浅谈BOT项目及中国BOT的法律问题

浅谈BOT项目及中国BOT的法律问题（共7篇）

浅谈BOT项目及中国BOT的法律问题 篇1

《国际工程管理概论》论文

浅谈BOT项目及中国BOT的法律问题

班 别： 工管07-1 学 号： ** 姓 名： *** 任课老师： 彭 波 浅谈BOT项目及中国BOT的法律问题

摘要：BOT是目前国际上流行的投资合作方式，不断受到我国政府的重视，并将成为我国引进外资投资于基础建设的重要方式。BOT这种投资合作方式在目前的国际投资中发挥着巨大作用，但我国目前调整BOT法律制度不健全，在实际运作中会遇到许多法律障碍。本文从重阐述了就BOT方式立法的必要性，以实现现行法律体系与BOT方式的衔接。

关键词：BOT 法律障碍 特征 专项立法

BOT是英文Build—operate—Transfer的缩写，即建设—运营—移交，是指政府授予私营企业以一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期满时，该基础设施无偿移交给政府。[1] BOT是国际上利用私人资本进行基础设施建设而采取的一种新型融资方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其总理奥扎尔，并首先应用于公共设施的私有化项目。中国现行立法与BOT投资方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我国BOT的立法现状及推行BOT方式存在的障碍，建立完善我国调整BOT方式的法律制度已刻不容缓。

一、BOT方式的产生与发展

BOT投资方式的产生，可以追溯至公元前三世纪罗马法，这在雅典法中有所记载。如当时通行于地中海地域的关于“海商借贷”的规定，[2] 即以海运提单作为抵押的借贷制度的内容。在BOT投资方式下，承包商或发展商自己向银行或其他金融机构借贷。靠项目建成后的收益与该项 目资产的担保得到回报，这种金融借贷性的项目投资与“海商借贷”的规定相类似。二战后，各国加速本国的基础设施建设，发达国家在进行资本与技术的输出过程中，其所采取的合资经营、合作经营等形式受到东道国尤其是发展中国家资金不足的限制。不仅解决了东道国资金困难，完成了东道国的工程项目，也促进了东道国国民经济和科学技术的发展。

二、BOT投资方式特征

（一）BOT项目以东道国政府特许为前提和基础

BOT投资领域一般属于政府垄断经营的范围，外国投资者基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权，如果没有东道国政府特许，外国私人投资根本不可能涉足公共设施等政府专营垄断的领域，也无法筹集到足以支撑项目建设所必需的巨额资金，因此,东道国政府允许外国投资者以BOT方式进入基础设施行业,实质上是东道国政府以特许协议的方式授予外国投资者的特许权,将原本只属于政府的一部分社会管理职能暂时转让给BOT项目公司经营。

（二）BOT项目众多当事方相互关系通过一系列合同进行安排 BOT项目是一个相当复杂的系统工程，法律关系众多，除主体是东道国政府还包括项目筹建集团、项目公司、银行金融机构、经营管理公司等一般主体，它们之间通过签订一系列合同、协议来确立当事方之间的法律关系。BOT的核心是政府特许，外国投资者要进行基础项目投资，首先要获得东道国政府的许可以及在政治上的风险和商业风险等方面的支持和保障，而其表现载体就是特许协议。因此，特许协议构成了BOT法律框架的基础。其他所有合同如贷款、工程承包、经营管理、担保等合同均是以此协议为依据，并为实现其内容服务。[3](P66-68)

（三）当事人法律地位平等，权利、义务基本对等

BOT投资方式下的合同是通过不同方式签订的，有的是由政府通过招 3 标、投标、选择出一个各方面能力都较强的私人企业，然后再与谈判、详细拟定BOT投资协议的条款，无论哪种方式，BOT合同的主体双方都有签约或不签约的自由以及同意或不同意协议中某个条款的自由。

（四）特许权期限届满，BOT项目无偿交给东道国政府

由于在特许权期限内，外国投资者已偿还贷款，回收投资并赚得利润。所以，BOT项目终结时不需要进行清算，而是由东道国政府收回特许权，并全部无偿地收回项目，项目风险全部或大部分由项目公司承担。三、我国BOT方式的立法现状及障碍

我国调整BOT方式的法律主要是对外贸易经济合作部1995年发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》和国家计委、电力部、交通部同年联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》。尽管如此，我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境。

两《通知》有关BOT方式中应否转移项目所有权问题存在冲突，两部规章内部上的冲突会造成实践中的无所适从或各行其是，不利于BOT方式在我国发展。BOT用于我国基础设施项目，而收益形式却为人民币，外商投资者迫切希望东道国政府允许其将当地货币兑换成外汇并可自由汇出境外，我国属于外汇管制的国家，人民币不能自由兑换。如果外汇平衡问题及当地货币汇兑问题不能妥善解决，将会严重挫伤外商的积极性，影响项目经营，阻碍了BOT项目在我国实施。

四、完善我国BOT法律制度的建议

（一）在BOT立法中对国内外投资者做出规定

BOT方式既包括国际BOT方式即吸收外国投资者投资的方式，又包括国内BOT方式即吸收本国投资者投资的方式。我国属于发展中国家，多采用BOT方式中吸取外国资本投资的形式。应在BOT立法中对国内外投 4 资者作出统一规定，但是BOT方式的特殊性使得国内外投资者共同面临着法律障碍。因此，有必要在BOT立法中对国内外投资者遇到的问题作出统一规定，消除国内BOT方式遇到的障碍。

（二）完善BOT方式中我国政府保证中的规定

BOT方式投资于东道国的基础设施建设，对外商投资者有利可图，而它存在超过一般投资方式极大的商业风险和政治风险。我国法律虽未对政府为BOT项目进行保证实行禁止，但现行法律规范的规定较为含混。因此，普遍认为，政府不能对BOT项目提供保证，使得一些外商投资者认为在中国搞BOT项目条件不成熟，影响我国的顺利开展。而从国际实践来看，政府对BOT项目中的保证有两类：一类是对投资回报率等问题所做的商业担保，另一类是政府对项目发起人所做的政策性承诺，我国应采用第二种担保。包括以下内容：对BOT项目保证不实行国有化和征收。保证对BOT项目的外汇兑换，解决项目公司外汇平衡。对投资者给予竞争保护。保证给予投资者一定的优惠政策和鼓励措施等。

（三）专项立法，完善我国BOT法律制度

我国尚未制定有关BOT的法律或法规，因此，我国亟需制定一部关于BOT 投融资方式的专项立法，以规范BOT方式的操作程序和运作方式，实现现行法律体系与BOT方式的衔接，为BOT方式提供良好的法律环境。

1、BOT立法模式选择：许多国家为采用BOT方式相继制定了相关法律，墨西哥还专门修改了宪法，[4] 综观世界各国的BOT立法实践，大致有以下三种模式：（1）由立法机关或行政机关制定BOT专门法；（2）国家不制定BOT统一法，而就具体的BOT项目单项立法（主要体现为地方政府条例和专项政府规章）。（3）不就BOT方式专门立法，而以现行的法律加以规范。[5]我国BOT立法适合采用第一种模式即专项统一立法模式。在立法主体的选择上，目前应当由全国人大及其常委会制定发布单行法 5 律，就BOT方式在我国的共性问题作出规定。

2、BOT立法基本原则和基本内容：BOT立法原则应包括维护国家主权和利益原则，保护投资者合法权益原则，约定必守原则，国民待遇原则和遵守国际公约，遵循国际惯例原则。内容包括：规定BOT方式的准入领域和准入条件；确定BOT项目的审批机构和审批程序；明确特许权的含义；明确规定特许权协议的主要内容；明确规定各方的权利、义务；规定项目公司特殊的股债比例要求范围；规定BOT项目的运作程序；规定BOT的法律适用及争议的解决方式。

综上所述，BOT投资方式有利于缓解东道国急需建设基础设施和资金短缺的矛盾，有利于为东道国培养先进的技术骨干和介绍先进的管理经验，并且也可满足资本输出国输出资本的需要，是一种新型的、有巨大发展潜力的国际投资合作方式。我国应加快立法步伐，注意实践中产生的诸多问题和许多应重视的方面，完善BOT法律。

参考文献：

[1] 余劲松.国际投资法 [M].北京：法律出版社，1997.[2] 韩天森.“BOT”项目工程投资的特征及其法律适用 [J].现代法学, 1998（1）.[3] 慕亚平.国际投资的法律制度 [M].广州：广东人民出版社，1999.[4] Jacques Cook.Infrastructure Project Finance in Latin America.International Business Lawyer,(June)1996.[5] 蔡奕.BOT投资方式若干法律问题探析 [J].现代法学, 2000（6）.6

浅谈BOT项目及中国BOT的法律问题 篇2

BOT模式作为一种典型的特许权经营模式, 也是引进私人投资者参与基础设施建设的新型投融资模式。私有投资者是否参与基础设施建设, 首先考虑的就是是否能够通过取得特许权经营获利。要实现获利就必须关注两个方面的问题:一是项目的投资额与维护费用;二是预期收益。由于建设期与维护期的相对较短, 并且影响投资额与维护费用的相关价格因素在较短时间上相对较为稳定;而预期收益取决于项目特许期内较长时间的外部环境的影响, 由于特许期相对较长, 外部环境的变化相对来说是不稳定的, 即预期收益与投资额和维修费用相比不确定性更大。因此, 影响BOT项目是否盈利最大的不确定性因素就是项目的预期收益。而解决这一问题的关键之一就是:BOT项目产品的价格能否适应外部环境的变化, 也就是说外部环境变化对收益的消极影响能够通过对产品价格的进行合理制定的方式予以抵消。这也就涉及到BOT项目产品的定价问题, 因此本文将围绕该问题进行分析与论述。

一、BOT项目产品定价的研究回顾及实践运用

本文在检索文献后发现, 研究BOT模式的文献较多, 但是涉及到BOT项目产品定价相关的研究较少, 与之相关的主要集中于BOT项目从项目公司角度出发分析价格与公司投资决策的关系、BOT项目产品价格制定的影响因素、BOT项目的资金安排、价格与能否中标之间的关系, 以及项目公司在特许期内调价情况等方面的研究。

然而, 由于BOT项目一般情况下特许期较长, 在特许期内投资者在运营该项目时, 外部环境可能会发生较大的变化, 因此, 为确保能回收投资以及获得收益, BOT项目的产品价格就必须能够适应外部环境的变化。但是从相关文献的梳理和总结可以看出, BOT项目能否调价出现两种情况:第一种是投资者是很难在特许期内获准进行价格调整, 政府为保证经济健康稳定的运行, 希望投资者能够在特许期内稳定价格, 但这将会打击投资者参与BOT项目的积极性;第二种是投资者能够自主调价, 这种情况就为经济的良好健康运行增加了沉重的负担。因此, 有必要针对BOT项目产品的定价问题进行深入研究, 以达到既能确保投资者能够通过参与BOT项目获益, 而又使得BOT项目对整个经济的健康运行做出较大贡献。本文将从该目的出发, 运用博弈论的相关理论与方法, 积极探索BOT项目产品价格的制定机制。

二、BOT项目产品定价的博弈分析

由于BOT项目产品的定价, 既关系到投资者的投资收益, 同时也影响到经济的健康运行。其中, BOT项目对经济的健康运行的影响在现实中主要体现在BOT项目所提供产品或服务是否能够得到目标客户 (消费者) 的广泛认可。由于政府在BOT项目产品的价格制定的过程中是与目标客户或消费者利益目标是一致的, 也就是目标客户或消费者的“议价代言人”。因此, BOT项目产品的定价表面上是投资者与政府之间的博弈, 其实质上是投资者与目标客户之间的博弈。

1、博弈分析模型的构建

由于投资者和目标客户之间的博弈关系中, 目标客户会根据投资者的价格策略来采取行相关的行动, 符合完全信息动态博弈的特点。因此, 本文将根据完全信息动态博弈的相关理论, 并在借鉴相关研究模型的基础上, 分析投资者将会采取的价格策略。

BOT项目投资者是以投资收益最大化为目标, 因此其支付函数为:

其中:UI是指BOT项目投资者的支付函数;QBOT指的是BOT项目所提供的产品和服务的数量;PBOT指的是BOT项目产品的价格;I指投资总额;β是指投资效率或基准收益率;P指的是BOT项目的单位维护费用。

目标客户或消费者的目标是根据BOT项目投资者的价格策略制定行动方案, 以降低其成本, 因此其支付函数为:

其中:UC是指BOT项目产品的目标客户和消费者的支付函数;Q0是目标客户消费选择其他替代产品的数量;QC为该BOT项目建成后, 其他替代产品的消耗量;PBOT指的是BOT项目产品的价格;p0表示目标客户消费选择其他替代产品的价格或单位成本。f (Qi, ti) 表示客户选择某种产品所担负的单位成本, 此项成本包含消耗某种产品的单位成本, 以及选择该项产品或服务所需的其他单位成本。其中, ti表示选择某种产品或服务所需的其他成本的单位价格 (其中i=BOT, 0) 。

因此, Q0[p0+f (Q0, t0) ]表示没有该BOT项目时每年客户所需之处的总成本, 包括其他成本;QBOT[p+f (QBOT, tBOT) ]表示选择BOT项目产品或服务所需的成本;QC[p0+f (QC, t0) 表示在该BOT项目建成运营后, 目标客户或消费者依然选择该替代产品的成本。

2、博弈分析

在下文的论述过程中, 主要针对BOT项目投资者和目标客户或消费者之间的博弈关系进行分析, 并得出BOT产品的最优定价。

本文假设:

目标客户或消费者的最优决策是根据投资者的价格策略来采取相关行动, 降低其成本。因此, 将式 (3) 、 (4) 、 (5) 带入式 (2) 中, 并根据其最优化的一阶条件:整理后可得:

当目标客户或消费者选择该BOT项目所提的产品或服务的数量为式 (6) 所示的最优量时, 则BOT项目投资者的支付函数变为:

式 (7) 最优化的条件为:

因此, 得到BOT项目产品最优的价格就为式 (8) 所示。即就是BOT项目的最优价格制定必须要参考该BOT项目所提供产品或服务的替代产品的价格, 以及该项目的单位维护费用的高低。同时, 还应该考虑到该BOT项目未建成时, 目标客户或消费者消耗替代产品的总数量。

三、研究结论与展望

本文在BOT项目产品的定价过程中, 主要考虑了项目维护的单位价格、BOT项目所提供产品或服务的替代产品的价格, 以及在BOT项目未建成运营时替代产品的消耗总量等因素的影响。因此, 本文是在外部环境中其他因素较为稳定情况下的有限探索。在这种情况下, 本文所得出的最优价格既能确保投资者能够通过参与BOT项目获益, 而又使得BOT项目对整个经济的健康运行做出较大贡献。

当然, 在整个特许期内, 还是有其他影响因素会影响到BOT项目产品的定价, 因此, 在考虑其他相关因素对BOT项目产品的定价的影响将是笔者后续研究的方向之一;同时, 由于投资者若要保证一定的投资回报率, 就必须在特许权期内进行价格调整, 因此, 特许权期内的价格调整机制也是后续研究的方向之一。

参考文献

[1]杨宏伟、何建敏、周晶:在BOT模式下收费道路定价和投资的博弈决策模型[J].中国管理科学, 2003, 11 (2) .

[2]Devapriya KAK, Pretorius F.The economic implications of project finance arrangements for BOO/BOT power projects in Asia[J].Journal of construction research, 2002, 3 (2) .

[3]Yang H, MengQ.Anote on highway pricing and capacity choice in a road network under a build-operate-transfer scheme[J].Transportation research part A, 2002 (36) .

[4]Min C L.Contract design of private infrastruct-ure concessions[D].University of California, Berkeley, 2000.

[5]Tam C M.Build-Operate-Transfer model for infrastructure developments in Asia:reasons for successes and failures[J].International Journal of Project Management, 1999, 17 (6) .

[6]John E S, Isr W.Alternate financing strategies for Build Operate Transfer projects[J].Journal of Construction Engineering and Management, 2003, 129 (2) .

[7]Yeo K T, Tiong R L K.Positive management of differences for risk reduction in BOT projects[J].International Journal of Project Management, 2000, 18 (4) .

浅谈BOT项目及中国BOT的法律问题 篇3

【关键词】 BOT项目 定价 博弈分析

BOT，即Build Operate Transfer的简称与缩写。其实质就是特许权经营，也是一种融投资模式。BOT模式是政府与投资者之间签订相关合约以授予投资者特许权，并且在特许期内投资者负责对项目进行建设、运营和维护，同时在特许期内还享有通过经营获利的权利；在特许期结束后投资者需将该项目无偿移交给政府。由于我国在基础设施建设上长期都是以政府投资为主，这无疑为政府财政添加了沉重的负担。同时，有限的财政资金供给与基础设施建设需求的快速增长相比严重不足，因此BOT模式的引进，为加快基础设施建设步伐以及解决建设基础设施资金供需矛盾有着重要意义。

BOT模式作为一种典型的特许权经营模式，也是引进私人投资者参与基础设施建设的新型投融资模式。私有投资者是否参与基础设施建设，首先考虑的就是是否能够通过取得特许权经营获利。要实现获利就必须关注两个方面的问题：一是项目的投资额与维护费用；二是预期收益。由于建设期与维护期的相对较短，并且影响投资额与维护费用的相关价格因素在较短时间上相对较为稳定；而预期收益取决于项目特许期内较长时间的外部环境的影响，由于特许期相对较长，外部环境的变化相对来说是不稳定的，即预期收益与投资额和维修费用相比不确定性更大。因此，影响BOT项目是否盈利最大的不确定性因素就是项目的预期收益。而解决这一问题的关键之一就是：BOT项目产品的价格能否适应外部环境的变化，也就是说外部环境变化对收益的消极影响能够通过对产品价格的进行合理制定的方式予以抵消。这也就涉及到BOT项目产品的定价问题，因此本文将围绕该问题进行分析与论述。

一、BOT项目产品定价的研究回顾及实践运用

本文在检索文献后发现，研究BOT模式的文献较多，但是涉及到BOT项目产品定价相关的研究较少，与之相关的主要集中于BOT项目从项目公司角度出发分析价格与公司投资决策的关系、BOT项目产品价格制定的影响因素、BOT项目的资金安排、价格与能否中标之间的关系，以及项目公司在特许期内调价情况等方面的研究。

然而，由于BOT项目一般情况下特许期较长，在特许期内投资者在运营该项目时，外部环境可能会发生较大的变化，因此，为确保能回收投资以及获得收益，BOT项目的产品价格就必须能够适应外部环境的变化。但是从相关文献的梳理和总结可以看出，BOT项目能否调价出现两种情况：第一种是投资者是很难在特许期内获准进行价格调整，政府为保证经济健康稳定的运行，希望投资者能够在特许期内稳定价格，但这将会打击投资者参与BOT项目的积极性；第二种是投资者能够自主调价，这种情况就为经济的良好健康运行增加了沉重的负担。因此，有必要针对BOT项目产品的定价问题进行深入研究，以达到既能确保投资者能够通过参与BOT项目获益，而又使得BOT项目对整个经济的健康运行做出较大贡献。本文将从该目的出发，运用博弈论的相关理论与方法，积极探索BOT项目产品价格的制定机制。

二、BOT项目产品定价的博弈分析

由于BOT项目产品的定价，既关系到投资者的投资收益，同时也影响到经济的健康运行。其中，BOT项目对经济的健康运行的影响在现实中主要体现在BOT项目所提供产品或服务是否能够得到目标客户（消费者）的广泛认可。由于政府在BOT项目产品的价格制定的过程中是与目标客户或消费者利益目标是一致的，也就是目标客户或消费者的“议价代言人”。因此，BOT项目产品的定价表面上是投资者与政府之间的博弈，其实质上是投资者与目标客户之间的博弈。

1、博弈分析模型的构建

由于投资者和目标客户之间的博弈关系中，目标客户会根据投资者的价格策略来采取行相关的行动，符合完全信息动态博弈的特点。因此，本文将根据完全信息动态博弈的相关理论，并在借鉴相关研究模型的基础上，分析投资者将会采取的价格策略。

BOT项目投资者是以投资收益最大化为目标，因此其支付函数为：

UI=QBOT×PBOT-I×?茁-QBOT×P （1）

其中：UI是指BOT项目投资者的支付函数；QBOT指的是BOT项目所提供的产品和服务的数量；PBOT指的是BOT项目产品的价格；I指投资总额；?茁是指投资效率或基准收益率；P指的是BOT项目的单位维护费用。

目标客户或消费者的目标是根据BOT项目投资者的价格策略制定行动方案，以降低其成本，因此其支付函数为：

UC=Q0[p0+f（Q0，t0）+QBOT[p+f（QBOT，tBOT）]-QC[p0+f（QC，t0）]（2）

其中：UC是指BOT项目产品的目标客户和消费者的支付函数；Q0是目标客户消费选择其他替代产品的数量；QC为该BOT项目建成后，其他替代产品的消耗量；PBOT指的是BOT项目产品的价格；p0表示目标客户消费选择其他替代产品的价格或单位成本。f（Qi，ti）表示客户选择某种产品所担负的单位成本，此项成本包含消耗某种产品的单位成本，以及选择该项产品或服务所需的其他单位成本。其中，ti表示选择某种产品或服务所需的其他成本的单位价格（其中i=BOT，0）。

因此，Q0[p0+f（Q0，t0）]表示没有该BOT项目时每年客户所需之处的总成本，包括其他成本；QBOT[p+f（QBOT，tBOT）]表示选择BOT项目产品或服务所需的成本；QC[p0+f（QC，t0）表示在该BOT项目建成运营后，目标客户或消费者依然选择该替代产品的成本。

2、博弈分析

在下文的论述过程中，主要针对BOT项目投资者和目标客户或消费者之间的博弈关系进行分析，并得出BOT产品的最优定价。

本文假设：

Q0=QBOT+QC （3）

f（QBOT，tBOT）=QBOT?准（tBOT） （4）

f（QC，tC）=QC?渍（tC） （5）

目标客户或消费者的最优决策是根据投资者的价格策略来采取相关行动，降低其成本。因此，将式（3）、（4）、（5）带入式（2）中，并根据其最优化的一阶条件：=0 ，整理后可得：

QBOT= （6）

当目标客户或消费者选择该BOT项目所提的产品或服务的数量为式（6）所示的最优量时，则BOT项目投资者的支付函数变为：

UI=×PBOT-I×?茁-×p （7）

式（7）最优化的条件为：=0

即得到：PBOT=?准（tC）Q0++ （8）

因此，得到BOT项目产品最优的价格就为式（8）所示。即就是BOT项目的最优价格制定必须要参考该BOT项目所提供产品或服务的替代产品的价格，以及该项目的单位维护费用的高低。同时，还应该考虑到该BOT项目未建成时，目标客户或消费者消耗替代产品的总数量。

三、研究结论与展望

本文在BOT项目产品的定价过程中，主要考虑了项目维护的单位价格、BOT项目所提供产品或服务的替代产品的价格，以及在BOT项目未建成运营时替代产品的消耗总量等因素的影响。因此，本文是在外部环境中其他因素较为稳定情况下的有限探索。在这种情况下，本文所得出的最优价格既能确保投资者能够通过参与BOT项目获益，而又使得BOT项目对整个经济的健康运行做出较大贡献。

当然，在整个特许期内，还是有其他影响因素会影响到BOT项目产品的定价，因此，在考虑其他相关因素对BOT项目产品的定价的影响将是笔者后续研究的方向之一；同时，由于投资者若要保证一定的投资回报率，就必须在特许权期内进行价格调整，因此，特许权期内的价格调整机制也是后续研究的方向之一。

【参考文献】

[1] 杨宏伟、何建敏、周晶：在BOT模式下收费道路定价和投资的博弈决策模型[J].中国管理科学，2003，11（2）.

[2] Devapriya KAK，Pretorius F.The economic implications of project finance arrangements for BOO/BOT power projects in Asia[J].Journal of construction research，2002，3（2）.

[3] Yang H，MengQ.Anote on highway pricing and capacity choice in a road network under a build-operate-transfer scheme [J].Transportation research part A，2002（36）.

[4] Min C L.Contract design of private infrastruct-ure concessions[D].University of California，Berkeley，2000.

[5] Tam C M. Build-Operate-Transfer model for infrastructure developments in Asia： reasons for successes and failures[J].International Journal of Project Management，1999，17（6）.

[6] John E S，Isr W. Alternate financing strategies for Build Operate Transfer projects[J]. Journal of Construction Engineering and Management，2003，129（2）.

[7] Yeo K T，Tiong R L K.Positive management of differences for risk reduction in BOT projects[J]. International Journal of Project Management，2000，18（4）.

浅谈BOT项目及中国BOT的法律问题 篇4

本文针对我国庞大的基础设施投资的市场化运作的实践，从实务角度对我国基础设施建设的投融资的理论和实例的结合，作了深入浅出的阐述，并论证了在该领域加大法的参与的重要性，值得一读。

众所周知，由于对国民经济有重大影响的机场、桥梁、隧道、高速公路、污水处理厂等大型基础设施投资大、周期长、风险高以及在国民经济发展中的重要地位，在我国其投资主体历来由各级政府承担，其投资方式也一直是政府直接投资。但是，近年来，我国基础设施投资模式出现市场化运作的新情况、新特色，并且出现企业资本甚至私人资本的BOT投资模式在中国变异适用的倾向，值得理论界予以高度重视。本文所说的基础设施市场化运作，是指在涉及公众利益的公共设施的建设中，由各类法人或私人等非政府的投资主体，以市场方式并服从市场规律进行投资建设的操作方式。研究基础设施市场化运作以及在投资模式方面对BOT方式的变异适用，在我国当前涉及数万亿元基础设施投资的有效控制和安全运作，具有重要的实践意义;同时，相对于传统的政府投资的单一模式，采用国际通用的BOT方式并结合我国具体实践变异适用的规范运作，以及研究其规范运作应当注意的有关法律问题，同样具有重要的现实意义。

一、基础设施市场化运作及其基本特点

今年4月2日，浙江省和上海市的主流媒体均报道：浙江和上海参与国际经济竞争共同作出重大战略决策，为合作开发浙江洋山深水港项目，上海市成立了投资主体上海同盛投资(集团)有限公司，而浙江省也成立浙江同盛投资(集团)有限公司。为建设深水港项目中的跨海大桥，还同时成立大桥项目公司。在投融资体制上实行投资、建设、运营、监管四分开的创新模式。两地合作以公司方式投资建设一座共长34公里，其中海中长达26公里的跨海大桥，这是目前世界上海洋跨度最长的前所未有的重大基础设施工程，也是重大基础设施工程对政府直接投资模式的重大突破。

建国以来，由于基础设施例如机场、桥梁、码头、隧道、公路等建设项目，都直接关系到我国城市的发展和国计民生的根本利益，所以，各级政府的领导都把这些项目作为任职期间的实事和大事来实施;而且随着各地经济实力的增强，这些项目投资的规模或数量也日益增长，并逐步形成了以国家投资(主要是中央政府)为主、以地方政府投资为补充的体制，这也是我国基础设施投资的基本框架。以国内高速公路为例，中央和地方政府的共同投资体制发挥了明显的作用，“八五”期间，高速公路总里程从574公里发展到2141公里，平均每年建成300公里。进入“九五”期间，则以每年新建1000公里的速度发展，至末，全国已建成4771公里高速公路。开始，国家通过发行专项债券方式筹措建设资金，全国公路建设的投资额每年超过500亿元。因此，相当一段时期以来，各级政府尤其是积极性更高的地方政府作为投资主体所构成的政府投资模式，是我国基础设施建设最主要的投资模式。

上述政府投资模式，其投资主体决定了运作模式的非市场化，各级政府负责官员往往把重大基础设施的投资建设作为自己任职期间的政绩体现，因此，此类建设项目的运作，较多地反映长官意志和行政政绩而不反映市场机制和市场规律。

但是，近年来由于基础设施的公益性和相对稳定的回报，以及政府对企业投资和外资投资的鼓励，在国内的内资企业中，出现了以基础设施投资为主的公司。这些公司一般有银行或金融机构作后盾，有相对充足的资金，往往能够筹集几亿、几十亿人民币的投资量，这是以市场主体而非政府作为主体参与基础设施的投资，该市场主体作为各级政府投资的补充，参与基础设施建设。很显然，以公司方式的市场主体以市场方式参与基础设施投资建设，一般不反映长官意志和行政政绩，而以市场规律为行为准则。

作为一种投资模式，内资投资的市场方式一般可分为三种情况：

一种是内资本地投资。通常是当地政府许可的具有相应开发资质的公司募集资金，用适合当地具体情况和特点的方式开展基础设施建设，例如，海南省三亚市在90年代初实施的“十路四桥”计划，其基本投资模式是内资本地投资。海南省人大为此专门通过地方法规《海南省基础设施投资综合补偿条例》，赋予这种投资方式以法律依据。

另一种是内资异地投资。这有两种情况，一种是异地的国内企业被本地投资者作为募集资金的对象吸收投资;还有一种则是异地国内企业获得当地政府的特许，作为独立投资主体的国内企业在异地实施基础设施的投资、建设。

此外，最近还出现了跨地区的重大基础设施内资异地合作共同筹集资金的模式，例如，浙江省和上海市合作对深水港以及跨海大桥的投资建设。

上述非政府的企业或私人的投资模式在市场中的运作实践，事实上已经和国际投资基础设施的BOT模式结合，并且在市场规律的作用下，结合中国的具体实践采取了一系列变异模式，这是法学理论界不得不给予高度关注的新的市场运作方式。所谓BOT，一般指在涉及公众利益的大型基础设施的建设、经营、移交过程中，由当地政府特许的、由私营的或非政府的财团投资的、以一定期限的经营盈利作为回报的投资模式。这种模式并非是唯一的，即便在国外，这种模式本身也在不断变化，并出现了BOT前提下的新模式。

利用各种外资筹措基础设施建设资金，这也是我国城市发展的基本方针之一，各地地方政府对此具有更大的积极性。外资参与基础设施建设已经有较大的规模。以公路建设为例，我国利用世界银行、亚洲开发银行和日本道路公路协会资金贷款至19底已达100亿美元，近几年又从商业资本财团引进70亿美元。外资投资更多、更普遍的方式是私营企业的投资，即BOT方式的投资。结合我国的运作实践，BOT投资方式在我国国内的实际运作方式已经发生了很大的变化，一个突出的表现是外资方更热衷于采取购买已营建完毕的基础设施，经营一定年限后再转让给当地政府的新方式，即POT(购买-运作-转让)方式来运作。显然，以BOT模式或者BOT变异模式投资国内基础设施建设，其基本特点是以市场方式运作的，只是这种市场化运作更多地涉及外资的投入以及更多地带有国际资本运作的市场特点。

因此，基础设施市场化运作的基本特点可归纳为：

1、项目的投资主体系非政府的市场主体;

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nbsp;2、项目的建设和经营及期限须获得政府的特许权;

3、投资成本收回及赢利依赖当地政府特许的经营权;

4、投资的风险由投资主体自行承担。

基础设施的市场化运作必然带来投资模式的探索和创新，而随着外资的大规模涉足中国的基础设施的投资、建设，采用BOT投融资模式进行基础设施建设的国际惯例，也必然会在中国的土地上以适合中国国情的方式在市场运作中得到创新和发展，因此，研究基础设施的市场化运作以及BOT模式在中国基础设施建设市场化运作中的变异适用，就成为法学理论界不得不关注的重大课题。

二、国内基础设施建设借鉴BOT模式及其变异适用

BOT是一种国际通用的主要适用于公共基础设施建设的项目投融资模式，其操作的典型形式是：项目所在地政府授予一家或几家公司或私人企业所组成的项目公司以特许权利──就某项特定基础设施项目进行筹资建设(少量投资，大量融资)，在约定的期限内经营管理，并通过项目本身的经营收入偿还债务和获取投资回报，在特许期届满后将项目设施无偿转让给所在地政府。

企业资本或私人资本在介入基础设施项目的运作过程中，由于基础设施种类、投融资回报方式、项目财产权利形态的不同，BOT方式出现了不同的变异模式，如BOOT(建设-拥有-经营-转让)形式、BTO(建设-转让-经营)形式，BOO(建设-拥有-经营)形式、ROT(整顿-经营-转让)形式、POT(购买-经营-转让)形式等等。

国内较早正式采用BOT模式进行基础设施建设，以的广西来宾电厂建设作为代表。在此前后，各地根据本地的具体情况采用类似BOT方式的基础设施的建设模式不断发展，为规范其投资行为，各地制订了一系列地方法规或规章。例如，为适应本地投资资金匮乏而基础设施建设迫切需要的具体情况，海南省于1994年5月，由地方人大出台《海南经济特区基础设施投资综合补偿条例》，该条例针对海南省实际情况，对基础设施的规划、建设用地方式以及投资补偿作了明确规定。这是地方立法对各种大型基础设施市场化投资模式以及政府补偿方式的具有探索性的突破。

无独有偶，为吸引外资加大地方基础设施的投资，1994年2月，上海市人民政府颁布了第一个BOT投资模式的操作性地方规章《上海市延安东路隧道专营管理办法》，明确由上海市人民政府授权上海中信隧道发展有限公司(投资外方为香港中信泰富有限公司)经营、管理延安东路原隧道，投资兴建并经营、管理新隧道(即延安东路隧道复线)的专营权，特许期限30年。此为上海市第一个有关专营基础设施的特许性文件。此后颁布了诸如两桥一隧、奉浦大桥、大场自来水处理厂、沪嘉高速公路、徐浦大桥、延安高架路、内环高架路和南北高架路、逸仙路高架和蕴川路大桥、沪宁高速公路(上海段)等多个专营管理办法。海南和上海等地的不同立法，为借鉴BOT模式的变异适用创造了条件。

以上海市为例，基础设施市场化运作借鉴BOT模式的变异适用，建造和经营的投融资阶段以及特许权授予方面，先后出现不同的情况。

1、关于投融资项目的施工营建及风险控制。

上海市在基础设施市场化运作过程中，经历了参照和变异适用BOT模式的发展阶段;而投融资方式是否包括项目的施工营建成为变异适用的两种主要方式：

第一种是包括施工营建的投资模式：这是一般意义上的BOT模式，也即投融资阶段包括建造、经营和转让三个阶段，其典型案例为前述上海市延安东路复线隧道建设项目。在上海市政府制订延安东路隧道专营管理办法的同时，我所在的上海市建纬律师事务所从1993年底接受上海中信隧道发展有限公司(即项目公司)和上海隧道股份有限公司的共同委托，起草隧道工程总承包合同。政府投资的基础设施在未进入市场之前，是一套计划体制下的传统运作模式，上海早在六十年代建设打浦路隧道和延安东路原隧道时，都是用计划任务书的方式组织施工的。所以，当我们在起草、制作延安东路隧道复线总承包合同时，所面对的既是BOT条件下运作的项目投资，又是一个全新的没有现成资料可参考的复杂的非诉讼法律事务。我们在建设部有关部门的帮助下，找到了香港西线隧道总承包合同英文版文本。由于西线隧道也是BOT条件下运作的，又由于外资投资者也是香港的客商，我们参考了香港的隧道总承包合同文本、国际承包工程通用的FIDIC合同文本以及国内由建设部和国家工商局推荐使用的文本，并根据延安东路隧道BOT运作模式和专营管理办法等有关文件的商业条款，在1994年初，完成了总承包合同文本的制作和修改工作，并顺利通过了双方当事人的审核，为整个工程于1994年1月正式开工创造了条件。该文本比起当时建设部的标准示范文本，在强化施工造价、质量和进度控制三大方面设置了许多新的结合上海地方特点的条款，明确了分阶段结算和节点工期具有合同约束力的原则，并特别设定了工程保险、履约保证、索赔程序、质量监理等条款，而这些条款所载明的内容正是项目发起人和融资者在工程建设期间对巨大风险的责任和防范所最为关心的问题。

在外资投资模式需要经历施工营造阶段的BOT运作前提下，工程能否顺利按预定的期限竣工交付使用，是整个BOT投资模式能否成功的关键。而工程营建又面临着一系列的风险。隧道工程除了施工本身的艰难危险以外，工程周期、质量、成本的控制等构成了BOT项目能否顺利完工乃至整个BOT项目能否顺利运作的风险体系，因此，总承包合同就成为分解、分担风险，强化和落实风险管理责任最重要的法律文件。由于延安东路隧道复线总承包合同较好地解决了上述问题，合同条款完整、严密、具有操作性，为整个复线隧道工程于1995年11月28日提前竣工，奠定了法律文件的基本框架及其成功基础。上海延安东路复线隧道的顺利建设，表明上海市完全有能力实施包括施工营建在内的完整意义上的`BOT模式的三阶段的典型模式运作。

第二种是不包括基本建设的投资模式：比如上海两桥一隧(打浦路隧道、南浦大桥和杨浦大桥)、内环线高架路和南北高架路等项目的投资模式，是BOT(建设、经营和转让)模式变异为POT(购买、经营和转让)模式。即由政府出售已建成的、能够正常运转的完好的基础设施并授予特许专营权，由投资者购买基础设施项目的股权和特许专营权。

之所以会形成这样一种在项目基

本建设完成之后的特许经营的安排，除了每个项目本身的特殊情况外，不可否认的一点是，有些境外银企等投资者对在我国境内进行工程项目的施工建设的法律环境和经济环境缺乏估计，认为存在相当的不可预见的潜在风险，于是索性就避免了对此高风险阶段的介入。但是，作为一种外资投资模式，也有其存在的现实性和合理性。

就外资投资基础设施不经历施工营造阶段的两桥一隧特许经营项目而言，其涉及的法律问题的一个重心在于桥梁、道路交通的政府管制和企业运营之间的统一协调问题，具体涉及诸如确定特许经营期间的收费、与周边同类设施收费的同步调整、交通安全事故处理、交通管制等问题。另一个重点是有关政府在特许经营期满无偿收回设施的问题，具体涉及经营期内设施折旧费和维修基金的提取和使用、维修和检修的要求，资料和管理方式的移交，收回后一定期限内最低运营资金的保证等等。

不包括项目建设的BOT投融资模式的变异适用，表明在市场条件下，BOT投融资的双方在涉及到项目营建本身这样重大的问题上，也有可以探讨的余地，这本应由市场需求决定。这种适用BOT模式的变异，扩大了基础设施投融资的适用范围，或者说，是市场的需求决定了BOT模式变异适用的新模式。

2、关于经营特许权授予方式。

BOT投融资模式的核心内容在于项目公司对特定基础设施建成后的特许专营权的获取，以及特许专营权具体内容的确定。因此，不论以何种BOT方式或类似于BOT方式运作的基础设施，其特许文件的授予或获取，都是投资主体决定投资基础设施项目建设的关键和前提。

在上海市，基础设施经营特许权的授予，先后出现行政方式和市场方式两种不同形式，这也是基础设施市场化运作前提下BOT投融资模式变异适用的又一个重要表现。

第一种是以行政方式授予。上海市对基础设施投资的经营权的特许方式，原先主要由政府或政府部门以行政方式授予。1994年以来，上海授予基础设施项目特许文件有以下几种表现形式：

(1)政府通过立法性文件确立授权关系，例如前述由上海市人民政府通过《上海市延安东路隧道专营办法》的颁布授予专营特许权;

(2)以合同或协议的形式确定特许关系，即由政府或政府授权部门与项目主办人签订项目的特许合同或协议;

(3)同时使用上述两种方式来确定授权关系，即先由政府单方面公布项目立法性文件，然后再由政府或授权部门与项目主办人签订特许权授予的合同或协议。

通过政府就某特定项目公布立法性文件来特许授权，或者通过具有政府背景的、某一领域主管部门的国有公司出面与项目主办人签订专营合同，政府实行直接监控，该专营合同实质仍是基于行政行为而由政府认可的公司以行政方式授予特许专营权。

第二种是以市场方式授予。这主要是指前不久在上海出现的以招标方式授予基础设施经营特许权。去年下半年以来，上海在浦东计划建设一座日处理20万吨污水、需投资10亿元人民币的大型基础设施，政府主管部门上海市水务局采用招标设立项目公司并对该项目公司授予特许权的市场运作方式。政府主管部门采用公开、公平、公正和市场竞争方法择优决定特许权的授予者，这是对传统的行政授予方式的重大变化。本项目招标方的招标文件允许有资格、有能力的企业单独或联合投标，联合投标须由联合各方提供投标前合作协议书。依招标文件约定的招、投标程序，凡中标者经考核后方授予建设、经营污水处理厂以及的特许经营权和相应土地的无偿使用权。这种特许权授予方式改变了以往由政府直接授予或通过政府下属公司与投资者合作经营方式授予的行政授予方式，给基础设施市场化运作以更大的变异空间。重要的是，被授予特许权的项目法人，在中标之后还必须进行一次确定项目承包人的建设工程的招投标，于是，本项目的建设过程会涉及到二次招投标，这是市场化运作的最新操作模式，这同时对基础设施市场化运作提出了一系列需要解决的新的法律问题。例如：联合投标体中标后至特许权正式授予的运作期间，包括对承包人的招标，均非以公司形式运作。联合各方应承担连带责任，而一旦获得特许权以及项目公司正式成立后，则可以公司方式承担以注册资本为限的有限责任，这种先连带责任后有限责任的过渡阶段的法律责任方式，对合同关系的设定以及采取不同应对措施，提出了不同于以往的新的运作要求。

建造、经营大型基础设施，以BOT模式在国内的变异方式反映了在市场条件下，投资者把BOT投融资模式的国际惯例与中国的现阶段市场运作实际相结合的发展趋势。在投资主体、建设阶段以及特许权授予方式等BOT模式的最关键的操作层面出现的变异和新情况、新特点，给我们法学研究和实务研究相应提出了一系列必须解决的新课题、新要求。市场化运作的基础设施建设的蓬勃发展，客观上要求法学研究应结合市场运作的实际情况尽快提出规范其行为的研究成果，这是当前研究BOT投融资模式的突出重点。

三、基础设施市场化运作应引起重视的法律问题

由于我国目前并没有基础设施投资法，也没有有关BOT方式进行投融资的法律规定，而现有的行政部门规章和地方立法又没有普遍适用和确认行为效力的约束力，因此，我们进行讨论的市场化运作的基础设施建设，一旦引起争议形成诉讼，则会陷入无法可依的判断误区和法律尴尬，这是一个严重的法律问题。

本人和浙江李旺荣律师共同承办过一个标的1.7亿元人民币、因市场化运作一条干线公路而引起的诉讼案件，这是国内首例此类案件。

年3月，我们接受海南三亚市亚龙工贸(集团)公司(下称亚龙公司)的委托，代理因建设三亚市滨海大道引起的诉讼案件。案件的起因是：亚龙公司接受三亚市政府的指令承建三亚市滨海大道，根据《海南经济特区基础设施投资综合补偿条例》，亚龙公司获得占地48.82亩的旧城5号小区的开发权作为补偿。经政府有关部门批准，亚龙公司以此与海南辽经实业公司(下称辽经公司)签订《联合开发协议书》，以5号小区开发权为合作对象，辽经公司同意投资8787.5万元。签约后，辽经公司先后投入4650万元。1911月，辽经公司向海南省高级人民法院起诉，要求确认合同无效，返还已投钱款。亚龙公司则以合作开发协议书涉及的对象滨海大道是政府直接特许的基础设施项目，辽经

公司获得5号小区开发权，实质是政府对投资基础设施的补偿，这是BOT投资模式的变异适用，符合海南地方人大的法规规定，因而主张合同是合法有效的，亚龙公司并据此提出反诉，要求确认合作开发有效。本案本诉、反诉合计标的1.7亿元人民币，是国内首例因BOT投融资模式变异适用引起的诉讼案件。

本文前述基础设施市场化运作中BOT投融资模式的变异适用，以及在海南省因此引起的诉讼案件，都充分说明在基础设施建设领域中，我国境内在缺乏法律依据的情况下，到处发生着投资巨大的，极易引起争议和诉讼的法律行为。这是一个严重的现实的法律问题，值得引起立法部门和司法部门的共同关注，更应引起操作层面的当事人和律师的高度重视。为规范在市场条件下基础设施投资行为，建议：

1、加强国家对基础设施建设以及特许权的立法，使各级政府处于基础设施批准者和未来所有者的主导地位。在市场化运作的前提下，投资主体的市场化，客观要求明确和强化各级政府在项目建设中的法定地位和作用。针对基础设施施工土地使用的特殊情况，政府有着国家土地所有者和国家事务管理者的双重身份，理应在项目建设中发挥重要的作用。对此，国家立法应明确政府的作用和地位，而政府的作用和地位主要体现于对项目建设、经营以及允许投资者获得回报的特许，同时国家立法应明确基础设施的市场运作的原则和规范要求，以满足市场立法的客观要求。

2、具体投资项目尤其是市场化运作项目要有法律文件固定。各地立法部门和政府主管部门，应当根据BOT方式在国际上操作的情况以及各地投资成功的经验，针对不同的基础设施项目制定相应的诸如《专营办法》等有关法律法规，将具体的政府特许项目用特定的法律形式固定下来，这种由地方政府制定的具体项目的《专营办法》，比通常使用的政府《安慰函》方式更有利于增加投资者投资基础设施的信心，有利于具体的BOT项目在市场条件下的实施和操作。

3、明确投资风险的分解方法和渠道，以消除投资者的疑虑。投资者最为关心的是投资回报及合法、安全获取，因为投资的目的是为了回报。基础设施投资存有巨大风险，根据国际BOT投融资变异模式通行的做法，这些风险应当通过一定的措施来分解，政府和投资者需共同和各自承担一定的风险，政府通常通过承诺和颁布法律来承担风险，同时要明确告知投资者的风险以及分解这些风险的途径和方法。如此，投资者的疑虑将会消除，信心也会加强。

4、及时研究解决基础设施市场化运作中出现的新问题。由于基础设施投资、建设过程中涉及到各方主体以及法律关系本身的交叉性和复杂性，在市场条件下借鉴BOT模式的变异适用，必然会遇到一系列新情况和新问题，项目的操作层面的问题必须及时研究解决。例如上海市出现的考察、选择污水处理厂的项目法人和承包商的二次招投标的运作实践，对项目法人授予特许权前后的法律责任是否连带的不同承担方式，就需要项目的运作者和授予特许权的政府主管部门认真研究，并采取不同的方式规范投资者的行为。

BOT项目成功案例 篇5

项目总投资为103亿美元，其中股本17亿美元，借款85亿美元，在项目资金结构中负债权益比率为83：17。

50家国际银行参加了信贷协议谈判， 1987年9月由215家国际银行组成的辛迪加与欧洲隧道公司签署了信贷协议。信贷协议谈判是与股本筹款同步进行的。信贷协议规定贷款偿还期为，且要求严格执行特许协议、铁路使用合同和建设合同。

1986年底以前发起人投入的2.8亿美元作为一期股本。1986年底私营机构投入了3.7亿美元作为二期股本，保证了这一阶段项目所需要的资金。1987年、1988年、1989年三次向社会公众发行股票，分别筹集8.0亿美元2.75亿美元和2.75亿美元股本金。

一期股本由发起人投入后，在签定特许协议之前部分银行作了临时贷款承诺。一期和二期股本注入之间，开始谈判信贷协议，三期股本发行之前形成了贷款辛迪加。1988年9月辛迪加第一次向欧洲隧道公司支付了贷款。

污水处理厂BOT项目应用 篇6

随着BOT方式在污水处理厂运作中的应用

国民经济尤其是可持续经济的发展，建设污水处理设施解决污染问题，与人民群众的生活越来越密切，越来越成为老百姓乃至整个社会关注的热点、焦点问题，也是加快区域城市化进程、建设生态城市与和谐社会的必然要求。青岛市崂山区政府为改善沿海一线地带的生态环境，建设环保城区，保护蓝色的海洋，决定开工建设石老人污水处理厂。同时为了克服污水处理厂项目投入资金数额大、回收周期长、对财政压力大的问题，提出了用经营城市的理念，通过招商引资引进项目建设资金与先进技术的思路。通过全过程参与项目的筹建工作，形成了较成熟的项目管理经验。

污水处理厂投融资模式

传统的城市基础设施建设资金主要来源于政府的财政资金，由于需投入资金数额大，往往会造成一定时期内政府财政资金短缺，造成城市建设长期处于弥补欠账、满足需要的状态。城市基础设施建设资金的不足，成为制约城市建设发展的瓶颈，直接制约着经济社会的持续、健康、稳定发展。

经营城市是促进城市发展的先进理念，是借鉴经营企业的理念和手段，对城市的各种资源进行整合、优化，以各种有效的手段发现和挖掘城市资源的潜力，实现资源的最大增值。通过经营城市，可以打破单一政府投资的模式，使城建投资由主要依靠政府转向依靠社会，由主要源于财政转向主要源于市场，解决了城市建设资金缺乏的困难，有利于形成全社会参与建设家园的局面，推动了城市建设的良性循环与发展。石老人污水处理厂项目确定后，区政府即提出了采用“政府指导、社会参与、市场运作”的城市建设投融资模式进行市场化运作、积极利用外资进行投资建设的思路。2001年底至2002年4月，筹建办与多家项目投资单位进行了接触洽谈，各投资单位也提出了投资建设方案（包括BOT、BT方案）。为深入实践经营城市理论，促进城市建设发展，积极探索城市基础设施投融资体制改革的方法和措施，决定采用BOT投融资方式进行石老人污水处理厂的建设。

BOT是英文建设－运营－移交的缩写（Build-Operatete-Transfer），所谓BOT投融资方式是指政府通过协议将基础设施的建设、经营和管理权让渡给项目的投资者和经营者，协议期限届满，投资者和经营者无偿将该设施移交给政府的投融资方式。在国际融资领域BOT不仅仅包含了建设、运营和移交的过程，更主要的是项目融资的一种方式，具有有限追索的特性。

中鼎环境科技股份有限公司由厦门水务集团有限公司和福建宝呈凯瑞尔投资有限公司合资成立的国有控股企业。

外商投资BOT项目风险问题研究 篇7

一、商业风险

BOT项目的商业风险一般的说在投资者进行投资的时候就应该考虑到的, 这是任何一项投资活动都会面临的风险, 只要有投资活动的存在就必然会存在一定的商业风险。BOT项目投资中所具有的商业风险主要有以下几种:

(一) 建设风险

建设风险主要包括项目不能完工、延期完工、成本超支等风险。这些风险产生的原因是多方面的, 包括:在建设过程中因技术方面的误差而引起项目延迟完工或达不到标准, 设计不符合技术规范, 工程变更多, 设计误差, 如可行性研究的过大误差而造成后期变更较多, 设计单位责任的不明确引起的设计进度滞后、工程概算缺漏过多、浪费设计等。难以预见的地质、水文条件;设备损坏;建造设备、材料供应不及时;资金不能及时到位;施工工艺差, 管理水平低, 工程质量不合格等。成本超支易使贷款人对项目的可行性产生疑问, 而如果项目不能按期竣工, 则不仅会影响运营收入, 而且会积累巨额利息, 从而影响债务本息的偿还及投资的回收;建设过程中缺乏风险管理体系而不能及时应对风险;建设单位项目法人意识淡薄, 内控机制不健全, 具体工作不落实;未按合同严格执行;监理队伍不齐, 工作深度与广度不够, 对施工成本、质量和进度控制不到位;质量控制体系不健全;管理不善而引起的安全事故等等;项目建设过程中不可预见、无法克服和避免且给项目造成的损坏或毁灭的风险, 比如地震、风暴、泥石流、反常的恶劣天气, 恶劣的现场条件, 周边存在对项目的干扰源, 工程建设可能造成对自然环境的破坏, 不良的运输条件可能造成的供应中断等。

(二) 市场风险

市场风险主要指由于原材料缺乏或成本上升, 项目产品服务的市价下降。因为能源与原材料供应而引起的成本增加或利润减少的可能性。其中主要包括能源、原材料价格上升导致生产成本的增加;能源、原材料供应不及时而影响产品供应不及时;能源、原材料的质量问题而影响到产品质量等等。或者是由于市场力量的变化使BOT项目本身就无市场或无足够市场的风险。这种风险可以由项目投资者本身或者由对项目感兴趣的任何第三方, 或者政府通过指定政府部门、机构以及企业与项目公司签订长期的购买协议来进行分担。例如, 在我国的深圳沙角B火力发电厂项目中就有“提款预付款” (Take and Pay) 性质的电力购买协议。

(三) 经营风险

这种风险是指BOT项目不能获得通常情况下能够获得利益的风险, 也可以认为是经营管理风险。BOT投资项目一般是东道国的大型基础设施建设, 需要的周期比较长, 因此BOT项目的运营与维护也需要树立长期运营的原则。另外, BOT项目公司应通过适当安排, 保证BOT项目设施的运营、管理与维护, 避免由于运营机构和管理人员的水平低, 各种运营和操作事故的发生以及设备本身的故障和缺陷使项目的正常运行受到影响。在项目融资中, 将具有成功经营管理经验的项目经理加入到BOT项目中, 可以对项目提供良好的信用支持。

(四) 金融风险

金融风险指因汇率、利率变化, 通货膨胀等因素导致的成本增加或利润减少的可能性。主要包括汇率风险、货币兑换风险、利率风险、通货膨胀与税收政策风险等。由于BOT项目可能需要用外汇从国外进口设备及原材料, 但销售产品与提供服务获得的则是当地货币收入, 汇率风险和货币兑换风险在外汇管制严格的发展中国家尤为重要。此外, 由于对项目的投资回收期、内部收益率、净现值、效益成本比等的分析均基于设定的利率与贴现率, 利率风险对项目的财务基础也能产生不利影响。通货膨胀与税收政策风险在不同的国家有很大差别。如果通货膨胀率居高不下, 物价大幅度上涨, 税收政策变更频繁, 可能使公用事业项目的人工成本和材料成本大幅上涨, 直接导致运营BOT项目成本上升。

二、政治风险

政治风险是由于项目所在国家的政治条件发生变化而导致的失败、项目信用结构改变、项目债务偿还改变等方面的风险。或者可以说政治风险指因为东道国政治事件的影响而使投资者遭受经济损失的可能性。由于政治风险直接影响到整个BOT投资项目的运作, 因此对于整个BOT项目来说, 政治风险是最大的风险。BOT项目中的政治风险大部分是由项目本身的性质所决定的, 因为BOT项目一般都是涉及到东道国的国民经济命脉的具有重大经济意义和政治意义的大型基础设施项目, 所以东道国政府很可能为了其国内的公共利益和公共安全的需要而对BOT采取干预行为。政治风险主要有以下几种:

(一) 国有化或征收风险

这种风险是指东道国政府采取措施将项目公司的资产收归国有, 并不给予公平合理的补偿, 导致投资者投资失败, 资金无法收回, 蒙受巨大损失。例如在1990年的海湾战争中, 伊拉克征收与伊拉克敌视的国家在伊的资产, 收归国有。

(二) 战争、内乱风险

这是指东道国国内的政局不稳定, 具有发生战争、动乱、政变的可能性, 而对于这些风险却可能导致整个BOT投资项目工程的终 (中) 止、工期拖延、工程费用增加、或支付拖延, 或者为保护生命财产, 有时还必须支付撤退、转移等额外开支。如果项目所在东道国的政府发生政权更迭或严重的政治、经济动荡或市场混乱, 东道国政府机构不协调甚至瘫痪, 那么整个BOT投资项目特许权协议和其它相关合同都可能无法履行和兑现。有时东道国政府还可能从法律上利用主权豁免理论使自己免受任何诉讼, 并采取简单的拒付债务、废弃合同的做法, 使私人投资者蒙受巨大的损失。

(三) 外汇管制和汇兑风险

外汇管制是指一个国家为了维持国际收支的平衡和汇率的价格水平的稳定, 通过制定有关的法律、法规、法令、条例, 指定或授权某一机构对其境内和其管辖范围内的居民和非居民的一切外汇收支活动实行管制。东道国为了减缓国际收支危机, 避免货币信用危机, 从而保护本国经济的顺利发展, 可能会实施外汇管制。这对于BOT项目的投资者来说, 外汇管制增加了预测风险的难度, 尤其是当东道国的外汇短缺时, 项目公司就很难将项目的收益及时换成需要的外国货币。外国的私人投资者在发展中国家实施的BOT项目, 通常是其国内的基础设施项目, 项目产品在投入运营后所得的收益必然是东道国货币, 能否将东道国货币兑换成外国货币或所需要的国际货币汇出东道国, 就成为BOT项目成败的一个关键因素之一。东道国政府往往希望将有限的外汇用于国内的建设而不愿意使其流向境外, 因此, BOT项目的收益就存在不能及时汇兑并汇出境外的风险。

三、自然风险

所谓的自然风险是指一些不可避免的, 不能预见并且无法克服的自然灾害所造成的风险, 通常也叫做不可抗力风险。主要表现为地震、台风、雪崩、洪水等等。自然风险也是所有的BOT项目必须面对的风险。这种风险往往造成的损失也是难以估计的, 因此, 项目公司有必要通过协议来和东道国政府约定发生此类风险时分担处理办法以及提供专业的保险公司投保来抵御风险。

四、风险的合理分担

BOT投资项目一般都是东道国的大型的基础设施建设, 因而往往是建设周期较长, 投资巨大, 风险也相对来说较大。大型基础设施建设项目对于东道国来说不但具有重要的经济意义而且具有重要的政治意义。BOT项目投资相对而言就更容易受到东道国国内政治因素的影响。BOT项目建成后就形成了一种不动产, 私人投资者无法将该不动产进行转移。这时东道国政府的政治、经济政策的变化就很可能影响着投资者的投资收益, 甚至影响到投资者的投资本金的安全, 势必将给投资者带来巨大的损失。因此, 私人投资者就要承担巨大的风险, 这些风险往往是由东道国政府行为所引起的, 而且这些风险很多确实是投资者自身所不能预见和不能控制的, 所以, 私人投资者就会要求东道国政府提供较多的保证。

BOT投资方式的一个重要的特点也可以说是一个较大的优势就是东道国政府和私人投资者之间能够通过合同的安排协商将BOT投资项目在建设、经营、管理活动中所能够遇到的风险进行合理的划分, 以平衡双方当事人之间的利益。可以说, BOT投资项目的谈判过程不仅是一个在各方当事人之间分配权利、义务的过程, 而且也是在他们之间分配风险的过程。

首先, 在BOT投资方式中, 东道国政府所要承担的主要是政治风险。而东道国政府通常是在BOT投资项目特性协议中做出保证或在其国内的立法中做出规定。私人投资者在同东道国政府签订BOT投资项目特许协议时往往会要求东道国政府提供保证, 来限定东道国政府的某些行为, 或者要求东道国政府对于发生的特定情形而造成私人投资者的损失, 负责赔偿或补偿。当然在特许协议中除了政治风险的保证之外, 往往还会就通货膨胀与汇率风险、市场与收益风险也做出保证。因为BOT投资项目一般都是针对特定的公共部门出售的, 私人投资者为了保证产品或服务能够按适当的价格销售, 回收投资并获取利润而不受通货膨胀或汇率的影响, 往往就要求东道国政府提供保证。当然, 如果该BOT项目的产品或服务是直接销售给公众的话, 那么风险则仍然要由私人投资者来承担。至于立法上的保证, 我国宪法第18条规定, 中国允许外国企业、其他经济组织或个人依中国法律规定在中国投资及从事其他经济活动, 他们的合法的利益和权利受中国法律的保护。中华人民共和国外资企业法第5条规定, 国家对外资企业不实行国有化和征收, 在特殊情况下, 根据社会公共利益的需要, 对外资企业可以依照法律程序实行征收, 并给予相应的补偿。

其次, 对于私人投资者来说, 其承担的风险主要就是建设风险、经营风险、市场风险以及通货膨胀、汇率风险等等商业风险。因为任何的投资活动都要承担一定的风险, 而BOT投资方式作为国际投资的一种新型方式, 其本身就会产生一定的风险, 在这种情况下, 要求东道国政府来承担所有的风险是不切实际的, 对于BOT投资活动中所固有的一些商业风险就要有私人投资者本人来承担了。

东道国政府愿意采用BOT方式的根本目的之一就是要适度地转嫁大型基础设施建设中可能遇到的各种风险。而私人投资者则会从自身利益出发, 要求东道国政府来承担一些他们无法控制的一些商业风险, 从而大大降低投资活动的风险。如果东道国政府所承担的风险过大的话, 就很容易面临债务风险, 有违当初利用BOT方式的初衷, 反之, 私人投资者如果缺乏东道国政府的充分保证的话, 就会危及到私人投资者本身的利益。由此可以看出, 东道国政府对于BOT项目所做的任何的保证其实都是在某种程度上寻求达到双方的利益的一个平衡。而这对于任何一个BOT项目的成功运作都是极具意义的。在一般情况下, BOT投资项目在建设经营中所固有的, 私人投资者在进行投资决策时已经预见到或者应当预见的商业风险, 应当由私人投资者来承担, 因为这是所有的商业活动本身所包含的固有的风险, 任何的投资活动都要承担相应的风险。而那些与东道国国内的宏观经济政策和国内的政治因素密切相关的, 私人投资在进行投资时往往难以预测的非商业风险, 就要由东道国政府提供保证。当然, 在实践中, 东道国政府出于吸引外资的需要, 一般情况下也愿意提供此类风险的保证。

摘要：BOT是近年来被世界上许多国家采用的新型基础设施投资方式。BOT方式能有效吸引外资进行基础设施建设, 对于包括中国在内的发展中国家来说, 具有重要意义。但是, 由于BOT方式在我国起步较晚, 实践经验还很少, 对BOT方式的理论研究水平还不高, 尤其是BOT项目中的风险问题更是引起了很多学者的重视。对于BOT投资方式所面临的风险进行研究、分析, 从中找到减少风险、乃至化解风险以便更好地从事BOT项目投资是非常必要的。

关键词：BOT,风险,风险分担

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