行为界定（共11篇）
行为界定 篇1
一、侵害内涵的界定
所谓侵害, 从词源意义上来说, 它有“侵入而损害”之意。但作为构成正当防卫前提条件的要素, 侵害有其特定含义。在对其含义理解上有着不同的观点。
我国关于不法侵害行为争论的焦点在:第一, 保护的权益是否是合法权益。第二, 假如将权益遭受侵害的损害分为三个阶段, 即将发生、正在发生和已经发生且正在继续, 那么在哪个阶段的侵害是正当防卫之侵害?
对于第一个问题是不言而喻的, 法律的目的是保护合法权益的, 故作为法律制度之一的、存在几千年的正当防卫制度也不例外。
对于第二个问题, 一般的来说, 对正在进行的不法浸害进行防卫是不存在问题的, 关键是对于将要发生的侵害可否实行防卫, 法律不强人所难, 即使是善良的事项, 但如果不能, 法律也不强求。[1]在行为人面对具有强烈进攻胜的侵害, 如面对他人的开枪伤害自己的行为, 要求侵害行为正在进行才允许防卫是不可能的, 也是不必要的。对于持续型侵害, 如非法拘禁, 我们认为合法权益受到了侵害而且正在进行, 不能因为其持续性而否定其正在进行, 进而否定对其防卫的可能性。
综上所述, 我们认为就正当防卫中的侵害而言, 具有以下特点:第一、侵害的权益是合法的。第二、合法权益遭到损害存在三种状况, 或者正在遭受损害;或者没有遭受损害, 但是具有极大的危险;或者已经遭受损害, 但有扩大的可能性时。故侵害指的是对法律所保护的权益的具有极大可能性的、正在发生和具有扩大可能性的损害。
二、“不法”的界定
单纯从词义上说, “不法”指法律未规定的行为或者是现行法律禁止的行为。正当防卫中的“不法”是对正当防卫之侵害行为的法律性质的评价, 因而不法应当限于违反法律的行为, 也就是同违法是统一的。[2]在刑事司法领域, 判断一个行为是犯罪或违法行为, 必然会不自觉的运用主客观一致的判定规则加以判断, 因为正当防卫之中“不法”的特殊性, 因而在刑法理论界曾产生了对正当防卫中不法浸害之“不法”不同于犯罪中的“不法”的不同的理解。
从正当防卫的角度来说, “不法“的几种学说中, 主观说与主客观统一说其实质都是相同的, 前者强调责任意思与责任能力的第一重要作用, 而主客观统一则强调责任能力、责任意思与客观危害结果共同的、并列的构成不法浸害的构成要素, 两者都要求责任能力与责任意思的存在。客观说与主 (客) 观说区别在于责任能力与责任意思的有无, 那么不法侵害中是否要包括责任意思与责任能力?我们认为正当防卫作为一项法律制度在当今乃至近代世界大部分国家和地区都有法律明文规定, 其实施条件中的“不法”如何进行界定, 应当以法律设立此项法律制度的目的、追求的价值和人类生物本性作为判断的标准。
第一, 尽管不法浸害包括犯罪行为与违法行为。作为犯罪行为的社会危害性与作为正当防卫之不法浸害的社会危害性是在某些方面一致的, 如都给社会秩序与合法权益造成损害或者损害的危险, 但是不法浸害不能等同于犯罪行为的社会危害性, 不法侵害在质的规定与量的范围上均比犯罪行为更加广泛, 主观说将犯罪行为中的责任能力与责任意思都纳入正当防卫之不法浸害之中, 显然是不合适的。
第二, 从法追求的价值来看, 法的价值在于正义与公平, 凡是有损于正义与公平的要求, 给法律赖以生存并竭力维护的社会秩序造成损害的行为, 不管行为人是否具有责任能力和责任意思, 都是对法律的权威和价值的破坏, 因而均应当为法律所禁止, 至少此种行为在法律上是不予认可的, 当然法律对此种行为在法律上的否定与不认可的方式是不相同的, 即可能是给予法律制裁, 也可能是在法律上赋予他人阻止行为人实施此种行为的权利, 但所有的一切都是殊途同归———维护法律所保护的权益与社会秩序。
第三, 从正当防卫制度设立的目的来看, 是为了弥补在公民突然遭遇不法侵害, 而又无法及时寻求国家公力救济使得合法权益的侵害者受到国家法律制裁的缺陷。而按照主观说则要求防卫人在实施正当防卫前查明不法侵害者的责任能力与责任意思。人们在面临各种侵害时, 一般都会进行防卫、反击, 并且往往会根据侵害的性质 (如是暴力还是非暴力) 、强烈程度 (如是致人于死还是致人于伤) 以及被侵犯权益的险质 (如危及的是人的生命权还是健康权、财产权) 等等而作出必要的、适度的反应。即在一般情况下, 人是理性人, 具有意志自由, 能够对面临的非法侵害作出正确合理的判断和辨别, 从而作出适度的反应。然而, 当人在面临人身安全遭受到严重的暴力侵害时, 加心理学应激理论的角度来分析, 防卫人往往处于高度紧张的“心理应激状态”[3]所谓“应激”是指在出乎意料的紧张与危急情况下引起的情绪状态, 是人对某种意外的刺激的适应性反应。应激状态所造成的心理高度紧张阻碍了人的认识功能的正确发挥、意志自由受到严重的束缚和抑制:紧张和惊恐使人知觉狭隘、注意局限、思维迟滞、行动刻板, 从而导致了正常处理事物的能力下降, 连正常情况下很容易做到的事都做不到了。而且与此同时还有许多因素影响着应激能力的发挥, 诸如机体的状态, 人的个性特征、以往的生活经历及文化教育等。在这种心理状态下, 要求防卫人恰如其分地掌握好防卫的分寸, 这是不可能的、不科学的, 也是强人所难的, 因而依照主观说就会出现两种情况:第一种情况, 防卫人比较熟悉不法侵害人, 再加之是非暴力侵害, 正确认识了防卫人的责任能力与责任意思, 使得防卫行为“适人”然而也完全可能发生另外一种惨状:防卫人不了解不法浸害人或者在高度紧张的状况下, 无法发挥自己应有的认知能力, 在完全能够制止不法侵害的情况下, 防卫人包括受害人或第三人因为无法确认不法侵害者的责任能力与责任意思, 只能袖手旁观, 尤其是当无法采取其他方法加以避免不法侵害的损害结果发生时, 只能眼睁睁的等待着合法权益遭受不法侵害的肆意践踏, 这样法律的正义就无从说起。
第四, 从人类之生物的本性来看, 面对危险人类有两种做法, 一是逃离现场, 二是实施反攻击或者抵御行为, 如若根据主观说, 在面对不法侵害又无法确定侵害者的责任能力与责任意思, 为了防止发生触犯法律的可能性, 受害人只能选择逃离现场。更进一步来说, 如果不能逃跑的情况下, 就只有忍受不法侵害了, 这是对人性的扭曲。
综上所述, 不法侵害中的“不法”应当作客观违法理解。这正如前苏联学者基里钦科所说的:“……侵袭者的侵犯由于故意, 还是由于可以原谅的错误, 是没有区别的。侵袭者侵犯合法权益, 而这种侵犯行为又是不法的, 那么, 这种侵犯对防御者来说, 就是一种犯罪, 而对这种犯罪是容许实施正当防卫的”[4]。
参考文献
[1]姜伟, 正当防卫[M], 北京法律出版社, 2006.
[2]姜伟, 正当防卫[M], 北京法律出版社, 2006.
[3]傅顺贤, 鼓励正当防卫和自首的心理学意义[J], 律师世界, 2008 (2) .
[4]马克昌, 犯罪通论[M], 武汉武汉大学出版社, 2006.
行为界定 篇2
一、严重“三违”
（一）综合部分
1、无规程、措施组织施工的；
2、工作地点存在重大安全隐患未采取措施或被有关部门停止生产，继续组织生产的；
3、特种作业人员不持证上岗和无证上岗的。
4、跟班班队长不亲临现场指挥生产工作，早升井、晚入井的；
5、现场存在不安全隐患，责令限期整改且不安排落实整改的；
6、安全检查员空班漏检或不进入现场、不在现场交接班的；
7、入井不戴安全帽、矿灯，喝酒的；
8、地面各生产厂点在起吊重物、高空作业等危险性比较大的工作时，无安全措施的；
9、井下爆破不执行“一炮三检”和“三人连锁放炮”制度的；
10、在井下乘坐非乘人皮带，超员乘坐人车的；
11、刁难、谩骂、殴打安检员或瓦检员的；
12、在井下打架斗殴者的；
13、各岗位、值班人员空岗、脱岗的；
14、各类司机酒后开车的；
15、在工作岗位或工作时间喝酒、睡觉的。
（二）采煤方面
16、采煤工作面未及时支护而空顶作业的；
17、工作面各类支架、支柱不齐全或支护质量低劣、初撑力不足的；
18、割煤机与运输机未按规定安装急停开关实现闭锁的；
19、工作面不按规定先支后回，提前回柱的； 20、采煤工作面采空区悬顶距离超过作业规程规定的，不采取人工放顶，继续组织生产的；
21、采煤工作面无风、无水或风量不足时，继续组织生产的；
22、采煤工作面安装与撤除时不认真执行作业规程规定的；
23、采煤工作面作业规程与现场生产不相符或工作面情况发生变化时，不及时修改作业规程或补充安全措施的；
24、采煤面超前支护距离不够或支护质量不符合规定要求的；
25、采煤工作面无备用支护材料的；
26、采煤工作面开工前，班长不对工作面安全情况进行全面检查的；
27、炮采及刨煤机工作面上下端头不使用四对八架钢梁特殊支护的；
28、综采工作面压力大煤壁片帮严重时，不使用护帮板的；
29、工作面爆破时，不采取措施保护支架和其他设备的； 30、工作面遇有坚硬夹矸或岩层时不采取爆破松动，用 采煤机强行截割的；
31、采煤工作面初次放顶期间无放顶领导小组成员和区队管理人员跟班现场指挥生产的；
32、采煤工作面采取人工强制放顶时不执行强制防顶措施的；
33、综采工作面处理倒架、歪架、压架以及更换支架和拆修顶梁、支柱、座箱等大型部件时，无安全措施施工的；
34、回撤、安装工作中，不坚持敲帮问顶，先支后回，打好临时支护或在无支护下空顶作业的。
（三）掘进方面
35、掘进工作面发现透水征兆，不采取措施超前探放水的；
36、不使用前探梁和十架棚联锁防倒支架或使用不合格的；
37、掘进工作面不及时支护，空顶作业的；
38、炮掘工作面爆破崩倒、崩坏的支架不先进行修复的；
39、打眼或架棚时，不先进行敲帮问顶找掉浮石，或顶板破碎时无专人观察顶帮的；
40、掘进工作面在揭露老空前，未制定措施或不严格执行安全措施施工的；
41、掘进工作面下山掘进时，不按规定设置防跑车装置的或有防跑车装置不正常使用的；
42、斜巷掘进不按规定设置躲避峒的；
43、掘进机司机在开动掘进机前，不发出信号，检查铲板前方和截割臂附近的；
44、综掘机无内外喷雾装置的；
45、综掘机停止工作或检修时不将掘进机切割头落地，切断电源和磁力起动器，其他人在截割臂和转载桥下方停留或作业的；
46、修复独头巷道时，不严格执行由外向里逐架进行，或人员随意进入维修地点以里的；
47、工作面相对掘进贯通前，综掘面50米，炮掘面20米，不及时向施工单位下达贯通通知书的，施工单位接到贯通通知书后，未停止一个工作面作业的；
48、掘进工作面拉门或贯通时，对电缆、管线、设备等不采取保护措施的；
49、掘进工作面干打眼的.（四）井下爆破和爆破材料方面
50、无封泥、不使用水炮泥或化学炮泥的；
51、裸体爆破、明电爆破、短母线爆破的；
52、爆破地点附近20米范围内风流中瓦斯浓度达到1%，炮眼内发现异常进行装药或爆破的；
53、爆破前，班组长不亲自布置专人按规定设警戒，警戒点不挂警戒牌，不设警戒栏的；
54、火药、雷管存放在同一容器内，乱扔、乱放或丢失的；
（五）“一通三防”方面
55、瓦斯超限作业或出现瓦斯积聚的；
56、通风系统内出现不合理的串联风、循环风、微风、扩散风、老塘通风，或一台风机供多头作业的；
57、损坏密闭或通风设施的；
58、采煤工作面终采后，炮采面10天，综采面45天内 未及时封闭的；或掘进工作面产生的盲巷等未及时封闭的；
59、局部通风机安装不合理，岩巷无风电闭锁，煤与半煤岩巷无“三专两闭锁”，无双风机双电源的；
60、因检修、停电等原因停风时，掘进工作面内不撤出人员，切断电源的；
61、掘进工作面出现无计划停电、停风的；
62、瓦斯检查员空班漏检、假检的，发现瓦斯浓度超过规定的，不立即采取措施的，现场工作人员不听从命令的；
63、采掘工作面爆破时，不严格执行“一炮三检”制度的；
64、爆破作业地点或运煤转截点防尘喷雾洒水设施的，破坏防尘管路或设施的；
65、井下通风巷道出现积尘堆积的（长度超过5米、厚度超过2毫米）；66、不按规定设置安全监测设备、设施的，破坏监测设备、设施的或
私自调整监测设施的；
67、井下和井口房内无措施烧焊的，不严格执行措施作业的，监督、检查人员不履行职责的；
68、井下地点无风作业（含局扇停风不撤人）的； 69、不按措施排放瓦斯的；
70、不执行防突措施或防突措施不到位的； 71、突出煤层发生突出预兆而继续作业的； 72、防突采掘面回风侧设置调量门的；
73、防火灌浆管路及抽放管路不及时接设到位的； 74、井下一组风门同时支开或损坏通风设施的。
（六）机电运输方面 75、非专职人员或非值班电气人员擅自操作电气设备； 76、操作高压电气设备主回路时，不按规定戴绝缘手套、穿电工绝缘靴或站在绝缘台上进行操作；
77、容易碰到的、裸露的带电体及机械外露的转动和传动部分，不加防护罩或遮拦等防护设施的；
78、防爆电气设备入井前不按规定进行检查，签发合格证的；
79、擅自在井下拆开矿灯或发放不合格或失爆的矿灯的；
80、井下照明使用电机车架空线作电源的；
81、井下电气设备不按规定设置保护接地的或破坏保护接地装置的；
82、机车运行中，司机将头或身体探出车外或站在车外、车上操作；
83、人车运送人员的同时运送有爆炸性的、易燃性的或腐蚀性的物品，或附挂物料车的；
84、乘车人员将不准随身携带物品随身携带，或将身体露出车外的；
85、乘车人员在机车行驶中和尚未停稳时上、下车的； 86、提升运输斜巷行车时行人的；
87、提升运输斜巷无安全设施或安全设施不齐的； 88、斜巷上车场在连车挂车前先将安全设施打开的； 89、小绞车地锚不牢或损坏，或四压两戗不全不牢进行提升作业的；
90、绞车绳锈蚀、断丝严重或钩头不附合规定，继续使用的； 91、停送电不严格执行工作牌和操作牌制度，无牌停送电的；
92、随意调整各种电气设备保护装置的； 93、对不使用保护，强行送电的；
94、蓄意使用钢丝、铁丝或其他导电材料代替保险丝的； 95、使用不规范的梢子、钢丝绳连接矿车的； 96、在架线巷道内作业，有触及架线危险作业的，不采取停电、接地短路措施的；
97、用皮带运送大型设备、物料的； 98、井下使用的防爆电气设备失爆的； 99、井下带电检修或移动电气设备的； 100、多挂车、不带电放车的。二、一般“三违”现象分类定性细则
（一）综合部分
1、井口附近20米范围内吸烟或有火源的；
2、从业人员无证或证件过期上岗的；
3、井下特殊岗点不在现场交接班的；
4、井下作业时矿灯放在一边而未随身携带、或随意关闭矿灯 休息的；
5、不按规定携带便携式瓦斯鉴定仪的；
6、乘罐或乘车（含架空人车）时无秩序而抢上抢下的；
7、无险情而随意打开或损坏自救器的；
8、入、升井人员不听从拥罐工指挥的；
9、入井前不检身、乘罐乘车不请点人数的；
11、高空作业时不系安全带的；
12、场内无证驾驶机动车辆的；
13、在易燃、易爆物品附近吸烟的；
14、混装、混放、混运氧气瓶和乙炔瓶的；
15、交叉作业安全距离不够，不采取安全措施的；
16、使用车床、钻床时，不戴防护用品；
18、各类气瓶、乙炔发生器距明火不在10ｍ以上，氧气瓶距 乙炔瓶不在５米以上的；
21、在木工房、仓库、监控机房内吸烟的；
22、作业规程及安全措施不及时向施工人员贯彻学习的、贯 彻后不签字或代签字的；
23、穿化纤衣服下井的。
（二）采煤部分、放顶安全距离不符合规定的；
25、尾巷不及时回收的；
26、对拉面错距不符合规定的；
27、采煤机牵引时，没设专人看管电缆的；
28、溜子超载或链长强行开器的；
29、伞檐超规定不采取措施处理的； 30、处理隐患不设专人监护的；
31、采煤机割支架护帮板的；
32、拉移转载机时，两股受力链两侧有人的；
33、工作面支柱初撑力、乳化泵站压力不符合规程规定的；
34、工作面顶板来压，未加强支护的；
35、工作面放炮崩歪崩倒支柱，没有进行处理而继续作业的；
36、采煤机司机不发信号开机的；
37、正对溜子头、皮带机头操作的；
38、绞车运行时，手扶、脚蹬绞车绳的；
39、工作面运输机出现卡矸、卡大块煤块或其它物体时，不
停机闭锁处理的；
40、刮板运输机刮板链出槽、飘链时不处理而强行开启的；
41、移完液压支架后，不将供液手把打到零位的；推拉前后部运输机后，不将供液手把打到零位的；
42、综采工作面急停闭锁不起作用而继续组织生产的；
43、用液压支架起吊溜子或其它物件的；
44、推移工作面前后部运输机从两头向中间推移的；
45、工作面回柱放顶时不清理好退路；
46、综采面帮前作业，不将作业地点及相邻支架截止阀关闭的。
（三）掘修部分
47、使用凿岩机打眼时，钻杆前方或下方有人员工作的；
48、使用凿岩机打眼时，操作人员骑汽腿作业的；
49、打眼时，风水绳与凿岩机绑扎联结不牢靠的； 50、带手套领钎的；
51、掘进、维修作业临时支护不合格；
52、锚杆不按规定做锚固力试验的；
53、锚杆安装时的预紧力连续三根不符合规程要求的；
54、锚固药卷未按作业规程要求数量安装的；
55、煤巷或半煤巷锚网支护巷道未进行顶板离层监测或 无记录牌板的；
56、帮网未按作业规程规定进行支护的；
57、掘砌作业拆换棚或破碹作业不采用临时支护；
58、拆换棚或破碹作业，不按措施规定搭设保护平台及工作台；
59、未对起吊架棚进行加固或使用不合格绳扣起吊的； 60、喷浆作业人员未戴防尘护品的；
61、锚喷支护巷道，失效或不合格锚杆未处理就喷砼封闭的；
62、维修倾斜井巷时，上下段同时作业而未采取措施的； 63、维修巷道架设或拆除支护时，一架未完工而中止工作且没有现场交接班的；
64、耙斗机封闭式金属挡绳栏、防止耙斗出槽的护栏、道卡子等安全设施不全或未正常使用的；
65、耙斗机绳轮挂在支护棚梁腿、支护锚杆（索）或钢带上的；
66、耙斗机作业时不使用照明灯具的；
67、上山挪移耙斗机时机身下方不设警戒，人员不到临时躲避场所的；
68、综掘机停止运转后，未将截割头放置到底板上的； 69、综掘机司机开机前不发出报警信号、未进行空载试运转的；
70、综掘机前照明和后尾灯不完好作业的； 71、综掘机检修期间，综掘机不停电闭锁；
72、煤仓、溜煤眼作业没有防止人员、物料跌落措施的； 73、斜巷施工未按规定设置躲避硐室或安全设施不全的。
（四）机电部分
74、地面电气设备明接头、转动部分不设安全罩； 75、中小型设备带病运转；
76、地面厂房、车间、库房无防火措施或不明确防火负责人； 77、高空、悬吊或危险作业，不执行一人操作，另一人监护； 78、高压电作业无人监护或监护不认真；
79、厂房、岗位、宿舍、办公室擅自使用电炉子、电热管（经矿批准除外）；
80、应配备防火器材的地点，没配备防火器材； 81、地面施用电、气焊无措施或不按措施执行； 82、擅自动用消防器材和消防设施者； 83、主、副井绞车房吸烟；
84、提升绞车各部分检查记录（包括小绞车钢丝绳检查记录）填写不认真；
85、电工作业不穿耐压靴子；
86、机房、硐室内带电及转动部分未设保护栅栏和警示牌； 87、皮带运输机下层皮带拖地运行或磨浮货； 88、平巷溜子头尾无压顶或压顶子失效； 89、综掘机双侧无急停开关的； 90、变电列车防跑装置不全；
91、更换大件设备不制定措施，不执行措施的； 92、甩掉采煤机开关信号装置，直接开机的； 93、用采煤机调整支架或牵引推移其它物件； 94喷浆前不掩盖设备、电缆、管路； 95、岗位搭铺、躺卧、串岗的；
96、综掘机司机离开操作台，不断机器电源，不打开离合器； 97、井下使用防爆灯取暖者；
98、机电设备被埋（挤）压，洒水消尘时，将水洒在机电设备上或电器设备被淋水；
99、机电设备在缺少润滑油或无润滑油状态下运行； 100、井下电缆盘圈（综掘机、采煤机屏蔽电缆除外）、被挤压、扭曲变形、曲率半径小于规定及电缆落地；
101、机电设备停止运转，且司机离开岗位时，操作刀闸开关没
有处于隔离状态；
102、电缆吊挂间距不符合规定，即同电压等级平面交叉，不同
电压等级吊挂间距不符合规定，与风水管路同侧吊挂间距小于300mm；与瓦斯抽放管路未异侧吊挂；
103、应定期检修、试验、测试的设备，不按规定进行检修、试
验、测试的。
（五）运输部分
104、超员乘罐、乘车未制止的；
105、升、入井人员擅自拉罐门的； 106、无故反向上、下罐的；
107、副井不按规定操车、斜井不按规定提车的； 108、候罐、侯车越线及井下乘坐平巷、斜行人车不在侯车室候 车的；
109、非操车场和非检查人员擅自进入操车场或走井底边门 的；
110、操车场操车工用金属材料顶车作业的；
111、乘罐、乘车人员携带钎子杆等长物或利刃无护套的；
112、井上操车场出口挂链矿车长度超过绝缘道板的； 113、非本工种人员进入副井信号房、操车房及斜井把钩房的；
114、副井上、下操车场提前放车至推车机处的； 115、机车行驶时驾驶室未在运行前方的； 116、电机车司机允许他人蹬乘机车或列车的； 117、电机车过道岔时，不停车扳道岔或挤道岔的； 118、机车多顶、多拉车的；
119、机车或列车行驶到行人多、风门、弯道、道岔、进入站点
等地段时不减速慢性、鸣笛示警的；
120、在同一条线路上机车、列车同向运行时间距小于100米的；
121、机车司机因事故停车，不向后车示警的； 122、井下架线机车进入车站、岔口不使用区间闭锁信号的；
123、电机车不按规定使用快速熔断器的；
124、司机离开机车不刹车、不取下开车把手、不关闭车灯的；125、平巷人车、斜巷人车在起车前不鸣笛、不吹口哨、不使用 语音信号的；
126、斜井人车不按规定使用专用遥控信号的； 127、乘坐各类人车不挂保险链，身体探出车外的； 128、斜巷人车没有专人检查的；
129、小绞车制动闸与离合闸不灵敏可靠的； 130、空钩头运转的；
131、斜巷、平巷人车押车工不按规定押车的； 132、斜巷人车押车工不按规定做静止落闸实验的； 133、闯信号和把钩工不制止的； 134、各车场子不使用阻车器或失灵的； 135、斜井提升不扣保险装置的； 136、使用缺少安全闭锁装置矿车的； 137、存放车辆不按规定使用挡车装置的； 138、井下运输巷作业不设警戒的； 138、放车、存车、顶住风门的；
140、运送物料车辆捆绑不合格及车辆装载超限的； 141、用充电硐室吊车牵引机车和其他车辆的；
142、架线维护人员、架线电机车司机作业不穿耐压靴子的。143、运送爆炸物品的电机车车速超过规定、矿车间隔不符合 规定的；
144、在列车频繁运行的主要运输大巷内，非机动车辆擅自上道 运行的；
145、“倒拉牛”绞车上方未设防护的。
（六）通风部分
146、采掘工作面无测风牌板或不按时测风的； 147、隔爆设施不按规定悬挂的； 148、瓦斯检查牌板距迎头或工作面超过规定的； 149、冲尘时，不将瓦斯、测风牌板保护，造成字迹不清的；
150、永久密闭应留反水池而未留的；
151、各类密闭前没栅栏（密闭距巷道口不大于3米时，可不设），不设警标的；
152、瓦斯传感器、便携不按规程悬挂和校对的； 153、永久密闭前不设置检查箱的； 154、永久密闭无压差计的（盲巷闭除外）； 155、永久密闭检查内容不按要求填写的； 156、主要风门、行车风门未安设联锁装置的； 157、风筒拐急弯未使用弯头的；
158、瓦斯检查第一、二遍间隔不足3小时的或超过5小时的（瓦斯异常且有特殊规定的除外）；
159、防尘管路未按照规定设置三通的；
160、掘进工作面风筒出风口距迎头超过作业规程规定的；
161、局部通风机安设位置不当，无架、无消音器的责任人；
162、喷浆时，不使用防尘设施的； 163、井下密闭漏风的责任人；
164、不按规定对密闭进行检查的责任人； 165、人为破坏风筒者；
166、角联分支未采取可靠通风措施，不能保证风流稳定的；
167、煤掘工作面先抽后排管路不到位，备用胶管不足 的；
168、煤机、综掘机司机未随身携带甲烷便携仪的； 169、放炮过程中，不使用喷雾设施的； 170、采煤机截煤时，不开喷雾的；
171、采掘机内外喷雾水压达不到《规程》规定的； 172、掘进机凿煤岩时不开喷雾的；
173、各装、转、卸载点无喷雾装置或使用不正常的； 174、采煤面进回风不安设风流净化水幕或生产期间不使用的；
175、掘进工作面不安设风流净化水幕的，或生产期间不使用的；
176、炮掘工作面不安设放炮自动喷雾装置的，不使用的或装置失灵的责任人；
177、扒装机扒装前，不对煤岩矸石洒水冲洗巷道顶帮的；
178、掘进迎头外段不按规定冲尘的；
179、主要运输巷道、皮带运输巷、暗斜井不按规定冲尘的；
180、不按规定测尘的；
181、采煤工作面冲尘违反作业规程的；
182、煤体注水不进行封孔的或封孔不严造成严重跑水的；
183、巷道出现高冒区而不按规程规定充顶的； 184、抽放系统未设置“三防”装置的； 185、防尘设施没有悬挂责任牌板的； 186、延接管路不吊挂的； 187、瓦斯传感器不挂管理牌的； 188、抽放管路挤压变形的责任者；
189、不按规定的期限、质量要求砌筑防火墙的责任人； 190、执行预测预报的采掘工作面，未安设预测预报牌板的；
191、避难硐室、压风自救未按规定设置或设置不全的； 192、打钻工不按操作规程作业，不扎紧袖口； 193、稳钻机不打戗压顶子；
194、入井人员不带自救器或携带不符合规定的自救器； 195、瓦斯抽放泵水循环池周围未设安全围栏； 196、瓦斯抽放泵站各种仪器不能正常使用； 197、瓦斯抽放管路的接头接口未拧紧漏气； 198、打钻现场使用的起重机不完好，使用单链； 199、吊运钻机时固定装置不完好，不牢固； 200、打钻时，钻机不稳定，不牢固； 201、煤层钻孔终孔后，未按规定进行封孔；
202、打钻完活后，未切断电源，开关上锁，关闭水门； 203、局部通风机发生循环风，瓦检人员发现后不汇报不处理；
204、串联通风、调改通风系统不按措施执行； 205、装药前不清除炮眼内的煤粉或岩粉的；
206、装药后，雷管脚线未短路悬空；脚线与设备等导电体相接触的；
207、爆破工未随身携带爆破钥匙，或爆破后未立即将钥匙拔出，摘掉母线并扭结成短路的；
208、每次爆破前，未进行电爆网路全电阻检查的； 209、放炮员不随身携带放炮器，放炮器乱扔乱放；
210、封泥长度小于规程规定的；
211、炮眼深度小于0.6米，无专门措施爆破或未封满炮泥的；
212、发爆器不及时回缴的；
213、炮后不检查、收集遗漏未爆的雷管、炸药的；
214、转借炸药、雷管的；
215、放炮员委托他人代返火工品回执单或清退火药、雷管；
216、井下试验放炮器，采用短路打火试验者；
217、煤巷和半煤巷掘进工作面放炮前没采取人工停电的；
218、装好未放的炮未交接清楚的；
219、放炮不掩盖、保护综掘设备的； 220、无措施进行反向装药爆破的； 221、爆破作业前后不执行洒水降尘的；
222、迎头20米范围内，积煤、矸或其它物体堵塞巷道断面1/3以上的；
223、工作面无火药箱；
224、装配引药时，未避开电气设备、折断或损坏脚线的，未用脚线将药卷缠住并扭结成短路的；
225、采用脚线或裸线代替母线联炮；
226、防突钻预测预报单、监测日报、瓦斯日报未及时报出或审阅瓦斯日报不签字或有问题不批示。
三、轻微“三违”现象分类定性细则
（一）综合部分
1、井下脱安全帽休息的；
2、进入井棚附近不戴安全帽的；
3、井下行走时不按规定走人行道的；
4、乘架空人车时不排队而抢上、抢下的；
5、乘罐、乘车（含乘架空人车）携带物品超长或超重的；
6、氧气瓶没有防裂圈、安全帽、减压器或减压器没有安全阀的。
（二）采煤部分
7、单体两爪卡梁的；
8、水平楔数量不足的；
9、空区放顶前挡矸不合格的；
10、不按规定回收材料的；
11、移动液压支架时，5m范围内有人作业的；
12、采煤机停止割煤时，滚筒未降至水平位置以下的。
（三）掘修部分
13、架棚巷道棚间未按规定设撑木或拉杆，撑木或拉杆损坏未
及时补齐的；
14、喷浆前不冲洗巷道帮顶，喷浆料配比不使用配比容器的；
15、金属网搭接处不用铁线连接；
16、工作面高压管接头出现单腿销、铁丝销等非标件的责任者；综掘机作业时，综掘机一运头至铲板范围内有人作业的；
17、喷浆机用后不进行清洗的。
（四）机电部分
18、地面常明灯、常流水；
19、地面防火工具数量不足或超期失效； 20、电气设备上方有淋水，无防水设施的；
21、井上、下机电设备转动部分防护罩不合格；
22、各类运输机开机前不发信号；
23、皮带或溜子第一节无积煤坑或积煤坑不及时清理；
24、机电岗位记录填写不规范；
25、皮带运输机大小托辊和缓冲托辊失效。
（五）运输部分
26、副井罐笼升人员时，把钩工不拉罐帘的；
27、电机车押车工不在指定位置押车的；
28、列车运行时顶车运行的；
29、采区（掘进）2.5吨电机车超负荷牵引的； 30、兼作行人的绞车道红绿灯不及时转换的；
31、在坡度大于千分之五时，人力推车间距不符合规定的。
（六）通风部分
32、瓦检员现场不带原始记录的；
33、隔爆设施水量不足的；
34、抽放泵站司机各种检查数据未及时填写；
35、局部通风机风筒被挤压变形等影响供风；
36、瓦检员检查手册记录不全或记录不详细；
37、瓦斯传感器断电、报警值不准确、误差超出规定不及时处理；
38、通风瓦斯管理人员不随身带光干涉式瓦斯检定器；
39、地面瓦斯抽放泵房周围20米范围内堆放易燃物； 40、抽放管内有水，不及时排出的；
41、炮掘工作面不按规定延接硬质风筒或硬质风筒长度不够的；
42、运送火药、雷管不使用专用容器；
43、未按爆破说明书布置炮眼、装药、封孔、联线、爆破作业的；
44、爆破母线未悬挂或与电缆、信号线小于0.3米以上距离的；
45、巷道掘进放炮母线不随用随挂；
促使诚信自我实现的政府行为界定 篇3
关键词:诚信;自我实现;政府行为
中图分类号:F123.16文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2007)01-0106-04
促使诚信自我实现是政府行为的一个重要目标,也是市场经济健康发展的重要因素｡在市场过程中不可避免地产生非诚信行为,这是由市场的自发性和市场主体的趋利性特点所决定｡由于市场机制是一个分散决策的机制,同时客观上存在信息不对称,因此,只有由政府制定一个统一的博弈机制,以政府行为来规制诚信失范,才能最终达到经济主体的道德自律,实现诚信行为的自我实现｡
一､无附加机制下诚信难以自我实现
交易成本经济理论大师威廉姆森用机会主义倾向解释了诚信失范,即人们以不诚实或欺骗的方式追求自身利益最大化的行为｡从效用论的角度来看,由于预期净效用为正促使违规者敢于铤而走险｡因此,要促使诚信行为自我实现,需要附加一种额外的实施机制,而这种可以促使诚信自我实施的额外机制只能是政府来供给｡因为政府是强制性制度的供给者｡从另一方面说,要确立诚信原则,除了提倡个人道德自律,关键是建立实质上以哈耶克的“扩展秩序”为要义的政府即“市场扩展性的政府”,这样才能使政府像市场一样配置社会信息,促使经济主体诚信自律｡从这样建构主义角度出发,它需要设定政府与经济主体之间的博弈机制,即政府在制度､机制方面有所作为｡归根结底是需要一种促使诚信自我实现的附加机制｡
二､促使诚信实现的外部机制——政府行为思路的转变
政府是以提供博弈规则为其基本职能｡政府制定这些规则的基本目标有两个:一是为降低交易费用,使社会产出最大化;二是界定产权结构,使统治者租金最大化｡但违规者的失信行为既有悖于交易契约,使交易费用增加,社会产出减少;又有悖于统治者的租金管制,使政府税收减少｡因此,必须建立博弈机制,使个人诚信失范所造成的损失最小化｡但是,要看到基于中国国情的法律并不完备,针对私人契约中的个人诚信失范仅是通过民事诉讼进行规制,其力度是远远不够的｡因为中国人口基数甚大,所谓“聚沙成塔”,若个人诚信失范控制不当,这种负面影响经过传导､扩展､叠加后,其危害程度是不堪设想的｡若政府设定严格的可实施的惩罚机制以严厉惩罚违规者,在违规的高成本下,个人的纳什均衡解由表1的都不讲诚信,变为表2的都讲诚信,达到社会产出最大化｡在实践中,我们可以考虑将某些个人诚信失范的行为写入刑律,对违规者以更严厉的惩罚｡
但另一方面要看到,这种严厉的博弈机制为达到社会产出最大化的目标被设计出来后,在大多数情况下却无法自我实施｡按照新制度经济学的分析,那么就需要附加一种额外的实施机制,这样才能改变博弈形式,使诚信博弈机制从不能自我实施自动变成自我实施｡在现实中,这种额外的实施机制就是要设法提高对违规者的发现概率｡从违规行为能否被发现的角度看,表1和表2也可分别是在严厉惩罚机制下违规行为没被发现和被发现的博弈矩阵｡当违规被发现的概率为P,则未被发现的概率为1-P,那么考虑发现概率后的博弈矩阵变为:
从表3我们可以看到两点,一是当一方讲诚信而另一方不讲诚信时的均衡解为A=(-20+90P,70-170P),若不讲诚信被发现的概率很小,姑且令P=10%,则均衡解A=(-11,53),而双方都讲诚信的均衡解B=(50,50)｡很显然,一方不讲诚信将获利53,大于讲诚信时的获利50,这将激励双方都不讲诚信;二是当双方都不讲诚信时的均衡解C=(-50-50P,-50-50P),当不讲诚信被发现的概率很小,仍令P=10%,则均衡解C=(-55,-55),相对宽松的惩罚力度下的损失(-50,-50),其损失更大｡这是由于政府实施严厉的惩罚力度要比宽松的惩罚力度投入更多的财政支出,比如,制订法律的费用,增加警力的费用,等等｡而由于发现违规的概率小,这些费用的支出收效甚微,只是带来政府行政成本的增加､社会利益损失的增加｡
以上分析可以看出,在制定严厉的诚信失范惩罚机制后,更重要的是增加诚信失范的发现概率,否则将是徒劳无功的,甚至增加行政成本｡毫无疑问,鼓励揭发失信行为会进一步加大政府的支出,但唯有这样才不至于使之前制定的严厉惩罚机制的成本成为沉没成本｡同时,博弈论的分析告诉我们,一个短暂但严厉执法过程的效果将大大高于一个投入同样力度进行一个长期而温和的执法过程｡事实上,这样可以使违规行为向诚信行为收敛｡这与博弈论所说的“边缘政策”如出一辙,其本质在于故意创造风险,让这个风险大到让违规者难以承受的地步,从而迫使他们诚信行事,以便化解这个所谓的风险｡
三､芬德雷—威尔逊国家模型的应用
为了便于在模型上说明提高社会诚信度,必须政府设定严厉的惩罚机制并增加违规行为的发现概率,下面套用芬德雷—威尔逊的国家模型｡这也是为了说明政府在制定博弈机制中增加的行政成本即财政支出,关键应用于体制建设而非规模扩充｡这一点与国家目前精简政府机构,提倡体制创新是相一致的｡文中所提到的体制建设就是建立严厉的诚信博弈机制,加大惩罚力度,提高发现违规行为的概率等方面｡从中起作用的因素包括政府人员的素质及行政制度创新等｡
(一)模型的套用
假设诚信是社会生产的一种复合产品Y,它由社会成员提供｡两种基本的投入是社会个人数量N和社会经济总量K｡投入产出关系仍旧是传统的生产函数即F(N,K)｡再假设产出还受第三个要素——国家诚信体系的影响｡这种要素由国家提供,并表现为政府工作人员G的函数,即P(G)｡这样,总生产函数可表述为:
Y=F(N,K)P(G)
同时,社会个人和国家工作人员构成社会成员的总量H,且总量H为一个常量:
H=N+G
由于H是一个常量,且G=H-N,所以有:
Y=Y(G)
图1描述了Y与G之间的关系｡该图显示,政府部门的扩张在最初会使社会诚信度Y上升,经过某一点之后再扩张又使社会诚信度下降｡用边际分析也就是说,当政府部门开始扩张到政府雇员数量达到G′的过程中,政府诚信的边际产出是高于私人诚信的边际产出｡但政府诚信的边际产出是逐渐减少,当政府部门就业水平为G′时,政府诚信和私人诚信的边际产出相等,社会诚信度达到最大Y′｡之后,随着政府部门的进一步扩张,政府冗员过多,政府诚信的边际产出低于私人诚信的边际产出,社会诚信度下降｡这一点也可以用政府工作效率来解释,随着政府雇员的增加,政府工作效率由高到低变化,高效率换来的是社会的认可与信任;低效率带来的是人浮于事､责任推诿,换来的是社会的不信任｡
通过套用芬德雷—威尔逊国家模型,我们知道如果仅把财政支出用于政府部门的扩张,当政府部门规模超过某一点后,对社会诚信的建设会有负面影响,使政府行政成本增加,资源浪费｡
(二)模型的变形
为了使社会诚信度上升,诚信博弈机制能够自我实施,克服在套用芬德雷—威尔逊国家模型时出现的缺陷,需要附加一种额外的实施机制,以改变博弈形式,从而改变后果函数｡如果政府财政支出不仅仅考虑政府部门的扩张,而是政府部门适度扩张同时考虑政府雇员的素质以及行政制度建设和创新,那么之前的缺陷就为之改观了｡
将芬德雷—威尔逊国家模型做一定变形,即假设诚信产出受国家诚信体系影响,不再表现为政府工作人员G的函数,而是表现为政府工作制度S的函数,即P(S)｡其中,政府工作制度受政府工作人员G､政府工作人员的素质α､政府工作体系I以及制度创新β的影响:
S=Gα•Iβ
将上式变形,两边取对数得:
lnS=αlnG+βlnI
根据套用芬德雷—威尔逊国家模型的结果Y=Y(S),得出:
Y=Y(S)=Y(G,I)=αlnG+βlnI
根据对数函数的曲线特点,如图2:
图2描述了当政府财政支出在保证政府部门适度扩张的前提下,注重政府工作制度的改善即政府工作人员素质的提高和行政制度创新等,那么社会诚信度会随着政府工作制度的改善而不断提高｡这突破了单纯注重政府部门扩张下社会诚信度有某一极大值点的限制,即图1描述的情形｡这也指明了政府行为的方向:将财政支出用于制度创新和人的素质提高,也就是由“人治”转变为“法治”､“德治”｡这样才能促使社会诚信度不断提高,最终达到诚信行为的自我实现｡
四､政府行为的最终目标及现实度量
促使社会诚信行为自我实现是政府行为的最终目标,而政府财政支出用于博弈机制的建立包括行政制度创新和人员素质提高只是实现这一目标的过程｡通过这一措施,经济主体的“欺诈行为”可以向“诚信行为”演进,只有在达到经济学上经常说的“拐折点”以后,经济主体的道德自律才可以真正发挥应有的作用｡当经济主体可以道德自律时,就达到了诚信行为的自我实现｡在这时,若以政府的财政支出为考虑对象,那么当经济主体可以道德自律,诚信产出曲线达到“拐折点”以后,政府的角色就应该向“市场扩展性的政府”转变:减少行政指令性行为,节省政府财政支出,使政府像市场一样配置社会信息,使经济主体诚信自我实现｡只有这样,政府才能做到所谓的“有所为,有所不为”,“何时为,何时不为”,达到“小政府大社会”的理想化目标｡
如图3所示,当社会诚信产出曲线经过“拐折点”后,这时用于诚信建设的财政支出达到最大F′,之后可以缩减用于该方面的财政支出,既节省财政资源,同时社会诚信度仍会上升,因为经济主体的道德自律已经起作用了｡
在现实中,界定“拐折点”是政府财政支出何时可缩减,政府何时可为,何时可不为的关键｡在图4中,我们不妨简单地设定现实中就以金融诈骗的案值为社会诚信度的度量｡由于金融诈骗案值与社会诚信度互为反函数,那么金融诈骗案值的下降就是社会诚信度的上升｡治理金融诈骗的财政支出仍会有一个先增后减的过程,在财政支出达到最大值F′后,所对应曲线上的点就是“拐折点”｡这样就可以把握财政支出的使用分寸了｡当经过“拐折点”,金融诈骗案值仍会下降,意味着社会诚信度仍在上升,这与图3的解释是一样的,即经济主体的道德自律已经发挥作用了｡
在促使经济主体道德自律,诚信自我实现的过程中,政府在和经济主体的博弈时也逐渐向“市场扩展性的政府”演进｡无论如何,现实中诚信自我实现问题是一个渐进的收敛过程,任何一步到位的想法都是不切实际的｡
参考文献:
[1] 林毅夫.诱致性制度变迁与强制性制度变迁[C]//盛洪.现代制度经济学:下卷.北京:北京大学出版社,2003:253-279.
[2] 刘东.微观经济学新论[M].江苏:南京大学出版社,1998.
[3] 皮建才.金融市场与诚信问题[N].国际金融报,2003-04-30.
[4] 廖进球.市场经济与诚信原则[N].光明日报,2002-08-13.
Urges the Good Faith Self-realization the Government Behavior Limits
LI Zhong-bin, YANG Hua
(College of Economy, Middle South Nationality University,Wuhan 430074,China)
Abstract: As a result of the opportunism tendency, in does not have the attachment mechanism in the situation the good faith with difficulty self-realization. The government should formulate the severe good faith gambling mechanism and strengthen the contrary behavior the detection probability, increases attack dynamics which deviates from the norm to the good faith. On the model, through to fender thunder - Wilson country model applying mechanically with the distortion, explained the government behavior the concrete aspect should in under the government department moderate expansion premise, the attention government service system improvement be the government service personnel quality enhancement and the administrative system innovation and so on, transforms by “the rule by people” into “the government by law”, “the virtuous rule”, urges social good faith to enhance unceasingly. In the actual operation, through “turns the point saillant” to the good faith curve in the limits, grasps the government behavior the discretion, finally urges the economic subject morals autonomy, the good faith self-realization.
Key words: credit; self-realization; government behavior
雇主责任中职务行为的界定 篇4
雇主责任的含义,通常可以分两种情况来理解,一是指雇主为雇员对第三人的侵权行为承担代负责任;二是指雇主对在营业活动中给雇员造成的侵害所负的民事责任。后者通常由《劳动法》等法律规范予以调整和保障。本文的“雇主责任”是从第一种意义上来使用的,即雇主为雇员对第三人的侵权行为承担代负责任。
1 雇主与雇员之间存在雇佣关系
雇佣关系是指受雇人(雇员)利用雇佣人(雇主)提供的条件,在雇佣人的指示和监督下,以自身的技能为雇佣人提供劳务,并由雇佣人提供报酬的法律关系。
一般认为,劳动关系是《劳动法》调整的客体,而雇佣关系则归民法调整。我国现行《劳动法》第2条明确把“用人单位”限定于“企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体五种组织。”劳动关系则是指这些单位和个人之间依据劳动法律规范的,在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。
2 职务行为的界定
在大多数情况下,是很容易判断受雇人的行为是不是属于执行职务的行为,然而,在一些特殊的情形下,要做出这种判断却异常困难与复杂,不易把握,在此情况下学者们提出了各种判断标准和学说。
主观说。行为人的主观意思表示判断行为的性质。(1)雇主意志说,判断某一行为是否为职务行为,应当以雇主的意思表示为准。(2)受雇人意志说,判断某一行为是否为职务行为,应当以雇员的意思表示为准,执行职务的范围应以受雇人的行为是为了雇主的利益所为为标准,凡不是为雇主的利益所为的行为就不是执行职务的行为。
客观说。应该以受雇人的行为外观为标准,而不考虑雇主与受雇人的主观意思,如果行为在客观上表现为与依雇主指示办事的事件要求相一致,就应当认为是执行职务的范围。尽管主观意志说在实际适用中也是根据客观性来判断的,不是根据当事人的明示意思来判断的。
综合标准说。这种学说实际上可以看作是前两种学说的综合,即在认定执行职务的范围应考虑各种综合因素,根据这些综合标准,学者们提供了有价值的分析和可贵的意见,学者们一般认为,区分职务行为与个人行为的标准不是单一孤立的,应该是一个综合的标准。
3 界定职务行为需要注意的几个问题
雇员的侵权行为是否属于其职务范围以内的行为,除了上述的几种学说标准以外,还有一些需要注意的几个问题,即从侵权行为实施的时间地点、目的与利益等方面来判断雇员的行为是否是职务范围内的行为。
3.1 与雇主的工作是否具有牵连关系
一般来讲,雇员实施侵权行为的时间、地点,是决定其侵权行为是否属于职务行为的重要因素。雇员的行为仅仅在雇主授权的服务或活动期间发生,雇员的行为才能被认定为职务范围内的行为,雇主才对第三人承担侵权责任,同样,雇员的行为如果是在雇员的服务或工作场所之内实施的,则此种行为可以看作是其服务范围内的行为,雇主就应当承担责任。但是,此种规则不应绝对化。
这当中有两种情况需要分析:第一,雇员在工作时间或工作场所以外所实施的侵权行为,并不一定都会被认定为非职务内的侵权行为。例如,雇员甲因自己的工作任务没有完成而在工作时间以外加班,雇员甲在此期间实施的侵权行为,应认定为职务范围内的行为。也就是说,尽管雇主对雇员的工作或是服务期限作了限制,而雇员却超出这种限制从事服务工作,是为了雇主的利益,即从事此种雇主限制的服务工作同雇主的利益和雇员的职务又具有合理的关联性,那么雇主应对雇员在没有批准的工作期限内所实施的侵权行为承担责任。但需要注意的是,如果雇员是在放假期间未经允许而擅自进入工作场所并实施了侵权行为,则雇主就不承担侵权责任。第二,雇员在工作或服务期间内或工作地点内所实施的行为并非一定会认定为职务内的侵权行为。比如,在工作期间,雇员甲遇到了和自己曾经有过矛盾的乙,甲出于报复乙的目的,把乙打伤。此时,甲的侵权行为虽然发生在工作时间、工作场所,但因其行为与职务无内在的合理联系性,故不应属于职务范围内的行为。甲的雇主对此不应承担责任。这当中还有一种情况,如果雇员甲报复乙的手段不是靠拳头,而是借用自己的职务机会去报复乙,使乙遭受损失,此时,甲的行为应当认定为职务范围内的行为,显然,因为甲的行为与职务由内在的牵连关系,甲的雇主要对甲的侵权行为承担责任。
3.2 被禁止的行为
被禁止的行为是指雇主明确禁止其雇员从事的某些行为。在现实生活中,如果雇员违反了此种禁止而从事这种行为,则雇员的这种行为是否属于其职务范围内的行为呢?英国的判例法是这样规定的,对于雇员的行为违反雇主明令禁止的时候,总的原则是:如果雇主所做的禁止行为是有关雇员从事职务活动范围方面的禁止,则雇员违反此种禁止的行为属于雇员职务范围以外的行为,雇主不承担责任;反之,如果雇主所做的禁止是有关雇员职务范围内的行为方式方面的禁止,则此种禁止的违反仍然使其雇主就此行为对第三人承担责任。可见,在此要对禁止做具体的区分,依情况而定,要看雇主所做的禁止是关于哪方面的禁止。只有雇员违反来雇主在职务范围方面的行为所做出的那些禁止才能让雇主承担责任。
综上所述,关于职务行为的界定,不能只凭借某一个固定的标准去加以判定,而应以综合标准说为基本的原则,并综合其他各种因素去考虑。特别是在具体的案件中,既要考虑增加被害人的求偿机会,又要考虑避免过分加重雇主的负担,使这两项原则达到最大的调和,以此最大限度地达到社会公平,这也正是侵权法之立法用意所在。
摘要：雇主责任中职务侵权行为的界定是关系雇主责任成立与否的关键,只要把职务行为界定清楚,雇主责任中的其他问题也就迎刃而解了。
关键词：雇主责任,职务行为,界定
参考文献
[1]肖燕.试论雇主转承责任.政治与法律,1992,(02).
[2]徐爱国.英美侵权行为法.北京:法律出版社,2004年3月版.
行为界定 篇5
申请答复合法权益以及信息公开行为界定
[王冠华
一、案情简介
李某等四人在湖北省某市合法拥有门面用房，并取得合法权属手续。现有关部门在未向李某等四人出示房屋征收决定文件、亦未对李某等四人进行公平补偿安置的情形下，组织社会力量采取不法手段持续对李某等四人滋扰寻衅，咨意破坏李某等四人的财产，意欲达到强制征收李某等四人上述门面用房的不法目的。为维护自己的合法权益，寻求法律上的支持和救济，委托我所并由我所指派，由赵健律师、王冠华律师(即笔者)担任本案的代理人。
在对房屋征收行为法律调查中，12月，李某等四人通过特快专递方式向某市发改委邮寄邮件提出政府信息公开申请，申请获得拟在当事人房屋所在区域土地上进行建设的建设项目立项文件及相关报审材料。其后，某市发改委作出《关于申请信息公开的回复》(以下简称《回复》)，称“你们要求我委《建设项目立项文件及报审材料》信息公开申请收悉，对项目立项、申报政策、法规及流程等，我委已在市发改委网站上进行了公开，请查询市发展和改革委员会网站的‘行政审批栏’、‘政策法规’栏。”李某等四人认为某市发改委作出上述回复，答非所问，答复违法，未履行及时、准确地公开政府信息的法定义务，故向湖北省发改委提起行政复议申请。湖北省发改委受理复议申请后，经审理认为：某市发改委虽然在法定时间内对李某等四人作出了《回复》，并告知李某等四人对项目立项、申报的政策、法规及流程的查询方式，及如有不清楚地方或需要其他情况的解决方法。但没有及时查清李某等四人要求公开信息的内容是否存在，是否属于其承办的公开事宜，没有准确地对李某等四人进行答复，告知李某等四人申请公开的信息不存在，故依法其主张不能成立，因此本机关决定撤销《回复》，某市发改委应自收到行政复议决定书起5日内向李某等四人重新作出答复。
二、律师评析
所谓政府信息，根据《政府信息公开条例》第二条，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。本案中，某市发改委作为地方政府的工作部门，负责建设项目的立项审批、核准或者备案工作，“建设项目立项文件”系行政许可决定，是其制作的信息，“报审材料”系其作出立项行政许可的依据性材料，且该等依据性材料的范围、数量以及要求等，均由其根据项目情况、行政许可情形以及其他相关特别要求自由裁量，故根据《行政许可法》第四十条、《政府信息公开条例》第十条规定，“建设项目立项文件及报审材料”属于某市发改委主动公开的政府信息。李某等四人根据《政府信息公开条例》第二十条申请公开该等政府信息，某市发改委理应公开。本案主要涉及政府信息公开领域中的四个重要问题，即：申请要求，答复要求，合法权益界定以及具有可复议性、可诉性的政府信息公开行为界定问题。现予以具体分析。
(一)申请要求：具体化原则
《政府信息公开条例》第二十条第二款规定：“政府信息公开申请应当包括……申请公开的政府信息的内容描述……”第二十一条第(四)项规定：“申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。”从文义解释的角度看，我国政府信息公开工作体现了申请具体化的原则，这也是世界各国对获得政府信息申请的一致要求。本案中，由于相关部门在对李某等四人门面用房进行强制征收时，未出示房屋征收决定等相关合法文件，李某等四人并不能够非常清晰地了解房屋征收的相关情况，否则的话，也就无需申请信息公开。因此，李某等四人在向某市发改委邮寄的政府信息公开申请表中，对“建设项目立项文件及相关报审材料”前作了“拟在当事人房屋所在区域土地上进行建设的”限定，将建设项目进行了特定化，同时界定了“报审材料”的外延，即“报审材料包括项目申请报告、企业投资项目核准申请表、城市规划意见、项目用地预审意见、环境影响评价文件的审批意见以及地质灾害危险性评估报告或说明书(地质灾害不易、低易发区内一般项目除外)”，其申请无疑是明确的、具体的，满足政府信息公开申请具体化原则的要求，某市发改委不能也不应拒绝信息公开。
1.申请内容须明确、具体
在政府信息公开案中，行政机关常常以申请人的申请内容不明确、不具体而拒绝提供政府信息。对此，笔者提示：申请人在提出政府信息公开申请时应当尽可能详细地对政府信息的内容进行描述。这样做的目的是使得行政机关能够寻找、确定并提供给申请人其希望获得的政府信息。
2.申请内容描述不明确、不具体时，应当给予申请人更改、补充的机会，并提供相应的协助
《政府信息公开条例》第二十一条第(四)项规定，“申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。”故当申请书对所需信息内容的描述不明确时，行政机关不能简单地以申请人的申请不符合法定方式为由驳回申请，而应当给予申请人更改、补充的机会，并提供相应的协助。如《上海市政府信息公开规定》第二十二条第二款规定，“申请人描述政府信息的文件名称、文号或者确切特征有困难，向行政机关咨询的，行政机关应当提供必要的帮助。”
3.作出更改补充的告知原则上只能一次，不能滥用
关于作出更改补充的告知次数问题，《政府信息公开条例》未具明文，但一些地方性的实施细则对此作出了明确规定，如《贵州省政府信息公开暂行规定》第二十四条第(六)项规定，“申请内容不明确或申请书形式要件不齐备的，行政机关应当出具《补正申请告知书》，一次性告知申请人作出更正、补充。”
需要指出的是，一般而言，更改告知是行政机关受理政府信息公开申请之后，基于对申请书内容的审查而作出的一种程序性处置，是一种中间阶段的行为，尚不属于最终的行政决定。根据行政法上的成熟原则，这种程序性处置、中间阶段的行为是不能直接接受行政复议或者司法审查的。但是，前述限制是在当事人或利害关系人实体权利义务未受实际影响的前提下而言的(对相对人的权利义务并不产生实际影响的行为排除于受案范围之外)，如果当事人或利害关系人认为“程序违反”已经影响到行政行为之“实体决定”，譬如，行政机关反复告知申请人对申请书进行更改、补充，迟迟不予作出政府信息公开答复，这就对其权利义务产生了实际影响，则不应受此限制。
当然，经过更改、补充，仍然不能使政府信息特定化的，可以成为行政机关拒绝申请的理由。不过，行政机关也应当合理把握“具体描述”的限度，不能要求申请人作出具体详细的说明，如文件的标题和编号、具体项目的名称以及四至范围等，因为申请人没有见到文件、不知晓项目以前，不可能对文件、项目有具体的、详细的认识，否则将构成拖延履行信息公开的法定职责或者信息公开不作为。
(二)答复要求：适当性原则
根据《政府信息公开条例》第二十一条等相关规定，行政机关的答复要求是申请书要求的内容或者法律、法规规定的适当形式。换言之，即使行政机关公开了政府信息，如果不符合申请人在申请中描述的内容或者法律、法规规定的适当形式，同样属于政府信息公开申请的“未获满足”。鉴此，笔者以为，行政机关对于政府信息公开的答复要求应遵循适当性原则。内容和形式是一对范畴，内容是事物的内在要素，形式则是事物的外在要素。对于信息内容的审查一般应当尊重原告的要求，而对于信息形式的审查则应当以法律、法规规定为标准。
本案中，李某等四人向某市发改委申请获得“建设项目立项文件及相关报审材料”，而某市发改委却告知项目立项、申报的`政策、法规及流程的查询方式，及如有不清楚地方或需要其他情况的解决方法，显然不是李某等四人申请书中要求的内容，违反了信息公开答复的适当性原则，应属违法答复，湖北省发改委依此而作出撤销《回复》并责令其限期重新答复的行政复议决定无疑是正确的。
(三)合法权益界定：知情权
《政府信息公开条例》第三十三条第二款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”这里的“合法权益”指的是什么?笔者以为：关于“合法权益”的理解，不能限于《行政诉讼法》第十一条第一款关于“人身权、财产权”这两种具体权利的八项肯定列举，也不意味着涉及行政相对人人身权、财产权以外的权益如知情权、受教育权、劳动权等均不属于行政诉讼受案范围，《政府信息公开条例》第三十三条第二款作出的这一复议请求权和诉权规定，是基于《行政诉讼法》第十一条第二款以及《行政复议法》第六条第(十一)项的授权。在政府信息公开语境下，《政府信息公开条例》第一条规定：“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例。”因此，《政府信息公开条例》的立法宗旨所保护的“合法权益”，就是指公民、()法人和其他组织依法获取政府信息的权利，即我们通常所说的知情权，也即该条例第三十三条第二款规定的受侵犯的“合法权益”。
(四)具有可复议性、可诉性的政府信息公开行为界定：具体行政行为
《政府信息公开条例》第三十三条第二款赋予公民、法人或者其他组织的知情权受到侵犯以复议请求权或者诉权时，其针对的对象是在政府信息公开工作中的具体行政行为，而非政府信息公开行为。这一点需要引起足够注意。
行为界定 篇6
关键词：网络版权；侵权行为；构成要件
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）01-0079-01
互联网的兴起和发展，一方面给公众一个新的创作环境，产生了新的作品形式，另一方面把著作权人对其传统作品的权利延伸到了网络上，丰富了传统的版权权利内容。网络版权是数字化时代背景下版权的新类型，伴随数字出版的兴起而产生，是指版权人对其所创作的文学、音乐、电影、科学作品、软件、图片、外观涉及等知识作品在互联网中所享有的权利。我国《民法通则》将侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为，根据特殊法优于一般法的原则，法律没有规定的，则依照法律关于一般侵权的规定。网络版权侵权行为在侵权行为中尚未有法律的特别规定，因此适宜划分为一般侵权行为。侵权行为的构成要件，各国法律对此规定不尽一致。我国民法理论通说主张网络版权侵权行为的构成要件是四要件说：行为的违法性、损害事实、因果关系和主观过错。研究网络版权侵权行为的构成要件具有重大的意义，它是判断一个具体行为是否侵权的指南。
一、网络版权侵权行为的违法性判断
行为的违法性是判断侵权行为的首要条件，如果行为人没有突破法律的界限则不应受到法律的惩罚，正所谓“法不禁止即许可”，行为人只对自己从事的违法网络版权行为承担法律责任。网络版权违法行为，是指违反了关于网络版权保护的法律或禁止性规定的行为。这里的“法”主要是指违反了网络版权保护的法律、司法解释、法规等其他规范性文件。在版权的基本法律制度方面，主要有：《著作权法》明确了作者的信息网络传播权、《著作权法实施条例》对网络环境下版权保护的原有规定进行了具体化；司法解释有：《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）对于涉及侵犯信息网络传播权的有关问题作了具体规定。在规范互联网经营业务方面，《关于规范网络转载版权秩序的通知》、《关于规范网盘服务版权秩序的通知》、《关于加强互联网领域侵权假冒行为治理的意见》等一系列法规、条例的出台，有效地保护了互联网领域的知识产权，遏制了侵权假冒行为。
具体而言，我国《著作权法》第46条和第47条采用了列举法规定了19种版权侵权行为，丛立先将网络版权侵权行为划分为十类：未经作品权利人许可，擅自发表其作品；未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表；没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名；歪曲、篡改他人作品；剽窃他人作品；未经许可擅自以复制、展览、发行、放映、改编、翻译、注释、汇编、摄制电影和类似摄制电影等方式将作品用于网络传播；将他人作品用于网络传播，未按规定支付报酬；侵犯版权邻接权的行为；规避或破坏保护作品版权的技术措施；破坏作品的权利管理信息。另外，《信息网络传播权保护条例》的第五条、第十八条、第十九条详细规定了侵犯信息网络传播权的行为表现。
二、网络版权侵权行为造成了损害事实
损害事实是指因一定的行为或事件对他人的财产或人身造成的不利影响，网络版权侵权行为侵犯的主要是版权所有者的人身权和财产权。由于网络传播的迅速性，往往一项网络著作权被侵权之后，被迅速的重复侵权，给权利人造成的损害后果极其严重。权利侵害内容主要包括作者的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，以及信息网络传播权、复制权等。其表现形式有：其一，未经许可将他人作品如图片、文字、电子书数字化上传至网络，这种行为侵犯了权利人的发表权、网络信息传播权；其二，将他人在网络上发表的且声明未经许可不得转载的文章擅自转载，且再次使用作品的时候不表明作者信息，侵犯了作者的署名权、网络信息传播权等；其三，侵犯网页设计权，体现为网页设计者直接复制、盗用或修改已有的网页设计，在视觉上对公众产生明显的误导；其四，非法链接指引，目的是骗取点击量。其五，侵犯网络域名权，恶意抢注域名严重地侵犯了企业或其他机构的商业利益。
三、网路版权侵权行为因果关系的认定
法律上的因果关系是着眼于个案的特殊情况如何在众多的因素中研究思考认定归因的问题。根据因果所起的作用，可将因果关系分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，前者是侵权责任成立的因果关系，后者是侵权责任成立后，承担损害赔偿责任大小的因果关系。普通用户的一般侵权行为如上传、下载、转载对作品本人的危害较小，在现实的司法审判实践中虽认定成立侵权行为，但是往往不追究责任，而对于网络服务提供者的侵权行为通常具有营利目的，将承担法律上规定的民事责任和行政责任等。
四、网络版权侵权者主观上有过错
在判断行为人主观过错时通常把著作权侵权分为直接侵权和间接侵权。直接侵权是行为人有直接的主观的故意，往往是没有经过作者同意，擅自将他人的作品上传至网络、下载或其他方式获得，并造成了侵权后果的发生。行为人主要包括网络拥护和网络服务者。
间接侵权是指行为人虽然没有直接实施侵犯受版权法保护的作品的行为，但是给其他人的直接侵权行为提供了引诱、教唆、或者有意的帮助，这类主体主要是指网络服务商。为了准确地判断网络服务者的主观过错，美国《千禧年数字版权法》创设了“避风港原则”与“红旗标准”，两个规则结合起来判断间接侵权行为，相应的我国的《信息网络传播权保护条例》的第二十二条和第二十三条体现了对该规则的借鉴，即不知道也没有合理的理由应当知道服务对象侵权，作为不承担责任的条件，而“知道或应当知道”内容侵权的，需承担共同侵权责任。
随着科学技术和信息技术的发展，网络版权侵权行为将呈现更加多样的表现形式，因此，深入研究网络版权侵权行为的构成要件，不仅有利于这类纠纷案件的及时、正确处理，保护版权所有者的合法权益，而且能够促使公众自我约束，从而形成保护网络版权作品的社会氛围和网络的健康发展。
参考文献：
[1]郑成思.知识产权论[M].法律出版社，2003年第3版.
[2]丛立先.网络版权问题研究[M ].武汉大学出版社， 2007. 175
[3]丛立先.论网络版权侵权行为之表现[J].辽宁师范大学学报，2006.3
行为界定 篇7
一、共同共有与按份共有之间的转化
共同共有与按份共有是两种不同的共有形式, 尽管两种共有关系的变化未涉及权利主体的变化, 但是处分权能发生根本性变化。处分共同共有房屋时, 需要各个权利主体的同意, 未经共同共有人同意, 任何一方的处分行为均是无效的、非法的;而按份共有的各个共有人可以就自有的份额进行处分, 无须征得其他共有人的同意, 只是其他共有人享有优先购买权。从以上两者的法律性质而言, 尽管共有关系转换时主体未发生变化, 但每个权利主体的权能即物权内容发生了变化。由于共同共有是各权利主体不分份额地共享所有权, 在实际操作时可视为等额按份共有。因此, 当共同共有转化为等额按份共有时, 权能在数量上未发生变化, 申请登记时应作为变更登记, 只需收取共有人之间的约定及其他登记材料。当共同共有和不等额按份共有互相转化时, 共有人之间权能发生了部分转移, 因此对于整个房屋而言, 权利主体数量未发生变化, 但各个权利主体的权能数量发生了变化, 发生变化的份额应当视为转移登记, 增加该份额的权利主体应当缴纳契税, 减少该份额的主体其如果是有价转让给对方的则应按规定缴纳营业税等税费, 登记机构按转移登记办理。
二、共同共有转为各自独有
对于可以分割的房屋, 共有权人在丧失共有的基础或需要重新约定的情况下, 可以从共同共有转化为各自所有。例如, 儿子未成年时, 父亲购置两套房屋, 登记为父与子共同共有, 儿子年满十八周岁后, 双方商量约定各人独有一套房屋。对于这种情形应如何操作呢?由于原来两套是共同共有, 即父子两人不分份额共有这两套房屋, 当分割为各自所有一套房屋时, 相当于父子双方所得一套房屋中各有一半是从对方份额转移而来, 这种类型可按交换转移登记办理, 如果交换的份额有差价, 则差价部分要依法缴纳契税等税费。值得一提的是, 对于不可分割的房屋, 即使丧失共有的基础, 也不能转化为各自独有, 这是遵循房屋登记基本单元规则的结果。因此实践中对于一些由法院对共有财产分割的判决, 或家庭内部达成的协议分割, 按部位进行析产, 申请登记时就不能以各部位登记为各自所有, 只能登记为按份共有, 各自按部位所占份额领取共有产房产证。
三、按份共有转为各自独有
能够按部位分割的共有房屋以共有人各自份额为限 (按部位份额共有) , 从按份共有关系转为各自独有关系, 分割后的房屋权利主体从两个以上变为一个。各个权利主体所得房屋部位、份额都没变, 即共同体转化为两个独立主体后, 并未从这一转移行为中获得交易金额或增加房产份额, 只是失去了共有关系, 对于原共有人处分已转化为独有的房屋不再享有优先购买权, 即权能性质发生变化, 但权能数量没有增减。在实际操作中, 不应要求当事人提供契税完税证明, 因为缴税的基数是发生转移标的的转让金额或评估价, 就这种行为引起的权利主体变化, 当事人没有缴税的基础。所以, 因这种民事行为申请的登记纳入变更登记更为妥当。
四、夫妻婚姻期间的房屋所有权变化
从婚姻关系的内在法律特征看, 夫妻是两个具有独立人格的平等主体, 只有在他们的意思表示一致基础上才能够组成具有特殊身份关系的联合体, 他们在对外的财产体系中是一个责任共同体。但是, 双方并不因为婚姻关系的建立而丧失独立的人格, 当事人双方独立的民事主体地位是夫妻关系存续的前提。在房产登记中, 经常碰到这样的情形:夫妻会将一方房产转变为共同房产或者将共同房产转为一方房产, 这种所有权的转换当属转移登记范畴。根据国家税务总局《关于离婚后房屋权属变化是否征收契税的批复》 (国税函[1999]391号) 规定:“因夫妻财产分割而将原共有房屋产权归属一方, 是房产共有权的变动而不是现行契税政策规定征税的房屋产权转移行为。因此, 对离婚后原共有房屋产权的归属人不征收契税”。这是考虑到夫妻特定身份关系而作出的税收优惠规定, 因为离婚是婚姻关系从无到有再到无的过程中的一种情形, 由此我们可以合理地推定:夫妻之间财产的共有关系变化或个人所有与共有关系的转换也应适用此条规定。因此, 在办理这种转移登记时, 无须收取契税完税证和销售发票。当然夫妻间还可以约定共有方式的转化, 共同共有与等额按份共有之间转化的, 应办理变更登记, 共同共有与不等额按份共有之间转化的, 则办理转移登记, 不等额部分是发生转移的标的, 同样适用上述规定。
五、权利主体在一人公司与股东之间转换
一人有限责任公司是指只有一名自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司, 由股东投资设立, 根据法律规定股东以投资额为限承担有限责任, 公司以公司所有的财产为限承担责任。根据《公司法》第三条, 公司的财产独立于股东的财产, 公司与股东是各自独立的主体, 公司具有独立的法律人格。当股东以自有的房产入股于公司时, 房产权利从股东转为公司或公司将房产转让到股东名下时, 权利主体发生变化, 房屋登记类型为转移。
六、房屋权利主体在独资企业与投资主体之间转换
独资企业由一个自然人投资, 投资人以其个人财产对企业承担无限责任的经营实体, 根据《个人独资企业法》第十七条规定, 个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权, 其有关权利可以依法进行转让或继承, 因此, 企业财产为投资人个人所有。笔者曾就个人独资企业房产登记作过专门分析, 并得出结论:独资企业与投资者虽然形式上是两个权利主体, 但在法律属性上两者具有不可分割性, 在财产归属上可以视为同一权利主体, 投资者是企业房产的所有权人, 对企业承担无限责任。因此, 当企业房产转换为投资者所有时, 作变更登记更为妥当, 反之亦然。
行为界定 篇8
一、双灯工业园“以商引商”情况概述
2004年初, 双灯公司随射阳县政府在杭州招商时获悉浙江胜达集团有意向外扩张, 经了解, 胜达集团是1994年12月组建的首批浙江省级企业集团, 2003年9月升格为国家级企业集团, 是一家主要生产经营纸包装、纺织、房地产开发的现代化大型企业集团。集团总部设在国家级经济技术开发区———萧山经济技术开发区。公司已通过ISO9001质量体系认证及ISO14001环境体系认证, 生产的出口瓦楞纸箱是国家免检产品, “胜达”商标为杭州市著名商标, “胜达”商号为浙江省知名商号。
经双灯公司和胜达集团双方的努力以及射阳县政府大幅度的政策扶持下, 2004年10月26日, 双灯公司、胜达集团、射阳县政府三方形成协议。
双灯公司“以商引商”的主要出发点是通过招商, 与外来企业和资本合作, 解决企业环保设施没上到位, 环保过不了关, 面临被强行关闭的危险, 同时解决由于建设和流动资金不足, 债务过重, 企业正常运转困难的问题。因此, 在对引商的目标公司的选择时要考虑目标公司的法人性质、地理位置、经济环境、现状如何等情况, 企业的产权比较明晰, 地方行政干预少, 易于达成协议;地理位置也非常重要, 是在沿海还是在内陆, 是在发达地区还是在贫困地区, 是在原料生产区还是在产品市场区等都必须重视, 企业竞争是实力和市场的竞争, 也有地理位置优劣的竞争, 因为企业竞争力两大重要因素是人才和信息资源, 它们都集中体现在地理位置上, 而经济和投资环境也得益于地理位置, 这也是解释为什么发展较好的纸业主要集中在沿海地区和中心地区的原因。所以目标公司的选择应首先比较公司的法人性质和地理位置优劣, 因为公司的法人性质受制于地方政府和国家政策, 要改变需花费很多时间和财力, 得不偿失;而地理位置一旦确定下来, 很难有改变的余地。
接下来, 依托双灯公司在该地区开发“双灯工业园”, “以商引商”做大做实造纸行业的产业链, 并在高速发展过程中, 经济效益与环境保护持续发展相结合的案例, 对造纸型企业“以商引商”行为的参与者的界定与选择进行分析。
二、对入区企业的界定
作为“以商引商”的参与者, 也是整个工业园产业链的主要构成者, 故而对其所涉及行业及行业地位应有明确的定位和要求。双灯集团进行“以商引商”时, 所处产业环境及企业发展状况不佳, 故而首先考虑企业及工业园的生存与进一步发展问题, 所以对合作企业的选择就限定在两大类型的企业:风险投资公司与高度相关的业内公司。
从公司发展历史看出, 风险资本的引进在双灯公司并没有获得成功。所以通过第二个渠道, 既引入浙江胜达集团这一同行, 进行合资合作, 共同形成“双灯工业园”这一造纸生态产业园, 从原材料的栽培、提供, 高科技生产技术, 高质量的产品, 高效的营销渠道, 完善的生态循环体系等构成了目前的双灯工业园, 同时在此基础上, 再次“以商引商”, 吸引产业链上下游进入工业园, 形成造纸行业的整套体系。而对新进园区企业则需要对其合作资格进行一定的审查与选择。
三、对入区企业的选择
1、公司的背景和历史。
纸业是一个需占地相对较多、运输量较大、能耗较高并需要较严的环保设施的行业, 在进行实地调研和通过其他渠道取得目标公司的详细信息时, 引商方总是在高谈该公司的背景和历史, 尤其是曾经取得过辉煌成绩的公司, 更希望通过它来提高要价并取得有利位置。而对引商目标方来说更需要了解公司的隶属关系、法人状态、产权结构、股东构成、高层管理人员的素质以及目前的经营状况。有密切的隶属关系更需要听取主管部门的想法和下一步的打算, 要尽量多地了解和确认。
2、生产技术和产品市场。
生产技术和产品市场这两大方面密切相关。纸业的工艺流程和生产技术种类很多, 或处于萎缩和淘汰之中, 或处于发展主流之中, 或属于新技术开发, 今后几年需要做出调整、淘汰以及更新的技术部分有哪些?要改变和完善, 如何进行规划和投入?产品立足于哪些市场, 是中小城镇和广大农村地区还是大中城市, 产品销售网络是否建立, 销售半径及集中度以及产品销售网络的建立和延伸所需做哪些工作等等?还涉及到公用设施和环保措施合理配套、原料结构合理调整、原料采购半径及稳定性以及如何建立原料基地等等。
3、运营状态。
一个企业在以商引商进行时, 其公司运营状态有三种:已破产或停产, 资产已被妥当维护, 或处于正常运行, 其运行状态能很好被记录下来;或处于时开时停阶段, 其运行状态比较模糊。而目标公司运营状态应比较良好, 资料比较详细。一般说来, 引商主体企业已破产或停产, 或处于正常运行时, 对其运行状态的知情相对比较容易, 为了招商引资之用, 留下尽量详细的当时资料和记录下目前运行资料对引商目标公司本身是绝对重要的, 如果故意销毁和造假, 最终对引商公司本身和地方经济伤害更大。而最让引进目标企业头痛的是合作公司处于时开时停阶段, 由于运行没有持续性, 记录资料零零散散, 要准确分析需要很大工作量, 很难做出准确的估计。包括设备运行的优劣性、技术资料的持续性和完善性、产品的稳定性、财务记录和报告的真实性等等。在这种情况下, 引商目标企业应请技术专家选择在一段比较合适的时间进行现场观察和记录。
4、财务审计。
我国纸业生产规模偏小, 地方性很强, 能做到完善的财务制度的企业不多, 财务审计有很强的技术性和复杂程度要求, 工作量大, 在对引商企业财务方面的审查一般可通过聘请外界会计师事务所协助进行。之所以要这样做, 是因为每个最终的合作协议, 都是基于引商方的状况要符合合作双方事先已确定的合作标准而做出的。其目的在于使引商目标方确定对方提供的财务报表, 是否公允地说明该企业的财务状况, 如发现财务状况有失公允, 会对最后达成交易协议条件有重大影响。财务审计必须充分揭露包装下所隐藏内容, 对不合理的事项要及时、真实地给予调整。主要包括两方面的内容:一是资产。除了企业能够控制或拥有的经济资源这一特性外, 还必须重视这一经济资源的内在质量。包括以下内涵:所有在账面或报表上反映出的资产是否已经过国家认可的评估机构进行较为全面、准确的评估, 评估结果的合法性、权威性以及时效性是否已被各方所接受, 在评估报告中是否已真实披露企业发生的重大事件, 以及未被披露企业发生的重大事件对收购方未来产生影响是否给予责任或法律上的免除说明等等。二是负债。这是一个争议最大、隐藏性最强的问题, 对于未列示或列示不足, 必须给予调整。引商方应毫无保留给予列示, 在引进企业方要引商方开出负债保证书后, 对未列示或列示不足的负债要自行负债;在法律方面, 引进企业方在书面上要求对未列示或列示不足的负债给予责任免除, 这包括在法律上债权人额外追索、额外利息承担、额外税负承担等, 尤其是使引商公司陷入连带责任的税负, 必须事先在责任担保书给予澄清。对于或有负债的列示, 不确定性很大, 不能被忽略, 同样需要在合作双方之间给予足够的责任划清或免责保证。要了解主要的债权人的意愿, 并通过与主要债权人的沟通和谈判, 合理地对所列示的债务进行重新安排。
5、税收分析。
在我国许多地方税收往往较“灰色”, 地方政府经常会以税收优惠来吸引外来投资者, 税收减免和税收返回时会在账户负债中时常出现税收应付未付、递延税款等科目, 让财务审计人员深感头痛。所以在按国家税收规定进行检查的同时, 要充分考察地方税收政策。税收审计除了对目标公司纳税申报单、财务报表上的账面反映情况进行认真核对外, 还应包括对应税收入、税基、税收优惠的计算过程的分析, 以保证税收义务在账面上准确和真实反映, 避免目标公司因偷税、漏税给引商目标方带来额外的负担。
6、法律审查。
这项工作是合作活动过程中的一个重要环节, 要贯穿始终。除审查招股说明书、股权转让协议、合作协议等重要法律合同事项外, 还必须对引商公司过去或现有发生的各项合同或契约进行审查, 包括债务偿还、债务承担、租赁、对外投资、代理、技术转让、技术授权、劳资人事、资产所有权、采购、销售、担保抵押等重要事项。还必须对可能因股权结构的改变对引商目标公司合作后所发生的负面影响, 如被要求提前支付借款、提前解除某项合同、中断某项投资等事项的发生, 对合作后现状和将来经营产生重要影响结果进行法律审查。如果需要减员或对工资福利需要作出重新安排时, 要特别注意劳资合同的延续和中断的合法性, 而且要对下岗人员有个合理的说法。所以要保证合作后新公司的持续性正常经营, 避免因股权结构的改变而带来消极的影响, 法律审查是至关重要的。因为法律本土化在我国相当有市场, 影响力颇大, 积极请当地的法律事务所协助, 有助于顺利进行这一工作。
7、劳资人事。
随着纸业技术进步和生产的现代化, 所需人员大幅度减少, 减员增效措施进一步推广, 劳资人事问题非常突出, 避免劳资人事关系紧张是很重要的。一家公司有它的历史和商业文化, 要给予应有的尊重。合作后的初期主要力量必须依靠现有的人员和机构, 对下岗工人要与政府共同配合, 或重新安排, 或给予一定的赔偿等形式解决减员问题, 应请地方政府不仅要在合作过程, 更重要在合作后要给予引商目标方有力支持。对主要技术力量和管理人员如在财务、采购、销售等重要部门的人员, 需要一定时期的稳定, 但最终要建立起激励机制和人才培养机制, 走向竞争上岗的道路。所以在充分对现有人员进行素质评估的同时, 不要急于大幅度更换人员, 在依靠现有技术力量的同时, 必须引进高素质的人才, 以适应发展的需要。
8、财务和管理内部控制。
财务和管理内部控制必须在达成收购协议后立即展开, 程序化、规范化、标准化、制度化, 以及监控机制要被建立。内部会计和审计控制必须要有资格, 富有经验的人员来担任, 因为财务的失真和内部欺诈所带来的破坏是巨大的。所以财务定期汇报和审计制度的建立是非常必要的。换句话说, 财务和管理内部控制就是人、财、物的控制, 要采用现代化的管理手段进行控制, 企业资源计划 (ERP) 在许多大公司的推广应用, 为财务和管理内部控制提供有力的支持。
参考文献
[1]S.Charles.Maurice、Christopher R.Thomas:管理经济学[M].机械工业出版社, 2004.
[2]赵挺:江苏对循环经济的探索[M].河海大学出版社, 2004.
[3]解振华:树立新的发展观大力推进循环经济[J].环境经济, 2004 (12) .
[4]陆钟武:企业发展循环经济需注意的几个问题[J].中国石化, 2005 (8) .
[5]夏华林:中国造纸化学品行业发展现状与思考[J].造纸信息, 2005 (8) .
行为界定 篇9
20世纪末, 社会技术的进步带来了搜索引擎服务业这一新行业的兴起, 各大网站争相开始在此领域进行开发与争夺。自1994年出现第一个搜索引擎至今, 搜索引擎用户逐年不断攀升。以搜索引擎服务为代表的互联网传播方式彻底改变了权利人对其权利享有的方式, 使各种信息传播的方式更加多样化, 自由化, 也使侵权的方式更加隐蔽, 多样。由此也引出了本文所探讨的互联网搜索引擎商的商标侵权行为。在探讨此问题前, 我们应该先对何为搜索引擎商, 及其基本的服务流程与相应的注意义务进行简要了解。
(一) 互联网搜索引擎商之界定
互联网搜索引擎商是指利用其互联网相应的技术和平台, 在对信息进行组织和处理后, 为网络用户提供检索服务, 并将此相关信息提供给网络用户的互联网服务商。①其中, 网站的搜索引擎技术是为用户提供准确信息的关键之所在。
随着网络用户数量的增多, 许多搜索引擎商发现, 通过在其搜索引擎中植入其他商家的产品或服务信息, 可以便于商家高效、准确地吸引特定网络客户, 能够在给消费者带来便捷搜索的同时, 给商家带来经济利益。
(二) 互联网搜索引擎商之服务流程
在了解了何为搜索引擎商后, 让我们来大致了结一下它是怎样在商家和特定消费者之间建立起联系, 使商家达到其营销的目的。
我们以最大的搜索引擎商———XX公司为例。通常情况下, 想要通过XX网站进行产品营销的客户需经过以下四步流程:1.首先需像XX公司支付一定金额的预存款和服务费, 开设好自己的账户;②2.客户在XX公司提供的平台内挑选并购买自己想选择的关键词 (关键词价格不等, 根据各客户对此关键字的购买竞争情况来定) , 公司将该关键词与该客户提供的网站做相关链接;3.当XX公司的网络用户在搜索中使用该关键词时, 在搜索列表中, 购买了该关键词的客户的网站链接会以推广信息的形式优先显示在用户面前, 此推广信息的显示会用与自然搜索排名结果不同的信息标注和信息背景颜色;4.当网络用户进入XX网站, 通过点击该推广信息进入客户的网页连接时, 会计算一共点击的次数, 以此收取不同的费用。
(三) 互联网搜索引擎商之注意义务
通过上述的服务流程我们知道, 搜索引擎服务商为客户提供其选定的关键词广告服务, 当关键词被用户点击后, 按次收取相应的费用。既然搜索引擎服务商已经以此作为主要的营利手段, 那么其就应当履行对应的义务, 来审查客户选定的关键词是否恰当合法, 这也就是其注意义务之所在。
我们在此还是以XX公司为例, 在该公司提供此项关键词服务时, 会与客户签订《XX公司竞价排名合同》, 约定合同由双方签署的《含XX公司竞价排名服务订单》及《XX公司竞价排名服务通用条款》及双方可能签署的其他附件组成。③在《XX公司竞价排名服务通用条款》中, 该公司会与客户约定双方的权利与应负担的义务, 其中一条规定, 公司有权随时删除含有任何危害国家安全、淫秽色情、虚假、侮辱、诽谤、恐吓或骚扰、侵犯他人版权或人身权或其他合法权益等违法或有违社会公序良俗的内容或指向这些内容链接的网站, 对客户提交的全部关键词予以下线;该公司有权部分改正客户提交的与其网页内相关不相关的关键词信息, 一般的审查时间为2个工作日。由此我们可以看出, 该公司在此方面已经预见到了其客户可能存在的利用关键词或其网站链接进行侵权的不法行为。但在此条款中, 我们只看到该公司对客户利用关键词的行为作出的限定, 还有对自己可以在发现问题后对关键词予以修改或删除的权利, 却没有对自己的关键词审查注意义务作出明确地规定, 这相当于给了自己很大的无人监管审查空间, 享有的权利与承担的义务完全没有对等。
二、现行立法规制
通过上述对互联网搜索引擎服务进行的简单介绍我们可以看出, 网络搜索服务在给我们带来便捷信息的同时, 也存在着一定的侵权风险, 尤其是在关键词选择的问题上, 如果处理不当, 很容易造成商标侵权问题。对于这一新兴起的网络技术空间侵权行为, 我国在《商标法》、《侵权责任法》、《信息网络传播权管理条例》等法律中均有少量相关规定。下面, 我们就对具体条文进行分析, 并发现其中有何欠缺以及其与现存实践不相适应的地方。
(一) 在《商标法》中对互联网搜索引擎商之规制
商标, 是指能够将不同的经营者所提供的商品或者服务区别开来, 并可为视觉所感知的显著标记。④商标具有标示来源、保证品质、广告宣传和彰显个性的功能。而其广告宣传的功能更是为各个商家所看重, 作为经营活动最为主要的功能。于是, 一些不法商家为了宣传自己的产品或服务, 在与他人商品相同或近似的商品上, 标注他人已经使用多年, 并具有一定影响力的注册商标, 企图通过这种“搭便车”的行为提高自己商品的知名度与销售量。
根据《商标法实施条例》和最高人民法院相关的司法解释, 我们知道故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的, 构成侵犯商标专用权的行为。然而上述规定并没有涉及将他人商标作为关键词, 并与商家的相关网站进行链接的互联网搜索引擎服务商的责任。那么, 根据现存的传统观念与法律规制, 能否将商标帮助侵权扩大适用至互联网搜索引擎商的“关键词广告”服务中呢?我认为这要看搜索引擎商是否尽最大可能的履行了其相应的关键词审查义务, 而其审查限度的标准就是看此关键词的使用是否会对消费者的心理造成商品或服务的混淆。如果从一个普通消费者的立场看, 会使他误认为此关键词广告与商标所有人有密切联系或某种程度上的相关联系, 那么虽然没有对商标专用权人造成直接损害, 但会起到对与该商标无关的相关产品提高宣传度的功效, 间接地会使利用该商标作为关键词的商家不正当地提高自己的商品知名度, 从而损害该商标真正地专用权人的相关利益。因此, 互联网搜索引擎商在此时没有尽到合理且充分的审查义务, 构成《商标法》第57条规定的为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件, 帮助他人实施侵犯商标专用权的行为。
(二) 在《侵权责任法》中对互联网搜索引擎商之规制
我国《侵权责任法》第9条规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的, 应当与行为人承担连带责任。”那么, 互联网搜索引擎商是否能够因为其帮助行为而与商标侵权人成立商标专用权的共同侵权行为呢?
对于利用互联网侵权行为, 我国《侵权责任法》第36条规定:“网络用户、网络服务商提供者利用网络侵害他人民事权益的, 应当承担侵权责任。”“网络服务者接到被侵权人的通知后, 未及时采取必要措施, 对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任, ”通过上述法条, 我们可以推知当网络服务提供者对网络用户实施的侵权行为存在放任时, 可以认定其有侵权的间接故意, 与实际侵权人构成共同侵权。那么, 应如何判定互联网搜索引擎商存在知道他人侵权行为的主观故意呢?根据美国国会的解释:“判断他人侵权行为是否显而易见, 应当采取客观标准。如果对于一个在相同或相似情况下的“理性人”看来, 侵权事实己经非常明显, 而网络服务商却采取“驼鸟政策”像一头驼鸟那样将头深深地埋入沙子之中, 装作看不见侵权事实, 则能够认定网络服务商知晓侵权行为。”⑤因此, 对于互联网搜索引擎商的帮助侵权行为认定, 我们应主要看其主观上是否对侵权行为存在一定放任性的故意, 或存在因审查不力而出现的过失, 以一个最基本的普通人的角度, 去评价在此侵权行为中, 互联网搜索引擎商是否尽到了相应的审查注意义务, 以及其在审查时主观是故意放纵侵权行为还是疏忽的过失。
三、现行立法完善
通过上述对我国现行立法规制的分析, 我们可以看出无论是《商标法》还是《侵权责任法》在此网络新兴领域的规制远远达不到用以解决实际问题的地步, 法律的滞后性在此方面显现的尤为突出, 其对多变的网络环境没有充分详尽的认识, 导致相关规定具有模糊性和笼统性的严重缺陷, 无法适应当今网络技术快速发展的脚步。关于互联网搜索引擎商的商标侵权行为之界定, 有两个关键性概念问题必须解决:一是其法律地位之定性, 二是其注意义务之限定。只有在此两个问题上达成一致, 我们才能更好地判定其侵权行为成立与否。
(一) 明确互联网搜索引擎商之法律定性
关于互联网搜索引擎商的法律地位探析, 现在存在两种主流观点。一是认为其是提供信息检索技术服务的网络服务商, 二是认为其是广告发布者。对其这两种不同的定性, 严重地影响着其责任的承担范围。
界定其为网络服务商或广告发布者, 就要首先明确何为广告发布者以及其应承担什么样的审查注意义务。“广告发布者”是指为广告主或广告主委托的广告经营者发布广告的法人或其他经济组织。我们是否能将互联网搜索引擎商界定为广告发布者呢?我认为, 这样界定是不当的。首先, 广告发布者应当具有对其发布的广告内容进行编辑和修改的权利, 广告条目与广告主的网页应该是可以由广告主随时自行修改的。但是在此侵权纠纷中, 搜索引擎商的关键词广告服务只是作为一种实现网上快捷传递信息、获取信息的技术服务手段, 其对通过关键词进行链接的网站所发布的广告没有任何编辑能力。广告内容的设定是由竞价排名的客户自行撰写链接标题及网站推广信息, 搜索引擎商对此并没有任何参与与编辑修改的涉足;此外, 互联网搜索引擎商只是提供一种技术性的链接, 其并不在自己的网页上展示任何广告内容, 也不直接提供超出链接外的其他任何信息。因此, 对其定位应为网络服务商。
(二) 明确互联网搜索引擎商之注意义务
通过上述对互联网搜索引擎商法律地位之分析, 我们是否可以认为, 既然其属于网络服务商的定性, 那么就不用承担广告发布者应承担的对其发布的广告进行审查注意的义务呢?我认为, 其注意义务当然不是如此简单。作为以营利为目的, 进行此项关键词搜索服务的网络服务商, 根据权利与义务对等原则与其技术的绝对主导地位, 它当然应该在合理的限度内承担起相关的审查与注意义务, 更好地打击此类商标侵权乃至所有侵犯知识产权的行为作出自己的贡献。
在关键字广告业务中, 互联网搜索引擎商与其客户基于合同关系达成了合作推广服务, 在此项服务中, 二者之间具有共同的经济利益, 所以其有能力也有义务审查与注意其客户是否侵犯了他人的商标专用权。
那么我们必须明确, 搜索引擎商应如何履行其注意义务, 对不同的关键词是否应该区分审查, 其审查水平又应该有多高?
首先, 我们知道, 在司法实务中审理的涉及关键词商标侵权的案件, 大多数都体现在侵权人将同行业具有一定知名度的商标选定为自己的关键词进行混淆性使用。⑥为避免用户实施侵犯他人商标权的行为出现, 在此时, 搜索引擎商应履行事前必要的关键词注意义务, 审查该关键词是否存在危害国家安全、淫秽色情、虚假、侮辱、诽谤、恐吓或骚扰等违法或有违社会公序良俗的内容。对这些内容的审查应该是比较简单的, 搜索引擎商只需看关键词的字面意思即可推定出来。如果没有存在上述行为, 那么, 就可以初步证明此关键词选定合法;接下来, 我们要区分该关键词是普通词汇还是知名或驰名商标。如果是任意性、描述性词汇, 那么就可以相应减轻搜索引擎商的注意义务。因为根据其技术条件, 以及这些关键词的“中立性”, 我们无法认知到此关键词还是否存在侵犯他人商标权的可能性, 如果强行要求其对每一个关键词都履行严谨的注意义务, 那么就会造成资源的严重浪费, 抑制和打击互联网行业的创新和发展。因此, 网络服务商的注意义务也就截止于此;但如果该选定的关键词是知名或驰名商标, 那么网络服务商的注意义务就不止限定于此。因为, 此类关键词不同于其他普通词汇, 是经过了商标专用权人的长时间持续使用, 具有了较高知名度, 并能够与其特定的商品或服务联系起来的。在此种情况下, 网络服务商应该做到更加谨慎的注意义务, 预见到可能发生的侵权行为, 并采取严格的审查措施。其可以利用自己的搜索引擎技术, 将用户选定的关键词进行搜索复检。当然, 复检的范围不宜过大, 一般只限于自然搜索结果列表中排列在前几位的搜索链接, 从而确定此关键词是否存在侵犯他人商标权的行为。
当互联网搜索引擎商履行上述注意义务, 对特定的关键词进行审查时, 其责任范围该终止于何处?当搜索引擎商没有及时审查出其客户的侵权行为, 是否意味着其必然要承担帮助侵权的责任?其注意义务的限制该在哪里?
在探讨此问题时, 我们可以借鉴美国的DMCA立法模式, 其中的避风港原则更是在对互联网搜索引擎商的义务免责方面给了我们很好地启示。避风港原则包括通知与移除或屏蔽两部分。⑦该原则充分考虑到搜索引擎商在数量巨大的信息中没有能力事先对其内容进行全面的审查, 从而推定搜索引擎商一般事先对侵权信息的存在不知情。
那么, 在什么情况下可以采用此种责任限制, 放宽搜索引擎商之注意义务呢?根据我国的立法背景与现行立法技术, 结合美国的避风港原则, 我认为可以在当搜索引擎商满足下列必要条件时, 推定其已经履行了严谨恰当的注意义务:1.在主观方面, 互联网搜索引擎商对侵权行为不明知也不应知。其应知的标准在上文中我们已经提到, 即采取客观标准, 从一个在相同或相似情况下的“理性人”的角度来审查;2.在客观方面, 互联网搜索引擎商除了将客户选定的关键词与该客户提供的网站相链接外, 没有在其网站发布更多关于其客户广告内容的推广信息, 没有对客户选定的关键词做过多其它描述;3.一旦得到权利人的通知侵权信息, 互联网搜索引擎商应立即删除相关侵权网站的链接, 将该侵权关键词予以下线;4.该互联网搜索引擎商没有因为其对含有侵权关键词网站的链接, 取得除按照合同约定的点击率付款外额外的任何直接经济利益;5.当权利人以侵权人为被告进行相关诉讼时, 互联网搜索引擎商有配合协助调查的义务, 披露其掌握的侵权人所有可能侵权的信息, 以协助更好地确认被指控侵权人的违法行为。
如果互联网搜索引擎商的注意行为完全符合上述五个条件, 那么我们就可以认定其对侵权人的侵权行为不承担帮助侵权的相关责任, 仅应根据《侵权责任法》承担停止侵权的责任。
四、结论
本文探讨了在当今这个互联网技术迅速发展的时代背景下所引出的社会热点问题, 旨在更加明确如何通过法律的规制, 引导互联网搜索引擎商更好地进行其关键词广告服务。网络的介入使信息在我们的生活中更加便捷的传播, 给我们带来了获取信息更加自由广阔的空间。但同时, 在保护相关权益方面的失衡也给我们的法律带来了不小的挑战。由于目前我国法律对互联网搜索引擎商这一新兴网路技术服务者的研究不够深入, 相关针对性立法规制也少之又少, 使得在司法实践中由此引出的问题无法找到统一且具有理论依据的解决办法。针对其是否构成商标侵权这一问题, 无法通过现行的《商标法》和《侵权责任法》等法律予以判定。因此, 在借鉴美国DMCA立法模式的基础下, 我们应该根据自己国家的立法情况, 尽快出台相应的针对互联网搜索引擎商相关侵权行为认定的立法或司法解释, 以弥补在此方面的法律空白点和模糊点。
摘要：在这个信息化的时代, 搜索引擎服务作为最常用的信息查询工具在我们的生活中扮演了越来越重要的角色。随着不断地发展, 其法律滞后性也随之体现出来。搜索引擎服务势必会在今后的社会生活中承担更为重要的角色, 然而, 没有法律完备的规定与制约, 会引起更多的纠纷与矛盾。因此, 如何明确搜索引擎商的法律责任, 成为我们需要亟待解决的问题。
关键词：搜索引擎商,商标,侵权,注意义务
参考文献
[1]李扬.网络知识产权法[M].孟勤国, 曲茂辉主编.长沙:湖南大学出版社, 2002.
[2]王迁.论信息定位服务提供者间接侵权的认定[J].知识产权, 2006 (1) :16.
[3]许建盈.Google关键词广告竞价的收益率预测[J].科学技术与工程, 2008, 8 (14) :38.
[4]吴汉东.知识产权法[M].北京:中国政法大学出版社, 2012.
[5]王迁.论信息定位服务提供者间接侵权的认定[J].知识产权, 2006 (1) :16.
[6]邓宏光, 易健雄.竞价排名的关键词何以侵害商标权[J].电子知识产权, 2008 (8) .
行为界定 篇10
近几年来,全世界科研不端行为的事件屡屡发生,由此造成的恶劣影响也是与日俱增。许多国外的政府、科研机构相继制定和修订了防范、界定和惩罚不端行为的政策与措施,我国科技部也于2006年11月发布了《国家科技计划实施中科研不端行为处理办法(试行)》,设立了科研诚信建设办公室,专门负责处理与国家科技计划相关的科研诚信问题。但涉及省级、市级科研项目中的类似问题处理办法各地仍未出台。
我们可以推测说,部分科研人员是从造小假逐渐发展到造大假,虽然造小假与造大假是同一个性质。可能造小假的影响力较小,表面上危害也较小,但正因为造小假之人没有受到应有的惩罚和遏制而获得暂时的利益,影响到周围的科研人员效仿,败坏了整个单位的科研风气,极有可能会使造假之风愈演愈烈。因此,本文拟从医学院校附属医院基层科研单位的角度探讨科研不端行为的界定、特点及管理应对措施。
1 医学院校附属医院科研不端行为的特点与界定
1.1 各种科研不端行为的界定
(1)世界各国对科研不端行为的界定和分类大同小异。如美国联邦政府界定为:科研不端行为是指在准备、实施、整理以及发表等科研环节中出现的造假、窜改以及剽窃行为;德国马普学会把不端行为分为4类:訩故意的虚假陈述;訪侵害他人知识产权;訫破坏他人研究工作;訬联合作伪以及其他具体情况。同时,大多数国家对科研中的诚实过错等行为作了区别对待,考虑到了科研活动中出现的一些不可避免的错误和失误,将诚实过错、意见不同与故意造假、蓄意犯错区别开来[1];(2)中国科协于2007年3月23日发布《科技工作者科学道德规范》,将科研不端行为规定得更为具体,不仅涵盖了其他各国所规定的范畴,还延伸到参考文献的引用、参与项目的评审以及参与商业广告宣传等行为[2];(3)中国科技部发布的相关文件,科研不端行为具体包括:在有关人员职称、简历以及研究基础等方面提供虚假信息;抄袭、剽窃他人科研成果;捏造或篡改科研数据;在涉及人体的研究中,违反知情同意、保护隐私等规定;违反实验动物保护规范;其他科研不端行为等[3];(4)笔者试着将中外各国就科研不端行为的描述综合定义为:在科研活动中,蓄意造假,违反伦理。即故意不按实际情况陈述,违反知情同意、违反实验动物保护规范的行为。
1.2 医学院校附属医院科研不端行为的特点
由于造假人员的自身学术水平、动机、目的不同,附属医院科研中发生的不端行为有其自身的特点。
(1)在与一些医学院校从事科研管理的同仁们的交流中发现,医院科研造假人员中大多数为本科及以下学历,职称以中级和副高级职称居多,研究生学历的不端行为发现较少;中级职称人员不端行为稍高于副高职称人员;护理人员科研不端行为的比例略高于医生。在中专至研究生学历之间,可以说学历高低与不端行为的发生率成反比;(2)医院基层科研不端行为主要表现在:伪造数据、篡改数据、重复投稿和虚假陈述等。有些医务人员在研究过程中发现病例数不够,任意增加虚假的病例;发现研究结果不理想或呈阳性,就凭空篡改数据,使之符合研究要求;一稿多投也较常见,未做过实验,未获得相关数据,就将已发表过的文章中原有数据修改,臆造出新的数据再行发表;友情作者署名比较泛滥;对自身履历不实事求是,故意夸大陈述等。尤其是在市厅级等较低级别课题研究中,由于影响范围小、监管不力,部分研究者将论文发表在未提供网络全文的非统计源期刊,使不端行为很难受到公众的监;(3)基层医院的科研不端行为由于涉及范围和影响力较小,极少获得公众的举报,使作假者未得到有力地遏制和打击,由此引起许多人的效仿,形成了科研造假制假者不引以为耻还理直气壮的不良风气,败坏了医院的科研环境。
2 管理对策
针对在科研中有不端行为者的动机、目的和程度,结合附属医院的特点,应在对不端行为的预防、认定程序和惩罚方面制定切实可行的相应管理制度。根据日常科研管理中积累的体会和经验,2005年6月,笔者主持起草了我单位的科研管理规定,其中将科研不端行为明确列入,并制定了相关的预防、认定和处罚制度;2006年6月,又根据一年来的实施情况,结合当时国内外披露出的影响力较大的科研不端行为事件,修订了一些规定,使之更易于实践操作和提高管理效率。
2.1 预防措施
科研管理部门要注重日常科研信息的收集和整理。建立科研管理数据库,输入所有职工的相关科研信息,如课题、论文和成果以及相关人事信息,如职称、年龄和学历等。掌握了科研人员的第一详细个人资料,有利于采取各种有效的预防措施,防止科研不端行为的发生。
(1)所有标书申报前均由科研管理部门进行预审,不符合实际情况的个人陈述一律退回修改,拒不修改者取消申报资料;(2)科研记录规定与检查:无论何级课题,均发放科研记录本,并规定每年交科研管理部门进行中期检查。科研项目申请结题时,科研记录本必须上交存档,记录不全者不予结题。未参加中期检查和无故不按期结题者,三年内不允许其申报科研项;(3)论文投稿审核程序:论文投稿前,要经科研管理部门登记、审核与查重,预留论文电子版,开立投稿介绍信后才能向外投稿。未遵守此项规定者,在职称晋升、聘用时,该篇论文将忽略不计;(4)科研信息公开化制度:将职工公开发表论文全文、获得的成果明细等不涉及机密的科研信息发布在单位局域网上供全体职工监督;(5)设立科研管理举报邮箱,支持匿名举报;(6)科研不端行为本质上是一个伦理问题,我们很难通过规范来防范所有的不端行为。因此,从这个意义上来讲,"诚实是不能被规定的",我们需要提倡道德自觉意识、加强舆论的引导[1]。
2.2 认定程序
本着公平、公正、公开的原则,对科研不端行为启动认定程序。
(1)由本单位学术委员会承担认定责任,至少五名委员参加,其中有利害冲突的委员必须回避。五名委员中必须有一名上级部门派出专家或科研管理人员参加和监督;(2)认定过程中,必须要求科研管理部门提供充足的证据,学术委员会必须给予不端行为涉及人员充分与合理的申诉权利和时间。认定不端行为的关键在于是否有虚假的陈述与材料、是否有主观故意,应将诚实过错与不端行为区别开来;(3)认定过程可分为预认定和公开认定,类似于司法程序中的预审和公开审理。预认定由学术委员会和科研管理部门参与,进行深入的询问、调查和材料的审查,确定是否需要进行公开认定。在公开认定时,不限人员身份均可参与旁听;(4)认定结束后,应由学术委员会确定认定结果、处罚措施,形成文字报告,并在本单位进行公示。
2.3 对科研不端行为的处罚
根据不端行为者的目的、动机和严重程度,采取相应的处罚措施。即行为不端者的目的是什么,就加重处罚,使其不但达不到目的,而且会加大和延长今后达到目的难度和时间。
如目的为申报课题及经费者,禁止其几年内申报课题的资格;目的为职称晋升或聘任者,取消其职称晋升资格若干年,延长职称晋升年限;或者降低其聘任职称。还可结合取消年度考核评优、通报批评等其他手段,将科研行为不端者的非法所得连本带息地索回。
总之,应通过加大不端行为者的违规成本,使潜在的违规者认识到得不偿失,能够有效阻吓欲行不端行为者。
2.4 实际操作中的思考
当今的中国社会,诚信的缺失越来越严重,正引起党和政府的高度重视,如弄虚作假就包括在"八荣八耻"中。中国的执行力是个老大难问题,即使制定了再多的规章制度,不能实际执行或者执行效果不佳也无济于事。因此,在实际工作中如何取得最好的执行效果,将科研不端行为的歪风遏制,净化我们的科研环境,仍然是我们今后工作中应该思考的问题。
(1)产生科研不端行为的原因很多,就医学院校附属医院而言,可能的原因有:訩基层部门对科研不端行为已经形成了一种漠示甚而鼓励的氛围訪医学院校片面追求学校排名、学术影响力和知名度,一切以科研为导向,忽视人才培养、临床教学与医疗,唯成果与经费论业绩和收入。同时,部分医院实行职称聘任评分制,科研方面占相当大的比重,部分人员为了利益铤而走险。訫难过同事之间的人情关。同在一个单位,作为同事,只要行为不端者未在外造成恶劣影响,顾及到相互之间面子和人情,领导和科研管理部门也难以坚持原则进行查处;(2)医学院校及附属医院领导班子重视与支持是关键,问责制是根本,群众的监督是法宝。訩领导班子应认识到科研不端行为的虽然在短期可能为单位带来利益,但从长远来看,败坏了单位科研风气,变相鼓励了科研人员弄虚作假,最终迫使其他人争相效仿,损害广大科研人员的积极性和凝聚力。因此,领导班子应以身作则,坚决支持科研管理部门打击科研不端行为。訪科研管理部门实行岗位责任制。对发现可能的科研不端行为或举报,放任不管,不进行查处的,要追究科研管理部门负责人的责任。訫有利用科研不端行为获利者,必会有利益受损者。要将本单位所有科研信息资料在本单位局域网上强制发布,发动广大群众对科研活动和科研管理进行监督。
摘要：论述医学院校附属医学中科研不端行为的特点及可能的原因。产生重大影响的科研不端行为的原因之一就是各基层部门已形成了一种漠示甚而鼓励不端行为的氛围。部分医学院校片面追求学校排名、学术影响力和知名度,一切以科研为导向,忽视人才培养、临床教学与医疗,唯成果与经费论业绩和收入。附属医学医学科研中的不端行为更多地体现在抄袭、剽窃他人科研成果;捏造或篡改科研数据。拥有本科及以下学历的中级、副高级职称人员的不端行为发生的比例相对较高。在医学科研管理中,应采取防微杜渐的有效措施,如科研原始数据的定期检查、论文发表前期审核,以及不端行为发生后的严厉惩罚,加大不端行为的违规成本,在各基层单位形成诚信的科研氛围。
关键词：医学科研,不端行为,管理
参考文献
[1]孟伟.西方发达国家如何应对科研不端行为[J].科技导报,2006.8.
[2]孙自法.中国科协发布《科技工作者科学道德规范》(全文)[EB/OL].国内新闻.搜狐网.(2007-03-23)[2006-03-24].http://news.sohu.com/20070323/n248937246.shtml.
行为界定 篇11
1 科研不端行为的界定
美国联邦政府2000年12月通过科学与技术政策办公室 (OSP) 发布了科研不端行为联邦政策, 其中对科研不端行为作了如下界定:科研不端行为是指在准备、实施、整理以及发表等科研环节中出现的造假 (fabrication) 、窜改 (falsification) 以及剽窃 (plagiarism) 行为[1]。美国联邦政策除了对作假行为做出界定和分类之外, 还规定了判断作假行为的基本条件:①是否明显背离相关科学研究共同体的规范;②行为是否具有故意、明知以及草率特征;③是否有充分的证据。
中国科协已出台《科技工作者科学道德规范 (试行) 》, 专门对科研不端行为做出了具体界定:科研不端行为是指“在科学研究和学术活动中的各种造假、抄袭、剽窃和其他违背科学共同体惯例的行为”。表现是:在项目申请、成果申报、求职和提职申请中作虚假的陈述, 提供虚假获奖证书、论文发表证明、文献引用证明等;侵犯或损害他人著作权, 抄袭他人作品;成果发表时一稿多投;参与或与他人合谋隐匿学术劣迹;以学术团体、专家的名义参与商业广告宣传等。
中科院对科研不端行为的六条认定标准包括:在研究和学术领域内有意做出虚假的陈述;损害他人著作权, 包括侵犯他人的署名权、剽窃他人的学术成果, 违反职业道德, 利用他人重要的学术认识、假设、学说或者研究计划;研究成果发表或出版中的科研不端行为, 故意干扰或妨碍他人的研究活动;在科研活动过程中违背社会道德。同时明确界定, 在研究工作中非有意的错误或不足, 如对评价方法或结果的解释与判断错误、因研究水平和能力原因造成的错误和失误等, 不能认定为科研不端行为[2]。
2 科研不端行为的成因
与社会生活中道德环境恶化现象同样, 国内的科研活动中, 科研不端行为虽说不上泛滥, 但也到了比较严重的程度。科研不端行为产生的原因相当复杂, 从科学社会学的角度进行分析, 不难发现这些行为不外乎有主观和客观两方面的原因。
2.1 科研不端行为产生的主观原因
科学家缺乏学术道德, 不重视学术规范。科学工作者的人品、高尚的科学道德是科学家之魂。科学道德对于科学工作者自身在科学研究过程中的自律作用不可替代。一些科学工作者在从事科学研究过程中往往比较注重科学知识地运用却忽视了自身科学道德和素质地培养。在从事科学研究工作中为了得到成果便不择手段, 明知是不正确或违法的做法, 但是为了自己的某种需要, 往往置科学道德、国家法律于不顾, 缺乏实事求是、严谨治学的科学精神, 缺乏诚实、公正的科学道德和严谨治学的科学态度。对科学道德和科研精神的无知, 是科研不端行为泛滥的内在原因。
科学家受急功近利思想的支配, 为在科学职业化地位竞争中取胜而不择手段。科学研究是一个厚积薄发和循序渐进的过程, 要想取得一定的成果, 必须经过多年的积累, 同时又具有一定的风险性。这就要求每一位研究人员除了运用正确的方法外, 还要能够苦学深钻, 持之以恒。在现代, 科学的体制化、科学家角色职业化, 使得追求真理不再是科学活动的惟一要求, 功利性已开始成为科学活动的目的之一。由于科学内部的运行机制是通过奖励系统实现的, 谋求独创性的成果, 争取社会承认, 自然会成为科学家行为内在的激励因素。当科学家有了被社会承认的强烈渴望以后, 就难以用严谨的科学态度来对待科学研究, 因此就出现了科研创新中急功近利的现象。急功近利对我国科研创新的危害十分严重, 常常导致违反科研设计实验的程序和要求;导致不尊重客观事实, 甚至伪造实验数据和结果;导致研究者在研究创新中对同行封锁信息, 不愿合作;甚至导致学术腐败、抄袭、剽窃、弄虚作假的严重后果, 使研究动机扭曲, 科学精神丧失[3,4]。一些科研人员为了申请经费、发表论文、岗位升迁、工资待遇等, 忽视了对知识的追求, 淡忘了对民族、国家、社会的责任, 只热衷于追逐名利, 忙于资源的获取、占有和垄断;不在研究和学问上下功夫, 而是擅于捏造事实、编造数据、骗取科研经费。
科技管理部门揭露不力和有意庇护为科研不端行为的存在提供了“土壤”。一些科研管理人员素质低下, 在工作中违背职业道德, 或是视而不见, 不制止、不纠正, 或是根据自己的好恶对某些科研人员予以“特别”关照或报复, 故意制造了一起起不公正事件。2005年国家自然科学基金委通报处分了一些在项目申报中的科研不端行为, 部分是在申请中伪造人员信息。作为高校科研处或高校院系科研秘书是非常清楚本校有关人员情况的, 完全能够杜绝此类现象的发生。为了能充实项目组的研究实力, 增大项目中标的可能性, 高校科技管理部门表现出了听之任之的“不作为”。一部分高校为了获得高级别的科研项目、奖励, 而许多项目暂时又不能达到相关要求, 特别是距离相关要求差距不是太远的时候, 科技管理部门便协助项目申请者隐藏或伪造一些信息, 表现出非常积极的“作为”态度[5]。高校科技管理部门揭露不力和有意庇护在无形中为科研不端行为的存在提供了“土壤”。
2.2 科研不端行为产生的客观原因
科学作假行为不只是学术现象, 也是社会现象。一系列具体而实惠的科研奖励诱使部分“学者”身在学术界, 心在学术之外;学术评价机制、监督机制和不端行为的处罚制度不完备使得一些科研工作者敢于并且能够成功地铤而走险。
不合理的科研评价机制和奖励机制是科研不端行为发生的体制原因。在现行的科学体制中, 缺乏科学、公正的科研评价机制, 科学奖励系统在运行中失范。上世纪80年代末, 以量化为指标的学术成果考评体系从管理部门借鉴到了高校科研改革中来。由于这一方法改变了高校教学、科研管理的无秩序状态, 因此受到了普遍欢迎。实事求是地说, 此项改革对高校教学、科研的高速发展起到了积极的推动作用。然而, 发展到今天量化指标考核体系的不足之处也逐渐显现出来。现行的学术科研量化考核制度的核心是, 根据发表论文的数量确认学术研究成果的大小, 根据学术论文所发表报刊的行政级别来判定学术研究成果的质量, 而且学术评估和科研考核的周期很短[6]。在这种轻质重量的量化评价机制下, 数量成为科研人员追求的现实目标, 由此造成一些科研人员为了追求数量而不惜弄虚作假、抄袭剽窃, 甚至以不正当手段骗取信誉。
奖励应是对科研工作者首创性工作的强化激励, 是实现科学价值目标的手段。奖励重要的是精神性荣誉, 而我国的奖励制度却侧重于功利性的物质奖励, 且奖励与报酬挂钩, 报酬产生派生效应, 与个人的晋升、福利、分房等紧密结合在一起。这种奖励就失去了其以精神激励人们追求真理, 进行科研创新的作用, 而蜕变成为人们从事科研活动的目的。这种目的和手段的本末倒置, 就有可能导致科研不端行为的发生。正是由于评价机制和奖励机制的失灵使防范科研不端行为失去了外在的屏障, 这是科研不端行为普遍发生的体制原因[7]。
对科研不端行为处罚的透明度和力度不够, 是造成科研不端行为屡禁不止的重要原因。在我国, 对很多学术不端行为的处理缺乏公开透明性, 譬如对汉芯事件的处理不了了之, 说明对处理科研不端行为不够公开透明, 尽管对陈进个人有了处分, 但是对他能申请到巨额资助的幕后原因, 以及责任负责人并未进行相应的处理[8]。尽管某些人的科研不端行为经过了媒体曝光, 但是处罚却没有达到同其实施科研不端行为相当的程度。如1997年12月25日, 山东省高级人民法院对青岛某大学教授侵犯著作权案做出终审判决, 要求侵权者向被剽窃者赔礼道歉。但是在结案一年时间里, 该实施侵权行为的人依然稳坐破格教授的交椅, 并仍然保留“跨世纪学术带头人”的头衔。这种处罚结果所造成的后果不仅不会减少科研不端行为, 相反在一定范围内还会造成科研不端行为的大量出现、屡禁不止。
“官本位”的不良思想侵蚀了神圣的学术殿堂, 污染了学术环境。在一些高校与科研院所, 无论是校级课题, 还是部级、国家级课题的申请、审批、考核等诸多环节都难以摆脱“官本位”思想的影响, 结果是领导者科研课题多、科研成果多、奖励奖金多, “官大学问大”成为这种现象的经典解读。所以, 不论学识高低, 只要弄上一官半职, 就可以凭借现有的官本位笼罩下的学术体制, 轻而易举地搞到项目和经费, 晋升高级职称, 继而很快就成为“学术名流”。而且, 官做得越大, 越容易获得高层次的项目和奖励, 越有人为之捧场。这种“官本位”思想对科学研究的侵蚀, 污染了学术环境, 亵渎了学术形象, 败坏了学术风气, 成为某些当权者谋求个人利益的工具, 同时也极大地挫伤了科研人员从事学术研究的积极性, 阻碍了科学研究的健康发展。
出版与编辑环节存在的漏洞及某些新闻媒体的推波助澜, 为科研不端行为摇旗呐喊, 助长了学术造假之风。我国期刊、论著的出版与编辑环节缺乏制度管理。不少学报和期刊每年都编印增刊或专辑, 花上几百元至上千元版面费, 任何低劣论文都可以发表。交上个上万元, 就可以出版一本专著, 而论文审查人和责任编辑一般都不承担因发表的论文系抄袭剽窃之作而事后追究的责任, 使得论文审查者和责任编辑的责任心大大降低。新闻媒体对某些不负责任或失实报道的行为缺乏法律监督与约束机制, 在出错甚至违法而不受惩罚的背景下, 有的新闻媒介为了片面追求轰动效应和时效, 对一些虚假的科研成果甚至是伪科学及一些靠弄虚作假出名的“学者”进行报道和吹嘘, 其中不乏有偿新闻。这些传媒在一定程度上对科研不端行为起到了推波助澜、摇旗呐喊的促进作用, 助长了科研造假之风。
3 科研不端行为的防范和治理
对科研不端行为的防范和治理, 可参照国外的一些制度和做法, 应从以下几方面入手。
3.1 重视对科研工作者的科学道德教育, 重视科学道德的自觉培养
科研不端行为本质上是一个伦理问题, 很难通过规范来防范所有的不端行为。因此, 我们需要提倡道德自觉意识、加强舆论的引导, 特别是要重视对年轻科研人员的道德规范教育。在极端功利主义盛行的今天, 更应倡导求实、创新、自由、独立的科学精神, 无私、诚实的科学道德。只有当科学精神和科学道德内化于科学共同体每个成员的思想和行为中, 科学共同体获得了自身道德伦理的主体地位, 才会使科学共同体对其成员产生道德上的规范和引导作用, 才不会致使其成员由于道德上的迷茫、价值观的混乱而在金钱和权力的魔笛声中翩翩起舞。加强学术道德行为规范建设, 是一项长期的任务, 我们应当加强正面教育, 强调在学术研究中加强历史使命感和社会责任感的重要性, 强调在学术活动中为人师表的重要性。同时, 针对违反学术道德规范的行为和人员, 要严肃对待和认真处理。
3.2 建立规范的学术管理机制, 形成科学、透明的学术评价体系, 加强与完善社会监督体系
中国现行的学术管理制度沿袭了计划经济时代所形成的行政式管理方法, 过于量化和僵化[9]。因此, 必须采取措施、进行改革, 建立一套规范的学术管理机制, 以法治、法律的力度从根本上遏制恶性竞争。另一方面, 科研过程中的不端行为很大程度上是源于项目、课题经费分配的行政化, 以及学术评价体系的形式化。所以, 除了合理的学术管理制度之外, 还要建立相关配套的透明、科学的学术评价体制和激励机制, 制定严格、严肃的科研经费使用、管理和检查的条例规定。以期严格、公平、公正地进行学术资源分配, 从而杜绝学者、教师为了争取立项, 分得高数额的科研经费而不惜违规甚至违法做出不端的科研行为。此外, 还可建立社会监督体系, 加强舆论监督, 充分发挥报纸杂志的舆论导向作用, 加大对科研不端行为的曝光力度, 倡导政府机构和民间机构, 甚至个人对学术行为的监督和批评, 实行学术道德一票否决制, 充分发挥社会监督的作用。实行真正的自治与法治、大学微观管理与社会宏观监督相结合。科技部部长徐冠华就于日前表示, 科技部计划为学术造假者建立“污点”档案以遏制日益猖獗的学术不端行为。此举对于净化社会风气、荡涤学术氛围、提高学者的学术道德、加强学者自律有重要意义[10]。
3.3 加强编辑工作者的学术规范教育, 增强职业道德意识, 做好学术期刊的“守门人”
根治科研不端行为需要全社会的共同努力, 但作为学术期刊“守门人”的广大编辑最终决定着读者能够看到哪些内容。因此, 他们的责任重大, 更应该对各种科研不端行为提高警惕, 不给学术不端者以可乘之机, 守住学术领域的一方净土。具体应做到以下几点:加强编辑工作者的学术规范教育, 增强编辑职业道德意识。确实坚持双向匿名审稿制, 杜绝关系稿、人情稿, 树立诚信意识。对管理部门来说, 要加强管理, 严格控制刊物扩版。此外, 还应控制审批增刊数, 加强编辑的道德建设[11]。有些杂志学报的编辑不讲职业道德把办增刊当作创收的手段, 只要交钱什么文章都敢发, 甚至于出版盗版学报, 从而导致学术质量下滑, 平庸乃至劣质文章遍地。作为编辑不能为讲人情而不讲原则, 应本着对读者、对刊物负责的态度, 树立诚信意识, 不发注水文章, 切实提高刊物的学术水平。
4 结语
科研不端行为不仅给国家造成了大量的资金浪费, 而且严重破坏了以求真务实为基本精神的学术研究规则, 损害了知识分子在人们心中的形象[11], 污染了学术环境, 阻碍了学术进步和科研创新, 而且危及下一代科研人员的诚信观念, 进而对整个科研领域的发展产生深远的不良影响。更重要的是, 它破坏了学术诚信, 当其不端结果成为医疗指导原则时甚至会直接危害公众的健康和安全[12]。对于这些不端行为和作风, 我们既不能因为存在外在的社会因素而宽容那些道德失范的个人, 也不能只追究道德失范者的个人责任而看不到这些失范行为所产生的社会根源。对待科研道德失范问题, 既要加强对科技人员的思想道德教育, 也要努力建立社会各方面的监督约束机制, 为科技人员自觉遵守科研道德创造良好的主客观条件。当然, 由于科研不端行为涉及到科研主体、主管部门、政策、机制等许多相关因素, 要遏制学术界的造假风气是一个系统工程, 要建立净化的学术环境任重道远。
布劳德和韦德认为, 像经济活动中起作用的是“无形之手”一样, 科学中起作用的机制是“无形之靴”。它将踢掉科学中所有不正确的、无用的或多余的数据和从事科学活动中的非理性因素、偏见、人情等, 最后使科学获得客观的本质。这只无形之靴就是时间。然而, 等待只不过是被动和消极的行为, 在科学日益被社会关注和牵连的今天, 积极的和主动的社会控制是不可或缺的。在尊重科学共同体的内部控制的同时, 采取必要的外在社会控制, 将有助于减少科研越轨行为, 使科学能保持在正常的轨道上运行。近几年来, 随着学术规范化的进展及打击造假风声的高涨, 结合国家相继出台的系列法规如《知识产权保护法》等, 必将形成一个相对洁净的学术空间, 愿我们每一位医学科学工作者为了医学科学的健康发展而努力奋斗[12]。
参考文献
[1]Culliton B J.Scientist confrontmisconduct[J].Science, 1988, 241:1748-1749.
[2]中科院公布科研不端行为六条标准[J].铸造技术, 2007, 28 (7) :884.
[3]胡良平.“学术造假”给科学界敲响了警钟[J].中华医学杂志, 2006, 86 (8) :507-509.
[4]曲梅.从学术造假看科研中的急功近利现象[J].医学与哲学 (人文社会医学版) , 2007, 28 (7) :81.
[5]彭云, 沙莎.高校学术道德缺失的成因及对策[J].中华医学管理杂志, 2007, 20 (5) :270-272.
[6]周春燕.高校学术腐败的制度防范研究[J].南通大学学报 (社会科学版) , 2007, 23 (3) :128-131.
[7]王雅芬.科研不端行为的界定及其防范与治理[J].研究与发展管理, 2007, 19 (4) :133-137.
[8]杨金志, 王蔚, 刘丹.透明处理科研不端行为[J].瞭望新闻周刊, 2007, 16:14-15.
[9]唐振平, 徐刚, 雷炳炎.学术腐败探源及其防治[J].南华大学学报 (社会科学版) , 2005, 6 (1) :57-59.
[10]何晓聪.高校学术不端成因及其治理研究[J].高教论坛, 2007 (1) :137-139.
[11]王会, 田士威.高校科研不端行为的成因及其对策[J].中国高校科技与产业化, 2007 (7) :46-47.