作为监管者，具体作为出资人去履行股东的那个权利要交给那些管理公司、投资公司。然后他们行使权利直接依据的就是《公司法》，而不是说国资委行使股东的权利依据《公司法》。这样就形成一种制约关系。

第三个问题我提出的就是按现在这种体制，我们制定的这些规章，比方说国资委现在就在制定一些规章，它作为众多出资人机构之一，为什么它制定的规章和规范性文件要其他代表国家出资的机构执行，我这点没想明白。原来作为监管机构，制定的规章制度叫所有的国企都遵守那还讲得通。但在今天这种情况之下，中央国资委仅仅代表国家来投资，现在是141家企业，这是中央企业，还有其他企业，我为什么要执行你那个中央企业的股东制定的规定，跟它之间是什么关系呢？比方说，我上海地方的国企和国务院国资委是什么关系？地方企业又不是你的出资，你制定的规章为什么要我来遵守？所以我对这个问题一直感到困惑。在现在这种情况下，我要提出行政法规由谁来提出草案，因为通常情况估计都是国资委在做。这些规章文件到底谁来制定？这是存在疑问的。

接下来，我提出的第四个问题是监管者与被监管者责任应如何落实？这个问题涉及到监管的最终效果，即监管目标的实现。比方说现在是谁来负责这些法律、法规、规章的执行？这个企业违法违规了，监管机构是作为股东来管理的，在政府层面谁来管理？谁来监督？股东管和政府管我认为性质是不一样的。政府管，我可以对你进行处罚，股东管可以进行处罚吗？有没有这个权力呢？这些法律法规谁去负责执行，谁去负责处罚，以及最后对这个企业的绩效，监管本身的效果进行评价，这实际上都存在着一个缺位的问题。我把这些问题提出来，我认为国资委应该履行出资人职责中的一种职责，那就是代表政府进行监督管理。从出资人来讲，整个政府都是出资人。政府的出资人职责应该进行分解，不能单纯地讲只有国资委是出资人，其他人不是出资人。把公司法上股东的权利下放到国资委一个层面，也就是各种管理公司和投资公司，以他们作为出资人。国资委本身应该成为名副其实的国有资产监督管理委员会，代表政府进行监督管理。国务院国资委一直推崇新加坡的淡马锡公司，说国资委实际上就是新加坡的淡马锡，但从现在的这种模式上看与淡马锡模式根本是两回事。因为新加坡淡马锡本身是一个根据法律成立股份有限公司，而国资委到工商注册了吗，他注册的名称是否符合公司法的要求？淡马锡的运作完全是按照市场化运作，它成立董事会，而我们的国资委有董事会吗，哪些是董事，我们不清楚。淡马锡模式根本不是在国资委层面实现，而下面投资公司和管理公司他们才是淡马锡，在中国不是只需要一个淡 12 马锡，而是需要几十个、甚至更多的淡马锡。通过政府或立法部门的立法，将这些国有资产投资分散到一些投资公司和管理公司，这样也可以分散国资经营的风险。国资委专注于代表政府进行监督管理，使这些国有资产的监督管理始终围绕着政府总的管理目标来进行，实现我们国有资产最终的目的。我的演讲就到这里，谢谢！

陈昶：谢谢顾教授的发言，接下来由锦江国际副总裁兼总法律顾问王杰同志做演讲。

王杰：尊敬的各位领导、各位同事、各位老朋友，下午好。今天会议的安排想请我就企业对外投资的问题谈点看法时，因为时间关系，我这个题目是不可能讲完的，这个题目很大。我从企业到政府，又从政府回到企业。我实践的体会是，企业里决定一件事情有三个方面的风险，企业可以冒两个方面的风险，另一个方面是不能冒的。比如企业要上项目，马上就碰到一个问题，技术上有问题、难关、风险，这个风险我们不怕，我们可以技术攻关，失败了再来。技术风险解决以后，做这件事情没有钱，我感觉也不用怕，可以借款、融资、举债，冒财务风险。但是法律上有风险，谁冒法律风险将会付出沉重的代价。据我在企业和政府的工作经验，感到法律风险是不能冒的。国资委和法学会举办这样一个论坛，具有相当的现实意义。

我现在又回到了企业，我对自己在94年到96年的经历感到很荣幸，和世界500强中的300强谈判过，跟美国福特、Armstrong、英国皮尔金盾、日本三菱都谈过项目。那个时候谈判，是中国要引进外资。我到了锦江，这一年，我们的谈判是和世界上最顶级的酒店管理企业Interstate、Starworld谈判，这个谈判是要走出去的谈判。我始终在思考一个问题，就是作为一个跨国的超级酒店管理公司的法律主管到底在想什么，我将如何做。本来这个讲义上有5个问题，时间关系我不能完全地讲，我只能点到为止。

第一个问题，我们作为企业的高级管理人员，特别是总法律顾问，在涉外的国际经营管理公司的经营管理过程里到底在想什么，我认为首先要解决这个问题。解决这个问题的前提就是你对当前经济形势的判断。原来国资委一直强调，法律思维离不开经济思维，两个思维是要结合的。所以我的第一点其实是在讲，法律人在考虑法律问题的时候，基点不是法律问题，是经济问题。当前中国企业 13 要走出去，我们的基础和前提是什么呢？我这里概括了四点。首先，经济全球化和企业国际化是当今世界经济发展的基本特征。金融危机之后，世界经济出现了一些结构性的变化，特别是经济增长格局有所变化，但是经济全球化大的趋势不会改变，这个是我们的一个判断基点，市场在资源配置中的技术性作用不会改变。第二，政府维护市场运行的职能会有所强化，特别是中国政府，当然也包括美国政府。但是市场在经济发展中的基础性地位没有改变。第三，国际货币的多元化可能会有所推进，最近人民币在世界的地位可能会提高，我们的发言权可能会大一点。但美元作为主要国家的主要货币的格局没有改变。第四，发展中国家整体实力会有所上升，特别是“金砖四国”，但欧美发达国家综合国力和核心竞争力领先的格局没有改变。所以，在今年我们锦江集团收购美国的顶级酒店管理公司Interstate的过程当中，我切身体会法律人的思维的基点应该是经济思维，这是我今天要讲的一点。

第二，法律工作者要有什么作为呢？就是我们的思维和逻辑。首先，我认为全部的法律工作应该在国际经济运行规律和行业发展逻辑中寻找到自己的使命。这个使命是什么？就是要确保企业完成它最终的目标，在企业赚钱的过程当中，法律去帮它维护好，去帮它利益最大化，去防范它的风险。这就是我们法律工作者的逻辑基点。原来我在国资委和我们的法务交流经验，我经常讲，法律顾问要讲“三句话”，不能讲“一句话”。第一句话，这件事情是不是合法。锦江董事会要决定一件事情，问我这个事情是不是合法，我必须要作出判断，我不作出判断，谁作出判断？这是第一句话。第二句话，这么做法律风险在哪里？你要揭示风险，如果讲不出第二句话的，这个人没有水平。但是关键是第三句话，如果这件事情不能这么做，我建议怎么做？这是要有点功力的。我们针对自己行业讲的这三句话，恰恰是我们全部法律逻辑的起点。第二，法律的思维是全面的，所以，我们必须从国内法和国际商事管理的法律渊源中把握关键的法律问题。有的法律顾问写的法律意见洋洋洒洒，当然这也是需要的，但是只在写论文的时候需要。从实战的角度来讲，法律意见书要揭示关键问题。我讲话不多的，但我三句话讲到点子上，就是要从国内和国际的惯例当中把握法律的关键。第三，经济全球化的背后是法律规则的国际化。这一点在实务操作中我们越来越有体会。跨国资源的流动，国际贸易需要统一的规则，WTO的规则就是最好的法律规则全球化的典范。当然要防止法律国际化变相成为美国化或者否定民族化。在这三个逻辑的视野当中，我感觉法律工作者才能找到自己的逻辑起点。

第三，从宏观上讲，系统和体系的重要性。我认为首先要看宏观，宏观是法律工作者，特别是总法律顾问必须关注的。我认为在总法律顾问的整个思维里面，法律体系具有极端的重要性，当你经验不足的时候，以体系替代经验是非常好的捷径。我们法律工作者具备的法律体系是建立在我们学习的法律的特定术语当中，考虑问题的特定角度当中。以前国有企业的领导出去考察战略伙伴，喜欢带两个人去看人家三样东西。第一个人带办公室主任，第二带财务部经理。看三样东西，一看营业执照。一看营业执照注册资本5个亿，是个大公司；二看人家的财务报表，几百个亿，是个大公司；三看厂子里有多少人，万人大厂，是个大公司嘛。但是，06年新《公司法》出来以后，19个区县要求我去跟他们交流，我当时跟我们的总裁董事长讲，现在出去考察战略伙伴，可能要带三个人，看另外三样东西。首先带个办公室主任，带财务部经理也不错，但是还要带总法律顾问。我到了锦江以后，董事长出去谈判，我必须在旁边的。看的不是营业执照，美国公司进来都是一美元注册一个公司。跟我们谈判的美国公司在开曼群岛注册一个一美元的公司到中国和国有企业搞合资，拿了我们厂房土地去抵押，然后取得银行贷款，我们还认为搞了一个大合资，我们被人家玩得厉害。只有银行的资信才是真的，银行对它的评价才是真的。第二也不看它的财务报表，财务报表没什么用，要看现金流量，流量是真的。第三，不是看厂子里有多少人，而是看自主品牌和客户名单。我认为制度一变，观念要变。这种思维是哪里来的？只有法律工作者具备。这是从体系和系统里面学来的。因为时间关系我不能够展开。在整个国际贸易、国际金融和国际税收，包括国际争议的解决上，我们有一套特定的法律思维，而这套法律思维正是我们要从宏观上把握的关键所在。

第四看微观。宏观问题解决以后就是我怎么做的问题。首先我感觉在整个国际经济的投资过程当中，中国国有企业走出去的教训非常惨重，这里面的源头是法律的设计没有到位。最近锦江在谈判几个项目，大家注意到AB股都已经停牌了，31号复牌。我们在做什么，这里我不便讲，我们有正规的信息公开的渠道。但是我可以这么讲，锦江走出去的所有谈判，都是在董事长领导下总法律顾问全程控制的。法律风险的防范从决策的时候就进入了，这里我特别要和大家分享的是这几点。首先，我们要准确地选定企业的组织形式。我走出去收购兼并，是成立合资公司，还是收购后组建独资公司，还是像某些西方国家一样组建非法人实体，这是很严峻的技术问题。我认为许多国有企业走出去，最后遭受重大法律风险的时候，往往是源头上这点没有把握好，糊里糊涂地出去了。出去以后想一定 15 要自己一个人走路，没有人陪的。锦江不会这么做，我们收购Interstate，首先跟美国最大的酒店投资商德尔公司组建一个50对50的合资公司，然后两家共同去完成酒店的收购。我可以利用它本地的经验。千万不要一个人逞能。但是这个问题，国内法律界多少人在研究呢？我注意到国内法律专业机构的经验不足。

第二，要用有国际经验的中介机构，比如律师事务所、会计师事务所、评估事务所。我们现在都用大牌的，我们不在乎这些钱，比如说我请Baker&McKenzie，它的价格很高，但是我认为值。只有这样的中介机构的团队在境外才能够帮助我们考虑法律风险的防范，这个钱不要小气。

第三，东道国和母国的法律框架是整个法律框架设计的原点。这里我特别提到备忘录MOU的问题，同志们千万不要小看这个备忘录。今天我不能就这个问题展开，我认为广大的技术人员要注意这个问题，它是今后跨出去战略在法律上非常关键的问题。

第四，要有完善和透彻的尽职调查。尽职调查就是我刚才举的案例，需要视野和角度的深入性以及专业性。专业性的尽职调查必不可少。我在96年的时候，曾一年到英国3次，英国人的尽职调查非常严格，英国银行付一块钱，要六个人同意。我感觉这个成本很高，但是非常值得，银行的钱不会糊里糊涂地就出去了。我们这里是几十亿的钱，两个人就可以搞定。这种制度下培育起来的企业，背后隐藏着深刻的尽职调查的理念。每件事情都要有各种角色的人予以分别负责。我认为尽职调查发展到今天，难度越来越大，但是作为总法律顾问，尽职调查是你对董事会提出合理意见的一个基础。哪个总法律顾问在发表意见时，只有看到尽职调查报告以后才有发言权，我现在就是这么做的。

第五，在这一系列工作完成之后，有一个风险的评估。对风险要进行识别、分类和评级。风险有很多种，但是最后产生风险的是法律风险，因为进法院门的或者进仲裁机构门的必然是法律争议。任何风险在我眼里都是没有价值，但是法律风险是有价值的，因为它会产生结果。

在国际经营过程当中，我们千万不要忽视管理文化的整合，这很难。像锦江上个月在世界酒店业最新排位中是第13位，从17位到13位，亚洲地区第一位。就算是这样，你的被管理的对象，曾经给四季酒店管过、给凯悦管过、给希尔顿管过，我们的压力就大了，这些都是顶级的管理公司。文化的融合也是法律人要考虑的，整个收购里面要体现这一点，否则就会有争议。比如说，我曾经碰到一个顾客，酒店的经理允许他养一只狗，费用是一年12000美元，中国人收购下来以 16 后认为这笔开销不应该由酒店来支付，一下子就把这个费用给砍了，这个人很不高兴，工作积极性马上就下来了。在他的文化的培育中，他认为狗是他的组成部分，你不尊重他的狗，就是不尊重他的工作能力，同样对他是一种伤害。所以我们的法律工作者要关注的东西很多。

最后，微观层面我们肯定要把突发事件和防止国有资产的恶性损害作为我们逻辑的归宿。要打赢国际官司，在源头上就要考虑好，写合同的时候就要考虑到怎么打赢官司。因为不能展开讲了，我愿意把微观层面的几个部分贡献给大家。

最后是信息和控制。我认为在整个中国对外投资经营当中，信息必须全方位地把握。我这里有一个表，所谓全方位的把握是从这五个方面来把握。首先是经济环境，有15项指标，是世界银行和经合组织一致推荐的。第二，政策环境，有5项指标。第三，法律环境，有4项指标。第四，文化环境，有4项指标。第五，技术环境，有5项指标。我认为信息把握是我们国有企业在国际经营、投资过程中，必须多方位注意的。整个投资经营过程当中，我们经过大量的研究和大量的案例分析，感觉到已经悄悄在发生革命性的变化。比如说，现在的领导者或管理人跟原来的领导者和管理人已经有不同，过去领导者和管理者无所不知，样样都懂，现在的领导者不强调自己样样都懂，强调自己是一个学习者。过去的领导者、管理者往往是国内视野，但是现在是全球视野。这里面细微的变化值得研究。这也是我们在对外投资和国际管理中，在法律控制过程中注意把握的。注意这个是为了什么？就是为了讲义上第五条的第三个问题，关键是实现控制、主动防范风险。防范风险不能被动，要主动，这样才能实现经济思维、法律思维的结合，使国有企业在国际经营管理之中立于不败之地。谢谢大家。

陈昶：谢谢王总的发言，接下来由上海华益律师事务所主任段爱群同志做演讲。

段爱群：各位领导、老总，非常感谢上海市国资委给我这样一个机会，让我这几年来在国有企业改制重组中的思考和学习的体会，跟各位领导汇报和交流。我们集团最大的特点是将“产”、“学”、“研”结合起来思考国有企业的改革和重组。我们的“研”不仅仅是一般的课题研究，我们是参与像国家财政部、国家税务总局一些比较大的前沿的财政制度的制定和思考。比方说中国投资总公司，我们在参与研究中提出把外汇储备和外汇资产分开，从而出现了一个新的金融产品。另一个方面，保险资金对基础设施的投资，由中国平安牵头，保监会主导，起草了 17 《保险资金投资基础设施项目试点管理办法》等等。像类似于国有企业改制重组，今年国家进出口总局连续出来的59号文、60号文，包括刚刚财政部出来的2009年1117号文。通过这些学习和研究，以及我们在前面这些改制中的思考，我们就感觉到改制重组真的是一篇大文章，要真正做好的话，确确实实是一个非常复杂的系统工程。我们今天的主题是在金融危机背景下的国有企业法律方面的论坛，我就想到金融危机过程中大家引起共鸣的是北京共识、华盛顿共识。以前西方认为，我们将他们的投资国有化，但是没有想到金融危机的过程中，西方把我们的境外投资国有化，比如平安投资富通，最后比利时政府将其国有化。当时我们提出这是一种新型的政治风险，应当考虑如何安排。另一个问题是华尔街金融危机最大的赢家和最大的祸根是谁？他们认为是在管理层，管理层很贪婪，其实这个问题对于我们国家的国有企业改制和重组，对于我们的管理层和职工持股能够带来哪些问题和启发，这个非常重要。改制和重组的定义和模式大家都很熟，有法律形式的改变，有限责任公司变成股份有限公司，非公司法人变成公司性的法人。然后资产收购，股权收购合并或分立，公司法有规定。我们的改制中，企业最关注的又有实质性影响的是财税这块。企业在改制重组过程中，做改制方案的时候要考虑四个方面的问题。第一个是国家的政策。在不同的阶段，改制重组有不同的价值取向。最早84年中央的经济体制改革决定出来以后，拉起了国有企业改革的序幕，那个时候的目标和任务是什么，把企业从政府的附属物，即市场的客体，变成市场的主体。《公司法》出台后，要求建立现代企业制度，目前这个目标在一层层地推进，不仅要有现代产权制度和企业制度，强调企业的社会责任，强调国有企业在金融危机以后，在走向全球的过程中，我们的竞争力和集中度怎么培养和安排，所以要考虑政策的取向在什么地方。

第二个问题，国有资产保值增值的目标和要求。法律问题和法律风险的问题不是一个量的概念，而是一个成败的概念，把握好的就成功，没有把握好就会失败。国有资产产权管理有许多具体的目标和指标，比方说管理层的持股和职工的持股问题，持股是不是就是国有资产的流失？其实金融危机之后，全球比较大的企业，如AIG，上周在北京与其亚洲区的总裁谈这个问题，即管理层的持股到底是好事还是坏事？现代企业制度如果没有管理层持股的话，那么这么一个泻通函数和激励、约束机制能不能建立起来，像这个问题我们企业改制的过程中就碰到了。我注意到包括财政部也好，国资委也好，对管理层持股既谨慎又规范，但是还是开口子的，只不过在这个过程中前后的政策比较零碎，难以成体系，在几个 18 大问题上难以把握。比如说，哪些企业允许它的管理层持股，它的资金来源何处。如果现在是有限责任公司的话，股东的人数是受限制的，持股会、工会持股，证监会反对，如果通过信托或是委托持股，国资委是不支持的，那么通过什么方式持股，这是一个问题。另外一个问题，持股的比例不易操作，资金来源这块，企业对职工持股到底有哪些支持和安排，一般来说不能垫资，不能贷款，更不能拿国有资产直接去作价入股。但是现在对一些风险投资的国有企业和一些高新产业有一个口子，国务院今年应该是28号文对海淀区的高新产业就有一个口子，对他们的技术和管理方面可以入股，这些费用在税收方面如何处理？我们国家的《公司法》134条规定，只能从税后利润中支付。但是财税部门规定，管理层和职工的持股在所持股票上市的区间里面，与你的职务或被雇用是有关系的，是按照你的薪金来考虑九级仓和五级仓的累积问题。但是一旦你的公司上市之后，这个时候的价格到你抛售时候的价格之间的差额是按照财产收入来收税，那么就有一个问题，作为薪金来考虑的话为什么不能税前列支，而一定要按公司法规定的在税后利润中支付，所以这些前后是有冲突的。这里面有一个敏感点在什么地方？你不要触发国有资产侵占和国有资产流失的风险。大家深有体会的是，前几年，内蒙古伊利股份的董事长在进行管理层持股时出了问题，最后是我们全盘收拾，它在这个里面失败的原因和有启发的东西还是很多的。另外一个方面我刚才讲到了，就是国有企业有他的社会责任感，体现在对职工的安排和对劳资关系的处理。比如，一次性地辞掉这些职工要给予补偿，那么补偿费用的支出问题，还有内退职工的费用，还有退休职工的费用，它在统筹外有一些费用，这些费用怎么来进行开支和处理。2009年的1117号文规定既不能从净资产中直接扣抵，也不能从转让价款里面进行扣抵，你要从转让收入中进行扣抵。这里有一个问题你这样做的目的是什么，无非是两个，一个是保值增值，再一个是税的问题，我们在制定方案时要考虑的问题。

第三个依据就是法律。05年《证券法》和《公司法》作了修改，07年《会计准则》全部接轨国际化，《企业所得税法》和《实施条例》出台了，我们相关的改制和重组依据的法律有很大变化，特别是最高法院今年和去年出台的《公司法》解释二和《合同法》解释二。因为这里面问题非常丰富，我就不展开来细讲。

第四个问题是税收法律的问题。在改制重组方案涉及的过程中，你这个交易结构怎么设计，我们认为这里有三道关。第一道关就是你从整个企业的产业结构等各方面安排一个架构，第二道关要用法律来进行检验，它有哪些风险，考虑哪 19 些与法律有冲突，哪些没有规定，法律将来可能会这么规定。第三道就是税收和会计，你怎么做才最合算，怎么做才避税。这里面有一个问题，税务稽查一般不查国有企业，即使稽查也不会作出苛刻的要求，国有企业往往容易掉以轻心，我提醒大家的是，这次金融危机以后全球关注国有企业，我们国有企业将来它的目标是走出去，将来它的市场是国际市场，对手是国际上的竞争对手，那在方案设计的过程中，应该要交税的地方不交税，节税的地方也不节税，你不交税时税务部门也不来找你。这里面有一个什么后遗症，就是WTO框架下的反补贴这把利剑导致的后果，这个问题的教训十分深刻。我举一个例子，当年英国联合钢铁公司，在国有化改制过程中对其中一个指标放得比较松，对企业股东有一点好处。这家英国钢铁公司在美国市场上与美国钢铁公司发生强烈的竞争冲突，这种情况下，美国钢铁公司在调查中发现，评价作价入股时，政府有一块没把它算进去，于是抓住这一点，正是因为你政府有这种补贴，才导致英国钢铁公司的供给曲线右移，所以要对其征收惩罚性关税。英国钢铁公司没有办法，把它买的公司再出让给民营企业，美国公司仍然不放，当年给你的补贴使供给曲线已经右移了，没有回来，因此追缴其惩罚性关税。因此，我国中央和地方的国有企业，在反补贴问题上绝对不能掉以轻心，因为税收这一块在WTO反补贴协定中叫财政资助，税收支出是重要的一环，考虑方案的时候一定要考虑进去。另外一个问题，即最后一个标准是各方利益的平衡问题，企业、职工、管理层、国资委、债权人、税务部门等方面的问题都要考虑。在协调上有很多技巧，这个我就不展开了。时间有限，不能按照讲稿来了，下面我发言的第二大部分，我将重点讲一讲改制重组过程中到底有哪些问题值得借鉴和启发。

我讲的第一个问题是作价入股，作价入股有几种，国有企业吸收外来投资者，有一个对价问题，对价和对赌之间的区别在什么地方，与法律上的保底条款之间是什么关系。这是一个问题。第二是劳资关系的处理问题，我前面已经讲过了就不重复了。

第三是职工持股和安置资金的来源和处理问题。在持股的主体和公司的自治结构之间如何安排，共益权和自益权如何合理划分，分取股息，对管理权、投资权、表决权怎样作合理的安排。另外一个是关联交易问题。我发现《公司法》和《国有资产法》对关联交易的界定有冲突，关联交易表决这一块，本来公司法规定股份有限公司的股东是要回避的，但《国资法》规定有限责任公司的股东也要回避，这样一来问题很麻烦了。

最后一个问题就是国有企业改革过程中控股公司的问题。我国没有《控股法》，控股股东的地位和作用、边界到什么地方，都没有规定，现在很危险的地方是许多集团一个控股股东说了算，公章全部收起来，然后等决策下来后公章统一盖，这个很危险，这样就触犯了资产混合和法人人格否定，可能诱发连带责任风险。因此，国有企业改制重组过程中要加快控股公司的立法。还有一个就是公司资本制的类型问题，比如说京沪高铁，总投资2200亿，注册资本为1100亿，按现在《公司法》的规定首期投资20%，但这个钱出资后比较闲置。另外一个方面，如果不这么做它不能注册，在国有企业改制的过程，现在往往是一分为二，留下一个总公司，往往是非公司型的企业法人，它算不算控股公司，承不承担有限责任。像这些问题，应该来说都没有明确。这些问题应该来说都是比较敏感的，因为时间关系我就不能一一展开。我提出的建议，若要归纳总结的话，一个是不能仅仅只从法律、财务、财会各个分立的角度来考虑问题，一定要联系起来考虑，法律部门、财会部门都有它的角度差，包括投资顾问，怎么能把它们结合起来考虑。第二，我们要知道国有企业作为我们制度的优越性的一个重要体现，它的功能是非常特殊，那么在将来的国际竞争中碰到的冲突也越来越多，所以这一块怎么进行超前的安排就显得非常要紧。其他不多讲了，谢谢！

徐庆镇：第一阶段的研讨已经结束了，非常精彩。我相信第二阶段也会继续保持风格，好戏在后面。我们第二阶段的专家学者，第一个是华东政法大学经济法学院院长，博士生导师吴弘教授；第二位是东方国际副总裁强志雄；第三位是上海交通大学教授韩长印。下面先有请吴弘教授做演讲。

吴弘：谢谢徐会长，各位下午好。我这个题目是比较理论化的，大家知道这两年我们国企投资金融衍生品一直暴露出一些问题，特别是金融危机发生以后，这些问题都比较集中。有一些大型国企投资金融衍生品产生了巨额的亏空，国企投资金融衍生品的问题引起了社会上广泛的关注，这样实际上兴起了一轮制度建设的问题。当然亏空问题也不纯粹是制度的问题，制度的确有缺陷，不管是国家的制度还是企业的制度，不管是执行上还是制定上都有问题，这样就兴起了一个制度规范的高潮。标志就是今年三月份的时候，国资委公布了《进一步加强央企投资金融衍生品的通知》，对央企进行金融衍生品的投资进行了严格的规定，这个可以说是整个制度建设的一个高潮，那么我这里就对制度建设过程中的一些问题提 21 一些想法。

第一个问题就是国有企业对衍生品投资制度建设的意义。首先第一点是要认识金融衍生品的双重属性——既有高收益又有高风险。衍生品作为一种金融的合约，它的价值是取决于一种或多种的基础市场或指数的。我们根据深度来讲有远期的、期货的、期权的，现在已经发展到结构性的，衍生品的价格受到基础市场价格走势的影响。另外一方面，它不是一个实务性的资产和劳务，而且它还具有比较大的杠杆性，至少它都是采用保证金的，所有都有杠杆性。此外它本身属于创新类产品，而创新就是为了回避现行的监管和管制，所以这几个因素结合在一起，衍生品就要比基础资产具有更多的不确定性，而不确定性导致的损失就是风险。衍生品的确也带来很高的收益，所以它是一把双刃剑，如果运用得好的话，它就帮助企业管理风险、锁定成本、稳定收益或者对冲风险；但是如果认识不足，贸然参与、过度投机的话，就可能给交易者带来巨大风险。比较典型的就是前两年的中航油新加坡公司以及中信泰富，这是最典型的例子。因此，双重风险不能被某一方面所蒙蔽，仅仅看到收益而不看到风险。因此，企业在这方面要有一个认识，这是第一个认识。第二个认识是一些国有企业参与衍生品交易是不可避免的，是一个必然的趋势。也就是说衍生品的初衷就是为了规避风险的，当然它有它的投机功能。那么国企参与衍生品交易本身就是为了规避风险，参与衍生品交易主要有三方面的国企。一个是大宗商品的买家，包括原材料、能源、农产品方面，这个已经是必然趋势，因为我们是世界工厂。第二个是资源性生产的企业为了防止国际市场的大起大落，来锁定预期的利润来套期保值。第三类企业就是出口企业为了规避汇率和利率的风险，也必然运用金融衍生工具来抵抗风险，增强国际竞争力。基于这些原因，国企参与衍生品交易是不可避免的，不能因噎废食，这是第二点。第三点认识是制度的建设是为了防范风险，保障国资和国企的安全。历来国资委都要求国企重视衍生品中的风险，要谨慎经营，严格管控，但是还是有些企业不以为然，所以去年一系列的企业爆发出很多问题。因此，我们必须要建立一些高级的制度，特别是通过法制的渠道来防范风险。应该讲在现在的条件下，企业有盈利的冲动，同时企业也有好的物质基础和不断增长的经济效益，为从事衍生品交易提供了物质基础和充足的资金。于是怎么样保障国资、国企的安全，这是法制建设上面临的重大任务。第四点认识就是金融安全。国企从事衍生品交易也是金融安全的一部分，所以我们加强制度建设也是为了金融市场和体系的稳定安全，所以第一个方面还是要进一步提高和加强对相关法制建设的认识。

第二个问题就是我们制度建设过程中的指导思想，也是贯穿在立法、司法、执法中的一些指导思想。第一个是要以控制风险为核心。不管监管也好，法制也好都是以风险控制为核心的，而这个风险控制的主要方式就是制度制定和执行。但是这里要强调的一点就是控制风险并不是要禁止国企进行衍生品交易，而是要在确保安全的前提下，让衍生品的市场有所发展，特别是国内的衍生品市场还需要发展和健全。总的来讲，要保障国企规范有序的进行交易，实现规避风险、套期保值的目的。

第二个指导思想就是要明确国企投资衍生品的目的。我们的制度建设不管是哪一层级制度的建设都要明确衍生品投资的目的，首先要区分过度投机和套期保值。套期保值就是衍生品使用者利用远期的现货市场或衍生品市场，将远期现货的价格风险通过衍生品市场的交易来进行转移，当然这种转移既转移了价格波动造成损失的可能，也放弃了价格波动产生收益的可能，所以它主要是锁住利润，回避风险。但是利用衍生品的过度投机就不一样了，它往往是单边的，它利用衍生品的头寸，承担价格波动可能造成的损失为代价获取这种波动产生的利润。如果单纯的追求利润，不充分考虑自身风险承受的能力，盲目地参与投机，不切实际地幻想，那么就会成为这种衍生品交易疯狂接力赛的最后接棒者。我们已经产生的巨额损失往往就是因为企业过于大胆，在缺乏经验的情况下，轻率介入衍生品交易造成的严重后果。应该说国企是一个大的投资者，但绝对不是专业的投资者。因此企业要严守套期保值，不介入投机，那么就要在持仓的品种、规模、方向、期限、经济实力等等方面要匹配，这些国资委都有相应的要求。只要你按照期货与现货统一考核的原则来操作的话，应该不会出现重大的亏损，我们要明确国资投资衍生品的目的就是回避风险、套期保值。国企应该是金融衍生品的使用者，所以要严禁任何形式的投资，这是指导思想中要明确的第二点。

指导思想的第三点就是国企投资衍生品要有所为有所不为，要有所选择。因为要考虑它的风险性，所以国企投资衍生品是允许的，但是要谨慎从事、适度参与、控制深度，有所为有所不为，要有所选择。这里有三个选择，第一在市场选择方面，尽可能选择在场内交易，谨慎对待场外市场。我们知道场内市场交易就是在交易所交易，不管国内的国外的市场，一般而言衍生品的结构比较简单，报价集中、价值发现的机制比较准确、流动性比较好，而且便于监管，所以能够符合我们对衍生品所给予的希望，如果出现问题和风险也是可控制的。但是场外交易都是一对一的交易，它的透明度、流动性、监管度、信息都是不足的，所以很 23 容易被少数不良的投行操纵，企业对这些市场比较陌生也容易受到蛊惑和损失。我们现在所暴露的问题都是场外交易形成的，所以我们要尽可能的选择场内交易。第二个选择是产品选择方面尽量选择成熟的、结构简单的产品，谨慎地对待复杂的衍生产品，特别是现在那些复杂结构性产品。有的结构性产品已经被称为“有毒的结构性产品“，很多国家、地区的法律比如美国和香港的法律都禁止这种产品。我们要对衍生品交易有一个的概念，衍生品交易都是灵活交易，总是你赢他亏，他赢你亏，所以很容易演化成一种投机赌博的交易，我们要克服这种好赌的习性，不管是个人还是企业都要克服。总体来讲，对企业主营业务无关的，不涉及规避风险的、非对冲性质的、难以认知的复杂的金融产品，我们尽量远之，法律或基本原则都要求企业远离这样的交易。第三个选择就是在杠杆化放大的效益问题上，我们要选择低杠杆性的，限制国企涉足高杠杆性的产品。因为高杠杆性的风险更高，更难以控制。高杠杆性的放大效应很大，经常暴盈暴亏，国外一些成熟的金融机构也因为高杠杆率的使用而导致迅速破产，这些案例也很多。所以如果个别企业必须要参加这种高杠杆率投资，前提是这个企业要有良好的风险管理系统，要有准确的决策能力和好的投资衍生品经验，要有特别的准入资格。第四个指导思想的考虑就是内部控制和外部监管相结合，作为制度建设来讲我们现在肯定需要这两方面的结合，而衍生品投资更体现出这方面的重要性。国企投资衍生品要形成一个体系，国家层面的立法，监管部门的规章，特别是国企内部制度化就是内控制度，内控制度的重要性在于，我们发现目前大型国企受到衍生品投资的损失，一个很重要或共同的原因就是内控制度的缺陷，有的是缺乏内控制度，有的内控制度如同虚设，没有发挥作用，因此外部监管和内部控制必须要结合好，这对国企投资衍生品的风险控制是非常重要的。这是我讲的关于制度建设中指导思想的方面。

第三个方面就是外部监管制度和内部监控制度的几点设想。首先我讲下外部监管制度的完善。首先要构建一个协调监管的体制。金融监管体制本来就有不同的争论，统一监管还是分别监管，功能性监管还是机构性监管，国资投资衍生品工具还涉及到国有资产的监管，事实也证明了铁路警察各管一段的问题肯定是有问题的。那么要适应现在金融衍生品工具越来越复杂的情况，就需要建立一个相互协调的监管机制。我这里没有革命性的主张，只是说在现在的监管体制下，怎么建立一个协调的机制，就现在的国资、金融、财政方面的监管怎么形成一个合理的制度，使他们能信息交流，共同监管国资的投资。

第二个监管制度的完善就是准入制度。要有针对性的准入制度，一个是对各种衍生品业务进行分类审核。国企要进入的话要分类审核，根据国企的自身情况和市场情况来核定；另外对境外的衍生品要有专门的准入制度，目前国企发生的大规模的衍生品的亏损都是在境外市场，尽管我们已经严格控制了，但是还是出了问题，所以准入还是要控制，这是监管的第二个制度。

第三个制度就是信息披露制度。现在不能说没有，但是有效的信息披露制度还是要执行，特别是国企中的上市公司除了正常地披露一般的生产经营和财务信息外，还要附加披露衍生品投资信息，产生一种社会舆论的压力。对尚未上市的国企也要按照要求向管理部门进行报告，同时鼓励自愿向社会公众披露。

第四个制度是改革现在对企业的考核制度，防止单纯的追求高回报，不考虑风险的情况。第五个制度是对国企衍生品投资的风险要有日常的监控制度。这是我讲的第三方面。

第四方面就是国企内控制度的健全。内部监控最关键的环节就是投资决策与授权审批。我也参与了一些企业内部制度的设立，我觉得这个环节是非常重要的。国企建立内部制度至少有三级的决策机制：董事会、董事会里面的专业委员会以及负责衍生品投资的专门的交易工作组。当然要通过内部制度对三级机构分别授权，要有人负责。这里面有两点很重要，第一个是执行，尽管有的企业建立了这样的制度，但是不执行，所以三级制度建立后执行很重要。这里有个例子就是中航油的新加坡公司，它有这样的制度，也有外部董事和独立董事，但是他们只开会不了解情况。在中航油整个投资过程中，他们稀里糊涂的，只有内部少数几个人决定一切，所以不断地套牢，不断地深陷，最后拔不出来了。还有一个就是对法人治理结构的完善，法人治理结构是很重要的，包括在衍生品投资决策中也是至关重要的，这是内控制度之一。内控制度之二就是操作执行制度，包括机构的设置，人员的设置。另外还要前台中台后台人员的分离，这也是很重要。还有就是执行人员的操守也是很重要的。内控制度之三就是内部的风险控制。首先要建立一套制度，要有平行的、独立的、时事的监控制度。至少在国企的内部，操作系统和监控系统要平行设置。如果操作系统自己操作自己监控，那肯定是有问题的，所以要形成相互制约的两个体系。另外就是加强财务和内部审批的监督，要信息畅通。内部的各个部门之间的信息要交流要沟通，要建立有效的风险评估制度，特别是制定风险紧急的应对预案。第四个制度是内部的监督评审制度。这个制度只要是事后的，就是在整个交易完成以后要对制度的施行情况要有一个整体 25 评价、检讨，要进行完善。国企进行衍生品交易的制度，不管是监管制度还是内控制度有很多，这里我只是把我认为重要的制度在理念上提一下，我想加强制度建设，是有利于国企在开展衍生品交易过程中提高风险控制能力的。谢谢大家。

徐庆镇：谢谢吴弘教授，接下来请东方国际副总裁强志雄做演讲。

强志雄：各位领导、各位同仁，下午好，我的题目是《金融危机下外经贸企业面临的法律风险及对策》。08年美国爆发的次贷危机演变成全球金融危机，给全世界国家和地区的经济体、金融产业乃至实体经济带来了巨大的冲击，中国也不可避免地受到影响，而外经贸企业更是首当其冲。今天我结合东方国际集团的实际和外经贸企业的现状，从金融危机对外经贸的影响，金融危机下外经贸面临的法律风险和东方国际集团应对法律风险的一些做法，从三方面作简要的阐述。

首先，金融危机对外经贸企业的影响。这个影响大致分为三个方面，首先是受金融危机的影响，美日欧三大贸易伙伴需求急剧减少，国际市场需求明显萎缩。大家知道我国出口60%以上是出口到美国，日本和欧洲，由于这些国家和地区的经济的滑坡导致了我国国际贸易订单的大量减少。以我们集团为例，08年我们集团出口到美国比07年下降了9.13%，对欧盟出口同比下降了5.8%。09年上半年对美国出口同比下降了21.82%，对欧盟出口同比下降了35.46%，对日本出口同比下降了21.88%，其它市场包括三大新兴市场拉美、非洲、中东，三大潜力市场东盟、韩国以及俄罗斯，还有加拿大、澳大利亚、香港等，受市场萎缩的影响，大客户销售明显收缩。许多国外公司关闭，采购计划大幅缩减，中小客户更是由于市场低迷，只是观望，有的客户迟迟不下订单，有的客户落单时间明显迟后。同时，受销售和欧美其它国家货币贬值的影响，许多客户纷纷调整品种的档次，要求出口商降价和减价，造成了出口成交的困难。由于市场不景气，许多客户恐慌心理上升，为减少库存，他们采取不进货少进货，或缩短进货周期等办法来分解困难，这就造成了外贸出口企业的订单大幅减少，下单推迟和交货期缩短的现象。同样，我们公司的另外一个主业——国际物流业务，上半年总体呈下降趋势。第二个影响是贸易保护主义明显抬头，贸易摩擦日益加剧。一般经济发展良好的时候，贸易摩擦会减少，越是到经济发展减弱的时候，摩擦会加剧。08年受金融危机的影响，我国遭遇了大量的贸易壁垒和贸易摩擦。以贸易救济调查为例，08年美国对中国的不锈钢压力管、管线管、厨房器械等产品发起了5起 26 反倾销反补贴的调查，涉案金额达到5.1亿美元。同时，美国还对中国的弹簧组等一些产品发起了5起反倾销调查，涉案金额达到2.81亿美元。另外美国还对中国的碳素钢板发起了1起所谓反规避的调查，一般国际上把改变运输线路、谎报原产地、伪造官方文件等等视为规避行为。欧盟对华蜡烛、不锈钢钢板、无缝钢管、铝箔等发起6起反倾销调查。此外，欧盟还对中国的钢管配件等发起了4起反倾销复查，即反倾销认定结束后每年不断进行所谓的复审。同时，我国还遭受到国外的技术性贸易壁垒，据统计，近几年来，我国遭受国外技术性贸易壁垒导致每年损失数百亿美元。2009年受金融危机的影响，我国也经历了比较严重的贸易摩擦，给企业出口增加了困难。比如，7月份美国一家纸袋产品的生产商及其子公司，向美国国际贸易委员会和美国商务部递交了对中国大陆和台湾地区生产的纸袋产品进行反倾销和反补贴调查的申请。美国国际贸易委员会已正式立案调查，这个案子虽然不大，但是它对我国纺织业的影响巨大，2005年以后我们一直说的是后配额时代，美国对纺织品开始的第一起贸易救济行为，因为中国纺织品的出口量十分大，这个案子引起中国政府，包括全国行业协会和许多企业的高度关注。可以预见，到下半年会有更多的类似反倾销和反补贴调查，贸易争端的频繁发生对外贸企业的经营无疑是雪上加霜。此外，我国的外贸企业还受到了生产成本、融资、出口政策的调整、汇率的变化，包括我们外贸企业自身存在的问题，比如缺乏行业自律，企业间恶性竞争，缺少研发技术和设备投入等等，这些因素在某些程度上影响了外贸业务的开展。我们东方国际集团的主营业务就是贸易进出口和与之配套的国际物流，下面，我将围绕这些业务谈谈这次金融危机给以我们集团为代表的外经贸企业所带来的法律风险和采取的对策。

首先是金融危机下，外贸企业面临的法律风险。一是国内外客户支付能力下降，货款回收存在风险。受金融危机冲击，国内外客户均遭遇了银行授信和贷款的影响，客户支付能力下降，许多客户由于资金周转和销售困难，纷纷要求延长付款期。由于市场履约和收汇等各类风险难以预测和控制，再现加上贸易保护主义的加剧，客户潜在的违约率提高，风险增大。例如，我们有许多客户将支付方式由信用证支付以改为TT支付，信用证的支付是银行的信用，改为TT支付就改为商业的信用，变成个人信用，导致了支付信用的降低。一旦客户出现支付困难，产品出口到国外以后，外贸公司便不能及时收回货款，或根本无法收回货款。有的公司今年遇到了不少国外客户进入破产保护的程序，无法支付货款的情况，而且其中许多是有着相当长业务合作关系的老客户。在业务过程中，客户往往是 27 先更改付款条件，而后延迟付款，到最后有些外贸公司就接到了国外客户的破产律师函，这种情况在今年并不少见。

二是国内出口委托方恶意诉讼，将风险转嫁到外贸企业。这种情况主要发生在代理业务当中。由于国外客户在金融危机下出现的支付困境或破产，导致某些代理业务不能正常收汇，国内出口委托方为了转嫁风险，故意将代理关系扭曲为收购、加工关系，并在自己企业所在地提起恶意的诉讼，向外贸代理公司诉要货款，加之地方保护主义使得许多外贸公司陷入了极大的被动。

三是进口产品价格下跌导致委托人托欠货款。由于金融危机的影响，部分公司代理进口的原材料价格下跌。去年上半年、下半年简直可以说是两重天了，上半年涨得不得了，下半年跌得不得了，委托客户的资金流动性出现了问题，资金链断裂，使得客户不能及时支付进口货物的货款和提货，而由外贸公司承担了本应由客户承担的损失。虽然在具体业务操作流程中，一些外贸公司，也向客户收取了保证金，并要求客户提供股票、不动产等在内的担保物，但由于这些担保物变现能力较差，加之其本身价值也一直在波动，因此一旦出现客户支付困难，一些外贸公司将承担相当大的资金风险。事实潜在的贸易争端犹如业务中的定时炸弹，正如我在前面所提及的，日益增多的贸易争端，也给外贸企业开展业务设置了障碍。针对反倾销反补贴的调查，如果应诉会给企业带来巨大的成本，这种国际案子持续时间特别长，比如，苏美的铅笔和家具案，还有到印度的纺织品案子。有几个案子由我集团牵头，会同全国一些企业应诉，最长的官司打一年多，诉讼成本巨大，许多企业选择放弃诉讼，不打则极有可能丢失许多既有的市场。一旦在诉讼中胜出，则税率会降下来，但不参与的，就是十倍甚至是二十倍。所以不仅国内生产商受到的冲击，外贸公司也会因殃及池鱼，难逃影响。

最后，我想汇报一下我们集团应对法律风险的做法。针对以上几种遇到的法律风险，我们要求法务、业务和财务部门密切配合，采取以下五方面的措施：一是梳理企业应收账款，尤其是关注公司外汇账款的催收工作。由法务会同业务和财务部门，加强和完善应收账款的预警和征收机制，由法务部门全面协助财务部门，掌握每一笔货款的收付，及时发现超过合同期限收款的情况，特别是自营业务外外汇收账款的回笼，一旦出现预期，立即要求业务部门提供资料，形成由业务人员、财务部门、法务部门联合把关的催收体系，由法务部门全面介入，并了解业务过程，调查客户资信，掌握货款拖欠的原因，制定催收的计划和工作目标，力争防止任何一笔不良债权的出现和损失的发生。

二是果断采取措施，利用多种手段，将可以发生的纠纷、争议消化在前期协调过程当中，力争将损失控制在最小。对无法协调的纠纷，果断地提起诉讼，将案件的风险控制在最低点。针对国内委托客户可能会提起的恶意诉讼，一旦发生代理收汇不良的情况，我们公司的法务部门一方面梳理代理关系的证据，确定未收款事实和原因，协同财务部门终止该业务的外汇核销和退税的工作，搜集业务资料，补强必要的诉讼证据。另一方面会同业务部门，与代理客户有效地沟通，确定向国外客户追讨的方案，了解代理客户的心态，如出现代理客户存在向当地司法部门恶意滥讼的可能，我们的法务人员将以主动诉讼的方式，争取司法的管辖权，确定出品代理关系，明确不能收回的责任归属。从08年下半年至今，我们集团下属有不少企业就是以这样主动诉讼的方式，有效解决了与多家代理客户之间的代理合同争议，遏止他们恶意提起诉讼的可能，防止和控制了不必要的诉讼和法律风险的发生。

三是由法务部门配合公司经营班子，全面开展对公司客户的资信审查，理清与客户的业务开展模式，合同签订和资信情况等动态的问题。我们要做到事先防范，事中控制，事后补救。事先防范包括法律意见书的签订，合同的起草。但是合同执行时间跨度长，在整个执行的过程中，往往市场变化，客户变化，政策变化和外部价格的变化，包括担保物的变化等等使原来的合同起了非常大的变化，在这个过程当中，就要加强事前和事中的控制。

四是开拓思路，灵活应变。由法务部门为业务开展、开发提供务实的法律支持和保障，在保障企业风险得到控制的前提下，尽可能地为企业开展业务创造便利条件，针对金融危机下业务出现下滑的实际情况，我们要求各个公司的法务部一方面要加强对企业经营管理中风险的控制，另一方面也要为业务具体的开发、开拓提供有效的、主动的、积极的法律支持，发挥法务人员的主观能动性，将法律的服务工作推进到业务第一线。积极参与业务谈判，合同起草等具体的事项，灵活地为业务部门在恶劣的市场环境下创造尽可能务实的内部风控环境。同时，对国家出台的法律法规，特别是关注外经贸政策法律法规的实施，法务部门进行各个层次的教育、培训和普及，对经理层、相关人员、业务人员和专职人员，特别是对国际贸易的争端、反倾销、反调查和贸易壁垒方面的法律培训。

五是为集团外贸企业投保出口贸易信用投保，进一步地提供业务保障。针对日益增加的业务风险，我们集团统一出面，经过几个月交流协商，与中国信用出口保险公司签署了全面的合作协议，有助于保卫我们集团下属的各个子公司提供 29 统一担保，其中包括优惠的费率、一站式服务、服务绿色通道、理赔绿色通道等多项服务内容，这些保险措施也为我们外贸企业应对复杂多变的市场环境提供了进一步的保障，有助于稳定外贸出口的业务。

以上是我们集团在面临金融危机所带来的法律风险时所带来的一些对策和措施。在集团领导班子的带领之下，在各子公司的共同努力下，今年一到七月份虽然我们的主营业务有所下降，但已完成净利润占全年预算的70%以上，业务、企业的效益得到了健康的发展。我们深深地感触，我们要战胜危机靠的是科学的决策，靠的是严格的制度，靠的是坚定的信念，经得起大浪淘沙的企业才是具有长久生命力的企业。虽然外贸企业目前遇到了暂时的困难，但我们坚信金融危机带给企业的不仅仅是风险和挑战，更多是成长和机遇。经过金融危机历练，我们集团将必定会变得更为成熟和理性，也将变得更有市场竞争能力。以上是我的汇报发言，谢谢大家！

徐庆镇：谢谢强总裁，接下来请交通大学教授韩长印同志做演讲。

韩长印：尊敬的各位领导、各位来宾，很荣幸能在这里和大家交流学习。对我来说，这个题目不是最擅长的题目，但是我还是想讲两点。第一点是这几年我们出台的指数化评价各类企业法律风险的指标，考虑到哪些因素，这些因素对企业法律管理提出了哪些要求。第二点，目前有一些企业采取的防范法律风险的做法，包括吴弘教授、顾功耘校长他们组织的一些疑难案件的论证中映射出来目前立法层面、司法解释层面有哪些问题，需要进行思考和研究。至于防范极端的法律风险所采取的破产、重整、和解等，时间关系我就不说了。

目前法律风险的评价，2005年路伟律师事务所就发表了中国100家企业法律风险系数排名。今年中央人民广播电台经济之声和北京大学金融法中心也出台了上市公司法律风险系数，通过指数化研究作出排名。它从不同的行业、风险因素做出的一个总括的排名，不具有什么突出的意义，如果说有意义的话，就是说这种排名可以界定你所在的公司所处于的风险系数的位阶，然后采取一种常规形式的防范。当然国资委揭示的当前形势下有哪些重点的风险，那是目前应该重点防范的。

排名的因素有很多，主要有以下几个方面。一个是所在的行业。有一些行业受关注度比较多的，关乎国计民生的，或者说法律问题最多的，像金融保险，有 30 说法说金融保险的所有产品都是法律风险。你看保险公司的官司是最多的。另外像生物制药、食品安全这一块，涉及到公众消费，涉及到监管部门监管力度，往往是法律风险系数排在第一位的。第二，知识产权。如药品企业，风险系数就很高。反过来上海铁路局、中国邮政就没有知识产权问题，因此这方面没有法律风险。第三个，公司的组织形式。国有独资公司、有限责任公司、股份有限公司，上市公司和非上市公司，在中国大陆上市还是在境外上市，法律风险完全不一样。有些风险是封闭的不外露的，有些是内部的，并不暴露在公众面前。今年《保险法》的修改，就把保险公司传统可以采用的国有独资公司一律改成股份有限公司。可以看出企业的组织形式和相配套的治理结构对企业风险的影响。第四，企业的注册地或者说主要业务所在地。总部在中国，主要业务在中国的，和总部在美国的，主要业务在美国的，完全不一样。还有是其他的，如原料和产品的进出口，主要是外贸型的，原料来自于美国和欧洲，和产品主要卖往美国和欧洲的，与完全面对国内客户的，风险系数都不一样。这些不同的系数说明什么问题呢？不是说系数高的，就天天要亏损打官司。而只要你采取常规化的、非常成熟的方式就可以防范。我举个例子，如果汽车因第三人造成损失找不到致害人是谁，保险公司，最早是中国平安说汽车损失险可以赔偿30%，因为它无法行使保险代位追偿权，还有两家公司一家是5%，一家是10%，现在中国保险业协会用格式化合同一律改为30%。平安在格式化合同的设计和论证上太成熟了，所以这次得了北大风险系数评比的金奖。它如果采取了完全有利于自己的格式化的管控机制，未必能影响它的经营。这是常规性的法律风险。国资委提示的法律风险和经济危机有关。比如说境外收购，滕州重工收购悍马。如果是纯粹的炒作做个广告的话，没有问题。真想收购的话，一亿多美元的投资，商务部不批怎么办。如果是高能耗的、污染的等不符合国家产业政策的，发改委不会批。再加上社会公众的评价，我女儿和同学讨论说滕州收购悍马，会不会把悍马制造成拖拉机。这是目前的形势下所可能遇到的风险。对这些风险，国资委上下和在座的各位都有非常成熟的管理经验。国资委在一次会议上讲到这么几点。第一，提高对风险的认识，要有“三个融入”，融入决策、融入管理、融入文化，这三个融入可以提高自己的免疫力；第二，制度化保障，国资委推行总法律顾问制度，并且这个职位要作为高管职位来设立；第三，提高法务人员的素质，因为我国立法和司法解释更新的频率太快，三天不学习，知识就过时了；第四，保障法务费用的开支。我看过一个数据，我们国家的法务开支在企业的总费用的0.02%，是美国的四五十分之一。31 舍得投入的话，肯定会有防患于未然的效果。我记得有一个说法，美国街头的艺术家画速写，一个人不到3分钟画好了，要500美元，那个人说我这功夫是怎么练就的，是过去30年练就的。这是常规的法律风险的防范。

我要重点讲的是我参与的案件讨论中反映出来的公司防范法律风险的措施，映射出我们从法律的立法意图上把握隐含的风险。有这样一个案子，有个公司现金流出问题了，要转让自己的主要财产。有限责任公司转让自己的主要财产谁说了算？董事长、总经理、董事会还是股东会？这个公司法上没有规定，但是《公司法》75条规定，有限公司的股东在五种情况下可以要求公司回购自己的股权，一种情况是公司转让主要财产，股东反对无效的。我看了这个案子05年公司主要财产2000多万，是其持有的另外一个公司的股权，另外一个公司上市的话，股权的价值可以达到5亿人民币以上。转让这部门股权的时候对谁说了算产生了争执。公司法没有规定，章程没有规定，就去打官司。

第二，公司对外担保，《公司法》规定公司对外担保的时候，由章程来规定是股东会还是董事会说了算，除非有关联交易。如果一个公司章程没有规定或者规定了，但是董事会或董事长越权，在法律上怎么办？债权人肯定说这是有效担保，因为公司法关于内部谁说了算是公司内部的事，对外只要程序上有法人代表签字、公司盖章，债权人没有义务查章程。反过来从公司这个角度，《公司法》说了对外担保肯定不是董事长一个人说的算，只能按章程在股东会和董事会之间进行配置，越权无效。工商登记的章程上有记载，完全可以查询到。

第三，资金借贷。公司因为法律限制从银行借不到钱，于是互相去借。《公司法》规定借贷由章程决定是股东会还是董事会说了算，我们发现《公司法》这一条实践中完全被回避了。因为借钱如果要开董事会太麻烦，总经理找下面的业务人员很容易就回避掉。要么签买卖合同，或者租赁合同，需要多少钱我就先以预付款的形式给你，需要500万两个月就签500万的合同，两个月之后合同解除了，就把借款的问题完全回避掉了。如果事后不能按时归还，这个法律风险怎么办？怎么确定双方的权利义务？还有06年1月1号实施的新《公司法》规定公司合并分立，旧公司法规定必须通知债权人，如果债权人有异议的话要么提前还债，要么提供担保，否则不能合并或者分立。现在否则后面那就话没了。如果现在债权人不同意合并，公司不理你，该合并还合并，该分立还分立，债权人没有办法。我见过一个案子，债权人不同意公司合并，只有提前要账。可是债权还没有到期，想提前要账不可能。事前也没有约定如果发生合并、分立，债务人立即还债，那 32 么这样的问题就产生了。

还有就是国资委提示的资金链断裂产生的违约责任问题。今年2月份最高法院发布了一个关于贯彻合同法的司法解释

（二），今年7月7号又发布了《当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的司法解释。这个司法解释有很大的突破，确定了情势变更原则，确定了经济危机下的情势变更如何使用。违约责任方面，合同法规定违约金不得超出损失的30%，问题是超出以后怎么办？前一段有一个案件，公司要搬办公场所，需要把原来的办公室退租，5月1号退，新的办公楼5月1号要交付，如果不能按时交付，损失有一个计算的方法，比如说损失为100万，到期交付不了，双方签订备忘录约定，采取的补救办法是，继续履行合同，但是每延迟一天免两天的租金。双方就这个条款发生争执，因为合同法约定违约后采取继续履行或者其他补救措施之外，还应当赔偿损失。违约一方说延后一天免两天租金本身就是违约责任的方式，如果按延期所免去的租金超出了损失即100万的30%，属于过分高于违约金，要求变更合同。这就是法律本身存在的问题，如果你事先没有考虑到的话，那么事后就会产生非常棘手的麻烦，去打官司乃至败诉。

因此，回到这个主题上，刚才几位领导都说了法务工作像是一个修理工，我觉得类似于清洁工。他天天在打扫，没人能看得见，但的确能起到防患于未然的效果。如果忽视了这样的工作，只能是亡羊补牢，付出沉重的代价。前面几位领导讲的都是宏观的、系统的、高屋建瓴的，我这里讲的属于微观的、零散的，可能是咬文嚼字吧。谢谢大家！

徐庆镇：第二阶段的演讲就到这里了，感谢吴教授、韩教授、强总裁，谢谢你们！下面我受论坛秘书处的委托简短地做一个小结。今天的论坛圆满结束了，论坛有一些特点。第一，主题选得比较好，也抓住了当前国有企业需要关心、需要解决的一些问题。围绕这些热点进行演讲和讨论，提出了很有价值的建议。第二，这次论坛的规格是很高的。请了国务院国资委法规局的领导来作报告，也请了上海知名的教授、博士生导师以及上海国企高管的代表。这样的交流给我们传递了很多的信息，既有理论的高度，又有实践的经验。这样汇合起来大家很受启发。第三，论坛的形式比较好。这次论坛由国资委和上海市法学会共同主办，体现了理论部门和实践工作部门的互动、优势的互补，有利于理论的研究和理论对实践工作的支撑。会后我们将对论坛的成果进行加工整理，提供给有关的领导、有关的 33 部门作为决策的参考。同时也希望大家继续对于国有企业法制建设给予关心。这次论坛达到了预期的目的，这里我代表主办方对大家表示衷心的感谢！

（完）

论金融危机的法律防范 篇2

一、资产证券化概述

(一) 资产证券化的概念

资产证券化, 是指发起人 (或原始权益人) 将能产生稳定现金流的资产出售给特设目的机构SPV, 特设目的机构凭借信用增级, 以该资产为基础向投资者发行证券, 以此获得的现金支付发起人, 以资产产生现金流向投资者支付本息的过程。

(二) 资产证券化的分类

根据产生现金流的证券化资产的类型不同, 资产证券化可分为住房抵押贷款证券化 (MBS) 和资产支撑证券化 (ABS) 两大类。前者的基础资产是住房抵押贷款, 后者的基础资产是住房抵押贷款之外的其他资产, 如汽车消费贷款、信用卡应收款等。

(三) 资产证券化的意义

1. 为直接融资开辟新渠道

我国大多数中小企业只有从银行贷款这一条途径来获得资金, 但银行又往往不愿意放贷。而资产证券化则使企业融资摆脱了依赖企业资本实力、财务状况的限制, 企业可以通过出让自己资产的部分收益来获得资金。

2. 盘活资产、增强流动性

资产证券化的出现, 使银行可以通过出售信贷资产尽快变现。通过资产证券化的形式, 使得原本不能流动的信贷资产在资本市场上获得了流动性, 提高了金融资源的效率。

3. 分散风险

资产被证券化后, 资产持有者由一个变为众多债券投资人, 这在一定程度上就会有效地把个体信贷风险转换为金融市场的系统风险, 因此, 资产证券化在分散风险方面也具有重要的作用。

二、从金融危机看资产证券化的风险

(一) 资产证券化的风险之一———资产风险

1. 基础性资产的安全性

资产风险是指源于资产本身的风险, 与证券化无关。它的安全取决于被证券化了的资产的质量, 即与资产未来产生的现金流的确定性、稳定性有关。作为基础性的资产, 应当是企业的优质资产, 否则不会具有“稳定”的特征。众所周知, 美国的金融危机是源于次贷危机, 是源于银行对次级借款人的低信用的高度纵容, 放宽了可证券化资产的范围, 把大量的不良次级贷款进行证券化运作, 这是导致金融危机的根结所在。

2. 房地产价格的宏观调控失败

房地产泡沫会导致房价远远高于其实际价值, 一旦价格回落, 还贷过程中就会出现违约现象, 而作为担保物的房产也不足以保障贷款银行的债权实现。这是市场盲目性的体现, 很多人为因素会改变市场的真正需求, 房价的虚高其实已经超出了正常的供求曲线, 因而最终导致房地产泡沫也就在意料之中。所以房地产市场需要的不仅仅是贷款政策的宽松, 还需要更为严格的担保制度和国家必要的宏观调控。

(二) 资产证券化的风险之二———证券化风险

证券化风险是指在证券化过程中产生的, 与资产本身无关的风险。本次的金融危机, 除了忽视资产质量以外, 对证券化过程的监管不力、非理性化运作也是其重要原因。主要表现为:

1. 风险隔离不完全

资产证券化的重大风险之一, 就是发起人的资产与拟证券化的特定资产隔离不完全, 当发起人发生破产风险时就会直接影响到证券化资产的安全。对于风险隔离问题, 各国都是通过规范资产转移的手段, 特别强调特设目的机构 (SPV) 的设立, 要求其能保持独立性, 即使原始权益人破产也不会波及到已转移的资产。但是如果作为独立的SPV的股东本身就是发起人或发起人控股, 则在实质上就仍然没有彻底隔离开发起人与受托人或受让人之间的资产, 尤其是在混业经营的模式下。因而, 对于风险隔离法律制度决不能仅仅局限在法人独立人格的层面上, 还必须在特设目的机构的设立方面保证其资金来源的独立性。

2. 混业经营模式风险

有人认为, 美国金融危机爆发的根本原因是政府实行的混业经营模式, 即打破银行、证券、保险业的界限, 允许相互持股, 对此笔者不敢苟同。混业经营并非金融危机的元凶, 相反它是经济发展的大势所趋。在美国等证券化发达的国家, 购买资产证券的主要是机构投资者, 如商业银行、投资银行、养老基金和保险机构。这是因为资产证券结构复杂, 个人投资者难以对未来收益做出准确判断, 而机构投资者对资产证券的风险管理能力和判断能力都较高, 能够保证证券项目的顺利展开。

3. 信用评级风险

信用评级是对发行人偿债能力的评定, 是投资者进行投资选择的重要依据, 因此独立、客观的信用评级是资产证券化成败的关键。而我国的信用评级制度还不完善, 评级机构的运作也很不规范, 透明度不高、缺乏公正性、权威性。在信用评级中通常会产生两种风险:评级机构的道德风险和执业能力风险。所谓道德风险, 是指因为利益的诱惑, 评级机构放弃职业道德, 弄虚作假, 欺骗投资者。所谓执业能力风险, 是指由于知识、经验的欠缺而导致评级机构的报告、意见与客观事实不符, 无法保证准确性。

4. 虚拟经济中的杠杆效应极易导致价格风险

资产证券化所引发的衍生金融交易与现货交易的区别在于———投机和高杠杆性。比如贷款业务的发生不是一个时点, 而是一段期限, 随着衍生证券的不断转手, 价格也在不断变化, 这一过程就扩大了价格风险。因为衍生性金融工具的高杠杆性特点使得投机者往往只在意投机的利润, 而完全忽视了被证券化资产的实际价值。

三、对资产证券化风险的法律防范

(一) 资产风险的法律防范

1. 审慎选择可证券化的资产, 形成证券化资产法定化

风险的源头、信用担保、债务人的履行能力和履行诚意是资产收益能否稳定和安全的关键。作为被证券化了的基础性资产, 必须是企业的优质资产。应当通过法律的形式限定可证券化资产的范围, 如基础设施应收款、信用度较高的工商企业贷款等均可考虑。

2. 严格国家的房贷法律法规

政府应当采用行政法规的手段, 严格放贷的法定条件, 禁止零首付、低首付, 完善担保法律制度。对商业银行的房贷业务指定一个最高限, 具体比例应当保持在:贷款的最高额度与抵押物价格下跌后的市场价大体相当, 这样就可以在资金供给上控制住了需求推动房价上涨的源头。

(二) 证券化风险的法律防范

1. 对于风险隔离不完全的防范———建立发起人资产与证券化资产的风险隔离制度

建议我国的特设目的机构首先由政府设立, 资金也来自国家财政, 这样就能在资金来源上彻底隔离发起人与特设目的机构。同时运用强大的政府信用和资金实力作为担保, 即使证券化运作中出现风险, 也能保证偿付能力。另外, 在资产转移的两种模式选择中笔者认为, 应当根据资产的类型加以区分, 而不是一概而论。比如债权型资产, 建议采取“真实出售”的方式, 使风险彻底隔离, 而如果是货币型或实物型资产则可采取信托的方式。

2. 逐步建立混业经营模式——投资人的主体资格

适应国际趋势的要求, 我国也应逐步推行混业经营模式。事实上, 我国住房抵押贷款证券化过程中, 已将投资主体限定为机构投资者, 今后还要进一步调整《商业银行法》、《保险法》以及相关的基金管理条例, 从制度上拓宽机构投资者范围, 向商业银行、保险基金、养老基金等机构投资者开放住房抵押贷款证券化市场。对于资产证券化业务, 建议在我国发展初期, 可由信托型金融机构和证券公司担任, 而不对银行和保险公司开放, 以保证存贷款和保险金的安全。待形成一整套完备的监管体系后再扩大适用范围。

3. 关于信用评级的风险防范

应建立完全中立的信用评级中介机构, 并且对这些机构的性质作出法律界定, 即令其完全脱离营利性。因为, 通常的信用评级机构都是通过其评级活动而获取报酬的, 在利益面前很难保证评价的公平和公正, 虽然世界各国都一再强调要加强监管, 但事实上很难监管。所以彻底脱离营利性, 让评估人员的薪酬与被评估产品的价格高低无关, 才能保证评估结果的公平与客观。

另外, 应对主要负责人必须采取问责制。如果出现虚假不实的评级行为并造成严重后果的, 必须对相关的人员作出严厉的惩罚。同时, 鉴于我国信用评级机构发展的现状, 目前可以考虑由国家财政提供信用担保, 以提高投资者的信心。

4. 关于证券化价格的风险防范

同股票一样, 被证券化了的资产的市场价格也可能远远偏离于资产本身的实际价值, 但是, 虚拟经济之下, 只要有利益的价差存在就会发生交易。作为基础性资产本身就有着很大的风险性, 如果再通过证券化进入市场流通, 通过杠杆效应产生更大的价值偏离, 就会导致风险的进一步扩大。因而, 对证券化资产的定价应当单独立法, 一定要把投机控制在合法的、适度的范围内, 这样即使引发金融风险也是很有限的。定价过程中可充分参考担保机构的意见, 因为由于自身利益的约束担保机构, 必然会努力使被证券化资产的定价与其实际价值尽可能相符, 这对保护投资者的利益十分有利。

综上所述, 资产证券化是当今世界金融领域内重大的创新之一, 我国应尽快建立资产证券化专门法律, 以规范资产证券化的有效运行, 降低风险, 为我国市场经济的发展提供有力保障。

参考文献

[1]赵宇华.资产证券化原理与实务[M].中国人民大学出版社, 2007.

[2]王晓珉.我国资产证券化发展模式探讨[J].苏州大学学报, 2007-4.

论防范金融危机的法律制度构建 篇3

关键词:金融危机;防范;法律制度

中图分类号:D922.28文献标识码: A文章编号:1003-4161(2009)04-0089-04

2008年国际金融危机的爆发,对世界各国的影响不尽相同。其中,金融危机防范法律制度完善与否,成为左右各国避免金融危机所带来的不良影响的重要因素。比如美国由于防范金融危机法律制度的完备,其股市下跌了不到两成,其金融业虽然损失巨大,但并没有受到根本性的打击;相反,法制不太健全的越南,其国内股市下跌了百分之六十多。由此可见,法律制度越健全、完善,建筑在此层面上的金融活动就越稳定,发生金融危机的可能性就越小,即使发生危机,法律制度也能够将损害降到最低。因此,加强法律制度构建是防范和化解金融危机的有效手段

1.构建金融危机防范法律制度的必要性

1.1 金融危机产生的原因复杂多变

纵观国际金融业发展的历程,我们可以发现,金融危机产生的原因多种多样,复杂多变。比如:虚拟经济与实体经济日益脱离、虚拟经济向投机经济的演化、泡沫经济的出现和膨胀、信托责任的沦丧以及国际金融秩序的混乱和不公正,均是导致金融危机爆发的原因。更重要的是,在不同时期出现的经济危机,或者是上述原因同时出现、相互作用,或者是单独一两个原因的强烈刺激,直接诱发经济危机。也就是说,不同时期爆发的不同的经济危机,其产生的原因并不完全相同,这对构建金融危机防范体系提出了更高的法制化要求。

1.2 金融危机频繁出现

研究金融业发展的历史,我们不难发现,金融危机伴随着金融业的发展频繁发生,而相邻两次金融危机爆发的时间间隔也越来越短,呈现出一种周期性的形态和特点。甚至在金融危机结束后的经济复苏时期或经济日益繁荣的上升阶段,也会出现不同程度的金融危机相伴期间。为此,构建一套完整的金融危机防范法律制度,作为金融业发展的庇护和屏障显得尤为重要。

1.3 金融危机影响巨大、后果严重

较为猛烈的大规模的金融危机,对整个社会经济的影响巨大。20世纪20年代中后期始于美国并延续至30年代中期的金融危机,最终演变成为大规模的经济危机,出现社会经济的大萧条,它对世界政治结构、经济结构也产生了深刻的影响。可以说,金融危机对金融业乃至于对整个社会经济的影响程度与范围已经越来越大,已成为世界范围内一个不可回避的经济现象。事实证明,金融危机往往会诱发经济危机,而经济基础决定上层建筑,经济危机所诱发的经济结构的变动,也会对社会政治结构带来冲击和影响。从这个意义上说,金融危机不仅仅是影响金融业发展的问题,它对社会经济形势,甚至对整个社会经济结构、政治结构均会带来不同程度的影响和冲击。所以,构建金融危机防范法律制度,是关乎社会政治、经济发展的重要一环。

2.我国金融危机防范法律制度存在的主要问题

目前,在我国金融监管法律制度中,有关金融危机防范的法律制度散见于《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国企业破产法》、《金融机构撤销条例》、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》等法律法规中,这些法律法规为我国金融业的健康发展、防范金融危机提供了一定的法律保障。但是随着经济市场化和金融全球化的发展,我国金融危机防范法律制度的缺陷越来越明显,其存在的问题主要有:

2.1 金融法律体系中某些规定不够明确

在我国现行金融类法律法规中,“根据有关规定”、“国务院另行规定”、“有关法律、行政法规另行规定”等模糊规定经常出现,这些规定严重违反了法律的透明度原则,无法满足法律条文对于“明确具体”的要求。在《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国证券法》中类似的“模糊款项”几乎随处可见。司法实践警示我们:“模糊款项”很容易导致对法律产生歧义或引起摩擦,影响法律在适用上的确定性和权威性。

2.2 金融稳定维护法律体系不够完善

现行的金融法律对于维护金融稳定、防范金融危机的规定过于零散、比较笼统,操作规范有待进一步细化和完善。此外,主要金融法律法规的立法空白是导致金融危机防范制度缺陷的主要原因之一。从金融类法律的整体框架看,规范外资金融机构、外汇管理、信托业、投资基金业等方面的法律,至今没有出现。《外资金融机构法》、《外汇管理法》、《金融机构退出法》、《存款保险法》、《投资基金法》以及《信托业管理法》都需要尽快出台。

2.3 金融监管法律制度存在严重缺陷

虽然我国已初步建立了金融监管法律体系,但在金融监管理念、金融监管体制的设计等诸多方面存在严重的缺陷。首先,金融监管理念模糊,监管者角色定位不准。其次,现行“分业经营、分行监管”的监管体制,既不利于金融创新、不利于金融业的全面发展,也与国际上混业经营、混业监管的趋势不相适应。再次,金融监管法律体系不健全,配套法规、规章不够完备,法与法之间的衔接性不强,有些法律、法规之间存在重复与冲突。最后,金融监管的手段、方法不够完善,对我国银行业国际化的适应能力不高[1]。

2.4 金融危机应急法律制度缺失

目前,我国在金融危机应急法律制度构建方面存在欠缺。具体表现为:首先,最后贷款人制度存在拯救标准不明确、拯救权过于集中、救助工具单一等缺陷。其次,对危机银行的接管与并购制度是防范金融危机一项不可或缺的法律制度。我国对危机银行的接管与并购制度主要是由《商业银行法》确定的,其中关于接管标准、重整措施以及对接管组织行为限制等方面的规定极不完善。最后,存款保险制度缺位,导致中国人民银行的任务过于繁重,社会公众产生恐慌心理,出现存款挤兑现象[2]。

2.5 金融机构市场退出机制不够完善

我国的《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《保险法》等法律对金融机构市场退出的监管多为原则性的规定,没能形成完整的市场退出法律保障体系。对于正常的金融机构收购、兼并等主动退出市场的行为没有专门的规定,而且也没有制定金融机构破产法律制度。此外,企业破产法律制度的滞后造成金融机构不良资产在一定程度上大量滋生和积累,进一步阻碍了金融机构的风险防范。总之,金融机构市场退出机制的不完善使风险控制缺乏法律的约束,容易导致金融风险积聚,影响整个金融系统的稳定。

3.构建我国金融危机防范法律制度的原则和立足点

3.1 构建我国金融危机防范法律制度的原则和价值取向

在构建我国金融危机防范法律制度过程中,应该贯彻四个基本原则:一是维护金融安全原则;二是促进经济稳健增长原则;三是维护中小投资者利益原则;四是与国际金融形势接轨原则。金融危机防范与处置法律制度的价值取向,应包括安全、公平、秩序。

安全,就是指金融业的发展不能大起大落,不能出现系统性金融风险。美国政府在实施救市援助时会有取舍,对有的金融机构实施救助措施,而对另一些金融机构则贯彻市场经济原则,使其被购并或进入破产清算程序,其标准就在于要看这些金融机构所发生的问题是否会引起系统性金融风险,根据其市场份额、其他金融机构对其依赖程度、是否会导致支付、结算系统崩溃等标准进行判断。我们知道,民众的资金存入银行后,银行除了合同相对方的职能外,还承担了结算与保管职能,现代金融业所承担的公共服务职能是显而易见的。实现金融业的安全就是为了维护整个经济结构的安全,不使金融业的链条发生断裂,防止金融风险向其他行业进行扩散。

公平,就是指在维护金融业稳定与发展,克服金融危机时应重点保护中小投资者和储户的利益。如很多国家已建立起存款保险制度,强调信息的透明化,这种公平其实就是一种实质公平,使中小投资者与储户的利益尽可能少地受到金融危机的影响。

秩序,就是指金融危机防范与处置法律制度内部以及与其他相关法律制度结构上与内容上的和谐与统一。首先,金融危机防范与处置法律制度应与其他相关法律制度衔接与协调,从而保证整个法律体系运作顺畅,避免冲突与矛盾;其次,在金融危机防范与处置法律制度内容的设计上,应结合金融业的特殊性,使金融监管法律制度具有适用性、针对性,使之更加顺畅地运行;第三,在防范与处置金融风险监管机构的权力配置上,应考虑各监管机构间的权力协调,避免出现金融监管任何阶段内出现管理真空,同时防止行政管理程序与司法管理程序间、行政监管各部门间、行政权与司法权间的冲突;第四,在防范与处置金融风险监管机构与被管理金融机构及相关利益方之间,建立良好的秩序关系,设计出有效、顺畅的救济机制,当金融监管机构的处罚决定侵害他人合法利益时,金融监管法律制度能够提供有效的救济途径,保证相关利益方的合法权益免受侵害[3]。

3.2 构建我国金融危机防范法律制度的立足点

为了积极应对国际金融危机的挑战,我国金融危机防范法律制度的构建应建立在四大“立足点”之上。一要立足于社会和谐稳定,从法律层面调整区域、城乡、不同群体之间的利益关系,为正确处理群体事件和人民内部的矛盾提供行之有效的法律对策。二要立足于进一步贯彻落实科学发展观,实现社会经济的可持续发展。对构建生态文明迫切需要解决的法律问题,及时制定出有针对性、有实用价值的法律法规。三要立足于主动应对国际金融危机的挑战,为早日建立一个国际金融风险监控与预警机制、风险防范体系提供法律基础。最后要立足于不断完善有中国特色的社会主义法律体系,为起支架作用的基本法律和社会主义市场经济法律体系献计献策。

4.重构我国金融危机防范法律制度的建议

构建防范金融危机法律制度的主旨并不是要消灭所有的金融风险,而是要将金融风险控制在金融监督管理者可容忍的范围和金融机构可承受的区间内[4]。从这个意义上讲,必须重构我国金融危机防范法律制度,使我国金融业能走上持续健康发展的轨道。

4.1 完善现行金融监管法律制度

首先,确立开放与保护并重的监管理念,借鉴“开放式保护主义”的经验,利用各项国际制度中的局限和缺陷,在开放格局中争取对我国金融业和金融市场的有效保护;实现监管者角色的转变,我国金融机构必须实现由传统的行政管制向依法监管的转换、由强调市场准入的审批式监管向重视全程监管转换、由合规性监管为主向风险性监管为主转换、由单纯的外部性监管向强化内控重视行业自律转换。其次,改革和完善金融监管体制,尽快制定统一的《金融监管法》。第三,协调和完备我国金融监管法律体系,不仅要重视立法,重视立法的整体规划,使法律、法规、规章之间能够协调一致,克服重叠、不协调甚至相抵触之不足,而且还要重视金融法律法规的实施细则,使金融业真正做到有法可依。第四,改进和完善金融监管的手段和方法,把金融监管的市场准入、稽查、市场退出等纳入法制体系,建立存款保险制度,保护存款人利益、稳定金融体系的事后补救措施,完善金融监督程序措施,建立全国性的银行同业组织,充分发挥其自律作用。总之,从长远看,我国应建立统一集中的金融监管体制,以提高监管效率,防范金融系统风险。

4.2 制定一部《金融危机应急法》,确保我国金融的安全

金融危机发端于发达国家,与资本主义市场经济的结构特点紧密相关。因美国次贷危机引起的世界性金融危机对发展中国家产生了很强的冲击。对我国而言,采取具有防范性的法律保障措施对于克服这场金融危机、保持中国经济的相对稳定与发展更具有现实意义。《金融危机应急法》的制定能够威慑国际投机资本,为中国外汇市场创造平稳运行的环境;能够减少加快金融开放进程中的风险;能为中国解决自身问题争取更多的时间。总而言之,制定一部《金融危机应急法》是防范金融危机低成本、高效率的路子。

4.3 加强对上市公司的管理,构建金融危机“防火墙”

4.3.1 缩短上市公司信息披露期限。我国对于上市公司信息披露期限缺乏严格的标准要求,披露期限过长容易诱发内幕交易行为或者给个别公司蓄意扭曲某些详细、真实信息以可乘之机。我们可以借鉴日本的经验让独立的中介机构对上市公司披露信息进行审查验证,并且将信息披露的电子提交义务化。减轻监管机构的负担、降低监管成本、提高监管效率,减少披露义务人的披露成本,使证券投资者易于获取据以作出投资判断的有效信息。

4.3.2 细化董事义务,建立独立董事制度。现行法律对董事的注意义务和忠实义务的规定极为模糊、笼统且不具有操作性。在今后的立法中应当明确规定董事违背义务时应承担的行政责任、民事责任和损害赔偿责任;对于各项责任的内容、责任追究主体、责任承担主体、责任追究期限和追究方式均应做出可操作性的详细规定。此外,设立并完善独立董事制度,由独立董事关注小股东利益,并对上市公司的关联交易发表独立意见。

4.3.3 充分发挥法律体系和会计准则的控制功能。

法律体系以及会计准则的单独运作都难以对管理层自利行为构成有效约束。因此,有必要把法律体系以及会计准则二者的控制功能有机结合起来。将董事、高管以及相关专业人士在拟定、审查、批准股票期权计划时勤勉尽责义务的具体化。

4.3.4 完善金融刑法,维护金融安全。由于我国相关的金融法律体系正在不断改革、逐步完备的过程中,金融刑法在金融安全领域的适用还存在一定的缺陷。武汉大学法学院教授喻伟等在中国金融安全的刑法保护暨湖北省法学会刑法研究会2008年年会上提出,应从以下三个方面进一步完善刑法:一是增加罪名和犯罪主体,如增加出售、购买、运输、持有、使用变造的货币罪,明确规定金融机构为金融犯罪主体之一。二是完善刑罚体系,完善罚金刑的适用,减少倍比罚金制,代之以实定罚金制;合理完善刑罚幅度设置,细化量刑档次。三是刑种配置上增加资格刑的种类,对自然人可增加禁止从业的资格刑,对单位犯罪应该增设停业整顿、限制从事业务活动与强制解散三种资格刑。此外,武汉警官职业学院副教授冉妮莉在中国金融安全的刑法保护暨湖北省法学会刑法研究会2008年年会上提出,金融犯罪的国际化发展趋势警示我们:必须重视与世界各国共同协调合作打击国际金融犯罪活动。相关国际条约、公约所确定的金融刑事法律规范将会对我国金融刑事立法以及金融刑事法制的完善产生重大的影响,必须促进我国金融刑法规范的形式和内容与国际金融法律规范接轨。

4.3.5 加强金融危机防范国际合作法律制度的调整。在当前金融全球一体化的时代,金融风险的国际传递越来越快,影响越来越大。我国在加入WTO后,国内金融业国际化进一步深化,而随之而来的金融风险也进一步加大,金融风险的防范特别需要国际合作。德国基尔世界经济研究所所长丹尼斯•斯诺尔教授在接受新华社记者专访时指出,金融监管不力是造成目前国际金融危机的重要原因,国际社会应加强金融监管,并就此展开合作,以避免危机再次发生。因此,我国的金融危机防范法律制度应在借鉴他国经验及国际惯例的基础上做一些调整:一要确立金融监管的主权原则,以维护我国的国家利益、公共秩序及公共利益。二要贯彻WTO下的互惠原则及国民待遇原则,增强法律的透明度,增强法律在适用上的权威性。三要加强对外国金融机构的谨慎监管,在制度设立上既要包括对外国金融机构在我国金融活动中的监管,也要涵盖我国金融机构在外国从事金融活动的监管。四要在我国处置金融机构危机方面建立起既符合国际合作,又符合“属地原则”的法律规范,增加国际投资者的信心,促进国际金融监管合作。

结语

金融风险始终伴随着金融业的发展,尽管金融危机爆发原因多种多样,但法制水平是避免、防范金融危机、降低金融风险的关键因素之一。为此,我国应围绕金融业、针对金融风险、金融危机健全、完善法律制度,防范和化解金融危机。

参考文献:

[1]李国际.金融全球化趋势下我国金融监管法律制度的完善[M].特区经济, 2008,(11):230,231.

[2]张立先.金融危机防范的法律制度研究[J]. 安徽警官职业学院学报, 2008,(5):10.

[3]季立刚.金融危机防范与处置的法律制度[N].上海法制报, 2009-01-21(B05).

陈剑平.改革与完善中国金融监管体制的法律思考[J].上海经济研究,2006,(02).

[4]项俊波:金融风险的防范与法律制度的完善[J].金融研究,2005,(8):2.

[5]曾筱清.金融全球化与金融监管立法研究[M].北京:北京大学出版社,2005.

[6]盛学军.冲击与回应:全球化中的金融监管法律制度[J].法学评论.2005,3.

[5]王冰.论我国金融监管法律制度的完善[J].理论导刊,2006,(11).

[6]王娟.论我国金融监管法律制度的完善[J].法制与社会,2007,(5).

[7]燕晓霞 佴澎.刍议金融监管法律制度的完善[J].法制与社会,2008,(33).

[作者简介]李景义(1972—),男,东北林业大学人文社会科学学院教师,讲师,研究方向:民商法。

论金融危机的法律防范 篇4

世界性的金融危机横扫全球，我国企业也难独善其身，裁员已经成为众多用人单位最后的无奈选择。在劳动法律中承认经济性裁员是各国的普遍做法，但由于裁员涉及人数多，社会影响大，且裁员的程序相当严格，用人单位在裁员过程中操作不慎即会产生严重的法律后果及社会后果，如何正确适用裁员的法律规定，控制裁员过程中的法律风险，是用人单位急需面对的问题。

一、裁员的法律适用与风险控制

1、裁员条件及风险控制

按照《劳动合同法》第四十一条规定，用人单位裁员需具备法定条件。裁员条件举证责任由用人单位承担，用人单位必须有充分证据举证证明达到法律所规定的可以裁员的条件方可裁员，不能举证的将会被认定为违法裁员。用人单位裁员需具备的条件如下：

（1）用人单位依照企业破产法规定进行重整的。实践中用人单位依照企业破产法规定进行重整的裁员条件举证相对容易，提供人民法院出具的关于重整的裁定书即可，无法院出具的重整的裁定，不能以此为由裁员。

（2）用人单位生产经营发生严重困难的。用人单位生产经营发生严重困难是目前金融危机下用人单位裁员的主要理由，适用此条件时用人单位必须举证证明生产经营发生了困难，且是严重的困难，这需要对企业相关财务状况进行举证，实践中很多用人单位以金融危机为幌子而进行裁员，实际上生产经营并没有受到影响，这就会让裁员行为陷入违法解雇的风险中。

（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。用人单位需注意适用该条件时发生企业转产、重大技术革新或者经营方式调整并不能立即裁员，而是先要与劳动者变更劳动合同，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的方可裁员。如果未经变更劳动合同即裁员，也属于违法解除合同，需承担违法解除合同的法律责任。

（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。注意这里是“客观经济情况发生重大变化”，不是劳动合同法第四十条第（三）项的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，“客观经济情况”一般是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、兼并、分立、合资等。

2、裁员程序及风险控制

《劳动合同法》第四十一条规定，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”，该条款规定了裁员的人数要求及程序要求：

（1）人数要求：裁减人员需达到二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上才可启动裁员程序。实践中用人单位的风险在于裁减人员未达到二十人或者人数少的企业未达到职工总数百分之十也启动裁员程序。用人单位如果裁减人员人数不足法定标准，不能启动裁员程序成批解除劳动合同，只能按照劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条的规定单个解除劳动合同，否则裁员行为违法，应当承担违法解雇的法律风险。建议用人单位以协商解除方式操作更容易避免风险。

（2）提前说明：用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，注意既可以向工会说明情况，也可以向全体职工说明情况，用人单位可以选择。用人单位在操作过程中需注意“全体职工”不能用“职工代表”代替，另外应当保留提前通知工会或者全体职工的书面证据，未提前通知或不能举证证明的均会导致违法裁员风险。

（3）报告程序：裁减人员方案需向劳动行政部门报告，注意法律并没有要求劳动行政部门批准后才可裁员，只要履行报告程序就行了。用人单位应当保留劳动行政部门签收的相关证据。

3、裁员应当优先留用的人员

按照劳动合同法的规定，裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。另外，用人单位裁减人员后，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。注意：《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第19条规定，因经济性裁员而被用人单位裁减的职工，在六个月内又被原单位重新录用的，对职工裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为本单位工作时间。

如果用人单位裁员不注意法律要求优先留用的人员范围，将较长期限合同及无固定期限合同员工裁掉而保留较短期合同员工，也会涉嫌违法裁员。

4、裁员禁止与用人单位的法律风险

所谓的裁员禁止是法律强制性规定特定的对象不得裁减。根据劳动合同法的规定，企业在裁员时“老、弱、病、残”员工不得裁减：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（病）

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（残）

（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（病）

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（弱）

（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（老）

实践中用人单位裁员时往往最先考虑的需裁减的人员就是劳动能力降低、竞争力减弱的上述四类人员，但是这四类人员恰恰又是法律侧重保护的对象，如果用人单位裁员时违法裁减上述人员，将面临违法解除劳动合同的风险。目前实践中出现部分女性员工为了避免被裁减，突击怀孕，怀上所谓的“金融危机宝宝”，其实就是利用女职工在孕期、产期、哺乳期不得裁减的法律规定。

5、裁减试用期员工的限制与风险

实践中用人单位在裁员时往往首先考虑的是先裁减试用期员工，其实这往往是裁员过程中最容易忽视的风险。《劳动合同法》第二十一条规定，“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。”本条规定了试用期中解除劳动合同的依据限于第三十九条和第四十条第一项、第二项，排除了第四十一条（即裁员）的适用。换句话说，如果劳动者在试用期内，用人单位依据第四十一条之规定裁减无法律依据，将面临违法解除劳动合同的风险。笔者认为，为了避免法律风险，用人单位对试用期员工可选择协商解除劳动合同，或在试用期届满后再裁减。

二、裁员代替方案与风险控制

由于裁员的条件、程序要求严格，且设置了裁员禁止规定以及优先留用人员规定，用人单位在考虑法律风险后，往往倾向于使用一些其他的非裁员方案达到裁员的目的，我们把这些其他方案称为裁员代替方案，实践中用人单位使用的裁员代替方案不外乎以下几种，本文从法律风险角度分析如下：

1、降薪

实践中用人单位降薪有两种方式，一种是单方降薪，一种是协商降薪。所谓的单方降薪，就是用人单位未经劳动者同意的情况下降低劳动者的劳动报酬。笔者认为，用人单位单方降薪不符合法律规定，根据劳动合同法第十七条的规定，劳动报酬属于劳动合同必备条款，用人单位单方降薪实际上是变更劳动合同的必备条款，《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。可见劳动合同的变更必须经劳动者同意才行，未经劳动者同意强行降低劳动报酬，可视为克扣或者未足额支付劳动报酬，劳动者有权要求足额发放，用人单位还会面临劳动监察方面的法律责任。有人认为，劳动报酬属于规章制度的内容，可以通过与职工代表大会讨论及与工会协商等民主程序修改规章制度达到降低劳动报酬的目的，笔者认为这种做法是非常危险的，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》第十六条的规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。也就是说，规章制度的修改并不会导致劳动合同中劳动报酬的降低，劳动者可以请求优先适用合同约定。还有人认为，用人单位可以与工会协商变更集体合同达到降薪的目的，笔者这也是错误的，在劳动者与用人单位存在个体劳动合同的情况下，变更集体合同并不会影响个体劳动合同的约定。综上所述，用人单位单方降薪可能会导致相应的违法后果，当然，如果劳动合同约定部分奖金福利与企业经济效益挂钩的，用人单位在效益下滑时不支付该部分奖金福利，这不是单方降薪，而是按照劳动合同的约定履行。而所谓的协商降薪，是用人单位与劳动者协商一致降低劳动报酬的一定比例，共渡难关，这种方式基于劳资双方合意，不会存在法律风险，但用人单位在操作过程中需保留与劳动者协商一致的书面证据，比如劳动合同变更协议书、劳动报酬变更协议书等。

2、减少加班时间或不安排加班

实践中很多用人单位特别是劳动密集型企业劳动者往往靠长时间加班获取较高的劳动报酬，一旦加班时间降低或者不安排加班，劳动者的劳动报酬可能只是最低工资标准或略高于最低工资标准，在这种低工资水平下，劳动者一般会自然流失。金融危机对劳动密集型出口加工企业冲击最大，很多企业订单数量急剧下降，已无需安排劳动者加班，于是减少加班时间或不安排加班已经成为用人单位的一种裁员代替方案。加班加点一贯来是我国劳动法不鼓励的行为，《劳动法》对此进行了严格的限制，劳动法第第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。在金融危机下，企业订单减少不安排劳动者加班，这本来无可厚非，也不违反国家法律规定，但是在这个浮躁的社会里，不安排加班好像也变成了一种不道德的行为，最近更被媒体称为“变相裁员”。笔者认为，在符合法定条件及法定程序下，企业裁员自救本来就是一件很正常的事情，毕竟企业不是慈善机构，但是在媒体的“正义凛然”的指责下，这个很正常的合法行为似乎变成了一个偷偷摸摸见不得人的勾当，立马成为公众的众矢之的。我们要反对任何企业的违法裁员行为，但是，当裁员已经无法避免时，我们应当宽容。

3、放假

实践中用人单位放假有两种方式，一种是无薪放假，一种是有薪放假。很多用人单位想以无薪放假方式达到间接裁员的目的，笔者认为这是违反法律规定的，我国并无无薪放假的法律依据，无薪放假属于严重损害劳动者利益的行为，既涉嫌不提供劳动条件，也可认定为克扣工资。在特定条件下，企业放假必须符合相关的法律规定。《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。根据该规定，放假必须符合两个条件，一是用人单位有停工、停产的事实，二是停工停产非劳动者原因造成。另外，还需支付相应的工资及生活费。实践中有些用人单位在正常经营的情况下给劳动者放假，显然不符合法律规定，司法实践中可被认定为不给劳动者提供劳动条件，用人单位需承担相应的法律后果。

三、裁员的经济补偿的适用

1、经济补偿的计算

裁员属于劳动合同解除的一种方式，《劳动合同法》第四十七条规定，劳动合同解除或终止后，用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。计算经济补偿金的“工资”标准如何确定？实践中很多用人单位在计算经济补偿时，以劳动者的最低工资或基本工资作为计算基数，损害了劳动者的合法权益。《劳动合同法实施条例》第二十七条对此进行了明确，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”

2、裁员适用 “代通知金”吗

所谓的“代通知金”，是指用人单位以额外支付一个月工资代替提前三十日书面形式通知劳动者本人解除劳动合同而支付的金钱。按照劳动合同法第四十条的规定，用人单位只有在以下三种情况下解除劳动合同才可能支付“代通知金”：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。裁员程序中并无支付“代通知金”的要求，用人单位无需支付“代通知金”。

3、裁员经济补偿是否有十二个月的封顶

实践中很多用人单位有一种错误认识，认为经济补偿最多不得超过12个月。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）规定两种情况下经济补偿不超过12个月，一是经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，二是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的。裁员经济补偿并无12个月工资的限制。但《劳动合同法》创设了一种新的补偿制度，针对高工资收入者的经济补偿进行十二个月的计算封顶。《劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。注意这里法律仅对高收入者经济补偿作了补偿年限和补偿基数的限制，即工资按照本地区上职工月平均工资三倍计算，补偿年限按照不超过十二年计算，对普通劳动者是没有限制的，只要劳动者月工资不高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资的三倍，就不存在“三倍”和“十二年”的计算封顶。实践中需注意，如果劳动者在本单位存在2008年1月1日前的工作年限，在适用经济补偿时应当分段适用，2008年1月1日前的工作年限经济补偿计算无封顶限制，2008年1月1日后的工作年限才适用劳动合同法经济补偿的新规定。

4、违法裁员赔偿金的适用

论金融危机的法律防范 篇5

工程管理05级自主学习之

“金融危机对建筑业（房地产业）的影响与防范对策”

研讨会&论文（初稿）

一、活动主题：

“金融危机对建筑业（房地产业）的影响与防范对策”研讨会&论文

二、活动宗旨/目的：

（1）同学搜集资料，完成此次论文提纲；

（2）围绕金融危机对建筑业（房地产业）的影响，举行研讨会；（3）在前两次的基础上，完成一篇论文。

三、活动组织机构：

（1）主办单位：华中科技大学工程管理系

（2）承办单位：工程管理05级

四、活动对象

华中科技大学工程管理05级全体同学

五、活动时间、地点

时间：2008年12月22日/24日9：50-12：00 地点：华中科技大学西五楼509

六、活动流程

（1）前期准备

a.下周一（15日）同学提交论文提纲（纸质稿）； b.同学完成论文初稿，并同步完成PPT； c.确定研讨会主持人（王教授）；

d.主持人事先对同学论文初稿进行分组，确定分组情况； e.王教授视论文初稿情况确定研讨会活动时间。

（2）研讨会活动的主要内容及具体安排

a.主持人宣布活动开始，并对规则做简单说明；（2’）b.王教授做“开题”；（3’）

c.采取随机抽签的原则，抽取此次活动得主角8名；（2’）c.发言同学按组别上台演讲；（8×12=96’）

d.每组完成之后，有5分钟时间供听众、演讲者提问回答问题，之后主持人王教授对该组进行点评；（3×5+3×2=21’）

e.主持人王教授对该次活动进行最终总结发言；（5’）

f.王教授向同学点拨论文还需改进的地方，并介绍论文同一格式及提交时间●“金融危机对建筑业（房地产业）的影响与防范对策”研讨会&论文活动策划书

和方式，最后宣布此次活动圆满结束。(3’)（3）论文相关要求

a.格式要求：按照《华中科技大学学报（城市科学版）投稿须知》上面要求完成论文；

b.字数要求：2000～6000字； c.提交时间：2008年12月29日 注意事项：

（1）抽签采取随机原则，按照人人平等的规则，之前活动中有发“讲”的同学也将公平参与此次活动；

（2）在研讨会过程中，发言时间控制由发言人和特定人员共同控制，该特定人员在提前2分钟告知发言人；

（3）论文提纲的主要内容：a.标题，b.主要研究（讨论）内容，c.解决、分析的内容，d.参考文献（要求至少有1篇英文），提交时间为12月15日（第十六周周一）；

（4）论文主要内容包括：a.产生原因分析，b.对房地产业、建筑业、国民经济得影响（则其一方面进行论述），c.对政府救市的利弊评价（可选），d.针对第2项，进行对应得影响实例与定量解析，e.防范化解对策措施。论文初稿时间定为12月19日（第十六周周五）提交，最终稿为12月29日（第十八周周一）交。

工程管理05级 2008/12/9

附：进度表

“金融危机对建筑业（房地产业）的影响与防范对策”研讨会&论文进度表日期论文提纲论文初稿研讨会论文考试82008年12月9101112******262728293031★★★★★★

注：1）研讨会将以论文初稿的情况，选择22日或24日举行。

论金融危机形势与政策3 篇6

班级：********学号：**********姓名：****

论文摘要：作为一名在校大学生，我们有必要关注如今世界的形势，因为它影响到我们的日常生活。在祖国日益强大之余，我们还要对当今世界形势抱警惕心与担忧。，因为在我们面前还有美国、欧盟、日本、俄罗斯等强国，对此，国与国间的关系值得我们进一步思考。

一、中美关系走向

从经贸中看中国和美国的关系

中美两国，一个是世界上最大的发展中国家，拥有丰富的劳动力资源，明显的成本优势，广阔的市场和无可限量的发展潜力；另一个是拥有世界上最强经济、科技实力的世界上最强的发达国家。中美两国的关系，直接影响到世界经济之发展。就中美当前关系来说，是处于一个蜜月期，但问题与冲突同样存在。因为在国与国之间，没有永远的朋友，也没有永远的敌人，只有永远的利益。就中美目前的情况来看，还在意识形态，政治影响，经贸摩擦等方面存在问题。

在现代国家的发展进程中，经济是一个国家强大的物质条件，是最核心，最现实也是最切实的国家利益，直接决定着国家的地位与影响力。所以经贸是国家间关系的晴雨表。中美两国处于不同的经济发展阶段，随着经济全球化的深入，两国之间的经济关系具有很强的互利性和互补性。同时，在互相竞争中，又存在着各种各样的摩擦。中美在经贸中存在的摩擦主要表现在以下三个方面：贸易差额，人民币汇率，知识产权保护。

中美经贸的另一个结就是人民币的汇率问题。自1994年以来，人民币在经常项目下按照1美元兑8.277左右的汇率自由兑换。美元从2002年开始持续贬值。从2003年起，美国公开要求中国采取“灵活汇率”。在美国，有一种意见认为，中国的汇率政策加重了美国国内失业问题。许多美国人把美中贸易赤字归咎于汇率过低。但事实上，并不是所有的美国企业和民众都希望看到人民币升值。目前，中国已成为美国国债的最大持有国。中国如调高人民币汇率而大量减持美国国债，美国的政府开支和个人消费可能都受到冲击。实行浮动汇率和开放资本市场会使中国金融业固有的困难加恶化，扰乱中国经济，甚至扰乱全球经济。事实上，中国已实行人民币汇率浮动的机制，只是这过程比较缓慢，但这是完全按照中国国情来发展的，适合中国的实际发展情况。美国一再要求人民币升值，而且要求升值的幅度大，要一步到位，这是不现实的。世界上不存在什么正确或错误的汇率。只有在适当的是机，实现浮动汇率才会对中美两国的经济和贸易有利。美国在人民币升值这个问题，一方面要求人民币大幅度升值，一方面又没有为人民币

升值高定“时间表”。可见，中美双方都是利益相关者，谁也离不开谁的发展。只有双方更了解对方的国情与现实，才能找到双方平衡的支点。强势压迫并不是解决之道。

知识产权保护，是夹在中美贸易中的一根刺。早在上世纪80年代，中美就在知识产权问题上出现纠纷。美国在技术密集型产业领域具有明显的优势，因此美国十分关注知识产权保护，并将其视为事关美国核心竞争力和优势地位的重大问题。在知识产权保护这方面，我们中国确实做到不够好，但我们在知识产权保护的立法和执法方面都不断取得重大进步。我们加强了打击盗版和仿冒的稽查行动，并加强了对公众尊重知识产权的宣传工作。但是，保护知识产权也是需要一个过程，也需要国际合作，并不是一个国家内部的事情。中美双方只有在实事求是的精神指导下，加强对话，加强监督与合作，才能有效地保护知识产权，保证充分的自由竞争，最终解决知识产权纷争。

在相互依存的世界里，在经济全球化的世界里，摩擦是正常的，也是无法避免的。中美经常性的经贸摩擦，反映两国经济关系的密切。中美经济对双方的重要性与俱增。贸易中产生的问题，双方只有理性面对，在经常性的协调和合作机制中，通过平等协商的办法加以妥善处理。从中美贸易摩擦来看，都是因为中美双方的意识形态不同，国情不同，相互不了解，不信任等原因引起的。中美双方都应该摆正心态，采取合作，尊重的态度，才能更切实地找到两国利益的平衡点，才能达到双羸。

为了改善中美贸易关系，消除贸易摩擦，我们中国可以在以下方面采取措施：继续深化经济体制改革，完善市场经济运作方式，使中国最终成为一个真正的市场经济体。在处理中美贸易逆差与具体的贸易摩擦中，中国有必要采取国际上常用的自动出口限制等贸易政策措施。这样既起到了安抚的作用，又减少了贸易摩擦的代价。积极筹划、组织、实施对美国的直接投资。这样不仅可以避开贸易壁垒，大大减少贸易摩擦，而且通过投资设厂可以更有效地引进先进的技术与管理经验，提高中国企业的综合国际竞争能力。中国还应该在政治、经济、社会和文化等诸多方面对美国进行深入而全面的了解。为了维护自己的利益，中国必须学会站在美国人的角度认识与思考中美之间的问题，并提出相应的对美贸易政策和运作技巧。通过这种了解的增进，以使对美贸易政策与对策更具有针对性和有效性。

贸易战并不是出路，中美双方谁也打不起贸易战。只有双方妥善处理好贸易关系，才能更好地巩固双方的关系，才能更好使意识形态，政治问题得到解决。处理好一个地区发展大国与一个世界强国的关系，不但对两国有益，达到双羸；而且对世界的和平发展，持续发展也有重要的积极作用。

中美关系错综复杂，并不是一两天能全部解决的。但只要本着接触，了解，信任，尊重，合作的原则，就能把这些问题逐步理清，并逐步解决。

二、中欧关系走向

大家印象中认为中欧关系过去没有这么多问题，问题好像是突然增多的。其实我觉得这些问题的出现有一个背景，就是中欧合作在不断加强，这也是近几年中欧关系中一个大的趋势。合作增多主要是因为：一，中国在国际社会中的作用不断增强，欧洲对华合作的需求在增加。二，近几年，欧洲努力扭转过去在一些重大国际问题上的被动地位，希望能在重要的国际问题上发挥作用。所以，过去中欧合作主要集中在经贸方面，现在逐渐向其他领域扩展，包括一些全球性的合作。

金融合作正体现了中欧关系这种新的变化和新的发展趋势。我认为，中欧加强应对国际金融危机的合作至少包含两层含义：第一，中欧要加强合作。中欧现在都面临着一个共同的问题，就是如何刺激经济增长。相比中国，欧洲受美国次贷危机和金融危机的影响要大许多，但我们也面临着经济增长放缓的挑战。在应对金融危机方面，中欧有共同利益。首当其冲就是要保持经济增长，欧洲一方面在救市，另一方面也出台了很多经济刺激计划，这和中国2008年底和2009年初的任务是一样的。当然这其中存在贸易保护主义的隐忧。12月初，欧洲出台了一些针对中国的反倾销措施，这反映了在金融危机和全球化的大背景下，欧洲贸易保护主义已经在上升，对中国的反倾销就是一个典型例子。

其实，贸易保护主义是中欧共同的敌人，双方应该避免贸易战和贸易保护主义。前段时间召开的20国集团会议没有涉及贸易保护主义议题是个遗憾，明年4月份在英国将要举行应对金融危机的第二次20国集团会议，其中非常重要的内容可能会提到贸易保护问题。

第二个方面是推动现有国际金融制度和体系的改革。金融危机为中欧在这方面的合作提供了个契机。冷战结束后全球化的迅速发展以及新型经济体的崛起使得过去的国际金融制度和体系越来越过时，尤其是在金融危机发生后体现的非常明显。金融危机表明，八国集团实际上已经走到了尽头，它的作用可能会被20国集团取代。虽然这个结论有待观察，但八国集团确实引来很大的争议。二战后建立的国际货币基金组织和世界银行这两个机构是由美国以及欧洲控制和主导的，比如，世界银行的行长一般是美国人，国际货币基金组织的总裁则是欧洲人，这是二战后的惯例。现在看来，国际货币经济组织和世界银行都没有独自解决金融危机的能力，八国集团也是心有余而力不足。

实际上，在推动国际金融体系改革方面，欧洲的态度比美国要积极。美国不愿意放权，不愿意把既得利益拿出来。但欧洲人已经意识到，这个体制中美国的话语权太大；而且，他们认为仅仅依靠欧洲加美国，也就是所谓的“西方”，解决不了这个问题。法国总统萨科齐提出一个说法叫“相对大国论”，就是说这个世界没有一个绝对能控制国际格局的单一力量。这其实在一定程度上承认了西方力量在相对下降，新型经济体作用在不断上升。所以，与美国相比，欧洲更愿意把新型经济体纳入未来的国际金融体系中，增加他们的话语权。在这方面，中国也认识到现有国际金融体系有不合理的地方，应该推动国际金融体系改革。

所以，中欧在拉动双方的经济增长和推动现有国际体系金融体系改革这两方面有共同利益，双方应该展开积极的合作。

参考文献：

金融法如何防范金融风险和危机 篇7

一、金融风险和危机发生的原因分析

金融风险和金融危机的发生原因可以归结为两方面内容, 一方面由于社会企业之间的债务衍生机制;另一方面则是由于当今社会的货币制度。由以上两方面原因导致了社会上产生了金融风险, 金融风险的进一步加剧, 就使得全社会范围内发生金融危机。

1、企业间的债务衍生

随着社会生产力的进一步发展, 企业之间的分工联系越来越密切, 在企业交易的过程中有两个明显的特点, 其一, 从整个交易活动的过程来看, 企业间的付款过程与实际的生产活动本身的顺序颠倒了, 这一原理与银行存贷款关系颠倒的原理有类似之处, 这一付款顺序的颠倒以及企业交易活动中付款时间的滞后, 对市场经济的发展不仅有积极作用而且有消极作用, 在很大程度上增加了企业的支付风险, 为潜在的债务危机创造了条件。其二, 在时间上, 企业之间的付款大都晚于实际成交时间, 这就使得从企业之间的交易存在一个负债时期。

2、现阶段的货币制度

现在世界各国都实现了不兑现纸币制度, 这一制度的施行使得货币供应体制发生了较大的变化, 货币本身并无价值企业之间的交换是以一种价值符号为中介进行的, 而企业却因此付出了代价。而作为价值符号的纸币的发行权由中央银行掌握, 但是, 中央银行并没有直接将纸币投入市场流通, 而是通过贷款等方式提供给银行, 再由银行放向企业和个人。这一货币供应体制存在着潜在的危机, 因为银行是以资金的形式对待货币, 企业在获取流通货币的过程中便出现了负债的过程, 进而增加了企业的债务负担, 成为造成金融风险发生的潜在因素。

二、我国金融法防范金融风险和危机的对策

相关研究人员内在分析美国次贷危机发生的原因时指出, 由于多数金融机构缺乏足够的金融风险意识, 银行片面追逐经济利益, 金融机构内的员工为了自身利益丧失职业道德, 导致金融危机对社会经济发展造成了极大损害。为此, 世界各国应该建立完善的金融立法体系, 确保金融机构的各项行为都可以有法可依, 建立严密的金融法制系统, 金融法可以从以下几方面着手防范金融风险和危机的发生。

1、提高金融决策透明度

提高金融决策的透明度是保障金融业有效监管的基础, 可以促进金融行业的规范化运营, 相反, 如果缺失了金融决策信息的透明度建设, 市场的运作将会混乱无序, 金融风险和金融危机发生的可能性就会不断增加。就现阶段的中国金融市场而言, 信息的透明度规范化建设还不完善, 信息的公开度不充分, 为此, 相关部门应该依照我国的具体国情, 进一步加强立法, 比如严格要求公开违反社会公共利益, 严格利用法律制度维护商业机密, 确保金融机构与政府可以共同管理和监督金融市场, 进而形成公平、公正、公开的社会主义金融市场秩序, 促进经济的长期可持续发展。

2、改革投资融资体制

金融法要防范金融风险和危机必须要对投资和融资体制进行全面改革。随着我国社会主义市场经济的发展, 我国现行的投资融资体制已经完全不能适应时代的发展的需要, 为此, 必须坚持“谁投资、谁决策、谁担风险”的投资融资改革原则, 制定《招标投标法》等相关法律法规, 除了重大经济项目之外, 政府不再对项目进行审批, 给企业以充分的经营自主权。

3、加强金融监管

现阶段我国对金融机构的监管是最高层次的刚性监管形式, 由中国人民银行、中国证监会以及中国保监会构成了监管体系。其中中国人民银行独立形式监管职能, 严格依法监督管理, 不断强化监督管理功能;中国证监会则主要负责建设证券期货的监督管理体系, 并在社会发展过程中, 跟随市场的发展变化不断更改监督管理政策, 防范证券期货市场上可能出现的各种金融风险;中国保监会主要负责查处违法的金融行为, 对于社会上存在的高返还、告手续费以及低费率等企业之间的不正当竞争行为, 严格执法, 建立严格的保险业风险评估体系, 以化解金融风险。与此同时, 在加强国家金融监管的同时, 还应该注意行业自律机制的建设, 不断建立和完善各个行业的同业规范和公约, 进而提高企业日常运作中的自律性。比如, 对于证劵市场来说, 具有高风险性和高校融资的功能, 建立一个有效公平的证劵市场对促进经济的健康发展具有重要作用, 为此, 证劵市场必须由行政性干预向适度监管的方向转化, 在市场经济范围内首先依靠行业自律, 以国家监管作为辅助手段, 建立系统化体系化的证劵监督管理组织。

4、强化金融执法

完善的金融法是确保金融执法正常运作的基础, 但是, 现阶段, 我国在金融立法方面还存在很多空白区域, 为此, 加快完善金融立法, 尤其是期货、信任立法等是防范金融风险的重要步骤, 是促进我国金融市场健康的重要驱动力。与此同时, 为了确保立法正常的严格执行, 必须加强金融执法, 国家必须给予中国人民银行、中国证监会等国家金融监督管理部门以重大权力, 并通过具体的立法政策确保其严格实施, 大力整改金融秩序, 严格取缔各种非法的金融机构, 对于违反相关规定的金融从业人员, 必须严格处理。

5、金融开放与金融监管有效结合

改革开放是我国的一项长期基本国策, 这一政策对促进我国经济的发展具有重要作用, 其中对外开放是经济全球化发展背景下推动我国经济与世界接轨的重要政策, 然而, 国内经济一方面因为对外开放得到了长足的发展, 另一方面也面临更多的竞争和挑战, 为了保护国内企业, 发展我国经济, 制定和完善金融法势在必行。所以, 我国在加强金融开放的基础上, 一定要做好金融监管工作, 适应市场经济的发展要求制定与时俱进的新的政策法规, 进一步加强对国际金融资本流动的监督和管理, 及时有效的制止国际游资在国内的国度投机, 以不断提高国家的金融风险防范能力。

6、普及金融法知识

金融法律常识对全社会都具有重要作用, 为此, 相关部门应该加强金融法知识的普及, 各级党政部门工作人员乃至社会公众都应该学习一些金融法律常识, 与此同时, 加深对国家金融法规以及金融政策的理解, 提高维护社会金融秩序的自觉性, 对于金融机构的工作人员更应该加强对其金融法治意识的培养, 确保从业人员在实际的工作中严格按照国家法律办事, 在全社会范围内营造一个健全的法治环境。

三、结语

改革开放以来, 我国金融业持续发展, 对推动国家市场经济的长期健康发展做出了重要贡献, 但是, 中国现行的很多金融政策使得我国的金融风险具有很大的特殊性和隐蔽性, 对国家经济的未来发展产生了不利影响, 为此, 相关部门必须采取有效措施完善我国的金融立法, 提高金融决策透明度, 加强金融监管, 普及金融法知识, 强化金融执法, 金融开放与金融监管有效结合, 以便有效应对经济发展中可能出现的金融风险问题, 维护社会公众的经济利益, 促进我国社会主义市场经济的长期发展。

参考文献

[1]曾思宇.对加强金融法制建设的思考[J].法律科学-西北政法学院学报, 1988 (04) .

[2]姜洪洲.建立和完善社会主义金融市场[J].理论学刊, 1989 (02) .

论金融危机的法律防范 篇8

一、次贷危机及其传递效应

美国次贷危机是由于次级住房抵押贷款借款人大量违约而引起的信贷市场上的信用危机,以及以次级贷款为基础资产发行的证券大面积缩水而导致的资本市场上的次级债危机。这种次级抵押贷款一般提供给那些缺乏足够还款能力或已有其他较多负债的高风险借款者,由于这类借款者的信用级别较低,通常需要强制支付较高的利率和首付。

2001年以来,美国房地产市场的持续繁荣和低利率政策使得次级抵押贷款迅速发展,但自2004年7月以来,为遏制经济增长过热和通货膨胀,美联储连续十七次加息,加重了次级抵押贷款的借款人的还贷负担,借款人失信违约引发了次贷危机。此外,美国贷款机构将次级贷款采取“资产证券化”的方式包装成金融投资产品出售给投资基金等机构,使得次贷危机的“杠杆效应”迅速席卷全球。

在这一危机中,高度市场化的金融系统之间产生了特殊的风险传导路径,即低利率环境下的快速信贷扩张,加上独特的利率结构设计使得次贷市场在房价下跌和持续加息后出现偿付危机。按揭贷款的证券化和衍生工具的快速发展,加大了相关金融资产价格下跌风险的冲击力,而全球金融一体化程度的深化又加快了金融危机国与国之间传递的速度。

危机的传递引发了股市汇市、银行、外债等诸多方面的危机,同时也削弱了发展中国家对本国经济的控制力。金融自由化使得金融资本四处游荡。大量游资聚集在基金的名目下,随时寻找出击的机会,而国际游资的能量之大,已超出世人的想象。外资大规模撤离房地产和证券市场,引起股市的大跌,对一国货币的攻击也引起该国汇市起伏不定。

随着对金融管制的放松和外资的流入,银行经营成本增加,存款利率上升;为追求高回报率,银行将贷款投向房地产、证券等高风险行业,使得这些资产的价格上升,而价格上升又刺激银行贷款进一步向这些部门集中,形成“泡沫”,次贷危机使得房地产和资本市场的过度繁荣的“泡沫”破灭后,银行的不良资产随之增加,经营出现破绽并经由清算系统向整个银行系统传递,进而引发银行危机、甚至是倒闭。资料显示,此次金融危机爆发以来关闭的美国银行数量上升至38家,而2009年以来关闭的银行数量就有13家之多(http://www.financialnews.com.cn/yh/txt/2009-02/16/content_177729.htm)。

金融危机同样引起了外汇储备贬值,国外投资亏损,部分发展中国家的外债规模过大从而也会出现危机。另外,在资本账户对外开放的国家,货币政策与汇率制度之间出现矛盾。这些国家就会丧失货币自主权,削弱国家对本国的控制力,在金融危机面前束手无策。

二、次贷危机对中国经济的影响

从当前次贷危机发展的过程来看,其对国际经济产生的冲击表现为三个阶段:第一阶段受到冲击的是金融领域。危机从金融衍生产品和结构性产品市场快速蔓延,引发国际金融市场的动荡,具体表现为美欧大型金融机构不断报出巨额亏损,国际资本市场深幅调整,货币市场流动性骤减等。第二阶段受到冲击的是实体经济。次贷危机逐步向信用级别较高的住房贷款、公司贷款、信用卡和商业房地产贷款领域扩散,引发消费下滑、就业下降,加速了信贷紧缩的循环效用,使经济陷入衰退。第三阶段,次贷危机将通过国际贸易和资本流动传播到发展中国家。一些经常项目赤字严重、资本项目负债过高的新兴市场国家可能最先受到冲击。

美国经历了从次贷危机到信贷危机、再到全球金融危机的演变过程。金融危机对中国的影响来自于两个方面,直接影响主要是由出口下降带来的投资和服务业等萎缩;间接影响主要是在金融风暴的影响下金融市场的冻结、企业融资的困难、房地产市场的风险、证券市场的冲击等。

(一)危机对中国出口造成巨大的影响

随着全球经济一体化进程,中国经济增长与国际市场早已紧密相连。对于外贸依存度非常高的中国经济来说,在内需的替代作用还没有完全展开的情况下,必然会给中国出口产品造成压力。一方面,由于美元贬值以及人民币持续升值,使得我国的出口产品在世界市场内缺乏价格上的竞争优势,这种价格效应必然会给我国出口行业带来负面影响;另一方面,美国作为中国出口贸易的一个重要伙伴,在危机爆发后,由于其国内经济的不景气使得其进口需求明显下降,导致我国出口贸易增长速度减缓。此外,境外投资面临更大的市场风险,美国次贷市场的动荡已扩散到普通公司债券市场,导致公司债券价格暴跌,境外投资亏损。

(二)危机将影响中国人民对市场的信心和预期

在金融风暴的影响下,人们对市场的信心和预期发生了很大的变化。危机会对投资者信心造成一定的影响,引发市场投资者信心低落,对风险类资产的偏好度降低。同时,次贷危机会使人们对未来经济增长信心下滑、减息预期增加,导致美元汇率受到打击。危机改变了投资者的风险偏好,加剧了短期国际资本流动的波动性。随着全球经济运行的不确定性和风险的不断上升,加上发达国家经济发展速度放缓、美元持续贬值以及人民币升值预期会不断增强。另一方面,在次贷危机的影响下,欧洲、美国和日本世界三大经济体几乎同时进入衰退。这个衰退对中国经济的影响是非常大的,直接影响中国的海外市场,外部需求疲软。沿海地带、广东、江苏、浙江等省份大量的外向型中小企业关门倒闭、失业率上升。

(三)危机影响到中国的资金和资本的流动

次贷危机的发生,将对全球资金的存量、增量及流向产生影响,而这一切都将通过全球资金的流动影响到中国。由于发达国家的金融机构在次贷危机中损失惨重,不得不靠央行和其他国家主权财富基金的注资来维持流动性。更糟糕的是,次贷危机导致发达国家整个金融市场的信心缺失,金融机构都变得异常谨慎,不敢轻易放贷。于是国际金融体系从原来的流动性过剩转变成局部流动性偏紧,使得欧美各国央行多次联手对金融体系注入巨资。而由于许多欧美金融机构出现资金短缺,他们不得不抽出其在亚洲等市场的资金来回补自身的资金缺口。

(四)危机对中国房地产业和证券市场的影响

次贷危机对中国房地产信贷风险是一个很好的预警,国际游资的撤离使得中国房地产市场风险预期也凸现出来。我国房地产信贷没有信用分级和风险定价,信贷资产没有证券化,房地产信贷风险情况不明且风险相对集中在银行体系内。美国房地产市场同样是在低利率、流动性过剩的情况下形成泡沫,泡沫又在高利率和经济走软的情况下被挤破。随着“住房按揭贷款是优质资产”的神话破灭,居民按揭贷款的潜在风险暴露无遗,管理层将加大对房地产市场的控制力度,避免形成恶性泡沫。从这个意义上来说,对中国有很大警示,中国也同样需要在资金不足的情形下振兴房地产业。此外,金融危机对中国证券市场的冲击主要表现在:一是实体经济冲击。次贷危机对中国实体经济的负面影响除了出口的直接影响外,还存在很多不确定的因素和潜在风险,例如银行信贷紧缩、消费能力下降、对其他资本市场的溢出影响以及人们对经济增长信心的下滑。二是金融风险溢出冲击。次贷危机的爆发,使得美国资本市场主要指数对全球其他主要市场指数也都产生了不同程度的风险溢出,而且各主要市场之间也互相存在着不同程度的风险溢出。与前几次危机比较来看,本次危机背景下,中国股市受美国股市的风险溢出影响程度明显超过了前两次危机。

三、构建应对金融危机的防范机制

目前,中国的对外依存度仍然过高,经济增长过度依赖外部需求的增长。次贷危机对中国经济的最大冲击还是来自于全球经济减速带来的出口下降的压力。这种经济发展方式有较大风险,不利于持续发展。因此,要从根本上摆脱中国经济过度依赖外需的局面,进而实现与美国等发达国家经济的“脱钩”。还是必须加快内部经济结构的调整,积极启动内需,提高国内消费对经济增长的贡献度,以经济发展方式的转变来实现经济的持续、稳定增长。这对于缓解金融危机带来的压力至关重要。同时我们还要积累经验,构建应对金融危机的防范机制。

1.强化和健全金融监管系统

监管当局的监管能力与金融安全直接相关。强化我国监管系统的当务之急是转变政府监管模式,重点从制度上完善监管的体系;加强监管部门的协调运作和权力制约,改进和完善监管手段,培育金融监管体系运转的微观金融基础,加强金融系统内部监管与外部监管的有机结合。

2.建立金融危机预警系统和缓冲机制

金融危机往往是风险积累的结果,因而要事先监控金融风险,结合国情加快建立金融危机预警系统和应急机制。对于金融体系中的风险因素、尤其是导致金融危机产生的潜在因素,如通货膨胀、汇率、债务风险都应当纳入金融危机的预警系统。同时注意信息的收集反馈,对国际经济金融动态进行跟踪,深入系统地分析国际重大事件对中国经济带来的影响。

根据预警系统实施面对金融危机的缓冲机制,具体说来,一要建立存款保险制度,改变由政府来承担金融机构破产倒闭的风险的现状;二要综合考察资本项目和经常项目的变化情况改进外汇储备标准;三要妥善处理好外资流入的管理问题。强化外债管理,控制非生产性外债增加,提高外债的使用效益;四要结合经济发展战略、进出口贸易结构、吸引外资等因素适度调整汇率制度。

3.强化金融机构尤其是银行的经营基础

目前我国银行系统的经营基础十分脆弱,银行持有的大量不良资产本身就是巨大的金融风险。这一间题亟待通过加快银行体系改革来解决。第一,调整政府与企业和银行与企业之间的关系。改变银行无条件支持企业的政企关系和政银关系,增强银行的竞争力。第二,调整产权关系,完善治理结构,股份化后解决现存的不良资产问题,提高银行经营素质。第三,强化对银行的监管。根据国际有关银行业监管的规范,今后中国应特别注重对银行资本充足率、资产流动性、风险管理与控制能力方面的监管;努力完善银行的内部自律制度,同时增强银行经营活动的透明度以发挥公众的监督作用。

4.完善和稳定金融体系

一个好的金融系统应当具备有效的法律体系、良好的会计标准、透明的金融制度、有效的资本市场和规范的公司治理。为此,首先要强化公开信息披露制度,增加市场的透明度;其次要减少政府对金融市场的行政管制,并解除政府参与的身份,加大政府监管的力度和对违法违规操作的惩处力度;三是要完善入市制度和“游戏规则”,提高主要市场成员的标准并加强对其经营活动和财务状况的监管,以保证市场的安全性,增强投资者信心;四是要建立健全市场退出制度,避免因某一市场成员的退出而引起市场震动。

5.有序推进中国金融体系开放

美国次级债危机迅速波及全球再次表明,一个开放经济体的金融市场很难在全球资本流动的背景下独善其身。中国由于对资本项目实施管制,使得金融危机的影响表现较晚。中国目前的金融市场还处于建设期,其规模、金融产品以及抗风险能力都尚待完善,因此,不能盲目追求速度,而要把握好开放的次序与时机,按照稳步有序的原则推进金融开放。

一般来说,一国开放金融市场的顺序是:第一,实现经济的稳定并强化财政体制;第二,实现国内市场自由化,推动国内企业之间的竞争;第三,放开贸易管制;第四,放开资本管制。在放开贸易管制和放开资本管制孰先孰后的问题上,多数经济学家认为应先放开贸易管制。这是因为,如果先进行资本的自由化,由于外国资本流入带来对本币需求的增加将导致实际汇率上升,这是不利于外资出口的,其结果往往会带来经常项目收支恶化。

同时,我们还要看到金融危机带给我们的机遇。在建立相应风险防范机制的前提下,中国金融机构应适时地走出去,实施国际化战略。次贷危机使一些国际性金融机构遭受重挫,许多机构正在考虑收缩其业务和机构规模,中国金融机构应该抓住机会尽快走出去开拓市场,扩展自己的全球业务和网络。把握好时机,中资金融机构“走出去”的战略不仅与中国经济的发展相匹配,而且中国需要、也应该有一批真正具有全球竞争力的金融机构。