论证据的法律性

论证据的法律性（通用8篇）

论证据的法律性 篇1

论 文 摘 要：

证据法律性(合法性)也叫证据的许可性，作为诉讼证据的三大基本特征之一，与我们参与诉讼、严格执法、公正司法，依法维护和保护合法权益息息相关和具有关键性意义。在我国无论刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法当中，都对证据做出了关于证据种类、证明的义务、当事人的举证责任和证据的运用规则等一系列的规定。证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实，是证据具有法律效力的重要条件。证据学界还开展了广泛的研究，对证据的客观真实性、证据制度的命名问题、证据标准问题、证人出庭的问题和审判前的证据展示等问题，都提出了新的见解。大多数学者认为，进入诉讼程序并最终据以定案的证据，其“形成到存在，内容到形式，收集到运用”，都必须按照法定程序由法定人员调查、收集、审查，因而证据的合法性是证据所固有的特征，证据的合法性是证据客观性和相关性的重要法律保障，我国立法上确认了证据合法性的特征。在社会主义法制不断完善，实施依法治国方略，建设社会主义法治国家的今天，确定证据法律性具有较强的理论意义和现实意义。本文拟从证据法律性的相关理论、证据法律性的主要内容等方面展开论述，谈一下自己粗浅的观点和看法，以期引起专家的批评和指正。

关键词：

证据法律性符合法律有关规定按法定程序进行 形式合法

一、前言

诉讼证据的法律性问题，是诉讼证据具有争论性的问题，而且是诉讼证据有基本特征中争议最大的问题。但从我国立法实践看；无论是刑事诉讼法、民事诉讼法，还是行政诉讼法，都对诉讼证据的法律性问题作了规定，都明确要求作为定案根据的诉讼证据应当符合法定的形式，其取得方式或手段应当合法。在我国司法实践中，之所以把刑事诉讼中匿名举报信、民事诉讼中一方当事人未经对方当事人许可而制作的录音，排除在诉讼证据之外，就充分说明诉讼证据应具备法律性这一属性以及对诉讼证据证明作用的重要性。从我国立法实践到司法实践，证据法律性都受到普遍关注且成为判断、采用证据、认定证据证明能力的一条普遍规则之一。

二、证据法律性的相关理论

(一)证据法律性的含义

关于证据法律性的含义，有人认为，证据法律性是指经法定机关和法定人员依照法定程序收集和确认并被纳入诉讼的证明案件事实的客观事实。有的人认为，证据法律性是指证据的形式、收集和运用，都符合法律规范的要求。还有的人认为，证据法律性是指证据应当按法定要求和法定程序取得，并依法具备法定形式，等等。虽然对证据法律性的含义的表述不尽相同，但总的和主要方面尽趋一同。且从中不难管窥证据法律性的科学含义。笔者以为，要科学界定证据法律性的含义，必须从以下两个方面认真把握：首先要明确证据法律性是法律规制赋予证据的一种属性，离开法律规制证据法律性就无从谈起，因此，要认真研究法律规制从而认真把握证据法律性含义；其次是证据的法律性既然以法律规制为前提，因此在不同的法律制度下，对于不同的司法和执法活动来说，证据法律性的含义因此而有所不同；再次是要明确证据是否具备法律性，是否符合法律规范要求，是诉讼中证据被采用的法定标准。结合上述三点原理，综合各位学者观点，证据法律性系指在每一时期每一类诉讼中每一项诉讼证据都符合法律规范要求的基本属性。

(二)证据法律性的必备性

所谓证据法律性的必备性即指证据法律性是诉讼证据的基本属性，是诉讼证据的基本特征之一。关于其必备性，目前在我国尚存有争议，主要有两种根本性的分歧意见：一种意见主张法律性是诉讼证据的基本特征，另一种意见主张法律性不是诉讼证据的基本特征。认为法律性是诉讼证据基本特征的理由主要是：第一，作为诉讼证据，必须依照法律的要求和法定程序收集、调查和审理，经过查证属实，方可以作为认定案件事实的根据。简而言之，即诉讼证据的取得其方式或手段应当合法。第二，作为诉讼证据，其形式应当符合法律的规定。认为法律性不是诉讼证据的基本特征的观点，其理由是针对认为法律性是诉讼证据基本特征的观点进行反驳，主要观点为：第一，诉讼证据的取得方式或手段应当合法，其所涉及的问题不是诉讼证据本身所产生的问题，而是诉讼程序中所涉及的问

题，不属于诉讼证据本身的属性和特性。诉讼证据是否真实与诉讼证据的取得是否合法是两回事，不能混为一谈。第二，认为诉讼证据应具备法律规定的形式是诉讼证据法律性的要求也是不正确的。因为，证据形式是会发展的，法律对于证据形式的规定，总是基于立法时的经验，原来未作规定的证据形式，随着社会实践的发展，就可能在法律中予以规定。证据形式，只是证据内容的表现，不能将法律性作为诉讼证据的基本特征，只能根据它的内容，而不能立足于是否有法律规定的形式。这些人认为，如果将法律性作为诉讼证据的基本特征，就等于承认了在诉讼证据认定上的主观性，动摇甚至否定了诉讼证据客观性这一本质特征。因此，不能将法律性作为诉讼证据的基本特征。针对上述两种根本对立的观点，本人认为，理论上的争论应当源于实践，应当根据相应的事实。如本文前言中所论及的，从我国立法实践看，“三大”诉讼法都对诉讼证据的法律性问题作了具体规定。在我国司法实践中，许许多多具体执法事实也充分证明诉讼证据法律性这一基本特征的存在及其对诉讼证据证明作用的重要性。诉讼证据的特征是由证据的客观性、关联性和合法性三个基本因素构成的。这三个因素是互相联系、缺一不可的。客观性和关联性是证据的内容，合法性是证据的形式。证据的内容需要通过诉讼程序加以审查、检验和鉴定来确定。合法性是证据客观真实性和相关性的法律保证。客观性、关联性和合法性正确说明了证据的基本要素，表明了证据内容和形式的统一。只有这样来理解证据的概念，才能明确什么样的事实可以作证据，哪些人有权收集证据、审查和运用证据，应当怎样去收集和审查证据。正确认识和理解证据的概念，就为正确地运用证据查明案件事实指明了方向和途径。证据的三个基本特征，实际上就是我们收集、审查和判断每个证据的基本标准，掌握了这三项标准，判明整个案件事实真相就有了可靠的基础。否则，就会一错百错，就会发生冤、假、错案。根据上述理由，因而本人赞成法律性是诉讼证据的必要属性，而且诉讼证据必须具有法律性这一基本特征。

(三)证据法律性的重要意义

强调和确认证据的法律性无论从理论、实践还是法制建设上都具有十分重要的意义。从理论上来讲，强调诉讼证据应具有法律性，是由诉讼本身的特殊性所决定。诉讼不是一般学术观点或理论是非之争，更重要的是体现法制文明和法治进步的重要标志。作为为诉讼服务和诉讼活动所依赖的诉讼证据，其法律性到证据的采信，而其采信又关系到相应的法律后果，关系着诉讼当事人的切身利益，尤其是在刑事诉讼中，有时更关系到对被告人的生杀予夺。因此，证据法律性要求诉讼证据必须受到一定的法律约束，这也是诉讼证据同一般证据的重要区别。例如，我国刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法，都对证据的收集、审查、判断等等作了若干条规定，法律明确禁止采用非法手段收集证据。这是诉讼证据必须具有法律性的法律依据。另外，从法律规定所体现的证据“三性”来看，作为诉讼证据，仅具有客观性和关联性是不够的。这是因为：与案件有关联的客观事实，只是具备了“证据能力”；然而要作为诉讼证据，它还必须符合法律的规定和具备必要的“规格”，这是属于“证据效力”的问题。因此，凡不是依法收集的证明材料，均不能纳入诉讼程序，因而也就不能成为诉讼中的有效证据。坚持证据法律性问题也就是坚持法律规制性、维护法制严肃性的根本性问题。从司法实践来看，坚

持证据法律性也不仅是一个理论问题，更重要的是一个关系着办案质量的现实问题。尤其是在司法实践中刑讯逼供、指供、诱供、骗供等非法取证的现象还相当普遍，而且屡禁不止的情况下，如果在证据法律性上稍有松懈，就会在实践中更加助长非法取证的歪风。问题的严重性尽在于此，这也就是坚持诉讼证据必须具有法律性的实际意义。

三、证据法律性的主要内容

如前所述，证据法律性主要是指作为诉讼证据必须符合法律规定的基本属性。证据法律性来自法律规定，作为证据法律性的主要内容，也当然来自法律规定。我国“三大”诉讼法对证据法律性均做出了规定，从法律规定考察其主要内容，虽然理论、学术界对其归纳、总结不尽相同，但以下关于诉讼证据法律性内容是基本相同的。

(一)证据的主体必须符合有关法律的规定

根据我国法律规定，证据的主体应当包括提供证据的主体和调查收集证据的主体。关于提供证据的主体主要指当事人、参与人或者其他公民把自己所掌握的书证、物证及其与案件有关的事实等，提交给有关的执法机关。在执法实践中，当事人、参与人向执法机关提交有关的证据，大体有三种情况：一是当事人按照执法机关的要求，提供或者补充证据；二是当事人如实、及时地报告有关情况，配合执法机关检查监督和调查。例如行政诉讼第34条第1款规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”三是在执法机关调查时，参与人按照执法机关的要求提供有关的证据或者证据材料。例如，民事诉讼法第65条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”行政诉讼法

第34条第2款规定：“人民法院有权向有关行政机关及其他组织、公民调取证据。”刑事诉讼法第110条规定：“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的物证、书证、视听资料、”上述三种情况主要是规定了有关单位和公民提供证据和履行举证责任的责任和义务。关于调查收集证据的主体在我国主要是指执法机关和律师，其主要也是指由我国法律规定的执法机关和律师的法定职责和义务。因此，从法律规定来看，证据的主体必须合法，应主要指各种人证和其证人能力。基于以上观点，证据的主体即各种人证及其证人能力合乎法律规定应是证据法律性的题中之义。

(二)调查收集证据必须按法定程序进行

了确保证据的合法性，三大诉讼法对于收集证据、固定和保全证据，审查和判断证据，查证核实证据等，都规定了严格的程序和制度。法律规定只有司法人员才有权收集证据、审查和运用证据。就是司法人员也必须依照法律规定的诉讼程序，去收集、固定、保全和审查运用证据，并且经过查证属实以后，才能作为逮捕、起诉和判决的根据。因此，我国立法规定严格禁止司法人员以刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。一切用违法的方法收取的材料，原则上都不能作为定案的证据。司法人员只有依照法定程序来收集证据，审查和

运用证据，才能具有法律效力。此外，最高人民检察院在1999年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》中也作了相类似的规定，排除用非法的方法获取的被告人、犯罪嫌疑人供述、被害人陈述以及证人证言的证据能力。调查收集证据是执法机关和律师为了发现和取证据所进行的法律活动，是否遵循一定的程序，不仅直接关系到能否收集的确实、相关、合法的证据，而且关系到公民的人身权利和民主权利。为了保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，防止可能出现的偏差和错误，使调查收集证据工作能够合法地进行，我国“三大”诉讼法就调查收集证据的具体行为的方式、方法作了原则性规定。例如，刑事诉讼法第9条规定，侦查中讯问被告人，必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行，而且侦查人员不得少于两个；第97条和98条规定，询问证人应当个别进行，还应当告知他应当如实地提供证据、证言以及有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任；第43条规定，严禁司法人员刑讯逼供和使用威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据。又如，民事诉讼法第73条规定，勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。对勘验情况和结果应当制作笔录，并由勘验人当事人和被邀请参加人签名或者盖章。人民法院在行政诉讼中调查收集证据可以适用民事诉讼法的有关规定，但行政诉讼法对调查收集证据的具体方式和方法也有个别规定。例如，该法第35条规定：“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定：没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”为了保证司法人员依照法定程序收集证据，法律对采用非法手段调查收集证据的行为规定了法律责任。按照法定程序调查收集证据的意义在于，一方面保证公民、法人或其他组织的合法权益。执法机关调查收集证据的行为具有强制性，只有通过法定程序的制约，才能确保执法机关不滥用职权，并取得公民、法人或者其他组织的理解和配合，减少调查收集证据的难度。另一方面，只有按照法定程序调查收集证据材料才具有合法性，才能作为定案的根据使用。如果执法机关采取非法手段，违反法定程序调查收集证据材料，不但所调查收集的证据材料要排除，以前进行的调查取证工作将付诸东流，而且可能引起国家赔偿责任和执法人员自己的责任。因此，调查收集证据必须按法定程序进行，这既是法律规定的基本要求，更是证据法律性的基本要求。

（三）证据的形式必须符合有关法律的规定

诉讼证据的形式应当合法，是指依据有关的法律规定，作为证明案件事实的证据材料形式上应当符合法律要求，如果不符合法律的要求则不可以作为诉讼证据。我国“三大”诉讼法对证据形式也做出了更为具体、详细的规定，在理论学术界和司法实践中对证据形式合法作为证据法律性的主要内容之一的认识更为统一。纵观我国法律规定，证据形式合法都是作为了证据法律性的重要标准和主要内容。例如，我国刑事诉讼法规定，鉴定结论和勘验检查笔录上必须有鉴定人员或勘验检查人员的签名盖章，因此那些没有上述人员签名盖章的鉴定结论和勘查检查笔录就属于不合法的证据，不可以作为诉讼证据。

四、证据法律性与证据能力

证据的合法性关系到证据力(或曰证据能力)问题，更关系到证据的证明力，即证据的证明作用和价值，它是证据的客观性和关联性的法律保障。因此，作为诉讼证据，必须具有合法性。离开法律的有关规定去收集和审查的一切材料，都不能作为诉讼中的证据。所以说，合法性是诉讼证据的一个重要特征。证据法律性，其核心问题是解决证据材料的证据能力问题。所谓证据能力，又称为证据资格，是证据资料在法律上允许其作为证据的资格。在我国，对于非法取得的证据材料是否可以作为证据采用，刑事诉讼法没有明确规定，法学界认识也有分歧。我国已签署加人的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何已经确系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”最高人民法院《解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡以查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院《关于刑事诉讼若干规则》第265条也规定，以刑讯等非法手段收集的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述，不能作为指控犯罪的根据。据此，在刑事诉讼中，应当排除以刑讯逼供等非法手段取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述。我国目前法律中除了上述规定外，最高人民法院有关民事诉讼的司法解释中也有以下规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才作为定案的根据。未经对方当事人同意私录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”综上所述可见，我国相关法律规定，都对非法证据予以排除，即否定非法证据的证据资格和证据能力。这从另外一个侧面充分说明了证据法律性在诉讼中的必要性，只有符合法律规定的证据、具备法律性的证据才会具有相应证据资格和证据能力，也才能在诉讼中被采纳而发挥其应用的作用。因此，解决证据法律性问题才能解决证据能力问题，再次充分证明了证据法律性的必要性和其重要意义。

五、结论

通过对证据法律性的初步探讨，不难看出：证据法律性系法律赋予诉讼证据的特有属性，是诉讼证据的“三大”基本特征之一，其内容主要包括主体合法、程序合法、形式合法三个方面。诉讼证据必须具备法律性。在我国社会主义法制不断完善的今天，证据性问题越来越多地在我国法律规制中得以体现，越来越普遍地在理论界取得共识、得到重视，越来越好地在社会主义法治实践中得以贯彻和实施，从而在维护社会主义法制尊严、保障基本人权方面更好地体现了社会主义制度的优越性。总之。坚持证据法律性就是坚持法制严肃、统一性和法治现代化和文明化。在现代法治社会中，坚持证据法律性具有特别重要的意义。

论证据的法律性 篇2

关键词：电子证据,视听资料,法律定位

一、电子证据的概念及特征

(一) 电子证据的含义。

电子证据的摡念有很多的版本, 但学术界没有统一的定论, 立法之中更没有提及, 综合当前学界的说法归纳起来主要有以下几种:一是网上证据即电子证据, 也被称为计算机证据, 是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。二是电子证据即订立合同的交易主体通过网络传输确定各方权利义务以及实施合同款项支付、结算和货物交换等的数码信息。三是电子证据是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段, 它最大的功能是存储数据, 能综合、连续地反映与案件有关的资料数据, 是一种介于物证与书证之间的独立证据。四是电子证据是存储于磁性介质之中, 以电子数据形式存在的诉讼证据。五是电子证据是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息。综合以上的说法, 笔者认为电子证据是能够证明案件真实情况的, 具有一定电子化、数字化特征的, 产生、存储、传送于计算机系统或其网络中的信息材料。这些信息材料包括:电子邮件, 互联网网站发布的内容以及电子证据衍生出的诸多形式。电子证据衍生出的形式除了电子邮件证据外, 还包括电子数据交换、电子资金划拨 、电子聊天记录 、电子公告牌记录和电子签章等样式的各种证据。由于这些新型证据载体很难在传统证据中找到合适归属, 所以称之为电子化证据, 简称为电子证据。

(二) 电子证据的特征。

电子证据和当代电子技术、计算机技术具有密切关系, 因而与传统证据相比有着很多不同的特点。综合来看, 电子证据的特征主要体现在易受破坏性、依赖性、外在形式多样性、客观真实性以及高科技性五个方面。

1.易受破坏性。

与传统证据相比, 电子证据有容易被删改且不留痕迹的特点。这一点与传统的视听资料不同, 传统的视听资料是依靠模拟信号的连续性形成的, 所以当原件发生变化时, 可以采用特定的技术手段查明, 而电子证据常常会被不留痕迹地删改。 (删改即可能是人为修改也可能会遭到病毒、黑客的侵袭。) 另外, 电子证据储存方便、体积小, 具备一定技能知识的持有人很容易就可以变更电子证据的内容, 甚至销毁证据, 基于此特点很多人又把易受破坏性之为“脆弱性”。

2.依赖性。

电子证据的依赖性是指电子证据必须依赖于一定的设备才能产生、存储、复制、转移、读取等。而传统证据可以直接读取其中包含的内容。电子证据的产生、存储、复制、转移、读取则不能直接进行, 必须依赖于某种中介设备。

3.外在形式多样性。

电子数据输出形式是多种多样的, 它可以输出在计算机屏幕上成为图像、动画等视频形式, 输出在打印纸上成为传统纸介文件, 输出在音箱中成为音频信息, 输出在缩微胶卷上成为视听资料, 计算机程序的执行操作更是以不同的动作指令为表现形式, 这都显示了它的外在形式多样性。多媒体技术的发展, 更使电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音 频及视频等多种媒体信息, 这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型。使得电子证据外在形式复杂多样。

4.客观真实性。

如果能够排除来自外界的干扰和破坏, 电子证据会比一般传统证据更能表达客观真实性。电子证据以计算机技术为依托, 所以使它很少受主观因素的影响, 其客观性决定了电子证据具有较强的证明力。另外电子证据不会像物证一样因周围环境的改变而改变自身的某种属性, 也不会像书证一样容易损毁和出现笔误, 更不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有更多的主观性。电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态, 能够客观真实地反映事物的本来面貌。

5.高科技性。

电子证据由于前述的几种特征决定了它较强的高科技性。不管是电子证据的复制、存储还是读取, 相关操作人员都需要具备一定的电子技术操作技巧, 否则就有可能造成证据资料的毁损、灭失, 给取证过程带来很多麻烦。电子证据的产生、储存和传输, 都离不开高科技的技术设备。因而, 我们看到电子证据的收集与审查判断必须依赖于一定的技术手段乃至尖端科技, 并随着科技的发展进程不断更新、变化, 才能更好的发挥电子证据的证明效力。

二、电子证据的法律定位

法学理论界对电子证据的研究中, 争论最为激烈的就是对电子证据的定位问题, 即电子证据究竟是属于现有证据中的某一种还是某几种, 还是作为一种单独的证据种类而存在。目前学者们先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等多种观点。其中“视听资料说”、“书证说”是理论界最主流的说法并且影响也较深, 因此本文针对这两种观点进行分析。

1.视听资料说。

视听资料是指可视、可听的录音带, 它需借助一定的工具或以一定的技术手段转化后才能被人们所感知, 电子证据也必须借助计算机系统可显示为“可读形式”, 也是“可视的” , 二者承载媒介是相同的, 都是电磁记录物。这种观点, 是从电子证据的物理性质进行归类的。电子证据属于视听资料也被大多数学者所接受, 其理由主要有:一是国外立法已有先例。如英国 1984年《刑事司法法》就将计算机证据归入视听资料。二是电子证据与视听资料具有多方面的相似性, 如两者都以不同于传统纸张的特殊介质作为信息储存、传递的手段, 在此基础上对视听资料作扩张式解释, 很自然将电子证据列入视听资料。另外, 1979 年《刑事诉讼法》没有将视听资料作为一种独立的证据, 但是后来为了解决录音、录像等新型证据材料的归类问题, 1982 年的《民事诉讼法 (试行) 》中首次规定了视听资料这一新的证据种类, 并把录音、录像、计算机存储资料等划归其中。 针对视听资料说, 也有学者予以反对。其理由是:法律上将视听资料与其他证据相区分, 强调的是以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况, 将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由;将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。 笔者认为, 电子证据不宜归入视听资料。随着科技的发展, 计算机技术已经能够全面兼容传统的视听介质, 将声音磁带或录像带转化为电脑刻录数据光盘已经是一种最基本的操作。电子证据也不只是通过数字信号形式进行存储的计算机证据, 还包括模拟信号的形式进行存储的其它证据。因为模拟信号已经可以和数字信号相互转化。单独规定以数字形式或模拟形式存在的证据都会造成对转化来的证据证明力不能准确认定的问题。另外, 在司法取证中, 视听资料不能单独用以证明待证事实。如果将电子证据归入视听资料一类, 其证明效力就将很可能大打折扣。在英美法系国家, 虽然承认电子证据是传闻证据, 但同时又承认传闻证据有许多例外。如果我国将电子证据归为视听资料, 还要对视听资料进行例外规定, 这对我国立法严肃性也是一个挑战, 否则, 很多电子商务纠纷、网络纠纷将缺少电子证据的支持, 诉讼将无法正常进行或者达不到法律公平公正的目的。

2.书证说。

电子证据与书证的相同之处就在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实情况。鉴于此, 有学者提出了“电子证据是书证”, 其理由是:一是我国《合同法》第十一条参考了联合国贸易法委员会《电子商务示范法》:“书面形式是指合同书、信件和数据电文 (包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。”通过对书面形式作出更宽泛的解释, 以涵盖数据电文。这种定位的好处是:我国诉讼法规定书证应提供原件, 原件有困难的可以提交复制品。这在一定程度上可以减少关于电子证据原、副件问题的不清晰带来的困惑。二是有些电子证据最初以储存于介质中的二进制编码形式存在, 只有当它输出、打印到纸上或显示在屏幕上时, 才可以被识别, 与书证的“以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实”的特点相似。因此, 有些国家在立法中直接规定电子数据的打印输出文件视为书证 . 笔者认为, 电子证据也不宜归入书证。首先, 从载体的角度来看, 书证必须是文字、图画等直观地存在于载体上, 这种载体可以是任何可直接书写刻画的物品;而电子证据则要求载体可以通过磁、电、光学介质储存、再现。另外, 如果电子证据的取证、鉴定和保存都应由书证的方式进行, 显然在取证和证明上有不妥之处。把签订合同过程中的电子文件划定到《合同法》 规定的“书面形式”固然可以, 但是电子合同只有通过电子签名才有效, 电子签名必须通过加密解密才能进行, 如果取证时将电子合同打印到纸上, 那么合同成立与否的认证方法就会发生根本的改变, 电子签名也没有任何意义了。因此, 电子证据也不宜归入书证。

三、电子证据应当作为一种独立的证据类型

笔者认为证据分类的依据不是证据的外在形式, 把电子证据归入现有七种证据中的某种或者几种的观点都是有失偏颇的。举例说明之, 如果有一封书信反映了案件真实情况, 显然书信可以作为证据材料。那么此时的书信究竟属于书证还是物证呢?显然还难以定论。因为如果是需要获取书信里面所描述的信息来确定案件真相的时候, 书信是书证;如果需要鉴定书信的笔迹来确定该书信究竟为何人所写, 以此来获取和案件有关的信息的话, 那么书信是物证。从中可以看出, 同样是一封书信, 有时候作为书证来处理, 有时候作为物证来处理, 也就是说证据的外在形式并不能作为证据分类的依据。同样, 我们不能因为电子证据在形式方面与传统七种证据类型存在某种相似而把电子证据分别归入现有七种证据中的某一种或者某几种。 那么, 证据类型划分的依据究竟是什么呢?笔者认为, 证据类型划分的依据是证据材料自身的不同属性以及立法对于不同属性的证据材料的不同需要。换句话说, 证据类型的划分标准是一个主客观相统一的概念, 客观方面在于证据材料自身所拥有的属性, 主观方面在于立法者对于不同属性的证据材料有不同的要求。还是以上述书信为例, 当该书信的内容在证明过程中毫无价值, 但是该书信的笔迹却可能为证明过程提供某种可靠信息的时候, 该书信应当是物证, 而非书证。一旦该书信被归入物证, 则该书信必须遵从有关物证的特殊规则。从这个角度来看, 电子证据自身的属性有特殊性, 与传统的证据类型大相径庭, 同时立法者对于电子证据也有着特殊的需求。我们生活在这个电子信息化时代, 用电子证据作为证明案件真实情况的唯一证据在审判实践中频频出现, 因此确定电子证据独立的法律地位迫在眉睫。只有确立起电子证据自身统一的收集、审查判断规则, 才能为电子商务的法律调整提供一个完整的法律平台;只有确定了电子证据独立的证据地位, 电子证据“一证定案”的作用才能得到切实的发挥。

参考文献

[1].刘伯聪.计算机证据与计算机审计技术[J].政法学刊

[2].张楚.电子商务法初论[M].北京:中国政法大学出版社

[3].陈光中, 徐静村.刑事诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社

论证据的法律性 篇3

关键词：电子文件；法律凭证性；法律效力；实现障碍

电子文件是通过调用储存在磁盘中的文件信息利用显示在电脑显示屏上的文字来表现，其存储介质是电脑硬盘或软件磁性介质。因此，与传统书面文件相比，电子文件有一定的不稳定性，加之一些来自外界的对计算机网络的干扰，都可能造成它的丢失、损坏和更改。在诸多研究电子文件法律效力的文章里，我们看到，作者都把电子文件的法律凭证性與电子文件的法律效力混为一谈。其实，电子文件的法律凭证性与电子文件的法律效力是两个不同的概念，应该加以必要的区分。

（1）电子文件的法律凭证性。讨论电子文件是否具有法律凭证性，即指电子文件在司法过程中能否用以作为证据、发挥凭证性作用来认定事实的特性和能力。电子文件虽然是计算机技术和现代办公发展下的产物，但其在本质上与传统纸质文件一样。电子文件应该和纸质文件一样具有法律凭证性，这是国际社会和国内学者近年来趋于公认的观点，笔者亦赞同这一说法。

（2）电子文件的法律效力。在传统上，法律效力是指法律规范的生效范围。即法律规范对什么人、在什么地方，和什么时间产生效力。法律效力强调“法律和法律文件的约束力，通过国家权力赋予法律以效力，是国家意志而不是个人意志的体现[4]。”由此不难看出，“法律效力”是根据国家的权力获得或丧失的。既然如此，讨论电子文件的法律效力时，更多地需要考虑其是否具备法律赋予的约束力。理论上，电子文件具有不可争辩的法律效力，但是实际生活中，电子文件因其不同的信息载体及信息记录方式而难以确定信息的原始纪录性，故其存在易出错、易丢失和易破坏等问题，从而使得法律效力的确认工作难以进行，致使其在司法过程中难以接受为证据，这也许就是至今国内外法律仍未明确规定电子文件可作为法律证据的原因所在。不过我们知道任何技术都是在不断进步的，如果我们通过一定的技术手段与法律法规手段的结合来保证电子文件的原始纪录性，当可以保证电子文件信息具有依据凭证作用而具有法律效力。

电子文件的凭证作用表现之一就是它的法律效力问题。由于电子文件原始性界定困难，极易引起人们对电子文件的法律凭证作用产生怀疑。电子文件的法律效力的确立，需要解决两个基本问题：首先，要依靠科技真正攻克电子文件原始性的界定关[5]，这是解决电子文件法律效力问题的基础。其次，要加强立法工作，从法律上明确电子文件的凭证作用及法律效力，做到有法可依，这是解决电子文件法律效力问题的法律依据。

根据我国现有法律规定，证据是能够证明某一特征事实的真实存在的一切事实，它具有客观性（也称真实性）、关联性、合法性等三个基本特征。因此，文件是否具有证据价值，就取决于这三个特征。

（1）电子文件的客观性。电子文件是各机关、团体、企事业单位在运用电子计算机或者网络设备进行事物处理过程中形成的真实历史记录，只是在记录内容的信息载体上发生了变化。现代信息技术的发展，使得电子文件的内容不易为人修改，从而确保了电子文件的客观真实性。

（2）电子文件的关联性。电子文件的关联性是通过电子文件的背景信息和结构信息表达出来的。普通的纸质文件本身已经包含了背景信息，如机关的印章、签名等本身就包含在文件载体上。而电子文件的背景信息指伴随着电子文件的生成和运作过程产生的人员和机构等方面的信息，其客观地反映了电子文件与事务之间的关联性。只要电子文件的保管者能妥善地管理好背景信息，那么电子文件的关联性就有了可靠的保障。

（3）电子文件的合法性。电子文件的合法性可以通过建立健全电子文件的收集、保全和审查制度来实现。如通过严格的审查制度来确保电子文件来源的合法性与真实性，通过建立安全可靠的计算机信息处理系统来确保电子文件不被非法用户修改甚至销毁。可见电子文件的合法性也是可以得到保障的。

纸质文件所具有的客观性、关联性、合法性特点，电子文件同样也可以具备，这就构成了电子文件法律凭证的基本理论依据。

电子文件的法律效力主要是指电子文件作为证据在法律上的证明力。然而，证明力的强弱本身就是一个相对的概念，有不确定性性。尽管我们不能机械地将某一类证据归属于证明力强的证据，而将另一类证据归属于证明力弱的证据，但是证据证明力强弱之分确有规律可循，例如历史档案、历史物证都有强大的无可争辩的证明力。我认为，讨论证据的法律效力应该从证据的客观真实和法律真实方面来看，客观真实是指在意识之外，不依赖于主观意识而存在的事物和状态，而法律真实则是指法学家根据诉讼规律、证据规则对客观世界的一种认识。法律真实和客观真实之间是有距离的。从以上所述的档案学界对档案的本质属性所做的研究，我们可以发现，档案本身的特性与作为法律证据所应具有的“书面”“原件”“存档”等要求的高度吻合，使档案作为证据时能够达到法律真实与客观真实的高度统一。这也正是在法律诉讼中，原始档案具有无可争辩的法律效力，而电子文件的法律效力尚存争议的关键。如果我们能证明电子文件的法律真实和客观真实具有高度的统一，那么电子文件就确实有和档案一样的法律效力，但是目前关于这方面的研究尚未达到成熟的地步。

以下几个当面成为影响电子文件证据性的重要因素：

（1）来自传统档案学观念的影响。档案学理论将档案的价值基于其原始性，原始性是档案区别于其他资料的本质属性，人们往往习惯用“原件、原本、原稿”来强调档案这个概念。而电子文件不具备白纸黑字的直观性，因此，如果继续拘泥于“原件”的概念，必然会阻碍人们对电子文件价值的认识和利用，这是电子文件法律凭据效力难以确定的障碍之一。

（2）电子文件的不完善管理易导致电子文件证据性的丢失。第一，电子文件本身所具有的数据易消失性、非安全性、易改动性、易出错性和对电子计算机系统设备的依赖性等特点，使得电子文件的安全保管和维护有一定的难度，从而使电子文件容易丢失其真实性和证据性。第二，电子文件管理理论与实践的不成熟，使得外界对电子文件证据性的维护难以放心虽然国外对电子文件的研究起步比较早，但目前仍然缺乏统一的电子文件管理国际标准。

当然，我衷心希望，科技和网络的发展最终将弥补其自身的缺陷，使电子证据成为证据王国中的“后起之秀”。

【参考文献】

[1]赵雪.电子文件法律效力认识的几个误区[J].湖北档案，2002（07）：4

[2]董杜骄.电子证据研究的认知起点[J].技进步与对策，2003（02）：14

[3]于海防.数字证据的程序法定位——技术、经济视角的法律分析[J].法律科学，2002（01）：2-7

论证据的法律性 篇4

◇ 周立新

被告承担举证责任是行政诉讼制度的基本原则，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，将面临败诉的后果。作为被告的行政机关，在诉讼中大多数情况下都能依法提供作出具体行政行为的证据和依据，以维护行政机关依法行政的权威和形象。但实践中有时会出现以下两类情况：一是无论行政行为相对人还是第三人诉诸法院后，矛盾进一步公开和激化，在当前信访环境下，被告为回避矛盾，不提供证据，把最终处理纠纷的责任推给法院；二是由于行政机关内部人员变动，人为的利益取向发生变化，出于私利，偏袒与行政行为有利害关系的一方，想通过在诉讼中不提供或者无正当理由逾期提供证据方式达到撤销或确认原先自己作出的合法行政行为无效、违法的目的，以便最终不履行。由此可见，被告在这两类情况中，主观方面都存在恶意，即都为不正当目的而为之。

此时如果适用现有规则，被告必然败诉。这样的判决虽然具有程序法律依据，但其在实体方面存在严重的不合理。因为被诉合法的行政行为，因被撤销或者确认违法、无效而不能执行或延续下去，进而其所确认的权利或利益将被终止或失去保障。并且这一结果势必要由与被诉行政行为有利害关系的第三人承担，即使上诉或申诉，也会因被告恶意不提供、逾期提供证据而被驳回，失去有效的程序救济。同时人民法院的审判工作表面上制约了被告这种怠于举证行为，使其承担了败诉的结果，但无形中却被被告利用、牵着走，实质上纵容了被告不正当的行为，失去了维护和监督行政机关依法行使行政职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益的意义，牺牲了司法公正和公权力的形象。另外，因此诉讼，权利或利益受到损害的第三人必定要经过再审、信访等程序和途径寻求解决问题，势必造成司法资源、社会管理资源的浪费和当事人的诉累。

现行行政诉讼法设计被告负举证责任的刚性，由于实践的复杂性，需要立法或者司法解释予以补救、完善。对此暴露出的问题，各方面已经意识到，2009年12月《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第八条规定的对被告怠于举证的处理方式内容，就是针对现行举证规则“不适应性”在授益行政行为方面暴露非常明显的行政许可案件审理所进行的补救，同时对于登记、确认案件的审理亦有参照适用的价值。这一努力，对于现行举证规则的“不适应性”起到了积极应对、完善作用。但也应看到，上述的“不适应性”在有些情形下，在侵益行政行为的审理中也会出现。因为，侵益行政行为一旦涉及三方关系及第三人利益时，如各类行政处罚中的受害人，此时被告败诉的不利后果同样会波及第三方利益，即行政处罚中隐含的第三人应获得法律保护的权利和利益将失去保障，后续民事损害赔偿的前提和依据亦不复存在。因此，仍有必要通过立法或司法解释对现有举证规则进一步完善，作出原则性的例外规定处理，才能对各类案件中被告恶意不提供、逾期提供证据的行为起到实质的规制和约束，才能使第三人的权利得到有效的程序救济、减少诉累。为此，具体建议：

1．在证据章节里，增加“被告恶意不提供、逾期提供证据的，与被诉行政行为有利害关系的第三人可以向人民法院提供；第三人对无法提供的证据，可以申请人民法院调取；人民法院在当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求”的内容。

2．为避免诉讼进展方向被被告恶意阻碍、牵着走，应在适用中止诉讼的情形中增加“有证据初步证明、表明被告恶意不提供证据的，但第三人无法提供证据证明被诉行政行为是否合法或者根据第三人提供的证据无法判断被诉行政行为是否合法，并且人民法院暂时难以取得被诉行政行为是否合法证据的情况下”的内容；同时规定“在此情形下，人民法院应向被告的上级机关或者监察、人事、纪检机关提出司法建议，建议根据有关规定进行处理”，以督促其履行提供证据的义务。

3．针对这种妨害诉讼行为的属性，亦应当对被告单位采取制裁措施，使其承担拒不举证的责任。在适用妨碍诉讼的强制措施的情形或行为应增加“有证据初步证明、表明被告恶意不提供、逾期提供证据的；有证据初步证明、表明被告恶意不提供证据的，在人民法院调取证据情况下仍然拒绝提供，致使被诉行政行为是否合法、有效难以作出判断，案件中止审理的”；同时规定“在此情形下，对被诉行政机关的直接责任人员和相关负责人可以合并适用罚款和拘留”的内容。

论数字证据的论文 篇5

[摘 要] 基于证据在程序中的重要地位以及证据与社会发展息息相关的紧密关联，要促进程序法在数字时代的发展，首先要研究的便是数字技术对包括民事、行政、刑事证据在内的程序证据制度的影响，论 数 字 证 据论文。使用“计算机证据”、“电子证据”概念并不能科学的归纳出这种证据的内涵，而“数字证据”概念则更符合其之本质特征。在证据类型上，数字证据与书证、视听资料等已有证据类型颇不相同，是一种新的独立的证据类型，并且，在证据规则上，数字证据具有与其数字技术特性相应的新规则。

[关键词] 数字化;数字证据;视听资料;书证 ;数字证据规则

STUDY ON THE DIGITAL EVIDENCE

YU Hai-fang ，JIANG Feng-ge

(Law school of Yantai university, Yantai Shandon, 264005)

Abstract： In order to accelerate the development of the procedural law, we should study the effects of digital technology on the system of evidence. As for the concept, digital evidence should be adopted , instead of computer evidence or electronic evidence; as for the sort of evidence, digital evidence should be a new sort of evidence through the comparison with documentary evidence and audio-visual reference material. As for the rules, there must be some special rules for digital evidence. When do some research on the new problems as a result of hi-technology, we should connect the technological characters of it and the feature of it.

Key words： digitalization; digital evidence; documentary evidence; audio-visual reference material ;rules of evidence

[中图分类号] D 925.1 [文献标识码] A

具有相辅相承关系的自然科学与人文社会科学是人类文明不可分割的整体，自然科学成就以及其所积累起来的大量实证科学知识，为社会科学提供新的思维方式与研究方法，而社会科学不仅要思考具体社会关系中人与人的关系问题，还要回答自然科学发展中出现的一系列制度层面和道德层面的问题，法学论文《论 数 字 证 据论文》。包括法律在内的社会科学往往随着自然科学的发展，在对自然科学所引导的社会关系进行调整的同时获得了自身的进一步发展与完善。从法律纵向发展历史来看，每次重大技术进步都会在刺激生产力飞跃提升的同时促进法律进步，工业革命时代如此，当前以数字技术为主导技术的信息革命时代也是如此。数字技术推促环境迅速发展、改变，使法律不得不正面回答其所提出的问题。在这个过程中，首先进行的一般是实体法的扩展与新创，随之而来的则是程序法的映射修正。但是由于目前研究正处于伊使状态，许多问题并没有得到有效解决。

简论刑事错案中的证据问题 篇6

论文摘要近年来，随着云南杜培武、湖北佘祥林、河南赵作海、浙江张氏叔侄等刑事错案频频爆出，不断吸引公众眼球，刑事司法体制和制度不断遭受质疑。刑事错案不但让真正的罪犯逃离法律的制裁，也给蒙冤者造成难以弥补的伤害。重则人头落地，轻则让当事人及其家属的社会活动处处受限。一系列冤案昭雪反映了中国司法人权保护进步，但刑事错案在一定程度上也动摇了司法公信力，造成的影响不可低估，尤其刑事错案中的证据问题值得我们深思和警惕。

论文关键词 刑事错案 证据问题 刑事司法体制

一、错案发生存在制度性根源

概览近年来的刑事错案，错案发生的过程具有相似性因素。

一是“命案必破”的理念根深蒂固。“命案必破”体现了我国司法机关对人的生命权的尊重和保障，表明的是对待命案的态度和侦破命案的决心。当破案率与警方的工作成绩考核严密挂钩时，“命案必破”这一指挥棒就很可能扭曲成片面追求破案率的功利目标。在刑事司法实践中，随着证据的灭失，人的认识能力的有限，有的案件永远都可能是“悬案”，“命案必破”是超出实践范畴的。

二是理念上的有罪推定和疑罪从轻。刑事错案流水线生产过程中存在一个简单的逻辑，公安机关先获得一些线索，迅速根据线索锁定犯罪嫌疑人，根据线索推定其有罪，在有罪推定下可能采取刑讯逼供、暴力取证等补充证据。检察机关、审判机关分别在移送起诉和判决时没有合理排除非法证据，最终造成刑事错案。在有罪推定和疑罪从轻的理念指导下，刑事错案流水线生产过程中出现的仅采信有利于定罪的证据、孤证定案、排查范围过窄等就完全可以理解。

三是每个冤假错案的造成基本上与刑讯逼供有关。强调和要求“命案必破”，坚持有罪推定和疑罪从轻的理念，侦查人员基于办案压力，此时若在“口供至上”思维的指引下，则会导致一些侦查人员违反司法规律，甚至采取刑讯逼供、诱供等行为，从而导致冤假错案件发生。从云南杜培武案、湖北佘祥林案以及聂树斌案等等都是刑讯逼供造成的。

二、错案发现具有偶然性、被动性

纵览近年来的刑事错案的发现过程，具有两个特点：一是发现的过程具有偶然性。错案的发现，许多情况是因为杀人案件中的亡者归来，表明案件的证据链上出现了严重问题，如佘祥林案、赵作海案，或是杀人真凶出现，如聂树斌案、杜培武案、张氏叔侄案。二是发现的过程具有被动性。审判监督程序对于近年来曝光的刑事错案的纠正未能发挥预期的功能，错案是在真凶出现或者亡者归来后才被动发现，司法机关对案件进行重审而予以纠正的；在上诉和以往的再审过程中，对证据的审查、核实都未能排除疑点，阻止冤案的发生。

三、错案最终都表现为证据审查所存在的问题

在中国刑事错案证据排除所存在的两种缺陷：一是应当予以排除却未能排除。二是应当予以采纳却轻易加以排除。

在中国刑事错案的证据问题，具体表现为以下几点：

一是重口供，轻物证。我国的诉讼证明方式大多数还是以口供为中心，侦查讯问过程中，长期深受重口供轻物证、重打轻保护、重实体轻程序，以及有罪推定等传统思想影响，先入为主，强迫行为人自证其罪，整个诉讼证明活动基本上都是围绕犯罪嫌疑人、被告人的口供来进行的，以供促证。实物证据客观性较强，对遗留在犯罪现场的痕迹、物品、尸体等实物证据，却未尽可能采用科技手段进行鉴定分析，获取尽可能充分和精确的案件信息。一些办案人员却往往凭借主观推测，根据有罪推定，对遗留在犯罪现场的痕迹、物品、尸体等实物证据则不太重视。

二是现场辨认频频出错。在刑事错案中或多或少存在着辨认不规范问题，如同时辨认、辨认物数目不符合规定、用指认取代辨认等等。一是辨认物品存在瑕疵，特别是尸源的辨认。尸源的确认往往是侦查的第一步，在著名的滕兴善、佘祥林、赵作海案中，在尸源辨认上都出现了问题，这三宗案件中发现的死者均是高度腐败、无法辨认，特别是赵作海案发现的还是一具无头尸体。二是对人的辨认存在瑕疵。辨认程序存在侦查人员违规操作的问题，成为导致错案发生的隐患。如将犯罪嫌疑人单独提供给辨认人辨认，违反混杂辨认规则，具有较大的暗示性。如云南王树红强奸案、黑龙江赵宝宏强奸案都属于此种情况。如违反单独辨认规则，让多个辨认人同时辨认同一被辨认对象。如湖北张海生强奸案中，警察让四个小学生同时辨认张海生，严重违反了单独辨认规则。三是现场辨认存在瑕疵。在刑事错案中，通过以供促证的模式，办案人员找到严密的“证据链”，在指认现场前，办案人员已引诱、暗示甚至直接告知犯罪嫌疑人现场的基本情况和细节。到了现场，犯罪嫌疑人只不过依样画葫芦，如佘祥林在指认现场前已经在办案人员的讲解下仿画了“行走路线图”；王树红在指认现场时按照侦查人员的事先交代供述了“作案细节”。这使得案件中的有罪证据看似能够相互印证，实则降低了检察院和法院办案人员发现证据之间矛盾的可能性，从而为产生错案埋下了祸根。

三是刑讯逼供屡禁不止。杜培武、佘祥林、赵作海、马廷新、张氏叔侄等刑事错案中，每个冤假错案里面都有刑讯逼供的影子。杜培武遭受了长达31个昼夜的刑讯逼供，最终扛不住了只好承认自己杀人。佘祥林遭受了长达10天11夜的刑讯逼供，结果违心承认杀人。王树红经鉴定，为七级伤残。刑讯的手段极为残忍，包括不让睡觉、毒打、呛水、蹲马步等，实践中还出现了利用狱侦线人刑讯逼供。如张氏叔侄强奸案中，张辉的狱友犯袁连芳书面证言证实，张辉曾向他详述了强奸的作案经过，但实际情况是袁连芳多次逼供诱供，张氏叔侄是按照他的指示抄写了杀人过程。刑讯逼供常常伴随着暴力取证，如赵作海案中有2名证人证实被暴力取证，这2名证人证言最终被采信。刑讯逼供严重践踏诉讼参与人的人权，极大地损害司法公信力。

四、合理运用证据避免刑事错案

一是严格证明标准，排除非法证据。严格刑事案件特别是死刑案件证明标准，在证明标准上不打折扣，不降要求，守住证据底线，切实做到“证据确实、充分”。如果证据材料有瑕疵的，及时提出补查要求；如果案件主要事实存疑的“问题案

件”绝不姑息迁就。严格遵守最高人民法院、最高人民检察院、公安部等五部门联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对一切以刑讯逼供和以暴力、威胁等非法方法取得的证据坚决予以排除，最大程度上避免犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人被迫作出虚假陈述，从而有利于最大限度地防止冤假错案的发生。

二是正确对待口供，重视实物证据。办案人员轻信口供、依赖口供，尤其如果口供是以刑讯逼供等非法方法获取的，证据链不完整，容易导致冤假错案。避免口供成为冤假错案的隐患，一方面取得口供要合法，禁止刑讯逼供，司法机关一旦发现刑讯逼供取得的口供要坚决依法排除，不能作为有罪的定案根据。另一方面对口供的审查要加强。不仅要防范犯罪嫌疑人、被告人出于趋利避害而隐瞒事实真相或者编造谎言，还要防范犯罪嫌疑人、被告人因刑讯逼供而屈打成招。实物证据客观性强，在处理“命案”时，要重视实物证据。实物证据通常要通过鉴定才能发挥证明作用，鉴定就混杂了鉴定人的主观因素和人为因素，因此必须加强对鉴定意见的审查判断。在司法实践中，要认真贯彻修改后刑诉法关于“鉴定意见”的规定，切实加强对鉴定意见的审查与运用。

论证据的法律性 篇7

一、作为数字化的档案文件也即电子文件, 具有传统纸质文件不同的技术特点, 影响了对其法律效力的确认, 具体体现在如下几方面:第一, 电子文件具有非直观性。计算机内形成的电子文件, 是把可以识别的文字、图像等传输到计算机中转换成数字编码, 并记录到载体上, 其内容是无法凭肉眼识别的, 必须借助计算机硬件将载体上的编码读取出来, 然后转化成可以被视觉识别的形态, 人们才能知晓其内容。第二, 电子文件具有环境依赖性。电子文件的获取、存储、利用都依赖于信息技术的发展, 需要经过格式的转换, 才能被新的系统、设备兼容。第三, 电子文件具有信息与载体的可分离性。电子文件内容存储的位置不是固定的, 是可以变化的, 可以从一个载体转换到另外一个载体, 这样就造成了文件存在被修改、复制、破坏的风险, 使得数字档案作为法律凭证的有效性受到质疑。

二、如何解决数字档案、电子文件的法律效力问题一直是业界研究的重要课题。通过笔者长时间的调查研究, 认为可以从意识和技术两个层面采取一定的措施, 采用相关的技术来解决数字档案以及电子文件的法律效力问题。

从意识层面来说:首先, 我们应该克服认识障碍。人们对于纸质原件的概念十分熟悉, 而对于电子类型的文件、档案, 由于它们所具备的数字化的特点违背了人们的思维定势, 从而引起人们对其原始性、可靠性的怀疑。但是我们必须认识到, 数字技术的飞速发展已是当下不可阻挡的趋势, 数字文件代替纸质文件在社会生活中的作用以及取代传统纸质文件, 形成无纸化办公也是大势所趋。其次, 增强管理机制。建立并执行一套合理、严密、科学的管理制度, 消除每一环节信息失真的隐患, 是维护电子文件原始性保证其法律效力的重要措施[2]20。最后, 依靠立法的有效保障。电子文件的发展已经成为时代发展的潮流, 文件 (档案) 立法必须适应这一变化。虽然从国际到国内都产生了一系列相关的法律法规来规范和保障电子文件的有效性。但是电子文件立法严重落后于电子文件发展的客观要求也是不争的事实, 因此, 应当加强这方面的立法工作。从技术层面来说, 目前数据隐藏技术、数据加密技术、数字签名技术和数字摘要技术等都得到了广泛应用, 以确保电子文件的原始性、真实性、完整性以及有效性。

三、重庆邮电大学数字档案系统的建设是基于数字校园环境的信息系统开发, 目的是建设服务学校档案信息的数字化专业平台, 不仅要解决本地的档案信息服务, 而且还要实现异地远程的档案信息服务。在远程信息服务的过程中, 我们的服务对象获取的是电子文件形式的档案, 在这个过程中就会涉及到电子文件、数字档案的法律效力问题, 如何保证系统提供的电子档案具备真实性、完整性、有效性是一个亟待解决的问题。基于此, 我们充分利用理论和技术相结合的办法来解决电子文件、数字档案远程利用过程中的法律效力问题。理论上采用电子证据保全的方法, 所谓电子证据保全即是指在一般证据保全基础上进行的, 证据保全是指人民法院依其职权或者根据当事人的申请, 根据法定程序, 在证据有可能灭失或者以后难以取得的情况下, 采取科学的技术方法手段, 对证据进行固定和保护的制度[3]107。所以, 电子证据保全是指对以电子形式存在的, 能够作为证据证明有关事实的一切材料及其派生物的固定和保护制度。重庆邮电大学数字档案系统所提供的远程异地电子档案利用依托于重庆邮电大学法学院建成的电子保全认证中心。该中心已获中央与地方共建项目400万元资助, 建成了集电子数据收集、分析、取证和保全功能于一体的电子保全认证系统, 该系统能够有效、安全地对各种形式的电子文件进行保全认证, 并且于重庆市各级法院以及北京部分法院进行试点, 其司法有效性得到了验证;该系统作为具有公信力和权威性的第三方为数字档案的法律效力提供了真实的, 可靠的理论保障。在技术上采用数字摘要技术, 也称作安全Hash编码法。应用单向Hash函数对文件中若干重要元素进行某种变换运算得到固定长度的摘要码, 并在传输信息时将之加入文件一同发送给接收方, 接收方收到文件后, 用相同的方法进行变换运算, 若得到的结果与发送来的摘要码相同, 则可断定文件未被篡改, 反之亦然, 它可以产生信息的数字“指纹”, 以确保数据信息未被修改或变化, 保证信息的完整性不被破坏[3]108。

具体的实现方式是通过将档案信息系统与法学院司法鉴定中心电子证据保全系统提供的数据接口, 进行对接。首先由档案系统上传载有用户信息特征的Hash值到电子证据保全系统, 保全系统再应用混沌分组密码对电子文件进行保密, 采用分片Hashing技术保证电子文件的完整性, 利用数字签名标准DSS防止通信双方相互欺骗或抵赖, 通过算法的运算, 保证证据的原生态。然后由保全系统反馈给档案系统经过运算加密后的、保存用户信息特征的电子戳文件。最后再由档案系统将电子原文件与电子戳文件传送给用户使用。用户在使用的过程中, 如果对该文件的真实性完整性怀有任何疑问, 可以登录重庆邮电大学司法鉴定中心的官方网站, 上传电子原文件与电子戳文件进行验证。保全系统会通过运算对比电子文件的Hash值, 如果电子原文件的任何信息被修改或变化, 那么Hash值将会匹配不成功, 系统会提示该文件与原文件不符。

档案信息系统利用电子证据保全系统, 为用户提供远程异地信息服务, 既提升了档案系统的服务层次, 方便用户使用, 又利用第三方权威机构提供的电子证据保全对电子文件、电子档案的法律效力进行保障, 让用户摆脱纸质文件的束缚, 可以利用方便、实时的电子文件、电子档案, 同时电子档案文件还具有真实性、完整性以及法律有效性。这在国内高校和档案利用部门中都属于领先的探索。

四、数字档案 (电子文件) 的法律效力是档案学研究的一个热题, 国内外专家、学者从法律、管理和技术等方面对电子文件的法律效力的保障进行了广泛的探索研究。目前, 较少有理论和实践相结合。浙江省打造的浙江电子文件和数字档案登记备份中心是较成功的案例, 保障了电子文件和数字档案的信息安全, 而利用保全认证来解决数字档案异地远程利用的法律效力, 目前国内尚处于空白状态。重庆邮电大学自主研发的“电子证据保全系统”能够有效、安全地对各种新式的电子文件进行保全, 该系统已经在重庆市各级法院及北京部分法院进行试点, 其司法有效性得到充分保障, 基于“电子证据保全系统”的档案系统远程利用解决方案不管是从理论上还是技术上都得到了充分的支撑。但是, 作为一项全新的探索项目, 虽然理论和现实意义上获得了重大的突破, 在具体的实现环节和流程上仍然还有许多的不足。笔者认为在以下方面还可以有进一步的发展, 首先是在电子档案文件的传送环节, 应该尽可能地减少人为的操作, 因为一旦有人工介入, 就无法避免外在因素对信息真实性的干扰。其次是在电子档案通过保全认证之后的反馈信息, 可以将原文件和加密后的电子戳文件做更加紧密的结合, 这样可以更有效的防止对文件进行篡改和变动。然后, 对保全认证的结果验证方式, 都可以结合用户需求和技术手段探索更加科学、严谨、适用的方法。

摘要：档案是过去和现在组织及个人在各项活动形成的不同形式的历史记录, 具有重要的凭证和信息作用。本文以重庆邮电大学数字档案系统建设为背景, 引入保全认证系统有效解决数字档案远程异地利用中的法律效力问题。

关键词：数字档案,电子文件,保全认证

参考文献

[1]阎文华.对档案数字化工作的几点认识[J].黑龙江档案, 2012 (3) .

[2]嵇凤云.电子文件的法律效力探析[J].法律文献信息与研究, 2003 (4) .

电子文件法律证据效力问题探讨 篇8

【关键词】 电子文件； 法律证据效力； 影响因素； 保障措施

伴随着计算机的产生及应用，人们的生产生活方式发生了翻天覆地的变化，大量的电子文件产生并得以广泛应用，以往的飞鸽传书逐为现在的e-mail所取代，传统的贸易也开始向电子商务发展，人们无时无刻享受着计算机电子文件带来的便利。然而，人们也遭遇到了前所未有的法律难题。电子邮件能否像传统书信一样可作为法律证据？享有版权的电子纹件在网络上任意传播是否侵权？这些问题的出现实际上就是电子纹件法律效力问题。

一、电子文件具有法律证据效力的基本条件

目前，世界上绝大多数国家都承认电子纹件具有法律证据作用，我国也不例外。2004年8月28日我国首部真正意义的信息化法律《电子签名法》颁行，为电子纹件具有法律证据作用奠定了可靠的法律基础。该法规定了电子签名具有与手写签字或盖章同等的法律效力，其生成的电子纹件与书面文书一样具有同等的法律效力。但是有了法律的保障，并不意味着电子文件就当然具有相关的法律证据效力。电子纹件的法律证据效力还需以其具有客观性、相关性、合法性三个基本证据特征为基础。

1、电子文件的客观实践性

真实性是保证电子纹件行政有效性和法律证据性的基础，是电子纹件反映历史原貌，构成社会价值，得以作为社会记忆长久保存的前提。电子纹件在作为证据材料时，需引述文件的内容，出示有关影像，播放声音和镜头等，这些是法律引为证据的实质内容，倘若这些内容失真，电子文件所记载的就无法客观地反映其原始的面貌，也失去了其原本具有的价值，其法律证据作用就更无从谈起。

2、电子文件的相关性

电子文件必须与所发生的案件的待证事实具有直接或间接的关系，才能作为证据材料，发挥其效力，电子文件的证据相关性说明了电子纹件作为法律证据资料的根本条件，这是电子文件的证据相关性。因为如果电子文件与所发生案件的待证事实完全风马牛不相及，那么不管电子文件的内容多么真实、可靠和完整，它也不能作为呈堂证供，其自然也就没有了相关的法律证据效力了。

3、电子纹件的合法性

电子文件作为证据材料的取证程序须具有合法性，也是电子文件具备法律证据效力的客观要求，这是法律证据的普遍要求。因为一份电子文件证据材料的取证若本身就违法，那它又何能作为证据材料来使用呢，更谈不上法律证据效力的问题了。这也客观上要求法定人员须严格按照法律规定的程序办事，不能利用职权采取不正当的手法获取信息，以确保电子文件证据材料的来源合法。

二、电子文件法律证据效力的影响因素

虽然我国法律承认电子文件可被采纳为法律证据，但与传统的纸质文件相比，电子文件易被篡改、被伪造，且修改后几乎不留痕迹。所以当电子文件作为证据提出后，人们普遍会对其真实性感到怀疑，而人们感到怀疑主要基于以下三个方面。

1、法律因素

虽然电子文件可作为法律证据得到了广泛的认可，并有相关的专门法出台，如《电子签名法》，但从整体上来说，我国电子文件的立法严重落后于电子文件的客观要求。由于《电子签名法》适用范围有所限制，因此把电子文件作为视听资料类证据还是其主要的法律依据，但是法律中并没有明确视听资料的定义、分类及审查方式和标准，在视听资料未明确规定而把电子文件列入其中有失妥当。另外，《档案法》及国家相关法规对电子文件的法律地位、技术标准也没有明确规定，给人们留下电子文件没有法律保障的印象，使得人们在利用电子文件时信心不足，造成一定的损失。

2、管理因素

我国至今还没有形成一整套完善的电子纹件管理方法，与其相配套的管理规范和标准也都还在慢慢逐步制定和探索之中。目前有关单位已经制定了《电子文件归档与电子档案管理规范》技术标准。但这也只是一个开端而已，相对于国外先进的管理理论与管理设施，我国在探索电子文件管理方法的道路上，还有很长的一段路要走。

3、技术因素

电子文件从生成到发挥总用都需借助于计算机系统才能实现，其正常的运作、管理都是建立在一套标准化体系之上的。要确保一份文件的可读性，我们须保留老系统，或者进行系统之间的转换、迁移工作，对系统的强烈依赖性是制约电子文件法律效力的重要因素。

同时，电子文件存储介质的物理寿命相对较短，材料的氧化、变质和磁场的影响很容易破坏磁介质上存储的数据，加上电子信息技术的发展，新的信息编码方案、系统软件的不断出现和计算机网络的不安全性都可能对信息的稳定性产生了巨大的冲击，影响电子文件法律效力发挥。

三、为电子文件的法律效力依据提供保障措施

如同以上分析，电子文件的法律证据效力受到各方面因素的影响，为了维护其效力，我们也应从各方面下手，为其提供保障。

1、加快立法，從根本上确立电子文件的法律依据

目前，我国电子文件立法相对落后，相关法律法规还极不健全，我们应当首先加强电子文件的立法，加快在《档案法》及国家相关法规中对电子文件的法律地位、技术标准进行明确。一方面，我们要把电子文件从视听资料证据类中分离出来，作为一类独立的证据种类加以规定，从而解决电子文件的法律地位问题，以充分发挥电子文件的法律证据效力。另一方面，要制定有关电子文件的技术标准及保管要求，对于大部分非机密、定期保存的电子文件，可利用纯电子文件管理的方式，解决用“双轨制”保存电子文件带来的麻烦；并统一规范电子文件的格式，便于电子文件有效性的确认，保证电子文件的真实性与完整性。

2、建立电子纹件的全过程管理体系和管理制度、培养管理人才

除了拥有完善的信息安全技术外，我们还应建立一个完整的管理体系，对电子文件的整个生命周期进行全过程管理。全过程管理是一种全面的管理，涉及管理规则以及质量要求。电子文件的流程、为真正实现电子文件的全过程管理，我们要建立一个涵盖电子文件全部管理活动的目标体系、程序体系和技术方法体系。为了保障电子文件的真实可靠性，我们还要加强电子文件管理的制度建设，建立一系列保管及使用电子文件的法规标准，规范各部门各电子文件的管理和归档。针对我国电子文件管理人才匮乏的现状，我们应积极鼓励广大档案工作者从事电子文件的研究工作，探索电子文件的内在规律，壮大电子文件的科研力量并结合我国实际，建立科学的管理机制。

3、加强技术改革，确保电子文件的真实完整性

技术革新是保证电子文件真实可靠性最有效、最直接的方法，我们可以通过各种技术控制措施，保障电子文件的法律证据效力。针对电子文件的系统依赖性，我们在开发新的系统时，应尽量扩大其兼容性，保证旧系统生成的文件在新系统中可完整无误地读出；对于重要的电子文件，最好是移交数字档案馆保管或保留一份纸质档案并有主管人员的签名确认。而对电子文件易修改而不被察觉的特点，我们要加强对计算机系统的科学設计，凡是在计算机上进行的操作，都有相应的不可更改的内容及时间记录，确保该记录检查电子文件的真实性；或者利用一次数字签证技术或写入式光盘，防止电子文件信息被篡改。

目前 ，我国的电子文件在理论上虽已具备法律证据效力，并有一定的现实依据，但从总体上分析，我国目前还缺乏对电子文件法律证据性的全面的权威的法律规定，而且从技术条件上来看，我国还不够成熟，因此，实际操作过程中，电子文件往往还无法发挥其作用。希望广大档案工作者及有关部门能够切实认识到我国目前电子文件管理运用现状上的尴尬，早日使电子文件发挥其应有的作用。

参考文献：

[1] 刘家真.电子文件管理理论与实践[M].北京：科学出版社，2003

[2] 冯惠玲.电子文件管理教程[M].北京：中国人民大学出版社，2001.

[3] 熊炜.关于电子档案法律效力的思考[J].湖北档案，2005，1.

[4] 陈洪远.如何为确立电子文件的法律凭证作用提供保障[J].湖北档案，2002，12.