管理性强制规范

管理性强制规范（精选9篇）

管理性强制规范 篇1

检定工作存在于各行各业, 实施有效的强制检定, 才能保证我们的工作能够有序开展进行, 才能让社会的各行各业能够平稳健康发展, 这样中国经济社会才能获得全面的发展。

1 检定工作

检定, 是一种查明和确认所使用的计量器具是否达到法定的标准的程序。这一系列的程序包括检查、测试、加标记和出具检定证书。

通过对测量的装置实施强制性全面的评定就是检定的目的。全面的评定属于量值统一的范畴, 是一种从上至下的量值进行传递的过程。检定是要评定计量器具是否合乎规定。这些规定要求是对测量装置进行检定, 并检定出规定规程中所存在的误差范围。通过检定, 进行评定测量装置出现的误差范围是否超出规定的误差范围。

我们通常所说的计量, 主要的对象是三大类的计量器具。

(1) 计量基准 (包括国际上的计量基准和国家的计量基准) 国际上的计量基准, 是指通过国际的协议, 国际上普遍承认的, 可以作为有关量的其他的计量的基准为标准的计量基准。国家上的计量基准, 是指通过国家官方的承认, 可以作为有关量的其他的计量的基准为标准的计量基准。

(2) 计量的标准。计量的标准定义是, 用做定义、实现、以及保持或者复现单位或单一的或者较多个的已知量值, 把他们进行比较, 传递到其他的计量器具的实物测量工具、进行计量的仪器、或者是一些标准的物质或者是系统。

(3) 我国所制定的计量法和法律方面强制检定所使用的工作计量器具明细规定中提出, “凡是用于贸易的结算, 安全的防护, 医疗卫生管理, 进行环境监测方面的, 都可以实行强制的检定。”在这个明细目录中, 已经罗列出了59种被列入必须进行强制检定的的范围的计量器具。

检定是作为强制性的执法行为而存在的, 属于利用法制进行计量管理的范畴, 这其中, 所有的检定行为, 无论是其规程好、还是周期都要按照法律规定来进行。

检定实行的依据是《计量检定规程》, 这是进行计量检定必须严格遵守的法律规定的技术性文件。这其中, 对计量检测的设备所应该执行的检定周期、计量的特性、进行检定的项目、从事检定的条件、检定的方法以及检定的结果等都做出了具体的规定。计量检定执行所按照的规程可划分为国家计量检定所执行的规程、部门进行检定的规程以及地方检定所按照的规程这三种。这些规程是具有法律效力的, 是属于计量法规性的文件, 组织是没有权利制定的, 必须经由批准授权的计量相关部门进行制定。

检定的方式也是很严格的, 要严格按照规定来执行。如果要进行检定, 必须在有资格进行检定的计量部门或者获得授权的计量单位进行。而从我国的目前发展现状来看, 多数从事生产和服务的组织部门并不具备检定的资格, 只有少数一些大型的组织以及专业进行计量检定的才具备这种资格。

检定的周期是被强制约束的, 要按照《检定规程》上的相关规定进行, 组织没有资格自行确定。

检定的内容是要对测量装置进行全面的评定, 这要求全面, 除了要确保量值的精确, 还要检定相关的项目。针对某种计量器具来说, 计量进行检定包括了计量器具的技术方面条件、检定方面的条件、检定所进行的项目和检定所使用的方法, 检定的周期以及对于检定的结果所采取的处置这些内容。

根据《检定规程》所规定的精确的量值出现的误差范围, 要得出准确的合格和不合格的判定。在规定范围之内的则判为合格, 不在范围之内的就是不合格。

检定结论是具有一定的法律效力的, 被评定为合格的《检定合格证书》是具有一定法律效力的技术性的文件。

2 加强强制检定工作的必要性

根据多年执行的强制检定工作的任务经验来看, 要顺利开展强制检定工作, 应该先掌握强制检定工作的特性, 这样才能更好的完成上级交代的进行强制检定的工作。

2.1 强制检定工作的特性

(1) 统一性。无论在国内还是在国外, 统一性都是强制检定工作的基本特性。没有这一特性, 那么我们的检定工作也就失去了其存在的意义。可以看到国家一直是实行分期或者是分批地出台一些进行强制检定的计量器具, 保证了实现强制检定工作的统一性。

(2) 准确性。准确性是作为强检工作的核心而存在的, 最终的目的是要保证实现强检工作中所运用的计量器具的精确性。之前说到的统一性, 就是在准确性的基础上而存在的。

(3) 法制性。为了保证实现强检工作中的统一性以及精确性, 国家采取了一系列的法律手段, 来规范各行各业的行为, 保证各行各业能够在规范的准则下进行工作。

(4) 社会性。强检工作是广泛存在于我们的社会中的, 与国民经济的各个部门, 人们的生活的各个方面都紧密相连的, 对于维护社会的发展和经济秩序的稳定发展有着重要的作用。

(5) 权威性。为了让强检工作能够更好地为服务于经济建设, 必须在计量管理方面和计量测试方面进行改革, 也就是说在行政管理方面和科技创新方面要建立权威的计量管理系统, 必须具有相当的权威性, 这是由计量本身性质以及在国民经济中所占有的重要性而决定的。

(6) 技术性。技术性在强检工作中是明显存在的, 作为计量本身来说, 它就是一项科学技术性含量很高的工作。做好强检工作的前提与基础, 就是拥有先进的科学技术水平, 只有拥有较高的科学技术, 才能获得精确的检定结果。

(7) 服务性。作为我国的强检工作的工作宗旨是, 立足于社会经济的双重实际效益, 对立统一和相辅相成地看待强检和服务这两个方面, 提倡强检与经济进行有效结合。

(8) 群众性。在实行强检工作中, 其一是要充分调动人们的力量, 参与到我们的检定工作的监督中, 其二是, 时刻牢记人民的利益, 保护消费者的权益。

(9) 监督性。强检工作的有效实施, 离不开法律的监督支持。作为目前, 我们的强检工作是收费的, 对其进行法制的有效监督, 这样强检工作就能较轻易实现;反之, 监督力度不当, 会造成强检工作举步维艰。

2.2 实施加强强检工作的必要性

目前, 在强检工作中普遍地存在着影响强检实施的三大方面的问题, 强检工作中所使用的计量器具技术不清的问题, 强检难以有效执行, 统计出来的数据缺乏相应的使用价值, 这些问题的存在, 主要归咎于管理不当。政府的计量管理行政部门, 多采用运动式管理, 没有把强检的管理工作当做一个完整的过程, 来实施控制, 导致工作效率的低下, 即便是投入大量的人力、财力、物力也难以达到预期目标。技术机构不注重技术的革新提高发展, 这不利于强检工作的运行, 一定程度上影响国民的经济水平以及生活水平。

当前, 强检工作中存在的管理方面的问题以及制度科技方面的问题, 这些都在不同程度上影响了对经济的发展, 对人们的生活造成了一定的影响。我国目前是市场经济时期, 市场在经济的发展中占有重要的地位, 市场如果不能合理有序的发展, 这将严重阻碍经济的发展。在市场经济体制下, 通过进行有效的强检工作, 对市场的发展进行有效的规范, 对于当前我国社会经济的发展, 是相当有必要的。加强强检工作, 在新经济形势下, 对于规范市场发展有着至关重要的作用。强检工作的有效实施, 能够更好的适应社会主义现代化建设需求, 保障消费者的合法权益, 保证人们生活的正常有序地进行, 各行各业的发展能够规范有序的发展, 是具有相当重要的意义的。

3 对强检工作的规范化管理

1986年颁布了《计量法》, 它的实施表明我国的计量管理走上了法制化管理的道路, 在执法以及行政管理方面对强检实行规范化管理。

3.1 加强计量的执法力度, 进一步改进行政的管理方法

强检是被赋予法律效力政府计量的行政管理。严格按照规程对进行检定工作, 实施有效行政管理, 保证强检工作能够顺利进行。持续不断的进行计量执法工作, 对于规范强检的工作是具有极大的促进作用的。

3.2 强检实施规范化的管理基础是组建一支有力的法定计量机构的机构。

人员素质不高, 计量工具的落后, 基础设备的不完善, 这些都影响了强检工作的正常开展。建立一支有力的计量机构, 能更好地服务于强检工作。

3.3 严格对建立计量器具的制造企业进行监督

强检工作中的计量设备是很重要的, 对设备的制造企业进行有效的监管, 更能确保计量的精确性实现, 保证强检工作产生真正的效果。

3.4 不断深入宣传工作

加大宣传, 让更多的人了解强检工作, 同时对我们的强检工作实施有效的监督管理, 这样, 能保证强检工作的高效。

结语

综上所述, 在新的经济形势下, 经济的不断发展, 加强实施强检工作, 建立一套规范的管理制度, 保证市场经济的有序健康发展, 保证人们的生产生活, 才能让我国的社会主义制度向着更完善的方向发展。

参考文献

[1]蒋峰.什么是强制检定[J].计量与测试技术, 2003 (5) .

[2]陈芳.强化计量检定服务经济发展[A].江苏省计量测试学术论文集.2011.

[3]韦东, 马晓林.计量监管步入规范化法制化[N].中国质量报.2006.

管理性强制规范 篇2

各市（州）工商局，省局各处室（单位）：

《四川省工商行政管理规范行政处罚行政强制裁量权实施办法》已经2014年12月22日局长办公会审议通过，现印发你们，请认真学习，并依照执行。

四川省工商行政管理局

2014年12月26日

四川省工商行政管理规范行政处罚行政强制裁量权实施办法

第一条 为规范行政处罚、行政强制裁量权的行使，维护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《四川省规范行政执法裁量权规定》和有关法律、法规的规定，结合我省工商行政管理工作实际，制定本办法。

第二条 全省工商行政管理部门在行使行政处罚、行政强制裁量权时，适用本办法。

本办法所指行政处罚、行政强制裁量权是指工商行政管理部门根据法律、法规、规章所规定的行政处罚、行政强制中的范围、方式、种类和时效，综合具体情形进行审查、判断及作出处理的权力。

第三条 行使行政处罚、行政强制裁量权，应当体现合法性、合理性、科学性，遵循公平、公正、公开原则。

第四条 各级工商行政管理部门的法制机构具体负责组织、指导、监督本部门规范行政处罚、行政强制裁量权。

上级工商行政管理部门应当加强对下级工商行政部门规范行政处罚、行政强制裁量权的监督和指导。

第五条 适用法律、法规、规章应当遵循下列原则：

（一）上位法优于下位法；

（二）后法优于前法；

（三）特别法优于普通法。

同一违法事实违反了不同法律规范，同一位阶的法律规范规定的处罚种类不同的，可以根据情况适用一种法律规范给予处罚。

第六条 依据法律、法规、规章设定的行政处罚种类、幅度，结合当事人违法情节和危害后果的轻重，行政处罚分为不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、一般处罚和从重处罚。

不予处罚是指对本办法第八条规定的情形不给予行政处罚。

减轻处罚是指在法定处罚种类以外和法定最低限度以下进行的处罚，减轻幅度原则上不能低于法定处罚幅度下限数额的50％。

从轻处罚是指在行政处罚的法定种类和法定幅度内，适用较轻的种类或者选择法定幅度中较低的部分予以处罚，单处罚款的幅度为法定自由裁量最低处罚额度以上最高处罚额度的30％以下，有底数的另加底数。

从重处罚是指在行政处罚的法定种类和法定幅度内，适用较重的种类或者选择法定幅度中较高的部分、多种罚种并用实施处罚，其罚款的幅度为法定自由裁量最高处罚额度的70％以上，有底数的另加底数。

一般处罚是指介于从轻与从重处罚之间的处罚。

第七条 法律、法规、规章规定应当并处或应当先没收违法生产、销售的产品或违法所得再作其他处罚的，在减轻处罚时可以不进行并处或只没收违法生产、销售的产品或违法所得而不罚款。

第八条 当事人有下列情形之一的，不予处罚：

（一）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

（二）违法行为在两年内未被发现的，法律另有规定的除外；

（三）不满十四周岁的人有违法行为的；

（四）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的除外；

（五）法律、法规、规章规定的其他不予处罚的情形。

第九条 对下列违法情节轻微未造成危害后果的首次违法行为，应本着教育为主、处罚为辅的原则，对行为人发出限期改正通知书，督促限期改正违法行为；逾期未改正的，依法予以行政处罚:

（一）大学生创业人员、下岗再就业人员、退伍军人、残疾人的违法行为；

（二）企业使用的名称不规范但未侵犯他人企业名称专用权和误导公众的 ；

（三）合伙企业未在其名称中标明“普通合伙”、“特殊普通合伙”或者“有限合伙”字样的；

（四）未将营业执照置于住所或者营业场所醒目位置的；

（五）其他依法应当先责令限期改正的。

第十条 当事人有下列情形之一的，应当依法减轻处罚：

（一）违法行为人主动中止违法行为,没有造成危害后果的；

（二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（三）受他人胁迫有违法行为的；

（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（五）当事人已满十四周岁但不满十八周岁的；

（六）其他法律法规规定应当减轻处罚的。

第十一条 当事人有下列情形之一的，应当依法从轻处罚：

（一）利用自身经营场地开展自我宣传推销产品，在广告用语方面用词不当，但无主观故意的一般违法行为；

（二）擅自改变企业名称但未侵犯他人企业名称专用权和误导公众的，从行为发生之日起至被查获之日未满3个月的；

（三）其他法律法规规定应当从轻处罚的。

第十二条 当事人有下列情形之一的，应当依法从重处罚：

（一）制售假冒伪劣商品，损害生产者、经营者和消费者合法权益的；

（二）损害农业生产经营的；

（三）危及人体健康、生命安全和财产安全的；

（四）欺诈消费者的；

（五）利用合同实施危害国家利益、社会公共利益的；

（六）出具虚假证明材料，骗取工商行政管理机关注册登记的；

（七）公用企业不正当竞争造成严重后果的；

（八）发布虚假违法广告造成严重后果的；

（九）侵犯知名商品特有的名称、包装、装潢的；

（十）侵犯中国驰名商标、著名商标专用权的；

（十一）妨碍、逃避或者抗拒检查的；

（十二）擅自毁损、转移、处置已被采取行政强制措施物品的；

（十三）相同违法行为被处罚后再次违法的；

（十四）在共同违法行为中起主要作用的；

（十五）属于最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉范围尚未构成犯罪的；

（十六）其他性质恶劣，情节严重，造成严重后果或严重社会负面影响的。

违法行为涉嫌构成犯罪的,应当移送司法机关。

第十三条 行使行政处罚裁量权的，应当在案件调查终结报告中明确表述确定处罚幅度的酌定情节，并随卷附相关证明材料。

行使行政处罚裁量权拟减轻、从轻、从重处罚的，应当在行政处罚告知中告知拟减轻、从轻、从重处罚的事实、理由和依据，当事人有权进行陈述和申辩。

第十四条 法制机构在核审案件时，对行政处罚的裁量部分应当加强审查力度，办案机构行使裁量权不当的，应予以及时更正。

第十五条 各级工商行政管理部门在裁量权范围内经过听证作出行政处罚的，或者对具有本办法第十二条规定的情形决定从重处罚且处罚金额较大的，应当通过案件审批委员会研究决定，并在实施处罚决定之日起15日内将处罚决定书和必要的说明材料抄报本级政府法制部门和上一级工商行政管理部门备案。具体数额由市（州）、县（市、区）工商行政管理部门确定。

减轻行政处罚幅度未低于法定处罚幅度下限数额的50％且减轻数额较小的，由机关负责人决定。减轻行政处罚幅度低于法定自由裁量幅度下限数额的50％和减轻数额较大的，应当通过案件审批委员会研究决定，具体数额由市、州、县（区）工商行政管理部门确定。

第十六条 工商行政管理部门实施行政强制措施，应当符合法律目的，基于正当考虑，应当遵循合理性原则，采取的措施、手段必要和适当；应当综合考虑案件的性质、类别、情节、危害后果等因素，以对当事人合法权益损害最小为原则，充分保障当事人的合法利益。

第十七条实施行政强制措施一般限于以下范围：

（一）从事违法行为的工具、设备、原材料、包装物、产品；

（二）与违法行为有关的账簿、票据、合同、会计凭证、对账单和其他资料；

（三）与违法行为相关的场所、设施；

（四）临时扣留营业执照；

（五）责令暂停销售等。

第十八条 查封、扣押的期限不得超过30日，法律法规有规定的从其规定。有下列情形之一的，经机关负责人批准可以延长30日，并书面告知当事人：

（一）违法行为涉及两个以上管辖区域，需要协调的；

（二）查封、扣押财物的所有权人难以确定的；

（三）涉嫌犯罪需要移送的；

（四）案件需要集体讨论或者听证的；

（五）当事人无正当理由拒不配合调查的；

（六）案情重大复杂的。

第十九条 有下列情形之一的，可以依法当场实施行政强制措施：

（一）有证据表明制售假冒伪劣商品或侵犯他人知识产权的；

（二）违法行为正在发生，且行为人不听制止的；

（三）有证据表明涉案产品（商品）危害人体健康、存在重大安全隐患的；

（四）有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所；

（五）物品是涉案的关键证据，不及时采取强制措施对案件有重大影响的；

（六）当事人可能转移、隐匿、销毁相关财物的；

（七）其他不当场实施行政强制措施，证据可能灭失或者以后难以取得，影响案件查处的。

第二十条执法人员在紧急情况下先行实施行政强制措施，应当在二十四小时内向本机关负责人报告，并补办查封、扣押决定书，送达当事人；本机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。

第二十一条 通过复制、拍照、抽样取证等方式可以达到案件取证要求，案件又不属于本办法第十九条规定情形的，不应采取行政强制措施。

第二十二条 办案单位违反本办法实施行政处罚、行政强制行为，当事人申请行政复议的，复议机关应当依照本办法予以纠正，或者依据《行政复议法实施条例》第五十条的规定进行调解。

第二十三条 上级工商行政管理部门发现下级部门裁量权行使不当的，应当实施行政执法监督。

第二十四条 各级工商行政管理部门要将规范行使行政处罚、行政强制裁量权的情况,作为行政执法案卷评查的重要内容,纳入本部门依法行政考核。

第二十五条 各级工商行政管理部门法制机构、纪检监察机构依法对行政处罚、行政强制裁量权的行使实施行政监督、监察。对滥用行政处罚、行政强制裁量权的行为，按照行政执法监督及过错责任追究的有关规定，追究相关责任单位和相关责任人员的责任，并纳入考核、考评范围。

第二十六条 本办法由四川省工商行政管理局负责解释。

管理性强制规范 篇3

强制性规范, 顾名思义, 就是指必须依照法律强行适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范, 它在部门法中的适用用会因为部门法的具体要求不同而有所侧重, 而要明确把握这种关系的前提就是首先要对其在不同部门法的适用情况做一个了解。

就现在的商事立法而言, 虽然商法在属性上是“私法”的典型代表, 但强制性规范在商法中的大量适用早已被各国的商事立法所确认, 从目前学界的的观点来说, 一般认为商法的强制性规范可以从两个方面来考察, 即商主体法中的强制性规范和商行为法中的强制性规范 (1) :在商主体法中, 最主要的表现就是在市场准入规则方面设立商事登记制度。其次, 商主体法定化。法律不但规定了商主体的类型, 同时对于不同商主体设立所需条件以及商事登记的具体程序也加以规定。再次, 商主体退市制度。如法律规定商主体的消灭的事由、程序, 如商合伙的解散、企业法人的破产等。在商行为法中, 强制性规范更为广泛。如国家制定的对证券、票据、保险、信托、银行业务、海商等特殊商行为进行管理的强制性规范。另外, 有学者依据强制性的来源与性质不同, 还把它分为了自治型强制性规范、国家确认型强制性规范、国家介入型强制性规范 (2) 。

而反观经济法, 作为国家用来调控市场经济秩序的部门法, 经济法从其诞生的那一刻开始就具有着非常强大的公权性, 这也就决定了经济法的公法属性。究其原因在于, 市场具有着很大程度上的自发性, 往往会受到一定因素的影响在资源配置方面会出现低效率运行的非理想状态, 换句话说, 也就是市场发挥作用的条件不具备或者不完全而造成的市场机制不能自我调节的情形 (3) 。而为了应对这种市场失灵, 就需要经济法运用强制性规范来对市场主体的权利进行限制以及对市场主体的利益结构进行调节, 而这其中必然会涉及到发挥着监督管理职能的国家机构, 虽然一般理论认为, 经济法法律规范可分为强制性规范, 任意性规范和提倡性规范, 但是对此种带有公权力的机构进行限制和调节强制性规范自然当仁不让。也就是说, 经济法作为国家经济发展中, 因客观需要而产生的一个部门法, 其在国家经济运行过程中进行适度的必要的干预自然也是“应有之意” (4) , 而主要的手段自然就是强制性规范的大量适用。

二、强制性规范在商法和经济法中的异同分析

商法和经济法本身就有着千丝万缕的联系, 这二者在强制性规范的适用上面自然也就存在着许多的相似之处, 比如都会对市场的经济活动产生影响, 都会对主体做出一定的强行性要求, 都会对国家公权力有所涉及, 但商法和经济法的部门法属性和调整对象的不同也就决定了强制性规范在两者的适用上依然存在着主体、内容和客体等许多方面的不同。

1. 适用主体上的不同

法律关系主体就是指法律关系的参加者, 即在法律关系中享有权利和承担义务的人或组织。强制性规范在商法中的适用主体即为商主体, 也就是依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力, 能够以自己的名义独立从事商行为, 在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织 (5) ;而与此相应强制性规范在经济法中的适用主体则是经济法律关系主体, 一般包括经济管理主体和经济活动主体, 前者主要是指依法成立的国家机关, 后者则是指直接从事经济活动的组织和个人 (6) 。比较可见, 强制性规范在商法中的适用主体往往都只是平等地位的市场活动参与者, 很少会涉及到国家机关;而在经济法中其适用主体既有地位平等的市场活动参与者, 也有发挥市场监管作用的国家机关, 两者之间往往还是一种隶属和服从的关系, 而且, 商法的强制性规范主要调整的就是地位平等的市场活动的参与者以保障私人自由, 而经济法的强制性规范更多的是针对经济管理主体而言, 以限制公权力的过度扩张。

2. 适用客体上的不同

就适用的客体而言, 强制性规范在商法中的适用客体就是通常所说的商行为, 也就是指以营利性营业作为行为目的而从事的行为, 强制性规范对商行为进行法律控制主要通过两种途径来实现:一是直接控制, 即强制性规范直接规定商行为的有效性标准, 对商行为作出效力性评价, 另一种是间接控制, 主要表现为对超出法律规定的意思表示所限定范围的商行为作出无效评价 (7) , 通过这两种方式强制性规范实现了对商行为的强行法的控制, 能最大限度的保障当事人的自由。

而反观经济法则与此不同, 强制性规范的适用客体一般认为是经济法律关系客体, 包括行为、物、智力成果和经济信息等, 其中最主要的就是物和行为。对物而言主要是通过对物的流通作出限制性规定来实现;对行为而言, 经济法律关系客体的行为分为管理行为和给付行为 (8) , 前者是针对国家机关而言, 通常是指制定规章、决策、执行、命令、组织协调、监督、处罚等行为, 后者则是对市场主体而言, 即普通的市场经营行为, 鉴于经济法的公法属性强制性规范所主要针对的也就是管理行为, 采用的手段就是对管理行为作出严格的程序性要求, 违反此种程序作出的管理行为不具有法律效力。

3. 调整内容上的不同

商法的强制性规范的调整内容具体而言也就是商事权利和商事义务, 商事权利具体而言包括商号专用权、雇工权和以自己名义从事商事活动, 缔结和签署契约, 起诉和应诉的权利, 商事义务包括合法经营义务、诚信经营义务和公序良俗义务等 (9) 。经济法的强制性规范在调整内容上则会因为主体的不同而有所不同, 就国家机关而言主要表现为经济职权和经济职责, 就市场主体而言则主要是经济权利和经济义务, 而国家机关的经济职权和职责和市场主体的经济权利和义务是相对应的 (10) 。强制性规范在商法和经济法的调整内容上的具体区别表现为:首先, 强制性规范在调整商法时兼顾商事权利和商事义务, 对权利和义务都有着同等重视以便能够更好地保障商主体的商事自由, 而在调整经济法的时候更多的是针对国家机关的经济职责和市场主体的经济义务, 对义务有着明显的倾向, 这也是由经济法的公法属性和其对市场秩序的必然维护所决定的;其次, 强制性规范所调整的商事权利和商事义务是针对同一个商事主体而言, 在享有商事权利的同时商主体也必然要承担相应的商事义务, 也就是说强制性规范是把商事权利和商事义务统一到了同一个商主体之上的, 而经济法的强制性规范在调整内容上却并不是这样, 国家机关的经济职权对应的是市场主体的经济义务, 而经济职责对应的则是市场主体的经济权利, 这是一种两个主体之间的交叉关系, 这是因为与国家机关的监督管理作用所对应的就是市场主体的服从, 而国家机关的公权限制就是不得侵害市场主体合法的经济权利, 这也是正常的市场秩序所必需的。

另外, 鉴于商法和经济法的部门法属性不同, 强制性规范在二者的比例也不一样。商法的私法属性决定了强制性规范的适用比例低于任意性规范, 商法规范仍是以任意性规范为主, 以能够充分的保障当事人的自由;而经济法的公法属性决定了强制性规范的大量适用, 强制性规范是经济法中被最多使用的规范, 这样才能实现对公权力的合理限制保障市场经济秩序的正常有序。

三、强制性规范在商法和经济法中的适用反思

商法以市民社会和商品经济为依托, 体现的是对当事人意思自治的尊重, 商法的本质就在于自治, 商法规范也是侧重于商事权利和商事义务的对等。但是在现实经济活动中, 由于商主体对个人利益最大化的追求, 往往会出现违背诚实信用原则的行为, 有时候这种行为会危及到他人甚至是国家的利益。正是基于这种盲目保护私人利益而带来的负面效应, 才需要公权力的介入, 也才使得商法中出现了强制性规范, 这也主要是为了保护商事交易的安全与便捷, 同时兼顾商事交易主体、善意第三人、国家和社会的利益k。但是商法本质上毕竟属于私法, 即便商法中的强制性规范确确实实的存在, 但是其不能够对当事人的交易自由造成过多的限制, 也必须要对商事惯例给予充分的尊重, 而且此种强制性规范在商法中应该被限定在必要的范围之内, 在具体的内容规定上应该多注重程序控制少关注内容控制, 以保障当事人对交易内容的最大限度的决定权, 实现商法的理性化发展l。

经济法以社会利益至上作为其最基本的价值追求, 同时兼顾社会利益与个人利益之间的平衡。具体而言, 其最终的价值取向可以类型化为:保障市场机制的有效行使, 克服市场机制的缺陷, 实现政府干预的安全性、合理性和有效性m, 为了对政府权力进行限制强制性规范才得以大量存在。但是缘于经济关系的复杂性, 立法者无法对经济现象与经济行为做出准确的预测因而不可能预设全部经济法律关系, 并且法律对整体经济关系调整目标的实现具有阶段性, 即现行法律只能实现某一阶段的法律目标, 因而法律只能实行有限的强制, 并需要通过法律上的倡导以期人们自觉按立法者的意图行事n, 因此, 经济法中非强制性规范与例外规定大量增加也是现实的真正需要。另外, 除了强制性规范的硬性规定, 经济法还需要一定的软法来进行协调, 这些软法主要包括公共政策, 民间规则, 专业标准和交易习惯, 软法既可以适用于公共管理上, 也可以适用于私人治理之上o, 作为对强制性规范的补充, 软法理所应当得到同等重要的使用。

摘要：强制性规范普遍存在于各个部门法之中, 它是对主体要求为一定行为或不为一定行为的强制性适用的规则, 因为所处部门法的不同强制性规范也会随即出现一定程度上的异同。就商法和经济法而言, 由于调整对象上的商事法律关系和经济法律关系的不同, 强制性规范在适用的主体、客体、内容等方面存在着或多或少的不同之处, 本文即从强制性规范的调整对象入手, 试图简要分析二者的关系。

区分强制性规范与效力性规范 篇4

上述理论将行为发生所侵犯的利益主体作为区分效力性规范和管理性规范的依据，为效力性规范和管理性规范的区分提供了重要依据。但是，在某些情况下，严格区分某一行为侵犯的是国家或社会公共利益还是当事人个人利益，并不是一件容易的事情，法律对此也没有明确的标准，因此，此分法依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条明确指出：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”《指导意见》在吸纳了各种学术观点的基础上，进一步指出涉及“市场准入资格”的法律规范为管理性强制性法律规范，具有更强的可操作性，同时也表现了对于认定合同无效的审慎态度，但仍旧没有提出明确的区分标准。

笔者认为，区分管理性法律规范和效力性法律规范的重要标准在于该行为是否具有补正性。从立法目的看，如果该规范是为了实现管理的需要而设臵，而不是为了侧重内容本身，并且其本身结果的出现并非不可容忍，只要行为人在事后补正，并不会造成国家、社会或当事人利益的损失，则此类规范是管理性规定。如果行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价，该行为一旦实施将造成国家、社会或个人利益的不可恢复，则此类规范为效力性规范。这也正与《指导意见》中关于“市场准入资格”的规定不谋而合，也就是说，行为人在实施某种行为时，虽然不具备某种资格，但如果这种资格的设臵只是为了行政管理的需要，行为的实施并不必然损害国家、社会或当事人个人利益，且行为人也完全可以在事后弥补自己的过错，那么行为人实施的这种行为应该就是有效的。此外，在房地产的有关司法解释中，也可以看到该理论的影子，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。

因此，总体来说，人民法院在认定合同无效时，应该坚持审慎态度，如果当事人的行为并不必然损害国家、社会公共利益，且当事人可以在事后补正自己过错的时候，应该从尊重当事人意思自治和维护交易稳定的原则出发，认定其行为有效。

第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

违反法律法规强制性规定合同的效力

根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第52条第5项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。在《合同法》颁行后，人民法院多“恪守”该条

规定，判决违反法律、行政法规中强制性规定的合同绝对无效。近年来，随着理论研究的深入，对何为《合同法》第52条第5项的强制性规定、法律行为违反强制性规定时是否仅有绝对无效这一种选择等问题，学界有了另外一种不同的声音，即违反强制性规定并不必然导致合同无效。

关于民法强制性规范的思考 篇5

(一) 民法强制性规范的内涵

民法是私法的典型代表, 它与公法的最大区别是基于民事主体的自愿而非公共义务而构成的法律主体地位与承担相应的法律责任关系。从这个意义上讲, 民法的强制性规范本质上是在平等原则下, 保护民法主体双方的基本权利义务。例如, 民法不保护违反公平原则的合同, 因赌博而发生的债, 因明显有违公平或违反当事人意愿而订立的民事关系也都不在法律保护范围内等等。民法的强制性规范源于保护社会经济活动的正常进行, 它依据稳固的社会经济活动原则对民事行为主体进行强制性的规范, 从而促进社会的正常运转, 例如不准出售假冒伪劣商品, 不得侵犯他人的商业利益或权利等规范。国家制定的一些基本公共政策、社会认可的基本道德理念、公众普遍遵循的秩序良俗也都成为了制订民法强制性规范的主要依据。

(二) 民法强制性规范的作用

民法的强制性规范作为调节民事主体社会活动行为的最重要依据, 它有着强大的实践指导功能。强制性规范富有惩戒性的规范措施, 使社会民事行为主体在很大程度上规范了自己的行为, 有利于保证社会基本事物的正常开展, 促进了社会经济活动的高效运行。在强制性规范的制约和保护下, 公民的基本权力可以在法律范围内得到充分彰显。于强制性规范还在很大程度上制约了金钱、权力、地位等对公民权利的践踏, 有效起到了保护弱小、调节社会关系的重要作用。

二、民法强制性规范的类型

(一) 强制性规范的资格型

民法的资格型强制规范明确了法律规定资格主体的内涵和外延, 排除了非资格主体的法律关系, 通过资格主体的强制性规范进一步明确主体的权利义务和行为能力。具有相应能力的人也理应履行相关的义务, 行为能力的增加或减少决定了其主体资格地位的变更。例如, 对未成年人的保护, 是以年龄为依据对主体资格地位的确立。法人、组织、社团等概念也是因为构成了相应主体资格的条件而具有了相应的权利和义务。规范了主体的资格, 也就在民法中引入“准入”的概念, 从而将民法调节的对象给予具体的确定。

(二) 强制性规范的权限性

民法的强制性规范限定了主体的权限, 就是明确了行为主体可以实施哪些行为或不准实施哪些行为, 哪些条件可以构成实施行为的前提, 行为超出了权限需要承担什么责任等。在我国民法中权限性强制性规范较多, 例如《婚姻法》中明确规定了夫妻双方的义务, 《合同法》中对违约行为需要承担的加倍的赔偿责任等都进行了强制规范。强制性规范是为了彰显民法的公平、平等原则, 规定了法律主体必需在符合平等原则下履行义务和获得应得权利。民法权限性强制规范有适用领域广、调节内容复杂多变等特征。

(三) 强制性规范的要件型

民法的调节过程是根据主张方对被主张方进行的裁定, 被主张方的法律构成要件与承担法律后果有直接的关系。一方面, 要件型强制性规范最大限度的规定了法官的自由裁量权。另一方面, 对被主张方是否应当承担相应的责任进行了最有限范围内的确定。要件型强制性规范是依据因果关系对民法诉讼过程进行了的清晰界定, 依据要件型强制性规范可以有效指导民事纠纷双方的举证、辩论等司法过程, 从而做出准确的裁定。

三、展示强制性规范存在的问题

(一) 强制性规范的立法缺陷

民法强制性规范的立法缺陷主要表现为强制性规范原则不适于民法的具体实际情况。我国民法中明确规定某些不适用与禁止行为, 但在具体的民法实践中又与具体法律条文相矛盾, 例如, 我国规定了完全无民事行为能力人必须由其民事代理人履行权利义务, 在具体条款中又规定无民事行为能力人可以接受别人的赠予等, 这显然是有违民法强制性规范的。

(二) 强制性规范的执行缺陷

我国民法有大量的强制性规范设定, 大量使用了不得、禁止, 应当、必须等词语, 民法有强制字样的共92处, 有应当字样的72处, 例如“应当”二字在某些情况下为禁止, 某些情况下又表示允许, 这些词语的使用在法律效率上有很大的自由性和不确定性。例如《婚姻法》中用“应当”一词规范夫妻双方的家庭赡养义务, 但是赡养义务如何执行、执行到何种程度等都没有法律的明确界限。

四、结论

民法的强制性规范对调节民事主体的行为有重要意义, 不但可以有效保护民事主体的权力, 而且可以促进社会经济活动的正常开展, 在我国民法大量强制性规定中, 可以划分为强制性资格、强制型权限和强制型要件等类型, 从而有效规范了民主体必须遵守或禁止哪些行为。在民法实用日益广泛的今天, 还应当针对民法强制性规范与具体法律条文的冲突, 强制性规范过多, 强制性规范不严密等问题逐一进行解决。

摘要：民法的强制性规范是对民事主体行为的基本确定。民法强制性规范依据社会发展的需要, 在平等原则下最大限度的保护了民事主体的权力。本文从民法强制性规范的内涵和基本作用出法, 重点探讨民法强制性规范的类型, 指出我国民法强制性规范在执行过程中存在的问题, 从而有效指导我国民法的司法实践。

关键词：民法,强制性规范,理论思考

参考文献

[1]田土城.我国民法强制性规范的立法探析[J].河北法学, 2015.

我国民法的强制性立法规范探讨 篇6

关键词：民法,强制性,立法规范

强制性规范要求行为人应该收其约束, 不得自行调整, 民法中的强制性规范是具有法律效力的规范, 体现的是法律意义。法律具有规范性和体系性, 尽管民法以任意性规范为主, 强制性规范的内容和数量相对较少, 但民法构筑却不是肆意的。只有在国家的合理干预和调度下, 从规范的层面出发, 民法规范体系的完整性和科学性才能得以实现, 真正实现民法的价值和功用。

一、我国民法的强制性立法规范问题

目前我国民法的强制性立法规范存在着原则性和规则性强制规范立法的缺陷。原则性强制规范立法, 也就是诸如“基本原则”之类。原则性强制规范只能在民法的部分内容中使用, 先前制定的一系列原则规范会随着社会的发展逐渐被人券、理论上的争议而否定。另外, 民法关于相关的原则表述不一, 有的原则性总是被反复提及, 这在法律文案中, 是不合理也是不规范的。民法的规则性强制规范立法缺陷也存在着规范行为过于泛滥、规范行为太过苛刻和强制性不合理等问题。

另外, 在我国民法的强制性规范中, 还存在强制性规范词使用不恰当, 不统一和不协调的问题。我国在进行立法的过程中, “不得”、“必须”、“禁止”、“应当”等等是常用的规范词, 明确了法律规范的性质和内涵, 在使用中要根据国家政策法规进行规范使用, 保证立法的准确性和规范性。

二、我国民法强制性立法规范问题的原因

(一) 缺乏民众基础

民法关注的是国计民生, 所以只有得到民众的支持, 才能得以真正实行。在民法的立法规则中, 为确保立法的合理性和科学性, 必须重视人民群众的利益。改革开放后, 国家实行的是市场经济, 国家对社会的干预逐渐减少。近些年来一些非政府组织也逐渐发展壮大, 日益发挥着重要作用。但受到多种法律的限制, 力量和规模还相对薄弱, 缺乏自我调节和组织能力。从根本上讲, 政府依然处于社会的主导地位, 对市场和资源的配置起决定作用。因此, 市场和社会没有充分的自主权这种强国家、弱社会的形势特点, 在民法上有突出的表现。政府在众多大事上进行干预, 法律保护水平低下, 造成民法强制性规范配置较多就是其中的问题之一。

(二) 民法立法理念偏颇

民法自建立之日起, 就是我国用来管理和控制社会的, 存在着诸多强制性的规范, 具有浓厚的行政色彩。在市场改革的背景下, 作为权利保护的工具, 民法才逐步得到认可, 并逐步完善。但是随着社会的发展, 民法越来越多的体现的是国家的利益。另一方面我国的集体主义道路要求个人要依附于集体, 民法必然体现的是集体主义的意志。这从本质上来说与我国的“以人为本”相互矛盾, 因而民法的立法理念有一定的偏颇存在。

(三) 立法技术落后

民法的立法方式相对落后, 缺乏一定的科学性和有效的理论指导。社会不断前进, 政治经济文化的发展也需要民法的强制性的规范立法具有一定的系统性和走上一个新的层次。但是目前我国的民法强制性立法规范仍然问题重重, 存在多方面不足。

三、如何做好民法的强制性立法规范工作

为了保证我国民法的强制性立法规范的科学性, 要基于我国的发展现状和时代要求, 以更新立法理念为基础, 改进和完善立法规范。具体建议如下:

(一) 坚持以个人利益为基础

民法应以个人的权益为上, 实现个体之间的自由与平等。要做好民法的强制性立法规范, 必须在立法层面进行利益权衡, 保护当事人的自由、自愿处置社会关系和表达思想等。但是前提是不能超越社会的边界, 个人的利益不能对社会公众利益造成损害, 违背社会基本伦理道德。否则, 将会承担一定的法律后果。

(二) 以市场调节为主, 政府干预为辅

在市场经济体制下, 市场是主体, 决定着资源配置。市场可能难免会有失灵的时候, 这时需要政府可以适当进行指挥和干预, 但不能时时强制进行市场介入。政府职能作为市场调节的补充, 只有在效果大于成本的前提下, 政府干预才最合理。

(三) 坚持效率为先, 伦理为首

效率优先, 实现市场主体的利益最大化, 是进行市场交易的基本原则。但绝不能片面最求利益, 损害他人和公众的利益。在婚姻家庭中, 也要依据道德伦理, 注重夫妻双方关系的平等和忠诚。父母和子女之间的关系一般要相互依赖, 保证得到给养。

(四) 立法规范要明确可操作

中国的汉字符号大多具有多义性, 因此一些法律规范连带着也会出现模糊和歧义。对此法律规范要保证含义明确, 最好不出现较为抽象的词句。要用用易懂的文字对法律进行明确表述, 也可以适当举出相关例子, 使人明白易懂。

四、结语

综上, 我国民法的强制性立法规范仍然存在着一系列问题, 其原因在于缺乏民众基础、立法理念相对偏颇和立法技术落后等。只有从实际出发, 科学配置民法的强制性规范, 才能使我国的民法典更具科学合理性和实用性, 满足时代要求, 真正做到以人为本, 为实现人的自由全面发展做出保障。

参考文献

管理性强制规范 篇7

近日, 卫生部办公厅下发通知要求, 对所有符合免费抗结核治疗条件的患者, 均应执行国家结核病防治规划规定的化疗方案, 予以规范治疗, 不得强制搭售其他药品。

针对某媒体报道湖南省衡阳市祁东县疾病预防控制中心在为肺结核病患者提供结核病免费治疗过程中, 搭售保肝药、护肝药, 甚至存在患者不接受保肝药、护肝药就不提供免费抗结核药品的情况, 卫生部办公厅下发《关于进一步规范使用抗结核药品及其他辅助药品的通知》。通知要求, 严格按照《中国结核病防治规划实施工作指南 (2008年版) 》的要求, 对所有符合免费抗结核治疗条件的患者, 均应执行国家结核病防治规划规定的化疗方案, 予以规范治疗。化疗前要了解患者的药品过敏史和肝肾疾病史, 对有肝肾功能障碍者, 要根据肝肾功能情况慎用抗结核药品;并向患者说明服用抗结核药品可能出现的不良反应, 嘱患者一旦出现不良反应要及时报告医生。轻微不良反应可在医生观察指导下继续用药, 如不良反应较重, 应及时报告县 (区) 结防机构, 并嘱患者及时就诊, 不得自行任意更改化疗方案。如发生严重不良反应, 应立即停药, 并嘱患者到医疗卫生机构诊治, 同时要按照药物不良反应报告规范上报。对于有发生肝及其他脏器损害可能性的结核病患者应酌情进行辅助治疗, 但应严格掌握预防性用药治疗指征, 并本着患者自愿的原则, 不得将患者购买和使用保肝及其他辅助药品作为使用国家提供的免费抗结核药品的前提。

通知还强调, 地方各级卫生行政部门要切实加强对国家免费抗结核治疗工作的监督管理以及督导检查, 规范结核病防治诊疗服务, 及时发现存在的问题, 保障患者的利益不受损害, 提高患者的治疗依从性。

论强制性规范与合同效力的关系 篇8

国家公权力干涉经济、社会是通过强制性法律体现的。无效合同具有违法性,而有效合同则是遵守了《合同法》的。这就需要对强制性规定的适用进行合理的界定、价值衡量等,使得合同效力的制度不断完善。

一、强制性规范的界定

(一)强制性规范的概念

以当事人的意志能否转移规范的适用作为标准,通过对比,才能得出强制性规范的概念。法律规范分为两种:强制性规范和任意性规范。强制性规范专指那些必须完全依照、服从法律规定适用、不得以个人的意志影响法律适用的规范。如《合同法》中规定不得转包的相关条文。强制性规范规定的法律法规十分的明确,禁止任何个人或单位随便变更和违反。它的表达一般都是“应当”、“应该”、“必须”、“禁止”等。

与之相对,任意性规范更看重个人意志,对是否适用、如何适用都规定的很宽松。任意性规范并不强令人们必须遵守,人们可以对适用与否做出自由的选择。一般会表达为“可以”、“可能”等等。

区分强制性规范与任意性规范是一项复杂且艰难的工作,应用上述几点区别,并不能够完全准确的区分,所以我们需要更加深入的探讨而不仅仅是根据一些表达词语来区分。只有法律、行政法规这两个高级别的法律所规定的强制性规范,才是认定合同违法的标准,违反其他下位法并不一定导致合同当然无效,还有存在可撤销、效力待定、解除等情况。

(二)强制性规范的本质、特征

法律是国家最明确的意志体现,人们通过遵守立法中体现国家意志的强制性法律规范来服从国家意志。可以看出,强制性规范的本质就体现了国家强制,它是国家强制的法律表现形式。

强制性规范有以下几个主要特征。第一,强制性规范无条件的绝对适用,不能讨价还价,不以个人的意志为转移。第二,强制性规范全盘肯定或者否定,具有非黑即白的特点。第三,强制性规范主要以维护公共利益、社会利益、公共安全为目的,当然也有为了维护私法自治的强制性规定,如民法中很多关于法律效力的规定。

二、强制性规范的分类及认定

最高法院出具的指导意见中要求人民法院在审理案件过程中,应当注意区分效力性强制规定与管理性强制规定。下面具体分析一下两者的区别。

从合同法规定的基本原则、社会运行的基本政策出发可以认定,《合同法》必须尽力减少政府对市场经济干预,只有自由的环境才能促进市场经济繁荣发展和交易的最大化。有以下四种区分模式:

第一,违反宪法性条款的规定。例《宪法》中规定,“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”银行在贷款合同中除了本金、罚息之外,还规定了滞纳金,并且还是按复利计算,结果经常导致“滞纳金”远高于本金。滞纳金是一种“执行罚”,属于行政方面的罚款。当企业、扣缴义务人逾期不缴税,按照《税收征管法》规定就要按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。法律规定了滞纳金只应该存在于公共权力行使过程中,只能由行政机关收取。银行显然不具备收取滞纳金的资格,不能因为对方是银行机构就可以错误适用法律,根据《宪法》规定,滞纳金条款无效。

第二,违反刑法相关条款的规定。《刑法》本身性质就是为了惩罚犯罪,所以其规定中含有大量的禁止犯罪的规定,都属于法律禁止行为。当合同触犯到了禁止性的条令,就会被法院归属无效,这些禁止性的条令就是属于效力性强制规范,会导致合同无效的效果。例根据国家在《刑法》中规定,如果在合同中买卖的货物是间谍器材,合同就应该被认为无效。由此可以发现《刑法》中类似条款也都属于效力性强制规定。

第三,违反经济法、行政法、行政法规等相关条款规定。最高院对《合同法》的解释中规定了,人民法院认定合同无效,应该依据国务院制定的行政法规及其他。所以能够发现行政法规是强制性规范的法律渊源之一。同样用来调整经济秩序、经济关系的经济法也是其法律渊源。经济法的法律目的就是为了维护经济秩序,保证社会的经济运行不紊乱。行政法与经济法存在很多的类似之处。典型的范例就是《公务员法》规定了公务员经商的限制条件,它绝对禁止的就是具有“公务人员”身份条件的人群,而不是规范具体的哪种经商行为。

第四,违反其他的强制性规定。这个主要是指违反了那些存在于其他的法律部门的强制性规定。而那些不属于法律法规的下位法,虽然在实际的经济活动中起效,但并不属于“法律或者行政法规”,因此对《合同法》第52条来说,他们对合同的效力、效力规范的分类不能产生影响。

三、价值衡量与违反强制性规定合同效力的认定

目前看来,《合同法司法解释(二)》、《合同法》第52条第5款中对于强制性规范的效力和法律适用进行了规定,填补了合同效力相关领域的规则漏洞。虽然某些法律规范已经被划为某一类的强制性规范,但对其是属于效力性规范还是管理性规范依然存在争议,就是对分类标准的也充满异议。实际应用中无论是法律规则、法律语言还是区分的标准,它们在争议案件中都不能够完全非黑即白。因此对于如何认定违反强制性规定的合同效力,要多种方法相结合,既使用应用规范分析方法,还要考虑价值衡量问题。

(一)目的解释的适用

法律的创造者就是不同的目的,分析每一条文背后的目的是法律工作者重要的工作之一。每一法律条文背后都有潜在的目的依据,这一目的就是法律规范最重要的部分。法律的目的解释,就是结合具体案件探寻立法旨意,从逻辑上解释。因立法技术的高低不同,法律规则的内涵和外延都是存在着讨论的地带。通过研究探查立法的旨意,就能更好的判断违反强制性规定合同的效力。集合考察合同法以及具体应用条文背后的立意,才能更好的综合分析违反强制性规定合同的效力。

(二)比例原则的适用

比例原则是一项基本法律原则,要求运用的手段,不但能有成功的结果,还应该尽可能的减少损失。比例原则最开始主要使用的公法领域,现在也逐步的渗透进私法领域应用。在判断合同是否违反强制性规定的效力问题上,比例原则也是一个利器。通常法律需要价值衡量的情况,就是如何平衡公共利益与私人利益之间的冲突,通过比例原则能合理地发现合同效力的最终选择。

强制性规定就是为实现一定的社会目的而设立的,想要实现目的,就要通过比例原则来平衡我们的行为。而手段行为是否应当就需要我们的判断。当“认定合同无效”对保证社会公共利益、实现私人利益都没有任何积极的保障意义时,那么使合同无效就不应该被适用。

(三)公序良俗作为兜底标准

违反强制性规定合同的效力问题,应结合具体情况,具体问题具体分析,多角度、全方位地判定违反强制性规定行为的效力。所谓兜底标准,就是把社会的公序良俗作为最后的判断依据,这使得条文中没有包括的,难以想到的都进行了规定。在其他标准都丧失了判断的能力后,就依据公序良俗来加以判断案情。兜底标准是综合衡量一切有关因素,倾听你们的声音,并且接受人们的批评、检验,在不断修正并最终形成的。最终,那些不应存在的公序良俗将被排除,而合理的、善良的公序良俗则应该被保留下来,去发挥它维护社会利益的作用。

四、合同违反强制性规定制度的完善

(一)完善立法

立法的完善是基本。法律规范有三部分组成:假定、处理和法律后果。每条法律规定不强制要求一定要具备三部分。现今我国法律规定不完全,很多违反强制性规定的法律后果没有条文具体规定,这就有赖于法官参差不齐的水准,导致很多合同适用法律不正确。所以,最好在立法的时候可以对违反强制性法律规定的后果进行明确,暨是无效、效力待定还是可撤销。比如《保险法》第十二条规定:“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的,保险合同无效。”这个条文的法律构成比较完善,法律后果也可以精准适用。违反这个强制性规范的法律后果,按照条文叙述认定其无效。

(二)司法权衡

如何完善强制性规定合同效力问题相关制度,司法权衡是关键。当强制性规范没有规定法律后果或规定不明确能以理解时,我们就通过探求该条强制性规范的立意来确定有效性。我们要清楚条文目的到底是规范公法的行为还是为了规范私法的行为,是为了为了规范行为还是界定权限,是为保护公共利益还是为了保护其它利益等。一般公法与私法目的不同,公法是为了维护社会和谐稳定、保护国家社会利益。私法则为了民主自治提供保护,保护私人的合法利益。

(三)注重社会效果,表明裁判理由

在判断合同的效力是否违反强制性规范时,应当仔细分析认定和处理后的社会效果。若社会效果好,证明这种处理方式有应用的必要,若社会效果不好,就应变换思路,调整处理手段。

裁判理由是对裁判结论的解释,不仅能说服当事人和其他群众,同时能作为监督司法审判工作的工具。所以当处理违反强制性规定的合同案件时,就应表明处理的理由,便于说服民众。

摘要：强制性法律规范与合同效力的分析是合同法律研究的一个重要领域。本文通过强制性规范界定概念、明晰分类、价值衡量以及立法完善这四个大步骤。将强制性规范的内涵、外延剥离分析,最终达到完善违反强制性规范合同效力制度的目的。

关键词：管理性强制规定,合同效力,价值衡量,效力性强制规定

参考文献

[1]耿林.强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心[D].清华大学,2006.

[2]王利明.合同法研究:第1卷[M].北京:中国人民大学出版社,2002.

[3]王洪亮.合同法难点热点疑点问题研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2000.

管理性强制规范 篇9

(一) 证人出庭作证之规范解读

2012年《刑事诉讼法》的修改在188条增加了强制证人出庭作证制度, 在1996年《刑事诉讼法》的基础上, 其修改主要表现为:一是再次明确作证义务;二是增加特殊证人保护制度;三是增加证人作证补偿制度。这是我国首次在刑事诉讼法中确立的强制出庭作证制度, 并将证人的作证义务建立在证人作证安全以及给予证人基本保障的基础之上。无疑是一个非常大的进步。

(二) 证人出庭作证之现状观察

我国司法实践中, 证人出庭作证出现了如下现状:一是证人向侦查机关作证, 不向法庭作证。多数情况下, 证人还是履行了作证义务, 但是出于多方面因素的考虑, 大多数证人都只愿意向侦查机关作证, 而不愿意向法庭作证。这也是我国刑事庭审中的一大怪状。二是证人愿意提供书面证言, 不愿意当庭接受口头询问。这是长期以来就存在的一个普遍的现象。三是当庭作证的一般为控方证人, 而很少为辩方证人。

二、规范与实践悖反之成因分析

(一) 案卷主义裁判模式

所谓案卷主义裁判模式是指“以卷宗为中心”的审判方式, 法庭审判实质上就是对检控方的案卷进行审查和确认。在案卷主义裁判模式下, 人民法院与人民检察院之间会形成这样一种局面:人民检察院认为在开庭以前已经移送了案卷包括证人名单, 因此, 负责传唤证人出庭作证的应当为法院, 而不是检察院。另外检察院因已持有案卷, 在法庭上可以进行宣读, 就不希望证人出庭。而传唤证人出庭是一件十分复杂和困难的事情, 对于人民法院在可以阅卷的情况下, 当然选择毫无压力的阅卷方式, 法官在庭前会对检控方的控诉材料进行查阅审查, 从而对案件形成一个预先的判断, 即使在法庭上出现与证言笔录不相符的证人证言也很难对法官预先的判断产生影响, 从而证人不出庭作证与出庭作证的效果是一样, 因此也不需要证人出庭作证。

(二) 实践潜规则———书面证言通行无阻, 办案机关消极应对

由长期以来的司法实践可知证人不出庭作证是常态, 然而, 在法院为了能够能有效定罪量刑, 证人证言作为一个强大的证据来源有拥有极强证明力的材料, 法院必然会采取侦查机关制作的书面证言材料, 这样一种局面就造成了书面证言的普遍适用, 通行无忌。而且办案机关也是消极应对, 一方面, 基于诉讼效率的考虑。宣读书面证言审理案件具有高效率是人所共知的, 在司法实践中, 通知证人难度大, 时间长, 法官和检察官更愿意选择宣读证人证言。另一方面基于证言的不稳定性特点。由于当庭作证将使得法庭局面处于不稳定的状态, 部分司法人员对于证人的出庭往往心里存在一些疑虑, 即主要是对证人“翻证”的疑虑。

(三) 传统法律文化———证人怠行作证义务

在我国传统法律文化中的, 公民对于涉诉问题基本都持厌恶态度, 一般的权利保障都是能通过私力救济解决的, 绝不会通过公力救济, 这是在我国国民内心已根深蒂固了的。所以证人怠行作证义务就是因为“厌诉”的心态。

三、强制证人出庭作证制度完善

(一) 强制证人出庭作证的适用范围

根据2012年《刑事诉讼法》第187条, 应当出庭作证的人包括证人、鉴定人, 以及作为证人的警察, 但我国刑诉法关于强制出庭作证的适用范围限定为证人, 并没有把鉴定人、警察证人、被害人纳入其内, 鉴定人、警察证人和被害人是否可以被强制出庭作证呢?从立法的过程与法律的规定来看, 显然是不可以的。

在域外, 无论是大陆法系国家还是英美法系国家, 强制出庭作证的范围一般都包括证人、专家证人、警察证人以及被害人。例如在美国, 强制出庭作证的对象就包括了以上的列举, 并且对于拒不出庭作证的证人规定了藐视法庭罪予以处罚;在德国也是如此, 规定了秩序罚。在我国, 强制证人出庭作证的对象只包括狭义的证人, 对于与证人具有相同或相类似作用的鉴定人、被害人以及警察证人却未规定其内, 这是不合理的。从各国实践来看, 笔者认为, 扩大强制到庭的主体范围, 将被害人、鉴定人、警察证人也纳入其内, 才能使得公平得以彰显, 以保障诉讼的顺利进行。

(二) 强制证人出庭作证的强制手段

对于这一问题, 我国大多学者认为:应当赋予法院强制证人出庭作证的权力, 关于证人无正当理由拒绝到庭作证时人民法院可以拘传。笔者认为, 2012年《刑事诉讼法》的修改实际上已经明确了强制证人出庭作证的手段, 即拘传。修法的第188条明确规定了对于没有正当理由拒不出庭作证的证人, 法院可以强制其到庭, 并且该条文将被告人的配偶、父母、子女排除在外, 不能强制。笔者认为该条文的“强制”实际上就可以解释为拘传。也就是将拘传的对象扩大了, 包括犯罪嫌疑人、被告人以及拒不出庭作证的证人。这样一种理解不仅符合刑事诉讼法保障诉讼顺利进行的目的, 而且有利于保护被告人的合法权益, 并且符合了国际司法的理念。

(三) 强制证人出庭作证的配套制度

1. 证人作证保护

(1) 扩大证人保护的范围。证人之所以不愿意出庭作证, 当然首先考虑其自身利益。虽然我国法律明确规定作证是一项义务, 但是这类义务的实现必须要考虑相应的保障措施, 首当其冲人身安全。证人作证不仅会考虑自身安全, 还会考虑与其有利害关系的人的安全, 比如配偶、父母、子女等。那么为了消除证人作证的后顾之忧, 必须明确保护的范围。我国《刑事诉讼法》将证人保护的范围限定为证人自身及其近亲属, 这是不合理的。笔者认为应当将于证人有密切关系的人纳入保护的范围, 因为随着时代的变化, 密切关系的人越来越多, 并不限于近亲属, 且可能对于证人来说也很重要。至于什么人是“与其有密切关系的人”则由证人保护机构确定。

(2) 给予证人言论的自由。证人出庭作证不仅考虑自身人身安全, 还会考虑是否会卷入刑事犯罪的法律风险。证人作为一般人, 不是专业的法律人, 没有法律思维和法律素养, 无法识别自己所言于法律上的意义, 只能凭借自身良知与对法律的信仰来完成作证的义务。其证言极有可能不被法庭所采信, 甚至会在控辩双方的辩论下被推定为虚假。如果以此就追究证人的刑事责任或者行政责任, 那么作证的义务将使证人陷入惶恐甚至想方设法逃避。所以必须给予证人言论的自由, 尽管有可能出现伪证的风险而于被告人、犯罪嫌疑人不利。但是我们可以通过其他的方式比如交叉询问来识别证言的真实性与可靠性, 而不是将这一风险和压力赋予证人。

(3) 设立专门的保护机构。证人保护的问题在各国的司法实践中都是一个难题, 因为它涉及到各个机构的配合与协调, 并且还会因为各种实际情况的变素。在我国, 证人的保护涉及到公检法三机关的分工负责问题。新《刑事诉讼法》规定, 证人保护机关包括公安机关、人民检察院和人民法院。这种规定表面上非常合理, 但是实际上暴露出一些问题:第一, 三机关分工不明确, 容易产生“踢皮球”互相推卸责任的现象。刑事诉讼通常经过立案、侦查、起诉到审判的阶段, 而证人往往也会跟随接受各阶段负责机关的询问与调查。在每一个阶段具体有哪一个机关来负责证人的保护, 法律并没有明确规定, 通常造成都不负责的局面, 证人得不到保护。第二, 证人保护的成本过高, 没有专门的人力物力来完成证人保护的工作。笔者认为, 为了节约司法资源, 有效保护证人, 需要成立一个专门的证人保护机构, 附属于公安机关, 对证人进行专门的登记造册, 为证人提供专门电话, 按照证人需求提供24小时的随时安全保卫工作, 并对保护不力的公安部门和公务员进行处罚等。

2. 证人作证补偿

(1) 补助的范围。修法规定“有工作单位的证人作证, 所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇”。那么对于没有工作单位的证人作证, 如个体经营者、正在从事农业生产活动的农民等, 其出庭作证显然会导致其误工损失。因此, 对此类证人之误工损失不予补助, 显然有失公平。为此, 笔者建议, 对于没有工作单位的证人作证, 应当对其误工费进行补助, 补助标准可以参照我国民事法律中有关误工费的计算标准。

(2) 支付的主体。关于支付的主体, 有学者认为, 对于证人的费用应当各负责则, 也就是控辩双方根据自身需要承担己方的证人相关费用。因为双方证人都是为两造提供证言的, 各负其责不违背法理。但是笔者认为, 这种做法难以避免收买证人的现象, 导致证言的可靠性受到质疑。所以有的学者提出证人的作证补偿应由法院代表国家支付。我国是职权主义的诉讼模式, 证人的出庭与否由法院决定, 证人的传唤由法院负责, 因此, 证人的费用理当由法院代表国家支付。笔者赞同上述第二种观点, 除上述理由外, 还有另外一种考虑:刑事诉讼中绝大多数被告人最终会被判有罪, 而且被告人大多数在经济上比较贫穷, 尤其承担证人的相关费用恐怕不太现实。基于此, 立法者将证人作证补偿费用, 列入司法机关业务经费, 意味着司法机关和财政部门在进行司法经费预算时, 应当充分考虑证人作证补偿费用的实际情况。

3. 证人作证豁免

证人作证豁免主要是对近亲属的豁免, 就是对其他利益的兼顾。中国自古就有“亲亲得相首匿”的传统, 国外有证人特权规则, 旨在保护一些特定的社会关系, 如:夫妻、亲属之间的婚姻家庭关系, 律师与委托人之间以及医生与病人之间的互信关系等。刑诉法的修改规定了证人作证义务相对豁免权。即被告人的配偶、父母、子女不被强制到庭。但是这一规定不够彻底, 仍然没有免除这类证人的作证义务, 侦查机关仍有权要求其提供书面证言。这一规定显然与“亲亲相隐”的理念相违背, 不利于家庭与社会的关系的和谐与被告人将来的再社会化。因此笔者认为应当彻底给予被告人的配偶、父母、子女以完全意义的豁免权, 这也符合刑法上有关期待可能性的原则。

四、结论

每一项制度的出台都有其实施的风险, 强制证人出庭作证制度是在学界理论的呼声中产生并法律化的, 其实施初期, 相关的配套制度尚未完善, 必然产生相应的制度漏洞。而强制证人出庭作证制度是大势所趋, 强制并非彰显国家暴力, 而是引导一种作证的价值理念与规范, 强调正义的实现与程序的正当。规范与实践的悖论需要在理论的研究与实践的探索中逐步消除。

参考文献

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[2]吴光升.论强制证人出庭作证制度的风险控制[J].证据科学, 2012 (6) .