市场界定论文

2024-08-31

市场界定论文（共11篇）

市场界定论文篇1

一、3Q大战引发对“相关市场”的思考

在2013年3月, 广东省高级人民法院对于奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位一案做出一审判决, 判决驳回奇虎360的全部诉讼请求。广东省高院做出这一判决的理由是奇虎对于反垄断法中“相关市场”的界定错误, 从而得出错误的结论。

反垄断法中的“相关市场”的界定问题一直以来是反垄断法适用的核心问题。为了对“相关市场”做出界定, 传统反垄断法理论提出了很多方法, 如需求替代性分析、供给替代性分析、假定垄断测试等。这些方法在界定“相关市场”方面的确发挥了很大作用。

但是, 随着信息科技的发展和互联网行业的迅速创新, 很多互联网企业都构建起了新的运营模式———双边市场运营模式。对于双边市场的概念, 有不少学者提出过自己的界定, 如Jean-Charles Ro-chet (2006) 与Jean Tirole (2006) 、Armstrong (2006) 、Stephen P.King (2013) 、傅联英等 (2013) 。其中, 笔者比较赞同的是Jean-Charles Rochett和Jean Tirole在2006年《Two-sided Markets A Progress Report》一文中做出的界定。根据他们的界定, 假设一个平台向两边市场中的相对方收取费用, 向其中一方A收取费用P (A) , 另一方B收取费用P (B) , 则平台收取的总的费用为P=P (A) +P (B) 。若平台上的交易总量V仅取决于平台收取的总的费用P, 而与A、B之间的费用分配结构无关, 则A、B之间互相作用的该平台则是单边市场;若平台收取的总费用P保持不变, 只是平台两边的A、B双方的费用结构发生变化, 如P (A) 增加N, P (B减少N, 则平台上的交易总量V发生了变化, 这说明平台两边的A、B两方的费用结构会影响交易总量, 则该平台是双边市场。

相对于单边市场, 双边市场具有双边市场双方对平台的需要性、交叉网络外部性、价格结构非中性、多功能定价、竞争结构复杂性等特征。因此, 用传统的界定方法来界定互联网双边市场中的“相关市场”就遇到了问题。例如, 在需求替代性分析时是否要考虑双边市场的两边的用户?双边市场具有价格非中性的特性, 它其中一边的用户是免费享受平台服务的, 若进行假定垄断者测试时选定该边的用户, 则是把价格机制适用于非价格模式之中, 因此难免产生悖论;若选定另外一边用户, 因为双边市场网络外部性的存在, 5%~10%的价格涨幅往往不能产生明显的用户变化。可见, 在双边市场中, 对反垄断法“相关市场”的传统界定方法遇到了困难。为此, 笔者试图从新的视角———企业主要收入来源, 在传统的反垄断法理论中探寻双边市场企业所在“相关市场”的界定方法。

二、互联网双边市场中“相关市场”界定的新视角———企业主要收入来源

2012年9月, 蒋岩波教授与他的硕士研究生在他们的一篇名为《互联网产业中相关市场的界定———以企业利润来源为视角》一文中曾经提到, “界定互联网产业中的相关市场时应着重考察平台企业的利润来源”。他们提出的理由主要有三点。一是“平台企业和传统企业一样, 是为了追逐利润的最大化。竞争就产生于追逐利润过程中”。二是“考察平台企业的利润来源, 其实就关注了平台的两边。因为平台企业的利润体现的是对资源的争夺, 而平台两边用户均是平台企业争夺的对象”。三是考察平台企业利润来源是互联网产业的双边市场特征的要求。

笔者认为, 蒋教授的确突出了一个十分新颖独特的视角, 但该视角依然存在一些问题。首先, 企业利润是指企业在一定时期内生产经营得到的财务成果, 它包括了营业利润、投资收益和营业外收支净额。因为企业的营业利润与企业的主要业务密切相关, 以它来判断企业所在的“相关市场”是可以接受的。但是, 企业利润除了包括营业利润以外, 还包括投资收益和营业外收支净额, 它们可能与企业的主要业务没有必然联系, 如企业某年的利润没有来源于营业利润的部分, 仅仅来源于投资收益和营业外收支净额, 这样由平台企业利润来源推导出的“相关市场”则很有可能界定错误。此外, 并不是所有企业都有利润, 当企业因为管理不善等原因发生亏损, 没有企业利润时, 从企业利润来源来推出“相关市场”的方法就会显得十分无力。

笔者在本文提出的从企业主要收入来源来界定相关市场, 与蒋教授的界定方法有一定相似之处, 但两者不是同一概念。企业利润是营业利润、投资收益和营业外收支净额之和, 而营业利润又等于营业收入减去营业成本和费用。而收入“是指企业在日常活动中形成的、会导致所有者权益增加的、与所有者投入资本无关的经济利益的总流入”。可见, “利润”与“收入”不是同一概念, 简单地说就是收入减去费用才等于利润。

从平台企业主要收入来源的角度来界定“相关市场”, 主要有以下几点理由。

第一, 从企业经营的目的性看, 企业经营是为了获得利润, 要获得利润首先要获得收入, 企业的主要收入来源反映了企业的经营范围。互联网平台企业使用双边市场的运营模式的根本目的是实现利益最大化, 即获取利润。蒋教授认为:“不论是传统的单边市场, 还是双边市场, 都存在这些资源, 因为资源是市场的基础。如果一个市场中并没有资源, 那么这个‘市场’就不能称之为真正的市场。”笔者觉得他说得有道理, 但笔者认为这里的“资源”应该比较宽泛地理解, 它既包括平台企业在广告商等商家市场上所争夺的资源, 这种资源往往可以让企业直接获得收入, 又包括在一般用户所在市场上所争夺的用户资源, 这种资源可能难以让企业直接获得收入。但因为双边市场的网络外部性等特性, 平台企业在一般用户市场上争夺到的用户资源往往能提高企业在广告商等商家市场上的竞争力, 可见在一般用户所在市场上所争夺的资源也能让企业间接获得收入, 并且平台企业在两边市场中进行资源的争夺最后也都表现为企业收入的增长。因此, 企业主要收入来源可以反映企业在双边市场进行竞争的目的。

第二, 从企业主要收入来源的角度界定互联网双边市场中“相关市场”就关注到了双边市场的两边。双边市场的特性包括了网络外部性及价格非中性。因此, 若只关注双边市场中消费者的一边, 并不能准确界定相关市场。因为在这种情况下, 我们则忽略了平台企业争夺消费者 (用户) 资源的真正目的———为了在另一边市场中对广告商 (商家) 资源的争夺。而倘若我们从企业主要收入来源的角度界定互联网双边市场中“相关市场”则在考虑到了广告商 (商家) 这一类群体的同时也考虑到了消费者这一类群体, 因为对消费者 (用户) 这一类群体资源争夺是对广告商 (商家) 这一类群体资源争夺的前提, 即平台企业的一边没有消费者, 另一边就不会广告商等商家。所以, 通过对企业主要收入来源的考察就直接关注到了双边市场中广告商等商家的一边, 也间接关注到了双边市场中的另外一边, 即消费者。

第三, 企业收入与企业利润不一样, 即使在企业发生亏损之时, 企业也依然有收入, 但却没有利润。企业的经营目的是实现利益最大化, 企业获得收入是企业实现利益最大化的必要条件但不是充分条件, 即企业有收入却不一定盈利, 因为企业在经营过程中会发生一系列的费用, 若费用过高则有可能使企业入不敷出, 出现亏损。这时若以企业的利润来源来界定“相关市场”则会产生无利润、无利润来源、无相关市场的窘境。但从企业主要收入来源的角度界定互联网双边市场中“相关市场”则避免了这种窘境。

第四, 企业收入来源可能会有很多, 但是主要收入来源则有且仅有一个, 并且那一个主要收入来源所反映的企业的经营业务范围最有可能使企业获得垄断地位, 所以反垄断法应该从这个角度来对平台企业的“相关市场”做出界定。我国的《反垄断法》要“反”的不是企业的垄断行为 (如自然垄断等行为《反垄断法》并不“反”) , 要“反”的是企业利用垄断排除、限制竞争的行为。这样我们在进行《反垄断法》中“相关市场”的界定时, 要考虑的是企业可能造成垄断的行为并判断该行为有无造成垄断、有无排除或限制竞争。所以, 尽管企业的收入来源很多, 但企业在收入来源领域有可能达到垄断效果, 造成排除、限制竞争的就只有主要收入来源领域。

下面, 我们来具体考察一下几个互联网平台企业的“相关市场”, 以把我们的理论付诸实践。

(一) 腾讯

表1为近两年里腾讯控股有限公司2012年全年、2013年前三个季度按业务划分的收入情况。

由表1的数据可见, 腾讯QQ的主要收入来源于它的增值服务, 增值服务收入占总收入的比例在近两年来一直都在70%以上。从企业主要收入来源的角度进行界定的话, 腾讯QQ所在的“相关市场”应该是增值服务市场。

(二) 奇虎360

表2为近三年来奇虎360科技有限公司按业务划分的收入情况。

由表2可见, 奇虎360的主要收入来源于他的网络广告, 网络广告的收入在近三年里占了总收入的60%以上。而相对来说, 奇虎360的互联网增值服务、其他互联网服务与第三方杀毒软件销售所带来的收入较少。按照本文提出的视角, 从企业主要收入来源的角度来界定“相关市场”, 奇虎360的相关市场则应该是网络广告市场。

注:表格数据是笔者对腾讯控股有限公司的年报 (2012年年报、2013年半年报) 及相关的业绩公布中的数据进行的摘录、整理。

三、结论

互联网平台企业的双边市场运营模式使《反垄断法》“相关市场”传统的界定方法遭到了挑战。本文并不是摒弃传统反垄断法理论而另外创出一种“相关市场”的界定方法, 而是在传统反垄断法理论框架内提出一种新的视角———从企业主要收入来源的角度来界定“相关市场”, 希望这种新的视角能给予生活实践中需要对企业所处“相关市场”做出界定的人们一点启发。

摘要：从2010年开始, “3Q”大战的浪潮一波接一波, 一直没有间断。在2013年3月, 广东省高院对奇虎诉腾讯滥用市场支配地位一案做出了一审判决, 以奇虎对反垄断法“相关市场”界定过窄为由, 判决驳回奇虎全部的诉讼请求, 奇虎不服, 向最高人民法院上诉, “3Q”大战又迎来了新一轮高潮。正如广东省高院所说的, 本案中最重要的问题就是正确界定“相关市场”。奇虎、腾讯等互联网平台企业所处的是双边市场, 双边市场的特征让传统的“相关市场”的界定方法遇到不少困难。为了解决这些困难, 笔者尝试在传统的界定方法里以一个新的视角——企业主要收入来源的角度来对“相关市场”进行界定。

关键词：互联网,双边市场,反垄断,相关市场,收入来源

参考文献

[1]Jean-Charles Rochet, Jean Tirole.M.Two-sided Markets A Progress Report, The Rand Journal Of Economics[J].2006 (03) .

[2]Armstrong M.Competition in TwoSided Market[J].Rand Journal of Economics, 2006 (03) .

[3]Stephen P.King M.Two-sided Markets[J].The Australian Economic Review, 2013 (02) .

[4]傅联英, 骆品亮.双边市场的定性判断与定量识别:一个综述[J].产业经济评论, 2013 (02) .

[5]蒋岩波, 章俊琪.互联网产业中相关市场的界定——以企业利润来源为视角[J].朝阳法律评论, 2012 (01) .

市场界定论文篇2

党员领导干部、生产和工作第一线党员的范围界定

党员领导干部，其具体范围是：县以上领导班子成员；党政机关厅局以上领导干部；中央和省管理的事业单位领导人员；中央管理的企业（包括拥有集团公司主要资产的股份公司）及其二级公司领导人员和省管企业领导人员（如中国移动某省公司总经理、中国石油天然气股份有限公司下属的二级公司总经理）；高等院校领导人员（如具有教授职称并招收研究生、或仍从事科研工作的高校党政领导人员）；中央金融单位以及金融系统一级分行领导人员。党员领导干部（领导人员）兼任中层管理职务的，原则上不视为生产和工作第一线人员，如高校、省社科院兼任二级学院或研究所所长职务的校（院）领导人员。

生产和工作第一线党员，其具体范围主要包括：工人、农民、专业技术人员等直接从事生产、服务和教科文卫体等工作的党员；县级以下党政机关的干部，包括乡镇、街道社区干部；省辖市以上党政机关的处级及以下干部；中央和省管理的事业单位中层及以下管理人员；中央和省管理的企业单位、中央金融单位中层及以下管理人员；其他企事业单位、社会组织的管理人员。

工人、农民、专业技术人员的范围界定

“工人”，其范围主要是：各类企业和金融单位中的非脱产管理人员、非专业技术人员、包括产业工人和营业员、服务员等；事业单位和社会组织中的非脱产管理人员、非专业技术人员；党政机关中的非公务员。从事各类生产、服务工作的农民工，都属于工人范围。

“农民”，其范围主要是：农村中从事农业生产的人员和从事农村工作的非公务员，包括村“两委”干部、大学生村官；乡村教师、乡村医生和广播员、放映员等在乡镇企事业单位工作的非在编人员。

“专业技术人员”，其范围主要是：企事业单位中在专业技术岗位工作的人员。担任中小企事业单位和社会组织管理职务，同时从事教学、科研等专业技术工作的，可作为专业技术人员。具有专业技术职称、在党政机关专业技术管理岗位工作的领导干部，不列为专业技术人员。

论“3Q大战”中的相关市场界定篇3

关键词：即时通讯；双边市场；免费服务；相关市场界定

中图分类号：D912.99 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）14-0132-03

2012年4月18日，“3Q大战第二季”开幕：奇虎请求广东高院判令腾讯立即停止滥用市场地位行为，停止要求QQ软件用户不得与奇虎交易及搭售安全软件产品等行为。①

相关市场界定是任何竞争分析的起点。②奇虎认为本案中相关产品市场为即时通讯软件及服务市场。③奇虎利用外部替代性和内部细分产品替代性分析认定相关产品市场。但是，奇虎所界定的相关市场却并未考虑即时通讯服务市场的双边市场特性，仍使用传统的单边市场的市场界定的方法，忽略了双边市场的特性，这会使得相关市场界定结果过于狭窄，甚至使相关市场界定路径发生偏移。

本文首先简要介绍即时通讯产品。其次，笔者将介绍类似案件的法院界定过程及结果，并与本案作比较。最后，笔者将在即时通讯产品市场认定为双边市场的基础上界定相关市场。

一、即时通讯产品简介

（一）即时通讯产品的概念

即时通信，是指允许用户通过互联网平台，使用不同终端即时地交换文字、语音和视频等信息流。相应的，即时通讯软件是指允许用户通过互联网平台，即时地交换文字、语音和视频等信息流的软件；即时通讯服务是指互联网上提供使得用户能够通过互联网平台，即时地交换文字、语音和视频等信息流的服务。

（二）即时通讯产品双边市场特征

根据BIAC2009年提交给OECD的报告，双边市场具有如下特征：中间平台两边连接不同用户；存在间接网络外部性；平台能够通过定价、补贴、激励来影响交易量。④结合上述特征，笔者认为即时通讯产品具有以下与相关市场界定有关的特征。

1.间接网络外部性

网络外部性是一种积极的外部性，即一种产品对用户的价值随着采用相同产品或可兼容产品的用户增加而增大[1]。对于即时通讯产品，则并不存在直接网络外部性，而是存在间接网络外部性，即随一边投放广告的广告商越多，即时通讯产品提供企业（如本案中的腾讯）将对利用广告费对另一边的终端用户进行补贴（如提高产品质量、增加产品类型、提升服务水平），使得另一边的终端用户的间接效用提高。

2.单边反馈效应性

在即时通讯软件及服务市场，其两边分别是广告商和终端用户，终端用户数量的增加将诱使广告商利用该市场投放更多的广告；但是由于终端用户只是利用免费的即时通讯服务，并不是利用该服务去“观赏”广告，因此广告商的数量的增加对于用户数量的影响并不大。这种效应即为“单边反馈效应性”。

二、与唐山人人诉百度公司案作比

在唐山人人诉百度公司案中，首先，北京市第一中级人民法院认为，“搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，是其他类型的互联网应用服务所无法取代的”，即搜索引擎服务，作为互联网信息查询服务，与电子邮箱服务、查杀病毒服务等其他互联网服务并不存在紧密的需求替代关系[2]。由此，法院认为 “搜索引擎服务市场”本身为独立的相关市场。

其次，法院并不认可百度关于相关市场的界定方法。百度认为，百度提供的搜索引擎服务对于搜索用户来说是免费的，故其提供的搜索引擎有关的服务不符合《反垄断法》中规定的相关市场。对此，法院指出，免费提供的产品或者服务通常与收费的其他产品或服务具有紧密联系，并且共同构成市场主体的营销策略及盈利模式。百度等搜索引擎服务提供商向搜索用户提供的免费搜索服务与公益性的免费服务并非同质，其系通过吸引搜索用户进入搜索页面并通过令其观看广告等方式来实现实际或者潜在的商业利益[2]。因此，法院认为，百度以是否向用户收费为根据界定是否存在“相关市场”的理论是不能获得支持的。

“3Q案”与本案多有相同之处。首先，两案都是诉停止滥用市场支配地位行为案。其次，案中所涉搜索引擎服务和即时通讯服务都是所谓“免费”服务。最后，最重要的一点是，两案都涉及双边市场的市场界定问题。

三、即时通讯产品双边市场相关市场界定

相关市场，就是具体案件中排除或者限制竞争所影响的范围。相关市场的范围是可以界定的，否则就不可能测度一个企业的市场份额[3]。本案中，相关市场界定是认定腾讯是否具有市场支配地位的前提，进而才能认定腾讯是否有限制交易、捆绑搭售的滥用市场支配地位的行为。

（一）腾讯面临的竞争限制

即时通讯服务市场属于双边市场，由于双边市场中两边的用户之间的交叉网络外部性，其中任意一边市场受到竞争的限制，平台的整体竞争状况都会受到影响，相关市场的界定也将产生影响。提供双边市场服务的平台企业常会面对多维度的竞争限制，如果仅从单边市场的维度界定相关市场，相关市场将无法界定准确。

在“3Q案”中，腾讯的即时通讯服务至少面临如下四维度的竞争限制：与其他即时通讯产品提供商的竞争，如提供MSN的微软等；与经营广告牌业务的公司在吸引广告客户市场上的竞争；在提供即时通讯服务上，面临与电信公司的竞争；面临其他双边市场平台企业于单边市场上的竞争，如本案中经营查杀病毒服务的奇虎公司，其仅在广告投放市场与腾讯进行竞争。

上述四维度的竞争限制，因为即时通讯所拥有的双边市场特性，对腾讯造成不同程度的竞争限制。如果将“3Q案”的相关市场界定为“即时通讯服务市场”，实则仅考虑了腾讯在前述第一维度面临的竞争限制，却忽略了其他三个维度的竞争限制。而在这四维度的竞争限制中，腾讯不可能都具有市场支配地位。如，在庞大的广告市场中，腾讯存在来自诸如传统报纸杂志、电视、广播、门户等众多竞争限制，腾讯在广告市场中所占的份额恐怕将是微不足道的。

（二）SSNIP测试之局限

即时通讯产品市场为双边市场，一边为投放广告的经营者，另一边为即时通讯软件的使用者。双边市场的特性会在相关市场界定中有不同程度的反映，甚至可能使得传统相关市场界定路径发生偏离。具体到本案，腾讯将双边市场中的即时通讯服务免费提供给终端用户，这样会给相关市场界定工具之一的SSNIP测试带来挑战。

在运用传统方法界定相关市场时，执法机构并不会考虑反馈效应，SSNIP的价格效应将会被低估，故而相关市场可能会被界定的过于狭窄，且涉案企业的市场势力可能也因此被高估。

虽然进行SSNIP测试时会发生上述偏离情形，但是相关市场界定并不会因此而发生路径上的绝对偏离。正如有学者认为，在双边市场中，可将双边的产品分为高度互补性和非高度互补性的。①如果双边市场的产品是高度互补性的，那么可以将双边市场里的平台作为目标市场[4]，进而再适用传统的相关市场界定方法界定相关市场。而如果双边的产品并非高度互补，则应当分别界定双边产品的相关产品市场，再进行竞争效果分析。

（三）“3Q案”中的相关市场界定

即时通讯平台所连接的产品并不具有高度互补性：即时通讯平台的两边分别是广告商和终端用户，一边广告商的数量增加则对另一边终端用户数量影响甚微，而终端用户数量的增加将吸引更多广告商的进行广告投放，亦即两边存在间接网络外部性。此时的相关市场界定应当考虑两个目标市场：即时通讯广告市场和即时通讯产品使用市场。

1.即时通讯广告市场

笔者仍倾向于使用SSNIP测试界定即时通讯产品相关产品市场。即时通讯平台市场一边连接的是广告商，利用SSNIP测试首选应当选定一个目标市场，即即时通讯广告市场，在该市场假定腾讯公司具有垄断者地位，如果其施加一个“数目不大但重要的非暂时的”涨价，如果在广告商转向其他即时通讯广告供应商后腾讯公司仍然有利可图，那么可以认为即时通讯广告市场构成一个最小的恰当的相关产品市场；如果由于广告商可能会转向其他供应商而无利可图，则说明即时通讯广告市场（假定产品范围）太窄，执法机关应扩大假定的产品范围（互联网广告市场，乃至广告市场），直至腾讯公司（假定垄断者）发现在该产品范围内实施上述涨价后无利可图，此时假定的产品范围即为相关产品市场的范围。

2.即时通讯产品使用市场

首先，应当考察即时通讯产品独特的定价及盈利模式是否影响其作为独立的相关市场。在搜索引擎产品市场、电子邮箱产品市场、查杀病毒产品市场以及即时通讯产品市场等双边市场中，产品供应商对于终端用户所提供的产品的“价格”均为零，但是这不应该影响到相关市场界定。因为在以上所述的双边市场中，虽然产品供应商（如腾讯）对一边用户收取高价（如腾讯向广告商收取的高额广告费），而对另一边用户（如腾讯QQ软件用户）则并不收取费用，甚至还提供其他衍生的免费服务（如腾讯QQ软件面板的电子邮箱服务、游戏平台的入口等），但是产品供应商有能力向一边用户所收取的高价却也正是得益于另一边庞大的用户数量。如果一边的免费服务市场不能够单独构成相关市场，那么仅仅考虑另一边市场的做法将是不严密的，将会导致双边市场所具有的反馈效应被忽略，那么得出来的“相关产品市场”将过窄，且作为衡量企业市场势力的市场集中度也将同样变得不准确（可能会畸高）。总之，产品价格只是相关市场界定的维度之一而已，价格为零不足以影响到即时通讯产品作为独立的相关市场——其他的非价格维度同样重要，如产品质量、服务水平及创新因素等。

其次，应当考察即时通讯产品的外部替代性，即考察当前及可预见的未来一段时期内是否有较紧密的替代品与即时通讯产品竞争或使得即时通讯产品产生竞争压力的可能性。因此，需要考察电子邮箱服务、电话通信服务、手机短信服务等相关服务是否能够成为即时通讯产品的紧密替代物，以及是否存在潜在的即时通讯产品替代品。

最后，应当考察即时通讯产品的内部替代性，即考察腾讯的即时通讯产品与其他即时通讯产品是否联系紧密、彼此可替代。此时，需要考察腾讯的即时通讯产品的产品差异性、消费者偏好等，并基于此判断其是否具有可替代性。

综上，利用SSNIP测试可最终确定出即时通讯平台市场广告商一边的相关市场，通过理论分析也可确定另一边终端用户所在的相关市场（即时通讯产品使用市场）。在双边相关市场界定完成后，应当考察其中一个市场的行为对另一个市场的行为能够产生的影响，并进而考察相关企业在该双边市场中具有的市场地位。

参考文献：

[1]郭立仕.网络经济时代中竞争政策的新课题[J].网络法律评论，2004，（2）.

[2]唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷案[EB/OL].http：//vip.chinalawinfo.com/case/ disp-

laycontent.asp？Gid=117956784&Keyword;=人人.2013. 3.24.

[3]王晓晔.反垄断法[M].北京：法律出版社，2011：85.

常态市场社会及其相关概念的界定篇4

总体来看, 国内外学界关于市场社会的研究尚未形成相对权威的理论体系。但无论以何种方式进行探究, 都应以市场、政府与社会三者概念及基本职能在市场社会视阈下的重新界定为开端。

一、市场概念及其基本职能

1. 市场概念的起源与发展

人类走出自然状态着手建构社会之初, 由于传统政治视角的局限, 所有关于社会契约的理论都遇到了巨大困难, 其中最具代表性的问题集中在如何进行社会调节与解决国际冲突。在对这些问题的思考中, 经济学交换理论为人们打开了一扇新世界大门。学者们发现如果把市场社会变成一种新社会雏形, 用市场法则代替政治契约支配包括政治、经济、文化在内的一切社会领域, 上述困扰人们多时的两方面问题便迎刃而解了。市场观念产生之初, 主要是作为与社会契约对立的一种社会学、政治学含义概念, 但随着现代化与市场化的推进, 市场逐渐超出简单的管理机制和调节机制范畴。

与市场观念的起源相比, 市场历史的起源显得复杂许多, 这种复杂缘于不同地区市场发展的差异性。山口重克与约翰·希克斯的表述给人启发。前者将市场细分为“作为场地的市场”与“作为系统的市场”[1], 而后者将市场看做“是一种渐进的转变”。希克斯在《经济史理论》中对这种渐进转变解释道:“这种转变不是就出现一次, 有些社会在成为交换经济时倒退回去”[2], “有一些‘欠发展的’国家只是在最近期间才经历了转变, 有一些至今也没有完成这一转变。”[2]他将市场看作是“马克思的资本主义兴起的前提”[2], 指出要研究市场的出现及交易经济的兴起, 必须在总揽各国市场经济发展历程、掌握大量间接证据前提下, 将多种发展状态按既定发展阶段纳入一条单线性发展序列中。这种研究方法与马克思主义方法论不谋而合, 某种程度上也可按马克思主义说法简称为“市场历史发展规律”。希克斯探索经济史研究规律时认为, 市场以商业的专门化为起点, 这种专门化伴随四种专业商人的出现激发了商业的自治化诉求, 正是这种自治诉求为市场的形成提供了关键的动力源泉, 而随着社会发展, 商业性城邦的日渐繁荣又为市场的发展创造了重要的外部条件。

近代经济学集大成者亚当·斯密的观点极具代表性, 他认为, 市场起源于人们“自利的打算”与社会对效率的追求。当人们发现“每个人都能从其他人创造的产品中购买到自己所需的任何产品”[3]时, 他们逐渐意识到全心全意从事一项自己极具天赋的工作获益更多。在此基础上, 亚当·斯密在《国富论》第一篇第二章“论造成分工的原由”中指出:“在人类社会, 最不同的才能也都有益于彼此。通过互通有无与以物易物, 人们各自发挥才能创造的产品变成了一种共同财富”[3], 这种共同财富的集散地是市场。马克思批判地继承了亚当·斯密关于市场历史的起源的观念, 但与后者不同, 他认为市场是一个历史范畴, 是商品交换的产物, 是社会分工引起交换而非交换引起分工。随着交换数量与种类的日渐增多, 出现了对更规范的交换环境及相对固定的交换场所的新需求。正是“由于社会分工, 这些商品的市场日益扩大;生产劳动的分工, 使它们各自的产品互相成为商品, 互相成为等价物, 使它们互相成为市场”[4]。

具有中国特色的社会主义市场经济体制是我国经济体制改革的目标模式。市场概念发展至今, 学界已达成较普遍的共识。市场有广义和狭义之分:狭义的市场是指有形市场, 即商品交换的场所;广义的市场包括有形市场和无形市场, 即一切产权发生转移和交换的关系。

2. 市场基本职能的界定

在市场社会的视阈下, 市场主要作为与政府和社会并列的广义概念, 在处理市场社会建构问题或者说处理与政府和社会三者的关系问题上, 市场应该至少包含两项职能:

第一, 市场要具有社会建构之初所赋予的基本职能:解决国际争端与调节社会关系。国家间的经济关系与军事关系不同, 并非是绝对的零和博弈, 有可能成为一种多赢的博弈。同时, 市民社会中, 由于经济秩序是多数人在自身利益驱使下采取的非意识的和非本意的行动结果, 市场观念成功地将人与人之间的社会关系非人格化了。“社会的 (不仅是经济的) 真正调节者不是 (政治的) 契约, 而是 (经济的) 市场”[5], 自由市场形成的价格不仅保证了个人的相对独立, 也可依靠需求与利益自身作用对人与人之间关系施加影响, 一举两得地解决社会体制与社会调节问题。

第二, 市场具有调节资源配置的管理职能。如何尽快完成社会转型、走出社会转型期, 已成为当代中国社会的核心问题之一。“迄今为止, 在市场经济条件下, 尚未发现任何力量比市场的作用更广泛、更有效率、更可持续。要实行市场经济体制, 必须尊重市场在资源配置中的主体地位和决定性作用, 其他任何力量都不能代替市场的作用。”[6]党的十四大以来, 市场在资源配置中的作用得到重视, 形成“市场在资源配置中起基础性作用”等具体表述。十八届三中全会将“基础性作用”提升为“决定性作用”, 进一步加强了对市场管理职能的要求。

二、政府概念及其基本职能

1. 政府概念的确立与发展

在亚当·斯密为国家赋予经济涵义之前, 很难在国家概念中区分政府的概念。伴随市场自治诉求的扩张, 国家管理与自由市场的职能在某些领域的界限愈发明晰, 作为国家权力的行使者与管理者的政府概念随之确立。政府概念分为狭义与广义两种。狭义的政府是国家权力的执行机关, 是国家政权机构中的行政机关, 即一个国家政权体系中依法享有行政权力的组织体系;广义的政府是指国家的立法机关、行政机关和司法机关等公共机关的总合, 代表着社会公共权力。

2. 政府基本职能的界定

“尽管市场在给定条件得到充分满足情况下能实现各种经济资源的最优配置, 但市场自身无法克服的固有的局限性也会不可避免地导致市场失灵”[6], 20世纪30年代, “守夜人”理论弊端凸显, 人们开始意识到纯粹民主的无政府主义是仅限于意识形态领域的遥远的乌托邦, 在实践中并不存在合法性。它对市场经济的自发性、盲目性等缺陷认识不足, 严重压制了肩负着市场社会理性调节重任的另一只手, 即政府职能的发挥。政府与市场各司其职是包括市场社会在内的现代社会正常运转的内在要求。“市场的作用和政府的作用是不同的”[7], 市场社会视阈下政府职能为:

第一, 为常态市场经济创造相对健全、稳定的运行环境。市场在资源配置中的“决定性作用”要求将大多数领域常态市场能胜任的职务交给市场。在这些领域中, 政府要着手建立和完善保证市场经济活动得以顺利运行的相对健全的法律体系和制度框架;还要确保这些法律制度得以有效执行, 维护社会公平与正义, 为常态市场经济创造相对稳定的运行环境。

第二, 纠正市场失灵并扭转因此产生的不良结果。市场本身属性决定了市场调节具有盲目性、自发性等内在缺陷。历史证明失去或忽视政府调节终将引发市场失灵。在市场“决定性作用”无法发挥或缺少发挥条件时, 纠正市场失灵理应成为政府的重要职能之一。政府纠正市场失灵, 要以社会总体利益为出发点和落脚点, 对市场运行中潜在的长远隐患, 可通过宏观调控等导向行为提前规避风险并做好应急备案;对某些突发的市场失灵, 政府可果断采取强制措施, 及时扭转或降低因此产生的不良结果。

三、市民社会概念及基本职能

1. 市民社会概念的演变

“市民社会”一词早在17、18世纪在社会建构探索出现并流行。在狄德罗的《百科全书》与洛克的《再论市民政府》中可清楚看出, 在以普芬道夫、洛克为代表的思想家眼里, “市民社会”与“政治社会”是等同的, 其概念包含人与人自然平等、社会自治与政治非道德化三个层面。这种朴素粗糙的概念在当时的历史条件下是可以理解的。当时的思想家最迫切需要解决的是在人类走出自然状态并实现自然权利基础上, 如何实现社会建构的问题。尽管洛克的思想比霍布斯等人领先一步, 但他仍然是从世俗的角度来思考政治, 而政治本身, 却是在同自然状态及市民社会对立斗争中逐渐实现自治并与宗教相分离的。

卢梭继承并发展了洛克等人的概念, 他不仅将市民社会看做人类走出自然状态、实现自身解放的工具, 更将其视为影响人性甚至实现重新塑造人的一种环境氛围。他认为“市民社会”应包含一种促使自然人转变为公民的、良好的社会制度。他在《爱弥儿》中谈到:“是最善于改变人性的制度, 剥夺了人的绝对生命, 赋予他以相对关系的生命, 把所谓‘我’移植在共同的单一体中, 即移植到社会的‘我’之中;这样它就不再以为自己是一个单一体, 而是整体的一部分, 只有在共同体之中才感觉到自己的存在。”[8]卢梭的“市民社会”已初步具备协调利益冲突的基本内涵, 但其职能仍相对局限于政治领域。

亚当·斯密首次为市民社会注入了经济内涵。但这一成就并非是其研究所得, 或者更确切地讲是其研究成果的伴生。在亚当·斯密看来, 关于“市民社会”的概念在英国哲学界已经讨论了100多年, 应该已经算是彻底解决了的问题。他一生研究的重要成果之一是为“国家”概念赋予了经济内涵, 实现了“民族国家”与“国家”的分离, 或者说将国家分裂为政治含义的民族国家 (政府) 与经济含义的自由市场。而基于英国学界的讨论成果及当时的社会现实, 亚当·斯密始终认为民族国家之前的“国家”同“市民社会”是等同的。所以, 这一结论在赋予国家经济内涵的同时也为市民社会拓展出新的经济领域职能与内涵。

关于市民社会概念的讨论延续至今仍未得出准确结论:政治理论家、市民社会研究者克里斯·毕姆 (Christopher Beem) 认为, 市民社会的概念是“一个内在就很松散、很宽泛的概念, 凡是不属于国家的一切现象都可以包容其中”[9];迈克尔·沃尔泽 (Michael Waltzer) 把市民社会称为“非强制的人类结社空间”以及“为了家庭、信仰、利益及意识形态而组成的、充斥于这一空间中的各种关系网络”[9];美国市民社会理论教父、法国政治理论家托克维尔把市民社会看作各种公民团体的集合, 认为社团组织是“民主社会正常运转不可缺少的部门, ‘所有其他部分的任何进步’都必须以它为基础”[9]。这些概念之所以看上去相去甚远的主要原因是, 第一, 市民社会的内涵随着社会发展与时代进步不断变化;第二, 市民社会的概念往往会因人们所抱目的的不同而不同。

2. 现代市民社会基本职能的界定

第一, 在个人与市场、政府这些更宏观的结构之间充当中介, 抑制任何一方可能带来的不良社会后果。“市民社会”是一个超脱于物质现实的抽象概念, 它的形成与发展是自发的, “自治”精神贯穿其运行始终, 是市民社会最重要的特征与内在要求。与政府不同, 这种精神决定了市民社会的运行并非可以依靠强力实现约束;与自由市场不同, 这一特征决定了市民社会的发展并非依赖竞争和逐利动机。因此, 一个健康的市民社会虽然是私人社会个体的集合, 但其发挥的效用却是宏观的, 本身与伴生应是民主、自由等普世价值得以实现并维持所必不可少的重要前提, 是确保市场、政府各司其职的重要保证。

第二, 对各种社会价值和制度革新, 鼓励更广泛的公民参与, 促进“共同善”与私人利益的统一。现代社会是理性社会, 驱使人做出行为的主要动机大多是源于实现内在超越的个人利益, 利益制衡原则经过几个世纪探索已形成相对完善的理论系统, 而市民社会是现代社会实践理论的重要环节。“市民社会通过把隔绝的个人织入更大的人群网络, 使孤立的个体确立超越自身狭隘利益的目标, 从而发展出社会内部的纽带和相互的义务关系”[9], “正是由于存在这样的纽带, 人们会愿意多为别人考虑, 愿意‘牺牲部分私利以满足其他的私利’, 原本不受约束的自利心受到了合作的限制和德行的制约, 于是变成了‘正确理解的’自利心”[9]。市民社会的这种职能描绘出一幅理想画面, 一个健康的市民社会中, 公利与私利在很大程度上可以实现统一, 公利并非社会个体牺牲私利的产物, 而是社会个体追求自我超越自利行为的伴生。在这种理想情况下, 哪怕专为私人需要而成立的社会组织, 同样具有更为广阔、重要的社会价值, 尽管这些社会价值他们自己或许没有意识到。

四、市场社会概念的起源与界定

1. 广义市场社会的起源

亚当·斯密为市民社会赋予了新的经济内涵, 他把市场看作社会秩序的操作者, 把经济看作社会的基石。在此基础上, 他开始从经济而非政治上理解社会, 将感觉计算的概念发展为市场观念, 并逐渐以此理解社会契约观念。然而, 作为一名社会学家, 他的经济观念同样是社会的。在他的著作中可以清楚地看到毫不掩饰地对垄断的坚决反对与对政府归位的强烈诉求。在对社会发展的探索中, 亚当·斯密发现, 市场是一种公正与利益的奇妙协调, 它的确可以成为契约的对立物或有可能成为约束政府的有效力量。他认为, 随着社会进步与劳动分工的发展, “每一个人都靠交换为生, 在某种程度上变成了商人, 而社会本身也可以说就变成了商业社会”[3]。这种由市场观念主导的商业社会便是广义市场社会的雏形。

2. 市场社会概念的界定

尽管国内外学术界关于市场社会的研究至今尚未形成相对权威的理论体系, 但市场、政府与社会三者及其相互关系, 国内外学者已研究了很久。通过梳理前人著作可以看出, 市场社会是三者各司其职的和谐状态。之所以将其定义为一种状态而非模式, 是因为这种状态并非是一成不变的。市场、政府与社会的具体职能可以在一定范围之内浮动变化, 稳定于一种运动的相对静止状态。

这种稳定的相对静止状态需要在市场、政府与社会三者之间构建出一条既模糊又清晰的职能界限。所谓模糊, 就是说这一界限并非绝对, 而是一个范围, 三者职能可以在这一范围内此消彼长;而所谓清晰, 是说这一界限虽然有一定尺度, 但有其自身的边界, 三者职能一旦超越各自界限的边界, 会导致相对静止状态的崩塌, 引发各种社会问题。把握这种界限的尺度是个难题, 但幸运的是, 良性常态市场社会的基本要素可作为市场、政府与社会三者职能的天然界限。市场社会问题的研究对中国完成社会转型、实现中华民族的繁荣发展, 具有重要的理论与现实意义。

摘要：本文通过梳理前人著作发现, 良性常态市场社会是市场、政府与社会三者各司其职的和谐状态, 市场社会具有普遍性的基本要素是区分三者职能的天然界限。对市场社会及相关概念的准确界定和科学理解, 有助于构建市场、政府和社会三者和谐关系。

关键词：社会转型,市场,政府,市民社会,市场社会

参考文献

[1]山口重克.市场经济:历史·思想·现在[M].北京:社会科学文献出版社, 2007:19-20.

[2]约翰·希克斯.经济史理论[M].北京:商务印书馆, 1987:9-10.

[3]亚当·斯密.国富论[M].北京:中国华侨出版社, 2011:8-10.

[4]马克思, 恩格斯.马克思恩格斯全集 (第25卷) [M].北京:人民出版社, 2001:718.

[5]皮埃尔·罗桑瓦隆.乌托邦资本主义——市场观念史[M].北京:社会科学文献出版社, 2004:7.

[6]冒佩华, 王朝科.“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的内在逻辑[J].毛泽东邓小平理论研究, 2014 (2) .

[7]习近平.关于《中共中央全面深化改革若干重大问题的决定》的说明[N].人民日报, 2013-11-16.

[8]卢梭.社会契约论[M].北京:商务印书馆, 2003:51.

行政垄断的界定篇5

――反垄断法的调整范围

一直以来，社会各界对行政垄断讨论很热烈，学术界对行政垄断的争议颇多，学科之间对行政垄断的认识角度也不同。我们认为，行政垄断在反垄断法上应该有一个界定，成为一个有特定内涵的法律概念，在此基础之上才能讨论行政垄断的反垄断规制等问题。

首先，我们先比较分析目前人们经常在哪些意义上使用并描述“行政垄断”的。

一、对“行政垄断”的不同描述、认识和定义

(一)行政垄断可以简单地概括为“市场管理部门滥用其手中的管理权(市场管理者指所有对市场运行秩序发挥影响的部门，而不仅仅指行政部门。在目前行政、司法和立法权限没有完全理顺的情况下，这三个部门都有可能对我国的市场运行秩序发挥直接或间接的影响。甚至连行业协会等非政府组织，也会因为拥有政府机关的授权而成为市场管理者)”。(《我国行政垄断与世贸组织国民待遇冲突探析及启示》历永《国际贸易问题》-2)

这个观点把立法、行政和司法滥用权力对市场的干预都作为行政垄断，但是国家(包括立法、行政和司法)与“市场管理部门”或“行政”如何相对应呢?这样对行政垄断定义本身就是有矛盾的。

(二)行政性垄断是政府公权力干预所形成的垄断，可以表现为政府作为直接主体的行政垄断，也可以表现为政府作为间接主体，企业和其他组织作为直接主体的垄断，政府作为直接主体的行政性垄断是指政府作为一方当事人运用禁令直接参与限制经营活动的行为，主要有地方行政垄断、强制联合限制竞争、行政强制经营行为，政府作为间接主体的行政性垄断是指政府授予某类企业以垄断经营权或指定某种产品只能由某类企业经营，政府不直接参与，而由经营主体行使垄断经营的行为。主要有：行政性公司垄断、国家指定专营、行业垄断。(《中外行政性垄断与反垄断立法比较研究》姜彦君《政法论坛》-6第3期)

行政垄断是行政权力加市场力量而形成的特殊垄断。(张德霖《论我国现阶段垄断与反垄断法》载于《经济研究》第6期)

行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断。(胡汝银《竞争与垄断：社会主义微观经济分析》上海三联出版社1988年6月版，第48页)

这一类观点认为行政垄断是包含行政权力因素的垄断，是垄断的一种特殊形式，没有对这种垄断进行价值判断，没有做出否定性评价，只是描述了一类现象。

(三)行政性垄断是基于行政权力形成的垄断，实际上是行政权力对行业的过度干预和保护，包括贸易保护(实行高关税、进口配额制)、投资保护(提高进入门槛、审批制)、政治保护(官商一体化、副部级、正部级待遇)等，形成政企同盟。行政性垄断的特征：大多是国有独资或国家绝对控股企业;由政府直接经营，在人事、分配、经营等诸方面受制于政府;垄断市场力量来源的合法化;垄断企业既是纳税人，又向政府上缴利润;垄断企业之间的竞争是一种低效率的市场竞争。我国由于长期实行计划经济和高度国有化，在那些主要的基础设施和公共服务部门形成的行政性垄断，已经造就了一个庞大的既得利益集团。(《在社会主义市场经济体制下反行政垄断也是反腐败》胡鞍钢《经济参考报》2001-7-11)

这种观点是在经济意义上使用行政垄断这个概念，认为行政垄断现象的范围十分广泛，包括国家垄断，不区分行政垄断的合法与违法，强调不适当性，使用“过度”一词，明显带有价值判断和否定的意味。

(四)广义的行政垄断是指政府和政府部门运用行政权力所作的限制竞争的行为。狭义的行政垄断是指政府及其所属部门(包括享有行政权的组织)违法行政、限制竞争的行为。它是需要反垄断法规制的行政垄断。(《反垄断的法律思考》张鸣胜《学海》第4期)

行政垄断是“政府凭借公共权力来排除或限制竞争”，行政垄断包括合法的行政垄断和非法的行政垄断。(《关于行政垄断的若干思考》张瑞萍载于《反垄断法与市场经济》王晓晔法律出版社版)

行政垄断是国家各级各类行政机关(国务院除外)违法行使职权，排斥、限制、禁止市场竞争，破坏社会主义市场经济竞争关系的行为。(《论行政垄断的概念与特征》郑鹏程山西师大学报(社科版)第2期)

此种观点认为广义的行政垄断包括合法的行政垄断和违法的行政垄断，狭义的行政垄断仅指违法的行政垄断，违法性是行政垄断的构成要件，这样的行政垄断是反垄断法规制的对象。

(五)行政垄断是指凭籍政府机关或其授权的部门、单位所拥有的行政权力，而使某些企业得以实现垄断或限制竞争的一种状态和行为。(《浅谈反垄断法对行政垄断的规制》邹丽君广西政法管理干部学院学报20第6期)

行政垄断是各级政府及其所属部门或其授权的单位，凭借行政权力扶植或培植一定范围的经营者，使之限制竞争从而形成垄断的状态和行为。(《对我国行政垄断的反思》郑汉军江苏公安专科学校校报2002第4期。)

行政垄断是个别国家行政机关利用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在维护或获取地方利益、部门利益或少数企业利益的一种限制市场竞争的行为。(《行政垄断不应由〈反垄断法〉调整》薛克鹏山西师大学报(社科版)第2期)。

行政垄断是“指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门或者具有某些政府管理职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。(种明钊《竞争法》法律出版社版第314页)。

这类观点在文字上没有强调行政垄断的行政权力行使的违法性，但强调行政垄断的目的是使某些企业得以实现垄断或限制竞争的状态或行为，这就对行政垄断进行了价值判断，即它具有狭隘性和不适当性。

同时，有的学者认为行政机关包括中央政府，有的认为不包括中央政府。

(六)行政垄断是“凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。(《中国反垄断立法问题研究》漆多俊载于《法学评论》19第4期第54-58页)

行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争。(王《企业联合与制止垄断》王保树载于《法学研究》1990年第1期)

行政垄断是政府及其所属部门，为使某些企业得以处于垄断地位和限制竞争，而滥用行政权力干涉、限制或排除其他企业合法竞争的行为。(《试论我国反垄断立法所应规制的垄断》王庆湘载于《法学》第11期)

行政垄断是一种滥用行政权力的非法行为，是因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断。(《。反垄断法研究》曹士兵法律出版社版第16页)

行政垄断是竞争者凭借国家经济主管机关或地方政府滥用行政权力所形成的强大力量或控制性安排，使自己在一定的经济领域内控制或支配市场、限制和排除竞争的状态。

以及我国《反不正当竞争法》第7条规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”即行政垄断是政府极其所属机构滥用行政权力、限制竞争而形成的垄断。

可以看出，以上观点认为行政垄断一种滥用行政权力限制竞争的行为。

(七)有观点认为，人为地区分经济性垄断、行政性垄断和国家垄断不科学，“从逻辑和实践两方面看，区分行政性和经济性的垄断都是没有根据的”(《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》史际春载于《反垄断法与市场经济》王晓晔法律出版社19版第39-60页)，反垄断法应该放弃“行政垄断”的概念(《反行政垄断要确立平等观》史际春法制日报2001-9-16)。其理由是，

首先，行政垄断或行政性垄断与经济垄断、国家垄断、合法垄断、不法垄断等，是不可等同或区分的。譬如我国的铁路客运垄断，就既是行政垄断、经济垄断、国家垄断，又是合法垄断，同时又要防范其滥用优势地位搞不法垄断。

国家的合法经济垄断和诸多公用事业经特许在一定范围内的垄断，都需要以行政权来实施并加以保障，这种行政权实施的合法或非法，不可能以法律形式事无巨细地事先予以明定，已为行政和行政权本身的性质和特点使然。任何主体在法律和行政授权范围内实施的市场垄断、特许垄断经营、价格垄断、限制性行为和干预行为等，应属合法、正当的行政垄断;而有关行政垄断是否在合法授权范围之内及其是否对竞争构成损害，则需由反垄断执法机构和法院依法予以认定。

其次，“行政垄断”并非中国特色。强调“行政垄断”，主要在反垄断法规定“行政垄断”，言下之意西方国家的反垄断法并无反行政垄断、国家垄断的任务，它所反的仅是私营部门经济性的垄断和限制竞争。这种潜意识不符合国际上反垄断法的实际情况，西方国家政府控股、参与和支持的企业同样适用反垄断法。

最后，“行政垄断”的另一潜台词是“行政”行为的特殊性。对这种垄断与一般市场主体的垄断不应一视同仁，其结果就造成了在竞争和竞争法面前的不平等，这和市场经济首先是竞争经济的本质相违背。

我们认为，首先，一种行为的确可以集几种性质于一身，尤其是在我国体制转轨的复杂经济条件下，一种垄断通常同时表现为行政垄断、经济垄断和国家垄断，并且其合法与合理性也非常复杂。但是这并不是否定经济垄断、国家垄断和行政垄断之间的相对可区分性，正好像在民法上一种行为可以即构成违约，也构成侵权，在刑法上，一种行为可能构成牵连犯，触犯几个罪名，但是这并不能否定违约与侵权、各罪之间的差别。

国家垄断和特许的公用事业的垄断必须要有有效的法律依据，否则都是非法的，这是市场经济所要求的，而行政垄断恰是没有法律依据的行政权力限制竞争的非法垄断。在我国的宪政体制下，反垄断执法机构和法院可以就行政垄断是否具有法律依据进行审查，并对行政垄断是否合法做出判断，但是不能对法律依据本身的合法、适当性做出认定，必须提请有权机关通过法律程序进行认定。

其次，西方没有行政垄断这个概念，而我们提出“行政垄断”这个概念是因为行政非法限制竞争的现象在我国比较普遍和突出，并非说“行政垄断”是中国特色，而西方没有“行政垄断”，因为法域之间概念的有无和差别是普遍存在的。

最后，区别行政垄断和经济垄断并非意欲给行政垄断特权，我们提出行政垄断这个概念恰恰是认识到它和经济垄断一样对竞争弊害无穷，意通过反垄断法对其进行规制，但是两者确实存在差别，需要加以区分，采取不同的规制方法。

以上分别是各个学者从经济、政治和法律角度对“行政垄断”的描述、认识或定义，我们经过比较研究，从反垄断法的角度把行政垄断界定为：政府及其所属部门违法行政限制竞争的行为。这也就是反垄断法调整的行政垄断的范围。以下分析行政垄断的构成要件和特征。

二、行政垄断的构成要件和特征

(一)行政垄断的行为主体是政府及其所属部门

不能笼统地将“国家”称为行政垄断的主体，国家机关构成在行政机关之外还有审判机关和权力机关。审判机关可能在政府的干预下做出维护政府所实施的行政垄断的判决，但是，纠正审判机关的上述行为不属于反垄断法的规制任务，应该由其他途径解决，如诉讼法上的监督程序。地方人民代表大会也可能制定地方性法规作为地方行政垄断的依据，但对这些法规的合法性审查是由立法法规定的，不应由反垄断程序解决。

国家在非经济上的垄断包括立法和司法。国家在经济上的垄断与行政垄断不同，国家垄断依据的是国家政策，以国家权力机关制定的法律为依据。“国家垄断即国家权力和垄断资本的结合”(文海兴、王艳林《市场秩序的守护神――公平竞争法研究》贵州人民出版社1995年版，第154页)。

“国家垄断一般是和国家在一定时期的经济政策导向密切相关的，是国家对经济运行的一种干予和保护。”(文海兴王艳林《公平竞争法研究》贵州人民出版社1995年版第128页)

政府包括从国务院到乡镇政府的各级行政机关，以及政府所属行政机关。

这里有个问题是，在我们国家还存在官商不分，企业同时行使管理职能，那么政府所属的行使管理权的事业单位是否也包括在内呢。

首先，从立法实践看，对行使某种国家行政管理权的事业单位或企业主体属性的规定有三种类型：第一种是将其作为政府或其所属部门，如《辽宁省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉规定》第八条规定“政府及其所属部门(含具有行政职能的管理公共事务的事业组织)不得滥用行政权力”限制竞争，其他地方性法规如《吉林省反不正当条例》、《山西省反不正当条例》都有类似规定;第二种是将其作为公用企业，如《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十条规定：“事业单位不得强制或者限定用户，消费者购买其提供的或者其指定的经营者提供的商品。”该《办法》第二十五条对此类行为规定了与公用企业等限制竞争行为同样的行政处罚;第三种是将其作为独立于两者之外的一种新主体，如《深圳特区实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉规定》第八条规定：“具有行政职能的事业单位不得滥用权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者。”该规定第十五条对此类行为另行设立了行政处罚，即“监督检查部门应当责令其停止违法行为、消除影响，没收违法所得和违法物品，并处以违法经营额一倍的罚款。”(郑鹏程《论行政垄断的概念与特征》山西师大学报(社科版)第3期)

其次，从学术研究看，对行使某种行政管理权的事业单位或企业的主体属性主要存在两种意见：一种认为，根据《反不正当竞争法》第七条的规定，行政垄断主体只能是政府及其所属部门，企业、事业单位不能成为行政垄断主体;另一种意见认为，行使行政管理权的事业单位应作为行政垄断主体，对《反不正当竞争法》第七条中规定的“政府及其所属部门”应作广义理解，政府所属部门“除政府所属的行政机关外”，还包括政府所属行政管理权的事业单位”。

主体属性不同界定的意义在于，按《反不正当竞争法》规定，同一垄断行为，如果将其认定为公用企业垄断，将由工商行政管理部门给予行政处罚(罚款)，而如果将其认定为行政垄断，则只承担内部行政责任(上级机关责令改正，对直接责任人员给予行政处分)。

因此，在国家反垄断立法中，有必要对行使国家行政管理权的企事业单位的主体属性做出明确规定。我们认为将其作为公用企业主体较为合适。因为，第一，《反不正当竞争法》中的“公用企业”是指交通运输、供水、供电、供气、电信、邮政等从事基础设施产业或公用服务事业的经营者，应该泛指一切“公用事业的经营者”。没有区分享有行政管理权的公用企业和不享有行政管理权的公用企业，都适用该法第6条和第23条的规定。第二，当前，公用企业特别是具有行政管理权的事业单位或行政性公司凭借自身权力行使垄断政权的现象非常突出，必须加强规制力度，但是从《反不正当竞争法》法律责任的设计来看，反垄断机关对行政垄断是没有处罚权的，只能将此类案件交同级或上级行政机关处理，通常行政系统内部的处理是不及时、不力和较轻的。所以把行使国家行政管理权的企事业单位作为公用企业来处理有利于对行政垄断的规制。第三，未来随着我国政治体制和经济体制改革的逐步深入，公用企业的行政职能将被剥离，纯粹的公用企业垄断行为将成为反垄断法规制的对象，把行使国家行政管理权的企事业单位作为公用企业来处理能够满足目前和长期的现实需要，保持法的稳定和连续性。

(二)行政机关违法行政

这里的违法主要是指行使行政权力没有法律上的依据或违反法律依据。依法行政要求行政权是法定的，行政权力的行使要有法律依据。

开始介绍的行政垄断的定义中都使用了“滥用行政”权力这个构成要件，但我们不采用。

立法没有对“滥用行政权力”进行一般界定，学者对滥用行政权力的理解相差很大，如有人认为滥用行政权力是一种既没有超越法定权限，也没有违反法定程序，只是动机与目的违法的行为。“行政机关在行使行政权力时，尽管其行为在其职权范围之内，也符合法定程序，但不符合法律授予这种权力的目的”(吴炯《反不正当竞争法答问》中国经济出版社1994年版第74页)。另有人认为，滥用行政权力是指行政机关的行为既不受实体法也不受程序法的约束，是行政主体“在法定的权限范围内，随意行使拥有的行政职权造成危害后果的行政行为”(王青云迟玉收。《行政法律行为》群众出版社1992年版第401页)。还有学者认为越权行使职权也是一种滥用行政权力的行为，滥用行政权力是指“政府及其所属部门违反法律规定或者超越授予的权限和职责行使行政权力”。(孔祥俊张步洪。《反不正当竞争法例解与适用》人民法院出版社年版第108页)

对滥用权力的不同理解将影响行政垄断行为的认定。“滥用”可以指“无权而行使”、“超越权限而行使”和“不恰当行使”行政权力，或者仅指有法律依据但损害了竞争和公共利益的行政权力的不当使用。

第一种意义上的`“滥用”包括无法律依据行政和越权行政两种违法行政以及不当行政。第二种意义上的滥用仅指不当行政，不包括无权和越权行使行政权力，主要表现为自由裁量权的行使上违背法定目的，随意裁量，处理明显违背常理。不当行政是一个复杂和困难的认定问题，我国行政诉讼法一般也不审查行政行为的合理性，反垄断法也不适合审查行政行为的合理性，行政权力行使的合理性问题还是适合通过行政复议和其他“软”监督(司法建议、社会监督、民主监督等)来实现比较合适，真正民主的内部监督机制要比民主的外部监督制约机制更容易实现对行为的约束和纠正，受到的阻力和抵触较小。

但是有时我们也是在相同意义上使用违法行政和滥用行政权意义的。

另外，有学者不赞成以行政行为是否违反法律作为界定行政垄断的标准，理由是，审查行政行为实体和程序的合法性不是反垄断机关职权范围，而且审查也不利于及时处理行政垄断，并且这样会使合法但可能导致限制竞争结果行政垄断行为得不到反垄断法的追究。所以，以行为的后果――是否形成限制竞争来界定行政垄断行为较好(《浅谈反垄断法对行政垄断的规制》邹丽君，广西政法管理干部学院学报2002年第6期)。

作者不这样认为，因为能够对对竞争产生限制结果的行政权力对经济的干预包括几类：

一、行政机关有法律依据的对经济干预主要是政府为维护社会经济秩序而进行正常的市场管理活动和为实现对经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济和社会政策。如“(1)国家主管机关对计划经济向市场经济转化过程中出现的有些问题采取的行政措施。例如，为解决‘蚕茧大战、棉花大战’中的问题尔采取的一些行政措施。(2)政府极其所属部门为扶植少数民族地区、贫困地区发展经济而采取的一些行政措施。(3)政府及其所属部门为保障人民的人身、财产安全或者生产安全、限定他人购买起指定的企业(即能生产、销售符合安全、卫生标准的商品的企业)的商品。但是也要掌握一点，就是有几个或者许多经营者都能生产和销售符合安全卫生标准的商品，就不能指定。”(《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉释义》胡康生主编法律出版社1994年第1版，第20-21页。)

二、经法律、法规明文规定或授权的合法的限制竞争，比如《中华人民共和国邮政法》规定的邮政专营，《中华人民共和国烟草法》规定的烟草专卖，国家垄断在世界各国都不同程度的存在，并受经律保护。

三、没有法律依据非法的对竞争的限制。行政垄断往往缺乏国家权力机关制订的法律作为依据，或同国家法律相抵触，它们所能依据的只是某些行政机关(主要是中央政府的一些部委和地方政府)自己所发布的行政性法规或命令指示(漆多俊《中国反垄断立法问题研究》载于《法学评论》年)。而这些行政法规或命令指示应当说是与国家法律相违背的、是不合宪的规定，其目的只是维护某地区或某部门的利益。

显然第一情况下，即便政府行政权力对经济的干预可能限制竞争，但是这是合乎经济本身需要的，积极作用远远超过消极作用，既合法又合理。第二种情况下，政府对经济的垄断和限制是有合法依据的，即便随着经济形势的变化和改革的深入变得不合理，仍然需要通过修改法律，体制改革来完成，不能通过制定反垄断法来反对一个具有法律依据的政府限制性行为，不然各法律对垄断的态度是矛盾的，又损害既有法律的权威。比如怎样处理反垄断法与其它部门法，如电力法，邮政法、航空法等之间的关系，以反垄断法来解决这些行业的垄断是不合适的，应该对这些法律进行修改。

法律意义上的垄断是在贬义上使用的，具有违法性和危害性两个特点。合法和不具有危害性的行政垄断不纳入反垄断法的范畴。

这里又提出一个问题，即究竟政府合法干预经济，一定程度限制竞争的有效法律依据是什么。

根据《立法法》的规定，政府依法行政的法律依据是有权机关在法定权限内依据法定程序制定的法律、法规、行政法规、规章、地方法规和地方规章，政府行政行为有合法有效的法律依据就是合法的。例如，《四川省反不正当竞争条例》第23条第2款规定：“根据法律、法规、规章和省人民政府有关规定，对设计国计民生和人身财产安全的商品和购销进行限制;以及为防止疫情、病虫害传播临时限制特定商品在地区间的流动，不属于前款规定禁止的行为。”这里法律、法规、规章和省人民政府有关规定是行政行为的合法依据。

反垄断法只能审查行政行为是否有法律依据，至于这些法律内容是否合理和制定程序是否合法不是由反垄断法来解决的，必须根据《立法法》的规定由有权机关进行审查。但《反垄断法》可以规定反垄断执行机构可以有提请审查和建议审查权，以求发挥监督作用，并实现反垄断法和相关法律的互补和衔接。

(三)行政垄断主观上表现为故意对特定不法利益的追求，为了特定经营者的利益、狭隘的地方利益和行业利益

当然这并不是要求证明政府的“意思表示”或其背后的“动机”，这里的故意是通过客观行为表现的主观目的。这个要件和第二个要件是紧密联系的。

(四)行政强制性

行政垄断是由来自于市场以外的、与市场要素及市场运行的自然法则没有直接联系的力量引起的在一定市场上的垄断。对特定市场上的企业来说，它们既不能无视行政垄断的存在，也不能逃避或抗拒行政垄断的强制力量，否则，它们就会受到“国家强制力的制裁”(钟明钊主编《竞争法》法律出版社1997年版第316页)

经济和政治体制改革的一个目的就是实现政府职能的转变，政府的管理权限相对缩小，服务职能不断扩大。在改革过程中，政府服务的内容和范围是根据市场的发展不断探索，逐渐拓展和确定起来的，这样以来，在改革过程中，政府服务职能的实践往往是先于立法的，一些行政素质比较高的政府会主动进行改革，回应社会需要而创造自己的服务功能，这在一些经济发展较好，改革比较活跃的地方尤其普遍，这些地方的实践经验不断积累和系统化，一定时间达到一定程度之后可以被其他地区借鉴，形成立法，并进而推动当地政府服务职能的发展。

当前政府服务职能虽然并不是完全有法律依据的，或说有具体的法律依据，但这的确符合国家的经济社会发展政策和法律的原则目标的，并且最关键的是政府服务职能的行使往往不是针对相对人行使强制性的行政权力，而且服务职能行使不当一般也只是消极地不增加相对人的积极利益，这一般也是通过政府自身改革和社会的反作用力来改善的。

政府虽然应该是代表公共利益的，但实际上政府确实仅是代表一定范围或特定地方的利益的，“公共”只是个相对概念。其实，各地方政府也是经济学所假设的“经济人”，它们是要实现自身和本地方利益最大化的。所以我们可以看到，当前政府都注重本地方的发展，采取各种手段和政策促进地方的发展，这当然就要对本地企业有所偏爱，这是无可厚非的，并且关键的是，这些措施往往表现为对本地方企业的积极促进，而不是对其他企业的打压，这和国际社会的竞争是相似的，好像加入WTO的国家必须遵守其各项原则，但无不采取积极措施促进和保护自己的发展。个人的利益靠自己争取，别人没有义务增加自己的福利，并且自己也不负有增加别人积极利益的义务，要作的只是消极地不侵害他人的利益。

另外，政府新的行使职能的方式是行政指导，这是通过说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等非强制性手段和方法，以实现一定行政目的的行为。在日本、法国、英国、奥地利等发达国家，行政指导成为重要的行政管理方法。尤其在日本，科学的行政指导有力地推动了战后日本经济的发展。

所以，政府没有法律依据的行使服务职能，不具有行政强制性时，即便有限制竞争的意味，仍然不是违法行政，更不是行政垄断。

(五)行政垄断必须是对竞争的实质限制，所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系

行政垄断的实质性限制，应与经济垄断中的竞争的实质限制作相同理解，即一定交易领域内实质性地限制竞争。所谓“一定交易领域”即成立了竞争关系的市场。所谓“实质地限制竞争”即“几乎不可能期待有效竞争的状态”。([日]金泽良雄《经济法》1980年版，第176页)如果违法行政不构成对于垄断的实质限制，那么它只是一般的违法行政而不构成行政垄断。

实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断，这有助于我们划清行政垄断与其他非法行政行为的界线。

综上所述，我们认为反垄断法调整的行政垄断是指政府及其所属部门违法行政，为了追求狭隘的不法利益，运用强制手段，限制竞争，侵害市场公平竞争秩序的行为。以下论述行政垄断学理上的分类及其实践中的表现，进一步认识反垄断法上的行政垄断。

三、行政垄断的分类和表现

(一)从行为作用来看

行政垄断主要表现为三个方面：(1)排除，即在一定交易领域里，使某些对商事主体的经营活动难以继续进行，包括现实的排除和有发生排除后果的可能;(2)支配，指对商事主体加以制约，直接或间接地剥夺该商事主体在经营活动中自主做出决定的权利;(3)妨碍，即公平竞争的妨碍性，指存在着给公平竞争秩序带来不良影响的危险性，而不必是已经发生了结果。(丹宗昭信厚谷襄儿《现代经济法入门》群众出版社1985年中文版，第86、88、127页)

(二)从行为性质来看

行政垄断表现为具体行政行为和抽象行政行为。具体行政行为是国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、政府机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或其他组织，就特定的具体事项，做出的有关公民、法人或其他组织权利义务的单方行为。抽象行政行为是指行政主体针对广泛不特定的对象设定具有普遍约束力的行为规范的行为。它一般不是针对特定的对象，而是只规定在何种情况下，行政主体和行政相对人的行为规则和权利义务。

政府针对特定相对人做出的限制竞争的决定就是具体行政行为，而针对不特定的多数相对人的影响其竞争的规定、决定等就是抽象行政行为。行政垄断主要表现为抽象行政行为。即府规发布内容指向不特定的市场主体和市场行为规章、命令、决定等。

抽象的行政垄断危害更大，现有法律没有给相对人提供直接的救济途径，《行政诉讼法》也不接受针对抽象行政行为的诉讼，到是相对人的经营权受到具体行政行为的侵害可以提起行政诉讼。

反垄断法需要针对两种不同性质的行政垄断规定相应的救济措施。

(三)从行为的具体表现形式来看

行政垄断可以分为：

1.地区垄断。这是政府及其职能部门通过违法行政建立市场壁垒的行为。

地区垄断从狭隘的地方保护主义出发，采用各种不合理手段制造障碍，限制地区间经济贸易往来，割裂地区间的资源联系，损害市场统一与公平竞争。其具体表现方式是(1)限定单位和个人只能经营、购买、使用本地商品或者只能接受本地经营者的服务，限制辖区内外地商品的销售，或者要求其销售外地商品时必须搭售本地产品，或者就销售外地产品的范围与数量做出限制;(2)在道路、车站、港口、航空港或者本行政区域线边界设置关卡，阻碍外地商品进入本地或者本地商品运出;(3)对外地商品或者服务设定歧视性收费项目、规定歧视性价格，或者实行歧视性收费标准;(4)对外地商品或者服务采取与本地同类商品或者服务不同的技术要求、检验标准;对外地商品或者服务采取重复检查、重复认证等歧视性技术措施;对外地产品和服务不合理地提高产品质量检验或卫生检查标准，限制外地商品或者服务进入本地市场;(5)采取专门针对外地商品或者服务的专营、专卖、审批、许可等手段，实行歧视性待遇，限制外地商品或者服务进入本地市场;(6)通过设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式限制或者排斥外地经营者参加本地的招投标活动;(7)以采取同本地经营者不平等的待遇方式，限制或者排斥外地经营者在本地投资或者设立分支机构;对外地经营者在本地投资或者设立分支机构实行歧视性待遇，侵害其合法权益;(8)运用价格手段，对外地产品提高进价、压低销价，提高批发价、降低零售价等，使经营者无利可图，只好放弃该地市场;(9)制定实行地区封锁或者含有地区封锁内容的规定，如政府明文规定本地经营者不得销售外地商品，当地职能部门限制本地产品、技术外流等等。(《行政垄断的表现及立法建议》耿俊德载《经济师》2002年第9期)

2.部门垄断。行业管理者为了保护本行业的利益违法运用行政权力限制竞争的行为。

各部门利用自身行政职权和特定优势，控制市场、独占经营，剥夺了非本部门、本行业的市场主体的公平竞争机会，损害公平竞争的行为。具体表现方式是：第一，部门的行政管理机关下设服务公司，变相开办经济实体，利用手中的审批权、物资权、信贷权、税收优惠条件、价格优惠等，参与同行业的不平等竞争。第二，为保护本部门、本行业企业的经济利益，封锁市场，限制行业、部门外其他经营者的正常经营活动。第三，限定客户和消费者只能购买本部门、本行业下属或挂靠企业生产或经营的商品。第四，限定客户和消费者购买本部门、本行业关系户的商品。否则，即利用手中职权对经营者进行刁难。第五，限定客户和消费者接受指定单位的有偿服务。如某市旅游局规定，凡到该市旅游的，只能到其指定的旅游“定点宾馆”就餐住宿，否则拒绝提供有关服务等。(《行政垄断的表现及立法建议》耿俊德载《经济师》2002年第9期)

我们没有使用“行业垄断”这个措辞是因为我们认为行业垄断的主体应该是经济组织，包括大企业、企业的联合组织和企业自主组织的行业协会等，属于经济垄断。而部门垄断的主体是政府部门，属于行政垄断。虽然在我国经济体制转轨时期，有些行业垄断仍然是政府部门违法行政所致，二者具有重合性，但现象的本质仍然是部门垄断。(www.fwsir.Com)而且有些行业组织并非真正的行业自律组织，实质是行政组织。所以，如果垄断的实施主体是政府部门或实质是政府部门，违法行使行政权力，应为部门垄断。

3.行政性强制行为。政府不适当干预企业的经营自主权，强制企业购买、出售某种产品或与其他企业合并等违反市场竞争原则的行为，如以拒绝给予行政许可等方式强制他人购买其指定的商品。

另外，企业的限制竞争行为往往也带有行政色彩，比如政府纵容、帮助或促进之下的卡特尔。具体表现方式是：第一，强制本地区经营同类商品的经营者联合定价，以排斥外地的经营者;第二，强制本地区的经营者联合拒销、拒购某类商品，使这类商品在本地市场难以经营;第三，强制经营者停止竞争，以协议方式决定生产、销售数量或范围。

我国《反不正当竞争法》第7条规定的行政垄断行为使强制交易行为、限制正当经营活动和地区封锁行为等三类。

(四)从对竞争的作用方式来看

行政垄断分为直接行政垄断和间接行政垄断。

行政间接垄断主要表现为行业垄断，行业垄断是指公用企业、中介组织以及其他依法具有垄断地位的其它经营者滥用优势，实施限制竞争的行为。而政府违法行政直接对竞争干预即为直接行政垄断。

市场界定论文篇6

关键词：经济法；市场支配地位；相关地域市场

一、一审判决对本案相关地域市场的界定分析①

法院首先明确了原被告双方的争议焦点，原告诉称本案的相关地域市场为中国大陆地区的即时通讯软件及服务市场，被告则答辩称应为全球市场。一审判决支持被告主张的主要理由分析如下。

一是本案所涉服务的经营者和消费者都远远超出了中国大陆地区范围。互联网科技发展日新月异，其自身所携带的开放和互通的品质更是使得本案所涉服务具有经营无国界和消费无国界特征。本案的证据也显示出以下四者往往两两之间产生了一种“交互关系”：大陆地区的经营者（A）、大陆地区的消费者（B）、大陆境外的经营者（C）和境外地区的消费者（D）。在市场经济生活中，“C”可向“B”提供服务，“A”也向“D” 提供服务，“D”中的一定数量的中文用户也在使用“A”提供的中文版本的服务，有的“D”使用了“A”提供的外文版服务。

二是仅用消费者对服务的语言版本的偏好和他们在体验服务时候的行为习惯这两个因素作为界定相关地域市场的依据有失妥当。为增强市场竞争力，企业往往为自己的服务开发多种可供消费者选择的语言版本。如“B”也会选用“C” 的服务就说明了语言的差异并不会使得境外的经营者完全无法与大陆地区本地的经营者相竞争。企业对服务的开发往往以消费者的需要为目的，如此一来，互联网服务往往为世界范围的消费者（几乎涵盖了所有使用年龄段的消费者）提供了简易便捷的使用体验。从这个角度讲，消费者在体验服务时候的行为习惯本身并没有什么差异性，那么用其作为界定的一项标准确实有失妥当。

三是有关的事实和证据能够证明，基于其成本低、法律限制低和技术标准限制低的特点，本案所涉的服务在世界范围内的所有参与者之间形成了迅猛的流动之势。

二、二审判决的认定及理由

二审在该问题上转而支持了原告方的主张。首先，法院在选取目标地域时选择了中国大陆地区市场，并以此为出发点继续对本案的相关地域市场进行了考察。二审在认可上述一审的第三个理由的基础上，将该理由中所含因素从应当考虑的所有因素中予以扣除，综合评估了余下主要的四种因素的情况。

一是结合有关证据认定绝大多数的“B”仅使用“A”提供的服务，这表明“B”对“C”的服务并无多大兴趣。

二是我国有关法律法规的规定表明，我国大陆地区对本案所涉增值电信业务实行了较为严格的行政许可制度。那么于“C”直接进入大陆地区就增加了法律上的难度。

三是相关证据显示，在本案被诉滥用市场支配地位发生前，多数的“C”按照中国大陆地区的法律法规已经通过合资的方式进入到了目标市场，在被诉行为发生的时候，还没有将经营发展到目标市场的“C”已经所剩无几且没有较大的市场影能力。所以如果目标市场中的服务有轻微的质量下降现象也不会有数量充足的“C”可供“B”选择，当然在此情况下“B”立即转向“C”的可能性较小。

四是就算在目标市场中的服务有轻微的质量情况下还有“C”可供“B”选择，但由于我国实行较为严格的行政许可制度也使得这部分“C”及时地进入目标市场并发展壮大足以与“A”抗衡在事实上几乎是不可能的。

此外二审还对一审上述所谓的“交互关系”也进行了分析。一审所谓“C”可向“B”提供服务这种对商业现象的简单描述其实并不能得出“C”就具备了及时进入目标市场并对“A”形成较强的竞争压力的能力结论。而在相关地域市场界定的问题上，及时地进入和形成有力的竞争约束才是判定的关键因素，所以一审所描述出的那些“交互关系”的表现形式其实与问题的核心没有联系。

三、对一二审判决认定的评析

二审基于保护大陆地区广大消费者不受垄断行为的最终危害的目的，将本案的目标区域市场选取为中国大陆市场，笔者认为具有合理性。二审认可一审判决理由具有一定的合理性，并在此基础上对其出现的偏颇和不妥之处结合有关证据予以了明确纠正。

可贵的是二审判决并不流于“头痛医头，脚痛医脚”的套路，在其论述中也对应当如何在实践中认定该问题在理论上进行了“正本清源”。二审判决结合本案的案情总结出了整体的思路即抓住问题在理论和实践中的核心，有根据地排除相关因素后，对剩余因素进行逐一分析并综合评判得出更为合理的结论。

另外若从另外一个角度思考或许也可以验证二审判决的看法。众所周之，“3Q大战”期间原被告双方都相互采取了技术性的限制措施，这些措施最终危害的是每一个普通互联网用户对优质服务的使用利益。事实上事后并不乏用户起诉本案原被告双方的案例。对于一个滥用市场支配地位纠纷案的处理而言，对相关地域市场的界定如果支持那个较大范围的方案则容易产生放松对垄断行为的打击、不利于保护消费者的风险，本文认为法院对此应当采取极其审慎的态度来对待证据判断、法律适用及释法说理工作。

注释：

①本文一二审法院判决书均来源于中国裁判文书网。

参考文献：

[1]方赛迎，邓保国.经济法[M].暨南大学出版社.2015.

[2]胡丽.反垄断法视域下网络空间“相关地域市场”的界定——兼评“奇虎诉腾讯垄断案”中全球市场的认定[J].河北法学.2014（6）.

作者简介：

网络产业相关市场界定的新趋势篇7

反垄断法中的相关市场及其界定篇9

1 相关市场的概念

相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。

联合国贸易和发展委员会在《示范竞争法》规定“相关市场是指买卖双方交换商品的一般条件, 意味着相关市场界限的界定就是确定存在竞争关系的一系列产品。它要求标出产品和地域界限, 在这一界限内一系列产品、买方和卖方互相影响以形成价格和产出。相关市场应当包括一旦限制或滥用行为导致价格稍有上升, 消费者短期内便可转而求购的所有合理的替代性产品或者服务、以及所有的临近的竞争者”。

OECD在《产业组织经济学和竞争法词汇》中认为“相关市场界定有两个基本方面: (1) 产品市场, 即成为一类的产品; (2) 地理市场, 即成为一类产品的地理区域”。

美国联邦贸易委员会和司法部1992年联合发布《横向合并指南》 (Horizontal Merger Guidelines) 规定“一个市场是指一个产品 (包括服务) 或一级别产品 (包括服务) 和一个地理区域, 在这一地理区域内一个假设不服从价格管制追求利润最大化的企业从事这些产品 (或服务) 生产或销售, 作为当前和将来唯一的生产者或销售者在其他所有产品销售条件不变的情况能实施一个‘数目不大但重要的且非暂时的涨价’”。 (2)

我国《反垄断法》第十二条第二款规定“相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。”

2009年5月24日国务院反垄断委员会发布的《关于相关市场界定的指南》指出“相关商品市场, 是根据商品的特性、用途及价格等因素, 由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系”、“相关地域市场, 是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系”、“生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时, 界定相关市场还应考虑时间性”、“在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中, 可能还需要界定相关技术市场, 考虑知识产权、创新等因素的影响。” (3)

2 相关市场的界定

2.1 替代性分析

2.1.1 相关产品市场

相关产品市场, 也称为相关商品市场, 指根据商品的特性、用途与价格等因素, 由需求者认为具有替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品 (或服务) 之间存在着竞争关系, 确定“商品的可替代性”是界定商品市场的关键。

美国在1992年《横向合并指南》中, 界定商品市场时, 使用商品“小而显着且非暂时性”的提价后买者和卖者作出的反应来判定。欧盟委员会在1997年12月发布的《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》第7条规定, 相关商品市场是指根据商品的特性、价格及其使用目的, 从消费者的角度可以相互交换或者相互替代的所有商品和/或服务 (4) 。认定两个或两个以上的商品是否属于同一相关商品市场, 起决定性作用的是用户或者消费者的看法。虽然美国和欧盟在界定相关商品市场时标准和方法各有不同, 但都是从消费需求和生产供给两个层面来考察商品的可替代性。

我国《关于相关市场界定的指南》第四条规定“相关市场范围的大小主要取决于商品 (地域) 的可替代程度。”第五条与第六条分别规定了“需求替代”和“供给替代”, 与美国及欧盟是一致的。

中国反垄断法专家时建中教授对此有一个精准的公式:如果A产品价格上涨, 会导致B产品销量增加, A与B之间就存在替代性, 就有竞争关系。

在考量是否存在替代性时, 不能用日常生活观念理解专业问题, 要同时考虑到商品的性质、功能、价格、消费者的喜好等, 例如手机商品的价格上涨, 不会导致白酒商品的销量增加, 这就是商品的功能替代性;再如QQ汽车价格上涨, 不会导致奔驰汽车的销量增加, 这就是商品的价格替代性。此外, 还要注意到不同的地方不同的消费习惯:在甲地A与B有替代性, 并不等于在乙地A与B同样有替代性, 有时在同一地点, A与B有替代性, 而B与A却没有替代性 (5) 。

2.1.2 相关地域市场

相关地域市场, 是指需求者获取具有替代关系的商品的地理区域, 这些区域表现出一定的竞争关系, 相关地域市场考察的是同一商品在空间上的可替代性。确定相关地域市场, 是界定相关市场的另一重要因素。

在美国, 地域市场是根据消费者对在不同地方制造或销售的商品的替代性的认识进行界定的。如果在一个地方销售的商品的消费者, 因为“小而显着且非暂时性”的涨价而转向购买其他地方的商品, 那么该两个地方属于同一地域市场。在欧盟, 地域市场是“某种商品竞争的客观条件对所有商人来说都是相同的区域” (6) 。欧盟委员会认为相关地域市场是指“一定的地域。在这个区域内, 有关的供应商品或提供服务的企业处于基本相同的竞争条件下, 并且这个地域与邻近地域相区别, 因为相互之间的竞争条件特别明显地不同” (7) 。

从我国《关于相关市场界定的指南》第四条及第九条规定的内容上看, 我国相关地域市场的界定, “主要从需求者角度进行需求替代分析。当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时, 也应考虑供给替代”, 以需求替代为主, 以供给替代为补充, 是美国和欧盟划分相关地域市场方法和标准的结合。

确定地域市场的主要方法是考察企业的销售范围, 某种意义上, 企业的销售范围等同于地域市场范围, 同时, 消费者是否能方便的选择竞争商品也应作为考察地域市场范围的补充。影响地域市场范围的因素主要有区域间交易障碍、潜在竞争、商品差异和商品本身的性质等, 运输成本和商品特性具有极其重要的意义。

2.1.3 相关时间市场

是指相同或近似商品在同一区域内相互竞争的时间范围。随着科技的迅猛发展, 许多商品的科技含量越来越高, 更新的越来越快, 当生产同期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时, 界定相关市场还应考虑时间性 (8) 。

2.2 假定垄断者测试方法———SSINP界定法

在替代性分析界定相关之外, 还有另外一种分析思路———假定垄断者测试方法, 即SSINP界定法。

美国在1982年《兼并指南》中提出SSINP界定法, 经过1984年和1992年两次修改而趋完善。《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》正式采纳SSINP界定法。在界定一个相关市场的时候, 需要回答的问题是, 作为一定商品或者一定地域内假设的一个幅度不大 (5%-10%) 但长期性的相对价格上涨的反应, 当事人的客户是否愿意转向购买可以得到的替代品, 或者转向其他地区的供货商。因为涨价会减少销售数量, 在替代程度足以大到使涨价行为无利可图的情况下, 这些替代商品或者扩大了的地域就应当包括在相关市场当中。扩大相关商品市场或者相关地域市场的这个过程直到这个幅度不大的和长期性的涨价可以使当事人无利可图为止。中国国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》中, 借鉴了美国及欧盟的反垄断实践经验, 引入了假定垄断者测试方法。但我国相关数据的收集和提取目前还不是很完善, 会给反垄断执法机构适用假定垄断者测试方法带来一定的困难 (9) 。

摘要：针对反垄断法中的相关市场及其界定进行分析。

关键词：反垄断法,相关市场,界定

注释

11王伟炜.转引自时建中.论反垄断法中相关市场的含义及其界定[J].重庆社会科学, 2009, 4.

22转引自孟雁北.反垄断法[M].北京:北京大学出版社, 2011, 9, 1:70.

33 2009年5月24日国务院反垄断委员会发布的.关于相关市场界定的指南.第三条第二、三、四、五款。

44王晓晔.欧共体竞争法[M].北京:中国法制出版社, 2001, 1:76.

55如伊斯兰教民与汉民混居地区的牛羊肉与猪肉, 牛羊肉价格上涨并不会导致猪肉销量增加, 而猪肉价格上涨会导致牛羊肉销量增加。

66文学国.滥用与规制·反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制[M].北京:法律出版社, 2003, 1:119.

77阮方民.欧盟竞争法[M].北京:中国政法大学出版社, 1998, 1:170-171.

88孟雁北.反垄断法[M].北京:北京大学出版社, 2011, 9, 1:70.

市场界定论文篇10

反垄断法的意义在于预防和和制止垄断行为的发生。其目的是保护市场公平竞争, 提高经济运行效率。反垄断法之所以禁止垄断行为, 是因为市场在垄断的情况下会影响资源的有效配置, 损害消费者的利益;知识产权则是指人们因其智力成果而依法享有的专有权, 主要包括专利权、专有技术、商标权和版权。由于其本身的排他性, 在相关法律法规中均有对知识产权保护性的规定。这样看来, 前一类规范意在限制垄断, 而后一类规范则意在维持垄断, 两者之间似乎存在着互相冲突的关系, 但实则不然。正如美国《知识产权许可的反托拉斯指南》中所说“知识产权法和反垄断法的共同目的是鼓励创新和提高消费者福利”。两者宗旨相同, 只是推动竞争的方式有所不同。应该说反垄断法与知识产权是一对既对立又统一的概念, 既不能因为知识产权固有的垄断性而对知识产权行使加以特别的约束, 也不能因为法律保护知识产权而对知识产权行使行为网开一面。不是用反垄断法来否定知识产权, 而是在充分尊重和有效保护知识产权的前提下, 使得知识产权行使行为受到应有的约束, 以防止和限制知识产权的滥用。简言之, 就是应该对知识产权采取既“保”又“反”的政策。

反垄断法把相关市场定义为一定的商品范围和地域范围。对知识产权市场的界定在稍后颁布的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》 (以下简称《指南》) 中也有所提及, 该指南第三条中指出“在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中, 可能还需要界定相关技术市场, 考虑知识产权、创新等因素的影响。”但是, 所述过于笼统, 仅仅是简单的提到了三个市场却没有对这三个市场的具体界定、各自特点及如何应用进行阐述。而笔者认为, 这恰恰是实际案件审查中不可回避的重点。

二、知识产权相关市场的界定

(一) 知识产权相关行业的特点及对相关市场界定的影响

知识产权除排他性外, 还具有无形性、地域性、时间性及可复制性等, 使得知识产权行业形成了属于自己的特征:

1、外部性明显 (以网络行业为代表) 。在这些行业中, 产品和服务的价值并不完全取决于该产品和服务本身的性能, 而是随着购买和使用这种产品和服务的消费者数量的增加而不断扩展, 也就是通常所说的网络外部性。以软件项目为例, 如果某一软件目前的用户很多则说明这个产品对用户很具吸引力, 当它吸引到一个用户后又会使其更容易地吸引到另外的用户, 以此类推, 就形成了一种正反馈机制。也就是说, 用户越多, 产品和服务对消费者的价值就越大。即产品价值与用户数量紧密相连。

2、成本转移及用户锁定。同样以网络行业为例, 随着网络的扩大, 产品和服务对于用户的价值也在不断增加。当消费者由一种网络产品转向另一种网络产品时, 他不仅要考虑以新产品替代现有产品的价格成本, 还包括信息产品所特有的因不兼容性或由于基数小而造成的彼此无法沟通的损失等, 形成一种成本转移。因此, 即使消费者知道有更好的产品存在, 也很可能不愿意转向它, 形成用户锁定现象。

3、成本结构特殊。相对于传统行业的产品制造需要大量厂房、机器设备等方面的成本来说, 知识产权相关行业的产品所需的制作和销售费用非常之小。它主要以技术为主, 技术创新是行业发展的核心。因此, 知识产权相关行业的成本结构往往是以技术投入为主。

4、产品更新速度快。通常, 知识产权相关行业的产品更新速度都非常快。这是因为, 行业的发展主要靠技术, 而技术作为一种知识形态具有很强的传播性, 使得产品本身很容易被别人模仿, 具有可复制性。因此, 为了增强自身的竞争力, 相关企业都会不断的进行技术创新来维持自己的竞争地位。

基于这些特点, 对市场的界定产生如下影响:

1、需求交叉弹性降低。虽然需求交叉弹性是界定传统商品相关市场的重要因素, 但是却会在知识产权市场界定上受到制约。这是因为转移成本的存在造成用户锁定, 使得消费者不会轻易转向其他产品作为现有产品的替代。需求交叉弹性通常都不会很高。在这里, 竞争的核心是商品的产品性而不是价格性。因此, 需求价差弹性的影响不在会那么明显。

2、相关地域市场弱化。知识产权相关产品的一个最大特征就是虚拟性和无边性。地域范围不会对其造成很大障碍。其市场势力不会因为地理位置的不同而变化。因此, 在界定知识产权相关市场的时候, 除了地域市场更应该考虑其技术市场和创新市场。

3、市场进入壁垒增加。同样由于外部性和锁定成本, 消费者不会轻易选择其他替代产品使得市场的进入壁垒增强。毫无疑问, 市场的现有竞争者会尽最大力量扩大消费者范围, 增强用户锁定性。而潜在竞争者就必须想法克服逐渐增大的转移成本才能进入市场。

(二) 美国的知识产权市场界定及对我国的启示

目前, 我国还没有专门的法律法规对知识产权市场界定做出明确的要求, 只是在指南中略有提及。而美国在1995年就由司法部和联邦贸易委员会联合颁布了《知识产权许可的反托拉斯指南》。它将受许可安排影响的知识产权市场划分为产品市场、技术市场和创新市场。市场界定的核心, 是确定受知识产权保护的技术是否存在替代的技术, 或替代的产品。

1、产品市场。它指出, 大量不同的货物市场可能与评估许可安排的效果有关。许可安排中的限制可能在使用该知识产权的最终或中间市场上产生竞争效果, 或者给知识产权市场中其他产品的上游生产带来影响。一般来说, 对于受到许可安排影响的产品市场, 美国主管机关会按照《美国司法部和联邦贸易委员会横向并购指南》的相关规定来执行。

2、技术市场。美国《知识产权许可的反托拉斯指南》认为, 技术市场包括被许可的专利技术及其近似的替代物, 其中近似替代物主要指能够限制被许可知识产权有关市场支配力行使的替代技术或产品。当知识产权与使用知识产权的产品分别交易时, 主管机关可以根据技术市场来分析许可安排的竞争效果。

3、创新市场。创新市场是美国在界定知识产权市场时新提出的概念。主要指许可安排对开发新型或改进型产品或方法方面的竞争具有不利影响, 反垄断主管机关将对影响在相关产品或技术市场中的独立竞争效果或独立创新市场中的竞争效果进行分析。创新市场是针对某一新型或改进型产品或方法的研究而提出来的, 包括该研究开发产品和技术的相近替代品。比如, 可以根据相关数据阻止一个假定的垄断者延缓研发进程的能力或积极性, 就属于创新市场界定的问题。

由此, 我国的知识产权市场界定也可以分三个市场来进行。当知识产权市场所涉及的商品为实物时, 可对其产品市场进行界定。根据《反垄断法》第十二条第二款以及《指南》第三条的内容操作执行;当专利权与使用专利权的商品分别销售时, 可以采取对其相关的技术市场进行界定。即考察被许可的专利及其近似替代物的情况。通过确定技术的替代品来界定相关的技术市场。当然, 专利许可的方式可能无法直接用货币来量化, 在这种情况下, 反垄断主管机关可以通过确认购买者以相当于利用许可技术的成本来代替该许可技术的其他技术和产品来界定相关市场。在评估技术市场现有和潜在的参与者的竞争性时, 还要考虑市场份额、购买者和市场参与者对技术市场参与者有关竞争重要性评估等证据;当反垄断机关能够合理的确定某些参与者拥有从事垄断行为所需的能力和积极性, 即许可安排可能影响到尚未问世产品的研发时, 对产品或技术市场的分析已经无法充分地评估许可对发明创新所产生的竞争效果。这时候, 就需要界定出一个创新市场。对这一新型或改进型产品或方法的替代品进行考察。首先, 尽可能的获取市场份额数据, 如果无法获得或者获得的数据不具代表性时, 可以考虑购买者和市场参与者对创新市场参与者与竞争者重要性评估等证据。而如果一项知识产权产品的内涵同时涉及三个市场的内容, 就需要将这三个市场综合考虑进行界定。

参考文献

市场界定论文篇11

一、中国创造经济奇迹的根本原因

很多学者认为中国能够创造经济奇迹的根本原因在于中国独特的经济和政治体制:政府主导型经济模式和能够集中力量办大事。但是, 如果将中国经济三十年来的持续高速增长归因于中国独特的经济和政治体制, 不免有失偏颇, 笔者认为中国之所以能够创造经济奇迹主要是要归功于中国进行的市场化改革, 归功于市场在资源配置中起了基础性作用, 促进了各个市场主体的公平竞争, 市场经济激发了企业的创造力, 激发了人们创造财富的欲望。正是由于市场化改革和企业的发展壮大, 中国经济保持了三十多年的快速增长, 当然在任何一个国家, 政府也是市场经济的参与者, 政府对市场经济的干预或强或弱, 在任何一个国家, 市场由于自身的缺陷都会产生市场失灵, 这就需要政府对经济进行干预, 使经济平稳持续增长, 当然, 如果没有政府有效率的干预, 要实现经济稳定发展也几乎不可能, 但政府在干预的过程中需要合理界定政府的职能, 必须保证干预的有效性。

就中国目前的市场经济而言, 政府过度的强大或已成为中国经济进一步发展的最大阻力, 市场失灵是主张实行政府干预经济的强有力理由, 市场失灵产生了政府干预的必要性, 但政府干预的必要性并不能保证政府行为的合理性和干预的有效性, 市场机制不能解决的问题, 政府不一定都能解决, 可能解决得好, 也可能解决得不好, 甚至很差, 所以说政府失灵则是实行更为彻底的市场经济的基本依据。政府干预产生的寻租和腐败与政府控制着过多的资源是密不可分的, 在现代市场经济国家中, 政府失灵是一种普遍现象, 这意味着市场失灵并不必然导致政府干预的合理性, 即市场本身的缺陷并不是把问题交给政府去处理的充分条件。

二、关于政府基本职能几种观点的介绍

要推进政府职能转变, 必须把不是政府承担的职能统统归还给企业, 转交给中介组织和行业协会, 这需要政府还权于民, 还权于社会, 需要培育中介组织和行业协会。当然, 政府职能及其作用是随着经济社会的发展不断变化的, 关于政府基本职能有以下的几种基本观点。

第一, 在市场经济条件下, 政府职能的主要内容一般可以概括为以下几个方面: (1) 提供政治秩序, 促进民主发展; (2) 提供公共物品; (3) 进行宏观经济调控; (4) 保护共有资源和自然资源; (5) 保障和促进社会公共利益的公平分配; (6) 维护稳定的市场秩序; (7) 调节和解决社会冲突[1]。

第二, 世界银行在其1997年的《世界发展报告》中指出, “每一个政府的核心使命”包含了五种基本的角色。这些角色是: (1) 确定法律基础; (2) 保持一个健康的政策环境, 包括保持宏观经济的稳定; (3) 投资于基本的社会服务和社会基础设施; (4) 保护弱势群体; (5) 保护环境。这些角色并不是那些最小化政府的必然角色, 而是保证市场运行的必然选择, 它包含着对政府积极作用的肯定, 这与西方世界学者们在20世纪70年代和80年代所持的仅仅强调政府应最小化的简单观点不同[2]。

第三, 亚当·斯密于1776年写了《国富论》一书。他在书中指出, 除了促进国家间的自由贸易外, 政府的角色应大幅度地削减。亚当·斯密认为, “统治者的责任”, 换言之, 也就是政府的角色应是如下所述:首先, 保护社会免受其他社会的暴力与侵犯的职责。其次, 尽可能地保护每一个社会成员免受社会中其他成员的不公平对待和压迫的职责, 或者建立一套严密的司法制度。最后, 建立并维护某种公共事务和公共机构的职责, 此种建立和维护从来不是为了任何人或者少数人的利益[3]。因为对于任何人或者少数人而言, 收益永远无法补偿其支出, 尽管对广大社会而言, 其所做的常常要大于其所得的补偿。除了这些最低限度的职能外, 亚当·斯密认为政府的理想角色就是尽可能地远离经济生活之外, 市场进程本身比政府干预能产生更好的整体效果, 其观点时至今日仍持续产生根本性的影响, 尤其值得中国借鉴。

三、当前中国合理界定政府职能需要注意的问题

中国受传统的计划经济体制的影响, 政府的职能还没有明确的界定, 政府的定位还不明晰, 政府还处在越位、错位、缺位之中。对于市场经济下政府的职能问题, 争论的焦点在于政府到底应该管什么, 不应该管什么。国外学者对政府职能的论述对中国合理界定政府职能有着很多的启示。

第一, 需要合理界定政府的核心职能。政府职能界定不清会导致政府的越位、错位、缺位, 所谓越位, 是指管了相当一部分不该管的, 也管不了的, 管不好的事情, 一些本该由市场来承担的职能, 应该由企业自主决定的事情, 应该由社会中介组织管理的职能, 政府采用行政手段直接干预, 甚至包办代替[4]。政府职能的错位, 通俗地讲, 就是, 该管的不会管, 是指政府部门对于自己该管的事情, 却没有能力去管好, 乱用权力、乱搞一通, 也就是乱权。政府职能的缺位, 通俗地讲, 就是该管的不去管, 是指政府部门没有认真履行自己的职责, 没有管理好属于本部门的事务, 也就是失权。这是在合理界定政府职能时最需要注意的问题, 只有合理界定了政府的核心职能, 才能防止府的越位, 错位, 缺位。

第二, 要确立以服务为中心的管理理念, 政府的职能服务于为民服务, 要更好地为民服务对中国而言需要建立小政府的管理模式, 建立公开透明的政府办事程序和规则, 建立全方位的政府管理方式。

第三, 建立法治政府, 政府必须建立在法治的基础之上, 政府干预必须有法律依据, 法治政府能防止政府的干预冲动, 市场经济是法治经济, 需要用法律来保护产权, 同时也要把政府权力关在制度的笼子里, 要依靠宪法和法律, 要把宪法和法律作为政府的工作准则[5]。

第三, 要正确处理政府与市场的关系。正确处理政府与市场的关系需要厘清政府与市场的边界[6]。在现代市场经济中, 政府与市场是两种基本的制度安排, 是经济运行的两个调节主体, 有些学者形象地称为“两只手”。市场经济模式需要考虑中国的国情, 但同时也不能忽视市场经济的普遍规律, 只有进一步改革, 完善市场经济体制, 规范政府的基本职能, 让市场发挥应有的资源配置的基础性作用, 激发企业的创新力, 继续推动中国经济向前发展。

四、合理界定政府职能是当前中国进一步深化市场化改革的关键

市场经济其实质就是政府放权, 把那些本属于市场的配置资源的权力归还给市场, 让市场在资源配置中起基础性作用, 因此, 要进一步深化市场化改革需要合理界定政府的职能, 只有把政府职能合理界定了才有利于中国当前进一步深化市场化改革。中国当前的改革已经进入了深水区, 中国经济的增长, 社会稳定都离不开进一步深化改革, 就中国经济改革而言, 中国仍然应该致力于塑造真正的市场主体的努力, 仍然需要界定政府的基本职能, 进一步拓宽企业和市场的权力边界, 政府应该进一步退出对微观经济领域的干预, 还权于市场, 释放市场的活力, 激发企业家的创造力, 让政府回归到公共产品提供者的地位。当前中国政府的角色定位应该是:限制“掠夺之手”, 强化“无为之手”, 多伸“援助之手”。在进一步深化市场经济发展的今天, 需要进行顶层设计:建立有效市场, 建立法治经济, 造就有限政府, 深化行政体制改革, 释放企业和市场活力, 激发企业的创新力, 创造各市场主体公平竞争的环境, 保护产权, 让市场充分发挥作用。政府职能在下一步的改革中有两个根本转变:一是从与民争利的强政府向公共利益的服务型政府转变, 建立服务政府;二是从行政干预过多的全能型政府向让市场充分发挥作用的有限型政府转变, 建立有效的有限政府[7]。这两个根本性转变关系到下一步市场化改革能否取得成功。

总之, 一个有活力的市场经济必然建基于一个良好的制度环境, 但形成一个良好的制度环境是一个渐进的过程, 可能需要不断的试错。在此过程中, 出现问题在所难免, 但决不能停止市场化改革的脚步, 唯有靠进一步深化市场导向的改革和制度创新, 才能使问题得到根本解决。可以断言, 中国要实现今后长期的增长和可持续发展, 必须合理界定政府职能, 进一步加快推进政府行政体制的改革, 促进政府向有限政府和服务政府的本质归位, 进一步深化市场化改革, 让市场发挥其最好的最有效的作用, 这是中国经济今后要持续增长的根本保障和基本价值取向。

参考文献

[1]汪大海.公共管理学[M].北京:北京师范大学出版社, 2009:77-78.

[2]世界发展报告[R].1997:42.

[3][英]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究[M].王亚南, 郭大力, 译.北京:商务印书馆, 1974.

[4]李森.合理界定政府职能是深化市场化改革的关键[J].发展论坛, 2003, (11) .

[5]乔惠波.经济体制改革的核心是正确处理好政府与市场的关系[J].理论研究, 2013, (8) .

[6]刘志铭.界定政府经济职能厘清政府与市场关系[N].南方日报, 2013-05-27 (2) .

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