公共利益的法律界定

公共利益的法律界定（精选12篇）

公共利益的法律界定 篇1

1 土地征收中公共利益的理论标准

1.1 公共利益概念的产生及其发展

从历史发展轨迹的角度看,对公共利益问题的研究,最早可追溯到公元前五六世纪的古希腊。古希腊特殊的城邦制度造就了一种“整体国家”,与“整体国家”相联系的具有整体性和一致性的公共利益,被视为一个社会存在所必需的一元的、抽象的价值,并将其当作是城邦追求的最高的善,是全体社会成员的共同目标。[1]其中这种最高的善在现实社会的物化就是公共利益。在“公意”占绝对地位的西方古代社会(如希腊)并没有给个人独立留出余地,也不允许一般个人得到保护;相似的,在我国几千年的发展史上,国家、家族等集体观念则完全吞没了个人,形成了公益绝对优先于私益的传统。19世纪以后资本主义社会危机不断加深,资产阶级政府提出个人有权追求自我利益和个人自由的基本立场的同时,考虑作为个人自由为条件的公共利益。20世纪以来,西方“法律社会化”的倾向,其实就是法律对个人利益和社会公共利益的一种平衡和协调。这表明,人们对公共利益的理解随着社会的发展发生变化。我们不难看出,公共利益是一个高度抽象的概念,因此对其精确界定也是一件比较困难的事情。各国学者、理论学家对公共利益的研究可谓是百家争鸣,争论不一。迄今为止,没有哪位学者能对公共利益做出一个令学界信服的界定。

1.2 公共利益的判定标准

物权法在第四十二条第一款中明确规定“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”该法律条文的颁布为我国土地征收制度提供了司法上的依据。但是在具体的司法实务中,由于对公共利益的内涵认识不充分尤其是对公共利益界定的法律缺失,引发了诸多社会问题。目前,关于公共利益的界定标准,理论界众说纷纭,如有学者认为,判定公共利益时需要考虑的因素有:公益性、合理性、正当性、公平性。[2]也有学者认为,确认公共利益应当坚持两个标准:形式标准与实质标准。笔者认为正确判定公共利益应坚持四个标准:社会共享性、法定性、个体性、正当性。

第一,社会共享性。

公共利益是公众利益或者与公众有关的、为公众所公用的利益,是个体利益高度概括化的体现,在“公众”范围内的公用,则具有公共性。在主观上表现为实现该利益的主要目的是为了公共福利的增长,在客观上表现为具有公共效益性。

第二,法定性。

公共利益的法定性要求公共利益必须由法律规定,由法律明确划定公共利益的边界,且只有在法定条件下,才可出于公共利益的需要对公民的基本权利加以限制。立法机关以立法的方式来界定公共利益才具有合法性和正当性,行政机关作为法律实施主体,只能依据现行有效的法律规定来限制或者剥夺公民权利,通过实施法律的方式来实现法定的公共利益目标。由此,行政机关在做出有关土地征用、征收或者公民财产征用、征收的行政决定时,只能严格依据法律。

第三,个体性。

公共利益不是凌驾于个人利益之上或者游离于个人利益之外的不能分解和还原的终极利益,公共利益的真实性和正当性,必须要通过它对所有人利益的保障和促进来证明。公共利益源于个体利益,同时为个体利益的实现服务。能够还原为个人利益的公共利益才是真实的,不存在与个人利益无涉的公共利益。正如罗尔斯所言,“利益,不论是个人的或集体的,最后必须像饥饿或发痒那样,落实到个人,为个人所感到。换句话说,不存在不能落实为个人利益的国家利益或社会的集体利益。” [3]

第四,正当性。

公共利益的正当性主要包括目的正当和程序正当两个方面的内容。所谓目的正当,是指在界定公共利益时必须基于正当的目的,不能把政府自身的利益或部门利益混同为公共利益,不能将纯粹的商业目的混同为公共利益,更不能以公共利益的名义来肆意侵犯公民的个人权利,否则,就是目的不正当。所谓程序正当,是指在设定和实施公共利益时,要遵循公开原则,向社会披露真实、客观、全面的信息,并广泛听取、充分尊重公众的意见,以保证公共利益的界定基于广泛的民意基础上。

2 我国土地征收制度中“公共利益”认定存在的突出问题

我国土地征收虽然已经通过加大立法力度、细化权利分级等常规手段和一些非常规手段,比如曾经在全国范围内暂停审批农业用地转变为工业用地,但这仍无法从根本上解决所存在问题。经分析现有法律法规规定的征地程序以及征地过程中出现的现实问题,现归纳我国征收土地过程中所存在的问题。

2.1 公共利益含义不明确,过于原则化

在我国,2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议修正的《宪法》第十条第三款明确规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”同时,2004年修正的《土地管理法》第二条也规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”于2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国物权法》第四十二条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”可见,我国土地征收的目的必须是“为了公共利益的需要”。但何为“公共利益”,无论是《宪法》、《土地管理法》还是《物权法》均未做出明确规定。因此,国家机关就拥有很大的自由度来决定公共利益的涵义。其结果,本来以限制土地征收权为目的的“公共利益”反而成了土地征收权滥用的普遍借口。如在实践中,几乎一切征地项目都搭乘“公共利益”的便车,各种经营性项目用地也都是以公共利益的名义进行征收。根据16个省(区、市)国土部门对各类建设项目用地调查显示,征地项目不仅包括交通、能源、水利等基础设施,工商业、房地产等经营性项目征地占总量的22%,学校、企业用地等也占到13%。东部某省会城市的项目用地中,真正用于公共利益的不到10%,大量的是经营性用地。[4]面对令人担忧的现状,为了有效保护农村集体土地所有者、使用者的财产权利,有必要对我国“公共利益”的范围加以明确。

2.2 现行法律中“公共利益”的规定存在矛盾

我国《宪法》第10条规定,“城市土地属于国家所有”,而第10条第2款则规定“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这里“征收”的是土地所有权,“征用”的对象是土地使用权。在这样的规定下,农村集体土地如果被征收(用),按照《宪法》第10条第2款的规定,集体土地可以是所有权的转移或使用权的转移。据《宪法》第10条的规定,城市土地属于国家所有,如果上述集体土地在被“征用”的情况下,其土地所有权性质不变,那么最终会与“城市土地属于国家所有”矛盾。

同样,在《土地管理法》和《城市房地产管理法》中也有类似矛盾。如《土地管理法》第2条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第43条规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的必须依法申请使用国有土地……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”《城市房地产管理法》第8条规定,“城市规划区内的集体所有的土地,经依法征用转为国有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”第22条规定,“土地使用权划拨,是指以上人民政府依法批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用,将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”上述划拨土地使用权是指国有土地使用权。由于在我国集体土地不能自由流转,这就限制了农村集体土地的用途,从而产生了矛盾:非公共利益性质的农地转用怎么办?不经过征地是违宪,因为转为城市用的农地还是集体所有就违背了“全部城市土地为国有土地”宪法准则;征地也违宪,因为不符合公共利益才可征地的宪法准则。

2.3 “公共利益”缺乏客观标准,实践中土地滥征情况严重

作为享有征收权的政府机关,其征收权的行使,须以公共利益的需要为其合法性基础,这是我国《宪法》、《物权法》和《土地管理法》中明确规定的;但是,由于对公共利益缺乏明确的界定标准,使得征收权机关得以随意扩大土地征收的范围。加之公共利益本身就具有不确定性和模糊性,使得政府在进行土地征收时对于公共利益的界定具有很大的弹性,土地征收权机关以此作为“挡箭牌”,在公共利益的认定上按照其意愿擅自弄权,从而给其利用土地征收进行权钱交易以可乘之机。另外,由于土地征收权行使中公共利益的认定缺乏监督,使得征收机关有机会和可能借助土地征收而牟取利益从而损害农民的利益。就我国土地征收的实际情况看,已经远远超出了公共利益的限制范围,即凡建设项目需要使用农村集体经济组织的土地的,都实行征收。一项研究表明,某省11个县1992年的200个最大用地项目中,属于公益事业的42项,占21%,属于政府机关的10项,占5%,而以盈利为目的的公司、企业148项,占74%,其中房地产项目35项,占18%。[5]

尽管现在有的地方已经开展改革试点,使农村集体经济组织建设用地的使用权直接进入市场进行转让,在一定程度上抑制了土地征收的需求,对农村集体经济组织的利益保护也是有益的,但是,土地征收中过度扩大公共利益的情形依然突出。

2.4 缺乏土地征收目的的合法性审查机制

土地征收目的规定的审查机制既包括土地征收申请时和批准前有关机关对土地征收目的规定的合法性的事前审查机制,也包括土地征收批准后被征收人认为土地征收目的规定不具有合法性时的事后救济机制。土地征收行为是对他人权利的强制取得,是他人为公共利益需要所作的局部牺牲,被征收人应该享有对于土地征收合法性认定的参与权与知情权,这就是应该在土地征收公共利益的判定中“保障所有的特别是有关公民的权益的重要法律和事实观点得到充分的考虑和权衡”,[6]以“保护个人免于遭受政府恶意的、武断的、错误的或者反复无常的危险剥夺生命、财产与自由权利的必经程序”,[7]并对政府的公共决策过程进行有效的监督。建立土地征收目的规定的合法性审查机制,既可以督促行政机关严格依法实施征地,也可以通过司法程序的审查使有关土地征收目的规定趋于完善。但我国《土地管理法》仅规定了土地征收必须经过国务院或省、自治区、直辖市人民政府批准,对于被征收人遭遇土地征收目的不合法时如何寻求救济却没有任何规定。一方面,政府非法行使征收权对农民的土地予以剥夺;另一方面,农民却缺少救济的途径,由此引起土地征收矛盾,并可能进一步导致征地矛盾的激化。

3 完善我国土地征收制度中“公共利益”认定的路径

3.1 采取折中式立法模式,明确界定公共利益的范围

因为土地征收是对土地所有权人权益最大的限制与剥夺,所以大多数国家都规定了国家征收土地的合法性依据在于公共利益的需要,对公共利益的含义都有不同的定义。我国现行的立法体制采用了概括式规定,给予行政主体极大的自由裁量权,极易导致行政权的滥用。笔者认为我国应采取概括式与列举式并举的立法模式,明确规定可以动用土地征收权的“公共利益”。

在立法中对公共利益的规定可以按照如下方法进行界定:

1)在现行概括式立法规定的基础上尽可能较全面地列举出属于公共利益范畴的事项,如:①教育、文化、公共卫生、体育、环境保护绿化、慈善机构等社会公共事业;②能源、交通、水利、供电、供暖、供水、城市重大公共设施等公共事业和其他市政建设项目;③国家重大经济建设项目,但以具有公益性为限;④国家安全和军事用途事项;⑤政府兴办以公益为目的的事业等。

2)设立一个兜底性条款,即立法时无法列举或难以列举的其他应属于“公共利益”范畴的事项,如“其他以公共利益为目的事项”。

3)设立一个排除性条款,即明确排除哪些事项不属于“公共利益”的范围,如企业从事商业性开发,政府兴建高尔夫球场等商业性目的或者变相商业性目的事项。

3.2 区分公益性用地与商业性用地,严格限制征地范围

笔者建议将《土地管理法》及《土地管理法实施条例》中“建设用地”一章划分为“公益性建设用地”和“商业性建设用地”两部分。明确规定只有公益性建设用地才允许通过土地征收获得,将土地征收严格限制在公益性建设用地内。而对于商业性建设用地,笔者认为,不能采取征收土地的方法获得土地使用权,而只能通过市场交易的方式获得。但是目前,任何单位、个人进行建设需要用地必须先由国家征地,然后再以国家的名义出让给需用地人,而不能由需用地人直接从农村土地相关权利人那里取得非农用地的使用权。这样使农村集体所有的非农建设土地使用权市场处于封闭状态,农村集体所有的土地使用权长期不能合法地进入市场。本文建议,应该尽快建立农村集体非农建设土地使用权流转制度。该制度的总体思路是将农村集体土地的所有权和使用权分离,在保留集体土地所有权不变的前提下,充分发挥市场机制在资源配置中的作用,推行农村非农建设用地使用权有偿、有期限、可流动的制度。并且为了保护耕地,应履行严格的登记审批手续,确定允许进入市场流转的非农建设用地的范围,如宅基地,乡镇企业用地等非农用地。其流转形式应该具备与国有土地相同的权能,采取出让、转让、租赁、作价入股、土地更换等多种形式。

3.3 确立行政机关在土地征收中应当遵循正当程序原则

土地征收程序应当体现正义性、科学性、公示性,即土地征收程序的设计应当充分体现法律的公平正义精神,尽可能科学地体现公共利益与土地所有人和相关权利人的利益均衡保护观念,应当突出土地征收的公示性,尽可能的避免暗箱操作的可能。考虑到我国长期以来“重实体,轻程序”的传统,应借鉴其他国家适用正当程序原则的经验,在公共利益的界定中确立正当程序原则,使政府的土地征收行为全面接受正当程序的考验。正当程序原则要求一切权利的行使在剥夺个人的生命、自由或财产时,必须听取当事人的意见,当事人具有要求听证的权利。据此,在土地征收中可以建立公民参与机制,使被征收土地所有人和相关权利人知情权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序性权利得以有效地行使。

3.4 建立土地征收目的的合法性司法审查机制

土地征收目的必须合法,即必须是为了公共利益的需要才能征收土地。这是国际上通行的原则,亦为我国法律所接受。但这一原则在实施过程中却受到了严重扭曲,审批程序中没有征地目的合法性的专项审查,在征地公告中也没有征地目的合法性的专门说明。这样就导致在实际操作中以及在观念上都淡化了对土地征收目的合法性这一基本前提的重视,导致一些经营性用地也采用征地方式,从而严重侵害了集体土地所有权和土地承包经营权。

完善土地征收目的的合法性审查制度,首先应该严格执行《土地管理法》中土地征收审批制度。国务院或省级人民政府应加强对土地征收目的合法性的事先审查。然而,仅有事先审查机制还是不足以维护被征收人的合法权益的。由此,笔者要强调的是建立土地征收目的不合法时的救济制度,加强征收目的合法性的事后审查,建立司法审查机制,赋予法院对土地征收目的的审查权。被征收人在认为土地征收的目的不合法时,针对土地征收这一行为,可以向人民法院提起行政诉讼。

摘要：土地征收应当以公共利益为前提,这是当前各国在土地征收政策方面的共识。我国法律对公共利益并未做出明确界定,因此在具体的司法实务中引发了诸多社会问题。公共利益的界定是土地征收制度中的重要问题。文章首先从理论上分析公共利益的界定,再结合司法实务过程中出现的问题,厘出公共利益认定存在的缺陷及完善路径,最后又回归到立法层面,对我国土地征收制度中公共利益的界定提出了个人的忠实意见。

关键词：土地征收,公共利益,界定

参考文献

[1]胡建森,刑益精.公共利益概念透析[J].法学,2004(10):34.

[2]袁曙宏.“公共利益”如何界定[N].人民日报,2004-08-11(13).

[3]罗尔斯.正义论[M].何怀宏,等,译.北京:中国社会科学出版社,1998:257.

[4]邓聿文.中国式的“圈地运动”.(2003-08-31).http://fi-nance.sina.com.cn/roll/20030831/0000427673.shtml.

[5]曲福.土地行政学[M].南京:江苏人民出版社,1997:56.

[6]毛雷尔.行政法总论[M].高家伟,译.北京:法律出版社,2000:694.

[7]托马斯.公共决策中的公民参与:公共管理者的新技术和新策略[M].孙柏英,等,译.北京:中国人民大学出版社,2005:36.

公共利益的法律界定 篇2

由于法律对工程款的优先受偿权有6个月期限的约束，该期限的起始日为建设工程的“竣工之日”，超过该期限则会丧失优先受偿权，因此，正确把握“竣工之日”，对及时实现优先受偿权尤为重要，

根据相关规定，“竣工之日”分两种情况，一种是建设工程能顺利完工的正常情况下的“竣工”，它表现为承发包双方当事人对承发包合同履行情况的相互认可，对建设方而言是工程完工方面量与质的验收和接受，对承包方而言是工程款的确定与收取，其法律特征是建设工程标的物占有权的转移（此处要特别注意其与行政程序上“竣工验收合格”的区别）。另一种情况是工程处于无法完工情形时，比如因建设方资金没到位而造成的无限期停工或者工程烂尾等，工程价款优先受偿权的行使时间转化为建设工程合同约定的竣工之日。

违法建设新旧法律的界定 篇3

一、对《城市规划法》有关规定的探讨

《城市规划法》第四十条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”

根据此法条规定我们可知，违反城市规划的行为，可以分为两种，一种是尚可采取改正措施的，一种是无法采取改正措施的。所谓的“严重影响城市规划”，是指违反城市规划且无法采取改正措施的情况。规划部门控制的内容包括规划用地性质和规划控制技术指标。建设行为是否符合规划用地性质，属于建设用地规划许可证调整的范围；规划控制技术指标属于建设工程规划许可证的调整范围。城市规划行政主管部门在进行城市规划管理行政监管时主要是对违反“建设工程规划许可”的行为展开的，即《城市规划法》中所讲，未取得建设工程规划许可证及违反建设工程规划许可的规定进行建设“严重影响城市规划和影响城市规划”的行为。对未取得建设工程规划许可证的行为，必须已取得合法的建设用地使用权，未办理建设规划许可证进行建设的行为，才是规划管理行政执法的管辖内容。工程规划许可证的发放旨在根据城市总体规划、详细规划的规定来限定工程建设活动。未取得建设工程规划许可证而进行的建设活动，是一种由建设者根据自己的要求和目的进行的建设，势必与城市规划发生冲突，打乱整个区域的规划布局，严重影响区域城市规划的实施。

对于严重影响城市规划的建设，《城市规划法》中有明确禁止的规定，如第三十五条规定：“任何单位和个人不得占用道路、广场、绿地、高压供电走廊和压占地下管线进行建设。”该情形就属于违反规划用地性质的行为。建设行为如果不符合用地规划用地性质，就是不可采取改正措施的，当然属于严重影响城市规划的行为。又如第三十三条第二款规定：“禁止在批准临时使用的土地上建设永久性建筑物、构筑物和其他设施。”

这样界定的法律支撑如下：1995年11月14日，最高人民法院行政审判庭就曾经针对吉林省高级人民法院的请示作出[1995]法行字第15号答复便属于此例。因此，根据现行城市规划框架体系与违法建设实情相结合的方式去界定“严重影响城市规划违法建设行为”是可行的。

综上所述，建设活动“严重影响城市规划”的范围可以概括为：（1）在城市规划区内取得建设用地使用权未取得建设工程规划许可证，擅自建设的行为；（2）取得建设工程规划许可证的工程建设项目中违反强制性规定不可以改正或在规定期限内没有改正的部分的建设行为；（3）违反《城市规划法》第三十五条规定的建设行为；（4）超过土地临时使用期限的土地上的建筑物、构筑物和其它设施。

二、对《城乡规划法》有关规定的探讨

2008年1月1日实施的《城乡规划法》第六十四条的规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”该条款的规定与《城市规划法》第四十条相比，更具有执法操作性。

对于违反建设规划许可证的强制性规定建设的行为，如果是可以改正，必须在规定的期限内改正以达到规划许可证规定的标准范围。对于违反强制性规定而又无法改正的或在规定的期限内没有改正的，应作严重影响城市规划行为处理。

《城乡规划法》第六十四条分“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”和“无法采取改正措施消除影响的”两种情况，分别规定了违法建设的法律责任。有些情形属于尚可采取改正措施的，有些情形属于无法采取改正措施消除影响，主要情形包括：

（1）擅自占压城市道路、广场、绿地、河湖水面、高压供电走廊、地下工程、轨道交通设施、通讯设施、城市管线、永久性测量标志或者占用各级方物保护范围用地的；

（2）与城市环境保护不符，严重影响城市环境和市容市貌，社会影响恶劣的；

（3）违反国家相关标准或控制性详细规划确定的强制性内容的；

（4）擅自在城市水源保护区范围内进行建设的；

（5）在临时用地上修建永久性建筑物、构筑物或者其它设施的；

（6）影响相邻建筑日照、采光、通风、消防、卫生防疫等危机公共安全，引起严重相邻权纠纷的；

（7）擅自占用居住区内公共道路、绿地、公共场地进行建设的；

（8）其他妨碍城市发展、影响城市功能协调，后果严重，无法采取改正措施消除影响的。

综上所述，《城乡规划法》第六十四条规定，对违法建设责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上、10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。应该说，与《城市规划法》对应条款相比，《城乡规划法》第六十四条的规定罚款幅度明确，表述更具体，操作性更强。

（责任编辑：骆小平）

公共利益的法律界定 篇4

2009年6月19日,经国务院批准,财政部、国资委、证监会和社保基金会联合印发了《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》(以下简称“《实施办法》”),明确从即日起开始实施“国有股转持”政策,即股权分置改革新老划断后,凡在境内证券市场首次公开发行股票并上市(IPO)的含国有股的股份有限公司,除国务院另有规定的,均须按首次公开发行时实际发行股份数量的10%将股份有限公司部分国有股转由全国社会保障基金理事会持有。

从企业利益的角度看,国有股转持对国有企业的利益是存在直接ⅰ和间接ⅱ的消极影响的。因为这些企业股权投资的目的都是资本的保值、增值,而一旦履行转持义务,将增加企业的投资成本,甚至最终可能颗粒无收,这和资本的逐利本质是相悖的。同时,有些虽是国有企业,但进行股权投资的资金是向投资者(包括部分民营企业和个人投资者)募集的,并不是自有资金。同样道理适用于国有信托公司。因此,国有股东的界定是股份如何转持的前提,也是防范转持过程中风险的先决条件。

二、国有股东的界定

(一)界定国有股东问题的提出

《实施办法》规定:“本办法颁布后首次公开发行股票并上市的股份有限公司,由经国有资产监督管理机构确认的国有股东承担转持义务。”该条款不具有操作性和预测性,对于应尽转持义务的国有股东究竟如何界定,该条款及《实施办法》未给出明确的标准;根据该条款,是否是国有股东的决定权在于国有资产监督管理机构,尤其是当一些股东同时存在外资背景和国有资本背景时,作为股东的企业无法预知是否需要承担转持义务ⅲ,国有资产监督管理机构也难以操作。

目前在实践中,涉及国有资本的股权投资行为大致有四种企业类型:政府背景的产业投资基金、券商直投、国有企业(或含有国有资本的混合所有制企业)的分散投资行为、国有资本成立的专业股权投资公司。

(二)关于界定国有股东的相关规定

根据《股份有限公司国有股权管理暂行办法》(国资企发[1994]81号)第二条的定义,国有股由国家股和国有法人股构成。国家股,是指有权代表国家投资的机构或部门向股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股权登记上记名为该机构或部门持有的股份。国有法人股,是指具有法人资格的国有企业、事业及其他单位以其依法占用的法人资产向独立于自己的股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股权登记上记名为该国有企业或事业及其他单位持有的股份。

2007年6月30日,国务院国资委、中国证监会发布的《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第二条规定:本办法所称国有股东,是指持有上市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位等。

2008年3月4日,为方便“国有股”的标识,国务院国资委发布了《关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》(国资厅产权[2008]80号)(以下简称“80号文”)。80号文规定,持有上市公司股份的下列企业或单位应按照《上市公司国有股东标识管理暂行规定》(国资发产权[2007]108号)标注国有股东标识:(1)政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。(2)上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业;上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%,且其中之一为第一大股东的公司制企业。(3)上述“(2)”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。(4)以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。但是上述仅适用于标注上市公司国有股东标识事项,即不适用于非上市公司,包括首次公开发行未上市的公司。

2008年10月28日,全国人大常委会通过的《中华人民共和国企业国有资产法》》第五条规定:本法所称国家出资企业,是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

实际上,《股份有限公司国有股权管理暂行办法》和《上市公司国有股东标识管理暂行规定》对“国有股(东)”的范围形成了不同的界定。从法理分析上来看,《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第二条的规定与《公司法》对股权以及股东身份的界定是一致的,即股(东)权源于投资人的“出资”或投资,出资后对资产的所有权即转化为股权,投资人的身份转化为“股东”。换言之,根据公司法法理,只有将财产直接投资或出资于一公司,才能在身份上转化为“股东”。公司有转投资的能力,可以转投资于其它公司,由于投资关系会造成相互之间成为关联公司,但公司股东在身份上并不当然成为所投资公司的股东。例如,A公司投资于B公司,占绝对控股地位;B公司又投资于C公司,同样占绝对控股地位。A公司是B公司的股东,B公司是C公司的股东,但根据《公司法》217条关于“实际控制人”的规定,A公司只能是C公司的实际控制人。

而80号文更多体现的是会计学上因利润合并计算而产生的“控股”概念,即间接控股也被涵盖在“控股”的概念中,因此所产生的“股份”或“股权”的概念与公司法法理以及《股份有限公司国有股权管理暂行办法》的规定不相一致。

(三)界定国有股东中的一个难题——以建银国际资本管理(天津)有限公司为研究对象

1. 关于建银国际资本管理(天津)有限公司的股权结构

根据公开资料,建银国际资本管理(天津)有限公司(以下简称“建银国际天津”)的股东为建银国际投资咨询有限公司,而建银国际投资咨询有限公司ⅳ(以下简称“建银咨询”)系建银国际(控股)有限公司(以下简称“建银国际”)的全资子公司,而建银国际(控股)有限公司为中国建设银行股份有限公司(以下简称“建设银行”)在香港设立的全资子公司。建银国际天津为建设银行间接全资持股的四级子公司,且属于外商独资企业(建银咨询)境内再投资设立的公司。

2. 关于建银国际天津性质的界定

根据财政部、国务院国有资产监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、全国社会保障基金理事会四部门发布的“2009年第63号”公告,建设银行转持境内首发上市公司“中国铝业”(601600)890.6318万股国有股。可见,建设银行已被确认为“国有股东”,负有转持义务。

与母公司建设银行相比,建银国际天津的特点是,①属于“国有股东”下属四级子公司;②属于外商独资企业的境内再投资子公司。

那么,上述两项特点是否对建银国际天津的性质界定及其转持义务产生影响?由于目前就此问题并无相关的明确规定,笔者主要参照其他拟上市公司的认定或处理进行说明:

(1)关于子公司层级问题

从层级上看,表1两家投资公司均属于国有出资人下属的第四级公司,但是,两家公司的转持义务却截然相反ⅴ,因此,层级应该对转持义务没有必然影响。

(2)关于外商投资性质问题

从近期预先披露的上海奇想青晨化工科技股份有限公司(未通过发行审核,以下简称“青晨化工”)招股说明书(申报稿)来看,境内机构在境外投资设立的境外公司,再返回国内投资,如已被认定为外商投资公司,可被确认为“社会法人股”,不再认定为“国有股东”。详细情况如下:

青晨化工的第二大股东为上海上实投资管理咨询有限公司(发行前持股6.80%),该公司是上实投资(上海)有限公司全资子公司,而上实投资(上海)有限公司为商务部批准的外商投资性公司,其独资股东为上海实业(集团)有限公司,而上海实业(集团)有限公司是上海市政府全资拥有、于香港注册的综合性企业集团。

青晨化工的招股说明书(申报稿)披露,“上实投资持有本公司408万股份,占发行前总股本的比例为6.8%,为本公司第二大股东,其全资控股股东为上实投资(上海)有限公司。由于上实投资(上海)有限公司系经商务部批准设立的外商投资性公司,因此上实投资为外商独资企业,其所持发行人股份性质为社会法人股。”

由于该公司发行审核未获通过,该公司上述股份性质认定能否获得中国证监会的认可尚不可确知。不过,该公司已预先披露招股书并通过中国证监会发行部的审核,其处理或认定方式或可参考。

针对上述分析,笔者作出结论如下:

①根据《国有股东转让所持上市公司股份转让管理暂行办法》等文件的规定,负有转持义务的国有股东应当是直接持有上市公司股份的名义股东(即股权登记在其名下的国有股东)。从四部门所发布的2009年第63号公告的内容来看,也是按照这一原则进行界定的。

②建银咨询是一家在中国大陆注册的外商独资公司,而其投资主体则是在香港注册的建银国际(控股)有限公司,该公司属于按香港法律注册的法人。建银咨询投资设立的建银国际天津所持有的上市公司股份应该被界定为社会法人股。

③股权的性质应当根据持有该股权的名义股东的性质来界定,而不应当根据最终控股人的所有制性质来界定。由于建银咨询是一家外商独资企业,其股权应当是外资股权。其再投资后的公司股权不宜界定为国有股。可考虑参照青晨化工的做法,认定为社会法人股,而无需履行转持义务。

三、国有股转持的法律风险及防范对策

(一)股权资产流失的风险

《实施办法》第六条规定:股权分置改革新老划断后,凡在境内证券市场首次公开发行股票并上市的含国有股的股份有限公司,除国务院另有规定的,均须按首次公开发行时实际发行股份数量的10%,将股份有限公司部分国有股转由社保基金会持有,国有股东持股数量少于应转持股份数量的,按实际持股数量转持。这就意味着国有股东在所投企业IPO之后必须按照一定的比例转持上市公司股份;如果出现IPO企业的国有股比例偏低,或者发行比例偏高的时候,可能出现国有股东持股数量少于应转持股份数量的情形,那么应该按实际持股数量全部转持给社保基金会,从而破坏了国有股东投资的退出机制。

《实施办法》所称国有股转持是针对境内证券市场的IPO公司而言,国有股东法人为减轻“国有股转持”带来的不利影响,可以考虑采取境外上市或者境内借壳上市等退出方式回避“国有股转持”问题。境外上市是指国内股份有限公司向境外投资者发行股票并在境外证券交易所公开上市。根据《实施办法》的有关规定,国有股东法人通过境外上市实现退出不必履行转持手续。境内借壳上市是指非上市公司通过对境内的上市公司(壳公司)注入资产实现收购并控股该壳公司而取得上市资格。根据《实施办法》的相关规定,国有股东法人投资的拟上市公司通过境内借壳上市也不必履行转持义务。

(二)偿债能力减弱的风险

国有股转持办法的实施将直接导致国有股东法人财产的减少和收益损失,降低了其风险防范和处置能力。在商业实务中,一方面,国有股东法人举外债,如向银行贷款是很平常的经营运作,另一方面,一些国有股东在被投资企业中的持股比例不超过30%,特别是在拟上市、处于成熟期的企业中的持股比例更少。在这种情况下,国有股东法人持有的所有股份将可能被全部划转,投资成本将无法收回。因此,在国有股东无偿转持后,国有股东法人的对外偿债能力必然减弱,甚至埋下破产清算的隐患。

拟上市公司可以按照相关上市法律法规规定,即公司股本总额达到人民币4亿元的,其向社会公开发行的股票比例在10%以上;公司股本总额在4亿元以下的,向公司公开发行的股份占公司股份总数的25%以上。拟上市的国有控股公司可在上述范围内通过减少发行份额来降低大股东转持社保基金的比例。

由于《实施办法》是根据股份有限公司首次公开发行的股票数量来计算应转持数量,因此对于境内IPO的拟上市公司,也可以采取适当减少IPO股份数量的策略,以达到减少转持股份数量的目的。

(三)市场的公平竞争权受损的风险

根据《实施办法》规定,项目企业IPO时第一大国有股东要向国有资产监督管理机构申请确认国有股东身份和转持股份数量,国有股转持批复是项目企业发行股票并上市的必备文件。该规定将导致上市进程增长和上市程序复杂,从而影响国有股东法人和社会股东法人的公平竞争权,是一种潜歧视的政策体现。

根据《实施办法》第五条的相关规定,国有股转持是按股份有限公司在IPO时实际发行股份数量的10%计算转持股份数量,这就意味着应转持数量与国有股东法人的持股数量无关。那么,IPO的拟上市公司的国有股比例越大,国有股东法人的投资比例越高,国有股转持的不利影响就越小。因此,国有股东法人在选择创业投资项目的时候,尽可能地选择国有资本比例较大的企业进行投资,或者尽可能地提高其投资比例,这样可以减轻“国有股转持”带来的不利影响。

(四)激励约束机制受阻的风险

国有股东法人进行股权投资是规范化、高效率的运作,需要专业投资人员在投资项目选择、判断和投资后管理等一系列工作过程中始终保持良好的职业道德和敬业精神。为了防范管理团队成员的道德风险,更好地对管理团队成员进行激励约束,在国内外通行的创业投资运作模式中,管理团队成员以自有资金对投资活动缴纳一定比例的风险金,风险金承担投资活动的一部分亏损责任,若实现超额投资收益,管理人可获得部分业绩报酬。实施国有股转持后,创投机构的投资收益将会大幅减少甚至无法收回投资成本,这将导致对管理团队的激励约束机制无法正常实施。

国有性质企业可以通过与其他投资者联合成立非国有控股的基金公司,通过非国有性质的子基金公司进行股权投资。根据对《实施办法》规定的理解,如果对上市公司的投资主体为非国有性质,则无须承担转持义务。同时,国有性质法人则可以通过子基金公司的分红而获得应有的收益。

(五)转持异议救济机制缺失ⅵ的风险

当国有股东对转持义务提出异议时,地方各级国资委,包括地级市国资委、省国资委、国务院国资委产权局都没有法定权限接受异议及提供相关救济。并且,尚缺少国有股东与全国社保基金理事会直接对话的渠道,更不用说是司法救济机制。

国有股东法人可以选择处于初创期的未来有较大成长空间的好项目。这类项目往往距离企业上市时间较早,投资后有足够的时间提供适宜的增值服务,尤其是此时国有股所占比例较小时,在IPO前将其国有股转让给规模更大的非国有投资机构十是最佳选择。采取这种投资方式,合理地规避了上市后划拨的命运,尽管收益不如IPO退出那么高,但依然还是有利可图。

(六)大股东或控股股东地位丧失的风险

当国有股转持后,国有股东法人作为投资企业的大股东或者控股股东的地位将面临丧失的可能性。

国有性质企业可以通过先在境外设立子公司,然后由该境外子公司在境内再设立外资子公司,最后通过该外资子公司进行股权投资。根据对《实施办法》规定的理解,如果对上市公司的投资主体为非国有性质,则无须承担转持义务。同时,国有性质企业则可以通过该外资子公司的分红而获得应有的收益。

(七)国有股东法人现金资产流失的风险

《实施办法》规定,对符合直接转持股份条件,但根据国家相关规定需要保持国有控股地位的,经国有资产监督管理机构批准,允许国有股东在确保资金及时、足额上缴中央金库情况下,采取包括但不限于以分红或自有资金等方式履行转持义务。对于持股分散的国有上市公司来说,其国有大股东为维持其绝对控股地位必然会按国有股转持批复的要求,及时足额就地上缴到中央金库,从而导致国有股东法人现金资产的流失。

根据《财政部、国资委、证监会、社保基金会关于豁免国有创业投资机构和国有创业投资引导基金国有股转持义务有关问题的通知》(财企[2010]278号),为进一步提高国有资本从事创业投资的积极性,鼓励和引导国有创业投资机构加大对中早期项目的投资,促进我国创业投资事业的发展和科技创新目标的实现,经国务院批准,符合条件的国有创业投资机构和国有创业投资引导基金,投资于未上市中小企业形成的国有股,可申请豁免国有股转持义务。

(八)债权人提起预期违约请求权和财产保全的风险

投资信托与借贷关系的法律界定 篇5

【核心观点】

在投资活动中，应当准确认定投资信托、隐名投资等法律关系；除法律、行政法规有明确的禁止性规定外，应当尊重当事人之间的意思自治和诚实信用原则，正确处理类似纠纷，以保护真实投资者的合法权益。

【精品案例】

A公司系某省农科院研究所所出资设立的房地产开发企业，公司除拥有200余亩房地产开发用地资源外，没有其他经营资产。研究所经其上级主管机构批准，拟定以对外出让公司股权的形式对其建设用地资源予以处置。

2006年8月，刘某在得知A公司股权出让的商业信息后，即邀约B公司共同出资参与A公司的股权收购。刘某与B公司口头协商约定：刘某以200万元现金作为出资，与B公司合作参与收购。之后，B公司又邀约唐某出资500万元、胡某出资800万元，自筹资金1000万元，合计2500万元。刘某、唐某、胡某按其约定将投资款划转至B公司名下后，便成为B公司参与A公司股权收购项目的隐名出资人。

2006年12月，B公司联合C公司以8500万元的价格收购A公司并取得100%的股权。并购成功后，B公司和C公司双方协商：（1）以C公司股东李某名义与出让方签订出让协议，且作为A公司唯一股东；（2）以 A公司名义将200余亩建设用地开发“阳光水岸房地产项目（下称阳光水岸项目）；（3）B公司享有该项目49%的股份，C公司享有51%的股份。2008年8月，B公司在阳光水岸项目一期工程竣工并实现利润后，不仅全额收回了投资，还获取了6000余万元利润。在2009年9月第二期开发实施中，B公司又以净收取5000万元利润的形式，将其在该项目上49%的股份以及第二期开发的收益权转让给了C公司。B公司在收回投资款和实现巨额利润回报后，与刘某就退还投资款和利润分配事宜进行了结算，并出具了“欠到阳光水岸项目投资款及分红款800万元”的欠条；与唐某、胡某尚未结算。之后，因B公司以隐名参与人的出资是“名为投资”实为借款为由，除愿意退还出资本金和法定利息外，拒绝按各方的出资约定和结算确认额度履行利润分配义务，酿成纠纷。

【法义精研】

针对此案目前有两种观点：一种观点认为：B公司与刘某等人是名为投资实为借款关系。另一种观点则认为：刘某等人在出资后由B公司出面参与收购，应当主张他们与B公司之间建立了投资信托关系。在此，笔者赞同第二种观点，并就借贷关系与投资信托法律关系做如下分析：

一、借贷与投资的界定

根据我国《民法通则》与《合同法》的相关规定，民事法律行为参与人依据自愿公平等合法性规定订立的合同，都是受到法律保护的。根据民商事活动中奉行“无禁止便可行”的原则，如何区分个人给付公司的资金是属于借贷还是投资，对于保证同类案件中双方的合法利益具有重大意义。

首先，两者资金投入形式不同。借贷一般是通过签订借贷协议或者出具借贷单据的形式入公司的应收帐款项；投资一般是通过制定投资协议或者内部约定等形式入公司的所有者权益。第二，两者产生的主体地位不同。出借人只能成为公司的债权人，行使的是债权，不能控制公司的经营等日常事务；投资人则成为公司的股东，行使的是股权，可以间接或直接参与公司事务，影响并控制公司的经营。第三，两者收益的表现不同。借贷的收益通常表现为利息的给付――财务费用；投资的收益则表现为利润的分配――未分配利润。最后，两者资金投入的后果不同。借贷人在借款到期后可以要求公司返还借款，不论公司是否盈利亏损，都有权取得借款的本息；投资人资金一经投入则成为公司的法人财产，且在公司的盈利或亏损后，都只能根据公司的状况取得利益分红或者承担亏损的风险。

综上所述，区分借贷与投资的重要标准在于提供资金方是否向接受资金方收取固定收益，行使何种权利。具体到本案中，虽然刘某等人未与B公司签署投资协议，但是，他们均以阳光水岸项目为投资目标履行了约定的出资事务，且通过B公司对其出资进行信托管理，完成了该特定投资项目的投资和利润回报，B公司为刘某出具的财务结算（欠条），应当是在双方履行出资口头协议后的书面补充协议。另根据《合同法》第一百八十六条“借贷合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”之规定，B公司若欲证明刘某等人向其提供的资金，是名为投资实为借贷关系的事实，必须对上述证据进行证伪（对欠条的真实性提出抗辩，或者证明欠条系在被欺诈、胁迫情况下形成），并提供真实、合法的关于借款关系存在的证据。

二、如何解析投资信托法律关系

由于商业活动和投资心理的复杂性，相对于传统意义上的股东直接持有股份的单一模式，出现了隐名股东间接持股、投资信托支配财产等多种出资模式。由于形式要件的缺乏和我国相关法律的缺失，如何界定投资人在资本运作中的事实法律关系，是实务中的难点。《合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”实务中应按照诚实信用原则解释合同，要求以善意为出发点，以公平为结果，推定它的应有之意，以正确认定事实、适用法律。根据《合同法》的此项精神，笔者认为：本案中刘某等人向B公司的出资行为，应当属于投资信托。

信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为。本案中，刘某等人通过B公司对阳光水岸项目的投资是自上形成了一种投资信托关系。现根据我国2001年颁布的《信托法》的精神，从以下几个方面解析本案双方的投资信托法律关系：

（1）信托财产及财产权的转移是成立信托的基础。委托人与受托人存在着的投资协定，是委托人证明其交付受托人实际财产的有力证据。本案中，刘某等和B公司首先就出资事宜存在口头协议，在刘某等划拨款项至B公司名下时已形成了信托财产的转移；而后，B公司出具欠条的行为足以证明其实际出资者的身份与出资事实，双方形成了实质上的信托关系。就此，应当确认刘某等出资者的主体资格。

（2）受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为。在信托关系中，委托人提出信托行为，受托人接受委托人的委托，代为管理信托财产，并以自己的名义按委托人所提出的要求将信托财产利益转移给受益人；在按照事先约定的信托财产的运作范围进行运作后，受益人享受信托财产利益，同时受托人亦不承担由此发生的信托财产亏损。本案中，需要指出的是，刘某等人将投资款划转至B公司名下，是为了通过B公司完成对A公司的股权收购，与B公司形成对外投资的信托关系。B公司将刘某等人的投资款参与阳光水岸项目的开发，实质上是一种对受托财产进行处分的行为。

（3）受益人享有对信托财产的收益权，受托人必须将信托财产与固有财产区别管理，分别记账。即使受托人与委托人有着相关联的投资载体，但就信托财产部分与固有财产部分应该区别记账，以保护受益人的权利。本案中，B公司和刘某等人分别出资以B公司的名义进行了投资行为，根据此笔资金的支配方式及B公司出具的欠条来看，B公司是承认刘某等人对投资的收益权的，根据我国《信托法》第二十九条关于分别记账的规定，B公司理应将信托财产取得的收益交付刘某等人。

公共利益的界定需有適當程序保障 篇6

公共利益客觀存在

公共利益是公共管理中的核心目標，也是人們工作和生活中會經常觸及的一個重要話題。由於公共利益的概念包含了“公共”和“利益”兩個始終有爭議的元素，因而使得人們對公共利益的理解困難重重。西方學者普遍認為，公共利益是一個含糊的術語，難以對它進行明確的界定。甚至有學者更直接地表明公共利益概念的不確定性，認為“在什麽是公共利益的問題上，永遠不能達成一個廣泛的共識。公共利益有如一個空盒，每個人都可以往其中注入自身的理解。”的確，從不同的角度和價值觀出發，人們可以對公共利益進行不同的解讀。迄今為止，世界上絕大多數國家或地區的法律很少對公共利益的內涵和外延作出系統明確的規定，就是學術界對於公共利益的界定也充滿著各種爭論和歧見。對公共利益認識的這種巨大分歧，使得有些人在思索什麽是公共利益之後甚至懷疑公共利益是否真正存在？如國外有學者認為，所謂公共利益只能被看作是在特殊利益中進行討價還價所産生出來的非個人的結果，根本不存在與構成社會的各種特殊利益涇渭分明的客觀的公共利益。

誠然，公共利益的界定在理論界和實務界一直都是十分令人困擾的問題，但如果因此而否定公共利益的客觀存在則顯然與事實不符，是一種過於激進的觀點。確實，要對公共利益進行清晰的界定是困難的，但是，世界上不能清晰界定的事情很多，我們不能因為這種認識論的原因就因噎廢食，完全無視現實生活中公共利益的客觀存在。事實上，人的社會化決定了人的利益的二分法——個人利益與公共利益，社會的發展也正是在二者關係的不斷調整中前進的，因此，公共利益是同人類社會形成與生俱來的産物。任何國家或地區，只要是有人共同生活的地方，就會存在公共利益問題，特別是在現代社會，一些人所佔有的個人利益如此之大以至於可以支配另一些人的利益，而公權力又不會袖手旁觀市民社會這種弱肉強食，於是，在公權力的介入下，利益的公共領域——公共利益也就自然産生了，因為公權力介入的依據就是公共利益的需要，也只能是公共利益的需要。

在澳門，公共利益的客觀存在也為《澳門基本法》所確認。《澳門基本法》第71條在規定立法會的職權時，其中有一項正是就公共利益問題進行辯論。此外，《澳門基本法》第50條在規定行政長官的職權時，其中有一項就是根據國家和澳門特區的安全或重大公共利益的需要，決定政府官員或其他負責政府公務的人員是否向立法會或其所屬的委員會作證和提供證據。另外，《澳門基本法》第51條、第52條和第118條規定中的“整體利益”實際上指的就是涉及整個澳門的公共利益。除《澳門基本法》外，澳門自身制定的法律中亦有關於公共利益的規定，如採用為特別行政區法律的第12/92/M號法律便有關於因公共利益而徵用的規定內容等。這次，特區政府起草的《土地法》修訂案中出現“公共利益”的表述，也是公共利益客觀存在的體現。對此，我們應理性對待，不能因為公共利益的難以界定而否定《土地法》修訂案中引入“公共利益”的正當性，至於將其作為政府免土地公開招標的理由是否可取則當然是仁者見仁、智者見智。筆者認為，對《土地法》修訂案將“公共利益”作為政府免土地公開招標的理由，公眾應該關注的倒是如何來界定公共利益這一問題，以保障公共利益真正得到合法合理的實現，而不應太過執著於是否要將“公共利益”作為免土地公開招標的依據上。

公共利益的界定應遵循

正當程序原則

公共利益本身所固有的複雜性，使得僅僅依靠給公共利益下定義、設定標準或者找特徵的方式，都難以合理地保障公共利益的界定及實現。鑒此，需要綜合運用概念、原則、程序等方法來判斷公共利益。在判斷公共利益的原則中，正當程序原則便是其中的重要一項。

法律原則是規則和價值觀念的匯合點，厘定判斷公共利益的原則雖然對於公共利益的界定和實現可能具有一定的抽象性，但這些原則可以有助於人們把握公共利益實現的大方向，甚至能夠在最基本的層面上避免公共利益的實現“走樣”，因而它在事實上對於公共利益的實現起一個規則或者標準的作用。關於公共利益判斷的原則，不同國家或地區的法律有不同的規定，學者間的意見也是多樣化。不過，綜合起來看，公共利益的判斷應遵循正當程序原則則是一個基本的共識。所謂正當程序原則，就行政法意義上而言，其基本內涵是指行政機關作出影響行政相對人權益的行政行為，必須遵循正當法律程序，包括事先先知會相對人，向相對人說明行為的根據、理由，聽取相對人陳述、申辯，事後為相對人提供相應的救濟途徑等。具體到土地利用中公共利益的判斷，正當程序原則要求確保每一利益界別都有充分的話語權來表達自己的意見，在公共利益判斷與實現的整個過程中，所有的利益相關人應有實質性的平等機會發表自己的看法，表達自己的利益訴求，政府對所有利益相關方的訴求要給予平等關注等。對此，有學者將正當程序描述為：通過構建一種複合的對話機制——包括不當幹擾排除機制（主要通過否定自我裁決實現）、異質訴求表達機制（各當事人可以充分表達自己的意見）、運作過程披露機制（通過當事人的充分參與實現）、專業性判斷機制（通過程序主持者的職業技能實現）、心理遊說機制（主要通過程序的儀式性來達到）——以達成最終的共識性結果。

正當程序原則之所以成為判斷和實現公共利益的原則，關鍵在於這兩者之間具有內在的契合性。由於公共利益的判斷和實現深受法律、體制、文化等方面的影響，使得我們要直接並明確地說出什麽是公共利益並非易事，有時甚至是困難重重。因此，對於公共利益這樣高度複雜的問題，解決之道不是單純依靠下定義或者找特徵，儘管這些也是必要的，而是必須要依靠程序，依靠正當程序，將正當程序作為我們判斷和實現公共利益的重要原則，而且是首要原則。任何一個國家或者地區要想在實現公共利益這一目標上得到民眾的同意和支持，正當程序就是一個最基本的也是最重要的要求。因為正當程序原則有助於提升利害關係人在公共利益實現進程中的安全感，有助於人們服從公共利益的需要，有助於保障實現公共利益過程中的正義性。因此，如果在公共利益的實現中要以正義為取向，要保障法治社會珍視的基本法律價值，遵守正當程序原則就是必然的抉擇。

nlc202309020303

特區政府這次提交的《土地法》修訂案中，將有利於澳門特別行政區社會發展的公共利益的土地批給作為可豁免公開招標的理由之一。修訂案對公共利益作了特別列舉規定，即尤其以下四項屬於公共利益範疇：發展不牟利的教育、文化、衛生、體育事業和社會服務；興建公用事業設施；配合政府政策的建設；參與由行政當局發起的城市建設計劃。誠然，修訂案作出這樣的界定有助於人們理解什麽樣的利益是公共利益。但即使如此，政府就土地批給中公共利益的界定仍要遵循正當程序原則，修訂案應該就公共利益的判斷和實現規定適當的程序，尤其是涉及重大的土地批給時更加應該有適當的程序來保障。何況，修訂案中還出現了諸如“配合政府政策的建設”以及“參與由行政當局發起的城市建設計劃”這些容易引發爭議的內容。特區政府在日後立法會細則性討論《土地法》修訂案前，有必要在修訂案中設置相關規定以體現公共利益判斷的正當程序原則。

正當程序的

最佳載體——聽證

公共利益的判斷既然要遵循正當程序原則，表明公共利益的實現離不開一定的程序。公共利益的實現與程序的這種內在契合性，使得人們開始思考從程序的角度來判斷公共利益，於是，聽證便走進了人們的視野，並認為是公共利益實現中正當程序的最佳載體。對此，甚至有人認為公共利益的實現必須以程序為中心，或者更確切地講是以聽證程序為中心。

聽證，顧名思義，就是聽取利害關係人意見的程序，其核心意思就是給當事人一個辯解的機會。就行政法意義上來說，聽證至少具有以下作用：一是保證權力運作的透明性；二是吸納當事人的意見，使得行政機關能夠與當事人有效地溝通；三是保障當事人對處理過程的瞭解。正因為如此，聽證具有強大的生命力，成為解決現代社會許多社會性難題最有效的手段之一。

在判斷和實現公共利益的過程中，聽證同樣能夠發揮不可替代的積極作用，這集中體現為以下五個方面：

一是能遏制行政權力的恣意。公共利益的實現離不開權力的作用，要使公共利益實現中的權力變得可以接受和容忍，變得為社會所需，就必須進行程序控制，這種程序的最佳載體就是聽證。儘管具體確認公共利益的權力通常在行政機關，但行政機關並不能完全按照自己的意志決定，相反，行政機關認定某一利益是否屬於公共利益的範圍，必須聽取他人的意見，特別是利益相關人的意見。行政機關要通過廣泛徵求公眾和利益相關人的意見，最終判斷是否符合公共利益。這既符合法治原則的要求，也是保證行政權力不被濫用的有效手段。更重要的是，聽證程序不僅能夠控制公共利益實現中權力的姿意，而且還能使當事人對於這種由程序所帶來的公正與正義産生依賴感，而這往往也會産生法律得到良好運行的法治效果。

二是能調動市民社會的力量。公共利益的實現是一個社會性的難題，實有必要調動社會的力量。市民社會是各種利益交錯的場所，但也蘊藏著豐富的力量與智慧。在公共利益的實現中，聽證程序的介入，將使得我們可以有效地調動市民社會在實現公共利益中的力量。有人認為，現代社會是一個複雜的系統，公眾對私利的過度追求不利於公共利益的實現，而且公眾的意見和態度有時很容易被其他的因素影響甚至誤導。這種觀點並不正確，公眾基於自身利益的關注而參與公共利益界定與實現的聽證活動，這本身無可厚非，雖然這會令公共利益的界定與實現呈現出複雜化的局面，但公共利益的實現卻離不開不同利益間的相互博弈與妥協，也只有這樣才能最終達成公共利益的廣泛共識。

三是能克服知識偏在的問題。在公共利益的實現過程中，雖然行政機關的作用不可或缺，但其掌握知識和資訊必然是有限的。因此，要克服行政機關知識偏在的問題，以使公共利益的實現符合公平正義的要求，就必須要構建一種行政機關、社會及當事人之間的對話機制，以探求實現公共利益的各種可能性，並尋求最大公約數。而聽證制度的引入，就非常有利於我們在實現公共利益的過程中探索各種可能性的問題，從而避免在一定程度上由於知識偏在所帶來的不利影響。因為在聽證程序中，各方都必須言之有據，而且參與的各方基於各自利益的考量都會最大限度地發揮各自的知識、資訊優勢，從而有效地推動公共利益的實現。這樣一來，公共利益的界定與實現應該就是一個“多贏”的結果。

四是有助於平息當事人的情緒。公共利益的界定與個人利益直接相關，如果處理不當極易引發並激化當事人的對立情緒，這從內地折遷工程中爆發的一些典型案例中可見一斑。在公共利益的實現中，要平息當事人的對立情緒，聽證程序就是一個不錯的選擇。一方面，聽證程序通過賦予行政機關特定的義務以消解當事人的對抗情緒。在聽證程序中，作為實現公共利益主體的行政機關要承擔向相關當事人甚至公眾說明公共利益的義務，就自己的行為進行解釋。如果行政機關的行為涉及對相關當事人財産等權益的處理，行政機關還必須表明相關的法律依據。聽證程序所營造的這種慎重氛圍，使得當事人對在公共利益實現中所産生的對立情緒能得到適當程度的消弭。另一方面，聽證程序為公共利益的實現提供了一個合理的論壇。由於聽證程序的開放性，使得實現公共利益的參與主體尤其是行政機關在實現公共利益上的自由裁量權變得清晰可見，這有效地消解了民眾對公共利益實現中行政權力自由裁量權的擔憂與對抗性情緒。

五是有助於公民社會的構建和完善。公民社會是凸顯公民權利與自由的社會，也是強調公民參民、公民責任的社會。無疑，公民社會的構建能夠激發公民參與公共事務的熱情和積極性，能夠培養和強化公民的主體意識、民主意識、權利意識、責任意識等，使其積極地、負責任地參與社會公共活動，自覺履行公民責任，從而推動公共事務的發展。公共利益實現中的聽證程序，正是公眾參與社會公共活動的典型表現，也是公共利益實現中民主價值的體現過程。由於聽證程序保障了相關主體尤其是公眾的充分參與，因而聽證程序的運作過程實際上就是一個民主的過程。因此，公共利益實現中聽證程序的引入，又反過來有助於公民社會的構建和完善。

由此看來，公共利益實現中引入聽證程序，既能很好地體現正當程序的要求，又能保障民主價值，促進公民社會的建設。特區政府這次提交的《土地法》修訂案中，就公共利益的界定沒有引入聽證程序，不能不說是一個不足。雖然不能要求所有公共利益的界定都要引入聽證程序，但一些特別重大的公共利益事項，只要不涉及國家或澳門特別行政區的安全而依法應予保密的範疇，引入聽證程序是可以考慮的。其實，《澳門基本法》賦予立法會就公共利益問題進行辯論，就是對公共利益問題展開聽證程序的一個很好平臺。《澳門特別行政區立法會議事規則》也專門規定了公共利益問題的辯論程序，但特區成立這麽多年來，立法會為公共利益問題進行辯論的功能和作用並未得到有效發揮。這次立法會討論《土地法》修訂案以及《城市規劃法》草案時，不少議員要求法案的內容應增加公眾的知情權和參與權，甚至有議員提出總體規劃要經立法會審批。來自立法會的這些聲音表明，在澳門，公共利益的界定及實現，亟待規制，並需要有適當程序來保障，聽證便是一個不錯的選擇。

（作者是澳門理工學院一國兩制研究中心副教授）

公共利益的界定是《宪法》的任务 篇7

首先, 公共利益必须要有一个明确的界定。《物权法》第42条第一款规定:为了公共利益的需要依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。在此, 如果没有一部法律对公共利益进行必要的界定, 确实在进行征收时存在很大的争议, 此时的利益博弈是非常激烈的。公共利益就其字面意思是指全体社会成员都可直接享受的利益, 但问题是“全体社会成员”如何来进行衡量, “直接享受的利益”中的“直接”如何衡量, 哪些又是“间接享受的利益”。而关于什么是公共利益, 在《辞海》中也没有该词条, 那么在具体的实践中如何去把握就成了法律必须加以解决的任务, 而不是留下一个问题, 等待具体问题具体分析。就拿重庆的吴苹一家的拆迁来看, 《物权法》起草专家组组长江平教授支持强制拆迁, 并认为:“她说不是公共利益就不是了?!”但是, 由于法律没有规定, 就存在这这样一个悖论———“尽管你是专家, 你认为是公共利益就是公共利益了?!”当然也有学者提出:对于具体问题具体分析, 遇到对公共利益的界定存在争议的进行全民投票。但是, 且不论对于每一个争议进行全民投票是不是经济的问题, 在这里全民投票中的“全民”又如何把握, 是全社会还是涉及到利益相关的人进行投票。如果是全社会投票显然不合适, 那么只能是涉及到的利益相关的人进行投票, 这样无形中就等于给公共利益下了一个界定的范围。而且这里还存在这样一个问题, 就是进行投票采取什么方式, 传统的方式是少数服从多数, 但是笔者认为在这里按照少数服从多数的方式并不可取, 因为多数人同意了, 那少数人的利益还要不要保护, 怎么保护。所以笔者认为, 必须有一部法律对公共利益进行一个明确的定义, 只有这样在实践中才能做到有法可依、依法办事。

其次, 公共利益的界定是《宪法》的任务。既然公共利益必须要由一部法律来进行明确的界定, 那么到底是应该由《物权法》来明确规定还是由其他法律来进行明确规定。现在一种普遍的观点是公共利益应当由《物权法》来进行规定, 究其原因无外乎是《物权法》出台后, 引发了社会对于公共利益的极大关注与争论。但是笔者认为, 无论从我国的法律体系的构成还是公共利益本身的性质抑或是关于公法和私法的划分来看, 公共利益都不应当由《物权法》来进行规定, 而应当由《宪法》来进行规定。主要原因有以下三个方面:

第一, 从我国的法律体系构成来看, 公共利益应当由《宪法》来规定。公共利益这个概念并非《物权法》的首创;相反, 在《物权法》出台前, 我国的多部法律法规中都有关于公共利益的内容。比如《宪法》第十条第三款规定:国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿;第十三条第三款规定:国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。还有比如《民事诉讼法》第二百一十七条第三款规定:人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的, 裁定不予执行。再比如《引渡法》第三条第二款规定:引渡合作, 不得损害中华人民共和国的主权、安全和社会公共利益。由此可见, 将公共利益的概念交由作为民事基本法的《物权法》来规定显然并不合适。笔者认为, 《宪法》作为我国的根本大法, 由其来对公共利益进行规定是最合适的。一方面, 《宪法》具有最高的法律权威, 是其他所有法律法规的上位法, 其他法律法规的制定必须以《宪法》为依据, 并不得同《宪法》相抵触。由《宪法》对公共利益进行规定, 具有全局上的指导意义, 而这恰恰是《物权法》和其他法律所欠缺的。将公共利益的概念交由《宪法》进行规定, 能够对所有涉及到公共利益的法律都产生法律效力。另一方面, 从我国的《宪法》的具体内容来看, 我国的《宪法》主要规定的是一些原则性较强、理论性较高的内容, 并不规定具体的权利义务以及如何保障这些权利义务的履行。而公共利益的概念则属于原则性强且具有很强的理论性的内容, 所以将公共利益的概念交由《宪法》来进行规定并不违背宪法的内容, 也不会影响《宪法》的体系。

第二, 从公共利益本身的性质来看, 公共利益的概念只能由《宪法》来规定。公共利益本身是一个具有复杂内涵的概念, 例如《物权法》中所规定的国家为了公共利益的需要对个人物权 (房屋、财产等) 征收征用, 这里的公共利益涉及到个人的民事权利与社会公共权利的关系, 强调的是“为大多数人的直接利益”, 从这方面来看, 公共利益属于《物权法》的范畴, 《物权法》可以对其进行规定, 但是公共利益还涉及到其他方面, 特别是涉及到本国法与外国法的冲突问题。例如在国际私法中的公共秩序保留制度, 只要本国法院认为依本国法律选择规则应适用的外国法违背了本国的公共秩序或国际公共秩序时即可采取公共秩序保留制度。还有, 比如国际司法协作的问题等等, 在这方面公共利益强调的又是“国家安全”, 很显然这是《物权法》所不能涉及的。而《宪法》作为我国的根本大法, 不受部门法的局限, 可以从各个方面对公共利益进行合理的规定。

第三, 从关于公法和私法的划分来看, 公共利益的概念必须由《宪法》来规定。马克斯·韦伯认为“现代法律理论和实践中的最重要的划分之一是‘公法’和‘私法’的划分”。乌尔比安在《学术汇编》中指出“它们 (指法律) 有的造福于公共利益, 有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中”。可见关于传统的公法和私法的划分最初的标准就是“公共利益”, 换句话说“公共利益”就是认定公法的一个主要标准。而《物权法》作为民事基本法, 很显然是属于私法的范畴, 由一部私法范畴的法律去规范一个典型的公法概念显然并不合适。当然这是从传统的公法和私法的划分来看, 随着社会的发展, 法理学的发展, 现代的法律逐渐呈现出公法和私法的融合, 即便这样, 将“公共利益”交由《物权法》规定也存在着问题。按照法理学的研究保护公共利益的法既非私法也非公法, 而应当是属于社会法的范畴。孙笑侠曾论述, “社会利益的主体是公众, 即公共社会。社会公共利益的主体既不能与个人、集体相混淆, 也不是国家所能替代的, 尽管社会利益表现在权利形式上, 其主体可以是公民个人、法人、利益阶层或国家”。一方面社会法更倾向于公法的范畴, 它需要倚重公权力, 借助引导性、促进性和保护性规范, 为“守法主体” (它不等同于公民或法人等) 规定义务;另一方面社会法不能像私法那样, 确认、尊重、保护个人的民事权利, 不能贯彻公民个人私权神圣与契约自由原则。公共利益的社会法属性也决定了它不能由《物权法》来规定, 毕竟作为典型的私法, 其贯彻的原则是公民个人私权神圣和契约自由, 而这对于公共利益而言是不可能的。而《宪法》一方面规定了国家公权力的行使原则、方式、程序等问题, 同时也规定了对公民个人合法私权的保护问题。从这个方面来看, 《宪法》是典型的社会法, 所以既涉及公法问题又涵盖私法问题的公共利益的概念必须由《宪法》来进行规定才更为合适。

土地征收中公共利益范围的界定 篇8

一、土地征收中公共利益的目的

一般认为, 公共利益是指有关国防、教育、科技、文化、卫生等关系国计民生的不特定多数人的利益[1] 。学界对于公共利益的理解不一致, 各国或地区的立法对公共利益的界定也不完全相同。英国立法主要从目的性方面对公共利益进行界定。德国对“公共利益”的界定使用了“社会福利”一词[2] 。日本以列举方式具体规定了“公共利益”的范围。我国台湾地区以其事业所必须者为限, 以列举方式列出。

笔者认为土地征收中的公共利益是一个开放的、发展的、动态的概念, 应当说不同国家或地区由于政治、经济、社会、文化、风俗、宗教等的不同对公共利益的界定也是不一样, 并且会随着社会的不断发展而变化。公共利益具有的这种不确定性, 使它的概念的内涵和外延也难有一个确切的界定;利益内容本身也是一个价值判断的范畴, 具有很强的主观性, 所以也难以有个可衡量的标准[3] , 并且主观标准随着社会的发展、时间的流逝发生一定的变化。例如, 环境问题如生态平衡、自然资源等的关注都将有可能成为重要的公共利益。因此, 笔者认为与其在土地征收中公共利益在定义上作讨论, 不如在具体的可操作性层面对其范围作出界定, 以便征收方和被征收方都能找到可参考依据, 以求达到双方的诉讼权力地位的动态平衡。

二、土地征收中对公共利益界定的现状分析

笔者试图通过两个维度对我国征地中公共利益的界定现状进行分析。一是立法层面的界定;二是学界对立法模式的相关研究。对公共利益界定的现状分析如下:

(一) 我国现行立法上对公共利益的界定

2004年《宪法》修正案第20条第3款规定:“国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条第1款中规定:“为了公共利益的需要, 依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”《土地管理法》第2条第4款修改后规定“国家为了公共利益的需要, 可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《城市房地产管理法》第19条规定:“在特殊情况下, 根据社会公共利益的需要, 可以依照法律程序提前收回出让的土地使用权。”从立法层面看, 我国现行立法对于公共利益的界定只停留在概括式层面上, 含糊其词。因此笔者认为还需要待出台具体的法律法规或者通过司法解释对“公共利益”进行明确的界定和规范。

(二) 公共利益的立法模式

在公共利益上的界定有相关实践可供参考。主要的立法模式有以下几种:

一是概括式, 即在立法中概括规定征收须出于公共利益的目的, 而不指出具体事项或范围。概括式虽能够广泛适应社会发展需要, 但会加重公共利益界定模糊性, 赋予征地机关以更大的自由裁量权, 易造成权利的滥用。二是列举式, 即详细列举用于征收的公共利益的范围。对于发动土地征收权的公共利益事业较为明确, 但基于社会经济的日益发展难免会出现遗漏或不周全之处。三是概括加列举式, 即一方面列举公共利益的范围, 另一方面又对公共利益作出概括性规定。采用这种模式的国家地区较多。有学者认为将两者结合起来就能集合两者优势。其实不然, 在实践中征收主体为达到征地目的在缺乏外部监督机制的条件下可能会自然地利用到两者的不足之处。四是列举式加排除法[4] , 即一方面最大限度的发挥立法的预见功能, 制定较为详细的公共事业范围, 另一方面利用排除法将过去的存在过的, 或者将来可能出现的不属于公共利益事业范围排除在外, 以达到对公共利益范围的全面科学界定。

对于以上四种模式, 笔者更认同以列举排除法的方式阐明对公共利益范围的界定。列举式虽缺乏灵活性, 但可以在总结我国土地征收中的教训的基础上, 吸收境外经验, 充分发挥立法的预见功能, 克服灵活性不足的一面, 同时发挥其易于操作的优点。再结合排除法将过去的存在过的, 或者将来可能出现的不属于公共利益事业范围排除在外, 此模式是一种与时俱进、不断发展并且是更为明确、简洁, 易于操作的方式。

三、土地征收中公共利益界定的建议

(一) 对公共利益范围的界定立法可采用列举式加排除法

综观各国和我国目前的发展现状, 我国目前土地征收中公共利益的目的范围应包括以下几个方面: (1) 国防设施; (2) 交通事业; (3) 公用事业; (4) 水利事业; (5) 公共事业; (6) 行政机关、地方自治机关及其他公共建筑; (7) 教育、慈善事业; (8) 旧城改造; (9) 其他由政府兴办, 以公共利益为目的事业。[5] 根据公共利益的不确定性、发展性和开放性等的特点可能会引起土地征收的法定事项的设定也应该是与时俱进的。通过列举排除法的方法对公共利益范围进行界定, 最大限度的在科学的实践调研基础上发挥法律预期设想, 分门别类的界定范围。在大类划分的基础上通过科学论证和民主表决根据各地区的具体情况进行相应的细化拟定事项, 规定出下一级子类, 形成纸质文本和电子查询目录。随着社会的发展和新情况新问题的出现而进行年度的不断更新, 为行政机关依法行政, 司法机关依法办案, 人民群众维权提供明确、高操作性的法律依据。

(二) 界定公共利益主体的选择

在我国理论界, 关于公共利益界定的主体选择, 存在以下三种观点:

一是认为应由立法机关作为界定主体。二是认为应由行政机关作为界定主体[6] 。三是认为应由司法机关作为界定的主体[7] 。对于公共利益的认定主体学界存在不同的观点。笔者认为, 立法机关、行政机关、司法机关应根据各自的职能范围及其特点对公共利益的界定进行相互分工合作。立法机关可以为公共利益识别提供立法范围的界定, 为行政机关与司法机关的具体化工作确立法律规范依据;行政机关为征收权的发动提供一个目的性前提, 进行事前界定;司法机关为征收的司法审查提供裁判依据, 并控制征收权的滥用, 提供事后保障。

(三) 完善征地补偿规定, 保护被征地人合法利益

在征地程序中, 公共利益与合理补偿是相辅相成的。实践中征地补偿不合理是产生征地纠纷的直接原因, 对公共利益的异议更多的是为了防止受到不公平的经济对待的一种保护手段。因此建议同时在补偿机制方面加大改革力度, 从而减少因为公共利益的不确定性给被征收人所带来的损害。

参考文献

[1]王轶.论物权法的规范配置[J].中国法学, 2007 (6) .

[2]刘国臻.论我国土地利用管理制度改革[M].北京:人民法院出版社, 2006.

[3]王利民.论征收制度中的公共利益[J].政法论坛, 2009 (2) .

[4]刘国臻.论我国土地利用管理制度改革[M].北京:人民法院出版社, 2006:89.

[5]刘国臻.论我国土地利用管理制度改革[M].北京:人民法院出版社, 2006:93.

[6]褚江丽.我国宪法公共利益原则的实施路径与方法探析[J].河北法学, 2008 (1) .

论征收中“公共利益”界定的出路 篇9

关键词：公共利益,界定,实体法,程序法,听证程序

为什么近年来会有这么多的侵犯公民的合法财产权的事件发生?这些政府的拆迁征用是否符合宪法中规定的“公共利益”的标准?《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行后, 这些类似行为彻底的消失了么?我们认为法律不能有瑕疵, 因为只要有瑕疵, 它就可以成为恶意人们攻击的突破点, 法律便形同虚设。我们的目的是让“公共利益”的瑕疵消灭, 更彻底的保护公民的财产权。本文试图探讨通过实体法与程序法两者结合的方式来完善“公共利益”的界定问题。

1.“公共利益”成为学界讨论热点的原因

1.1 以“公共利益”为旗号侵犯公民财产权的事件屡见不鲜。

2003年北京的野蛮拆迁事, 2004年湖南的“嘉禾事件”, 2006年江苏的“铁本事件”, 2011年4月30日湖南株洲强拆事件中自焚村民抢救无效去世, 2011年12月13日山东枣庄又出现老人自焚阻止强拆等。由此可见《国有土地上房屋征收与补偿条例》地实施并未能从根本上截止暴力强拆事件的发生。这些强拆都符合“公共利益”的真实需求么?这是值得思考的。

1.2 “公共利益”难界定。

公共利益, 从字面上理解, 可称之为公共的利益。那么什么又是公共呢?我们可以理解为国家和民众。正是由于其民众性、大众性, 公共利益的实现通常是要以减损私人利益为成本, 或者说以限制或者剥夺某种公民权利作为代价。对公共利益的内容做出界定的确是有难度的。“公共利益”自身的抽象性、不确定性决定了“公共利益”的界定是不可能做到精确化。

2.“公共利益”界定现状

2.1 境外“公共利益”界定做法。

2.1.1 概括式界定。采用此方式的国家有美国、法国、英国、加拿大、澳大利亚、荷兰、菲律宾。其具体做法是对“公共利益”做原则性的规定, 通常表现为以程序的方式来确定“公共利益”。一种途径是以议会来认定征收和征用是符合公益目的的, 美国采用此方式;另一种途径是法院通过判决对公共利益作出诠释, 英国采用此方式。

2.1.2 列举式界定。采用此方式的国家 (地区) 有日本、韩国、印度、德国、波兰、墨西哥、巴西、中国的台湾和香港地区。日本采用了穷尽列举方式, 共列举了35种公共利益;我国的台湾地区则采用了列举与概括并用的方式, 即在法律条文的最后设有“兜底”条款。

2.1.3 还有一些国家对“公共利益”范围规定不明确也没有相应的公共利益认定, 如俄罗斯、乌兹别克斯坦、吉尔吉斯坦。

2.2 我国法律对“公共利益”的界定。

在2011年1月19日《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行之前, 我国对“公共利益”的界定也是范围不明确并且也没有相应的认定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条对公共利益进行了列举的界定, 但条文后设有兜底条款。我们认为该兜底条款的存在使得我国公共利益的界定还要往前走一步。正是这样的兜底条款使得强拆事件不停息。地方政府和商业组织正是利用了此缺陷而穿上了“公共利益”的外衣去侵犯公民的合法权益。

3.“公共利益”界定的出路

我们认为现阶段对“公共利益”的界定方法均有瑕疵。采用概括式来界定“公共利益”无疑是加重了议会或法院的工作量, 必定影响工作效率。从另一方面看, 此种做法使得法律缺少了稳定性。而穷尽列举式来界定“公共利益”虽体现了法律的稳定性和可预测性, 但是我们应该清楚的是法律的可预测性并不是万能的, 它的形成在很大程度上是人为因素, 有很多的社会现象是我们不可预测的。另外兜底条款也是非常可怕的, 它的实质可以看成是一个“大箩筐”, 公共利益与非公共利益都可以放入其中, 因此就可以被地方政府和商业组织所非正常的利用。

我们认为要对“公共利益”进行界定, 首先要对公共利益进行适当的分类: (一) 按有无争议, 可把公共利益分为绝对公共利益和非绝对的公共利益。绝对公共利益是指征收后所设立的项目为公认的公共利益, 公众对其不会有争议的事项, 例如国家的国防建设、交通事业、水利事业、公共卫生、教育学术及慈善事业。非绝对公共利益是指征收后所设立的项目为非公认的公共利益, 公众对其会有争议的事项, 例为城市化建设而征收土地。 (二) 按征收所对应事件的紧急性, 分为紧急性公共利益与非紧急性公共利益。紧急性公共利益是指行政机关基于自由裁量权在紧急情况下的临时征用, 如为对应海啸、地震、洪水、雪灾等紧急情况而进行的征收, 因此紧急性的公共利益均为绝对性的公共利益。非紧急性的公共利益指针对除了紧急性公共利益之外进行的征用, 因此非紧急性公共利益可能是绝对性的公共利益也可能是非绝对性的公共利益。

我们认为根据公共利益的绝对性与非绝对性分类来界定公共利益是比较适宜的。其中绝对性的公共利益应该采用列举的方式来界定, 即在实体法中进行详细的穷尽的列举。对于非绝对性的公共利益的界定则是重点和难点。我们认为对于非绝对性的公共利益应当通过民众的投票或者通过听证程序来确定, 即在程序法中以程序的方式来界定公共利益的范围。对于非绝对性公共利益的确定只有通过公民投票或听证的方式来确定才能体现公共利益的真实含义, 即大多数人的利益。相应的, 在确定公共利益之后, 更重要的是采取合适的救济方式来补偿那些因征收而减损或消失的个人利益。

4.结论

我们认为要彻底解决公共利益的界定问题, 唯一的出路是上文所论述的实体法加程序法的方式才能准确的界定。如若采取其中的任何一种方式来解决公共利益的界定问题, 都会有很大的弊端, 在此不在赘述。实体法+程序法才是“公共利益”界定的最终出路。

参考文献

[1]朱维究, 王成栋.一般行政法原理[M].高等教育出版社, 2005。

[2]扬峰.财产征收中“公共利益”如何界定[J].法学, 2005。

公共利益的界定方法与完善对策 篇10

一、“公共利益”解释的几种观点

当然, 理论界对“公共利益”的说法可以说是众说纷纭, 莫衷一是的, 笔者也不可能穷尽所有学者的观点, 这里仅就笔者认为有一定影响和道理的说法简单概述。

第一种说法认为可以采取反向排除法。反面排除法就是将常被误认为是公共利益而不属于公共利益的事项明文排除在外。将若干种貌似“公共利益”但不是真正“公共利益”的情形 (我们可以称之为“公共利益”的假冒形态) 排除出去, 只有在无法通过反向排除的情形下才套用对“公共利益”的正面说明, 以甄别公共权力部门的行为是否符合“公共利益”。[1]这种说法将政府利益和主动的、主观的商业利益以及特定利益集团的利益都排除在外了。

第二种说法是将“公共利益”的理论界定转移到制度建设上。此种观点认为公共利益在实体法上难以界定, 那么可以将问题转移, “谁来界定公共利益”问题上来, 此时实际上我们面临的就是一个制度问题, 提倡用人大及其常委会制度来解决这个问题。同时认为“如果人大代表确实是由选民选举产生的, 他们必须要代表广大人民的根本利益, 因而如果由他们决定征收计划和补偿方案, 那么我们可以期望被征收者的利益可以得到充分保护”。[2]

第三种说法是程序限定法。有的学者主张可以通过预先公告程序、通知程序、听证程序、异议程序和增加中立机构来确定补偿标准这些程序上的措施来防止行政征收征用权的滥用。[3]其中, 对于听证程序范振国老师更加细致地从各个方面阐述了通过程序限定来使征收中公共利益的界定可以发挥相应的作用。“为了保障相关人切实享有听证权, 必须将听证程序提高到判断公共利益合法性标准之一的高度, 而不是将其视为没有任何约束力的宣示性的权利;充实听证程序的内容;完善听证程序中参与人的范围、参与人的选择, 加强各级人大及常委会在听证程序中的作用”。[4]有的学者提出“我国立法应借鉴征收法制发达国家的经验, 将征收公告由现在的征收决定做出之后的‘拆迁公告’转变为征收决定做出之前的‘公共利益决策和形成公告’, 把‘公共利益’的形成和决策置于广大公众的直接监督之下。同时, 辅之以必要的行政与司法救济措施, 真正保障公众的参与权和意见表达权。”[5]这些都是从程序不同方面来限定公共利益的适用, 以防止执法机关的滥用, 解决社会矛盾。

第四种出路主要是借鉴美国和德国的立法经验而提出我国的公共利益界定标准。认为“可以采用‘正面列举’的立法方式来明确‘哪些事项属于公共利益’, ‘反面排除’立法方式将‘一些明显不属于公共利益’的征收事由排除, 以此降低公共利益的不确定性, ‘辅以一般条款’的立法方式”。[6]这种方法一定程度上包含了反向解释的方法。

二、“公共利益”问题的完善对策

以上几种对中国当下如何界定“公共利益”提出的几种方法, 都有其合理性, 笔者更赞同第四种观点。但是即使通过“列举+排除+辅以一般条款”的方式限定公共利益范围, 它仍然具有一定程度的模糊性和不确定性。笔者认为试图在立法上明确“公共利益”界限同时还应该再辅以程序上的限定才能更加完善。首先, 在公共利益的形成过程中就置于广大民众的监督之下, 在决定征收、征用之前就用法律程序来限定这个决定的产生。在做出之前可以与利益相关者沟通协商, 进行民意检测, 广泛征求意见。在征求意见以后将预先公告、异议程序、听证程序落实到实处。其次, 给予有选择的救济程序, 发挥司法的公正作用。权利如果得不到救济就只能成为一纸空文, 因此, 对于因“公共利益”财产被征收、征用的公民、法人, 应当拥有除了行政复议以外的行政诉讼等其他救济途径。更重要的是无论在“公共利益”的形成过程中所规定的一些程序以及预先公告、听证等每一个程序都应该是可救济的。最后, 在公共利益的认定中, 发挥其他主体的监督作用。从立法主体来看, 诚如张千帆教授所说完善人大及其常委会制度, 充分发挥尤其是地方人大和常委会在征收和补偿方案的作用是有非常重要意义的。从社会主体来看, 还应当及时公布共利益相关信息, 让公众了解国家政策决定, 参与公共决策, 形成对公共决策的监督和约束机制, 从而发挥广大人民群众的监督作用。

综上所述, 由于公共利益具有不确定性和抽象性的特点, 在适用过程中容易被滥用和曲解, 因此, 必须将公共利益成文化, 即将公共利益内容尽可能地条文化, 得到可能的确定性。因此, 笔者认为对“公共利益”在实体法上进行界定是很有必要的, 同时也提出了一些程序上的建议来辅佐实体公共利益的适用, 希望能够在对当代中国关于土地征收征用有一定的借鉴作用。

摘要：通过对反向解释、问题转移、程序限定以及“正面列举+反面排除+辅以一般条款”这几种方法的阐述提出从形成程序上、救济途径和人大监督以及群众监督方面来保障“公共利益”的实施。

关键词：公共利益,界定方法,程序

参考文献

[1]刘连泰.“公共利益”的解释困境及其突围[J].文史哲, 2006 (02) .

[2]张千帆.“公共利益”的困境与出路—美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示[J].中国法学, 2005, (05) .

[3]曾祥华.公共利益的界定方法探讨[J].山西大学学报, 2011 (03) .

[4]范振国.论我国征收中公共利益的界定—以听证程序为考察视角[J].长白学刊, 2011 (05) .

[5]房绍冲, 王洪平.论我国征收立法中公共利益的规范模式[J].当代法学, 2006 (01) .

公共利益的法律界定 篇11

答：华侨、华人与华裔，看来这似乎是同一个概念三个不同名称的叫法，但其实，它们的具体含义却是不同的。

华侨是保留了中国国籍而又工作或生活在中国国境之外的中国人。简单地说，华侨就是生活在中国以外的中国人，但不是居住国的公民。持有中国的护照。

华人是长期侨居国外，并加入了所在国国籍的中国人。如加入了美国国籍的中国人就称为美籍华人。

那种“长期侨居国外的中国人都是华人”的说法是错误的，没有把华侨与华人区别开来。

《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》明确规定“归侨是指回国定居的华侨。华侨是指定居在国外的中国公民。侨眷是指华侨、归侨在国内的眷属。”

为了适应工作中的需要，国务院侨办等有关部门对上述概念做出了具体解释

一、华侨：指定居外国的中国公民。

二、归国华侨指回国定居的华侨，简称归侨。不论年龄大小和何时回国，都是归侨。来华定居的外籍华人，在恢复中国国籍后，也称归侨。

三、华侨学生：指回国学习未在国内定居的华侨。

四、归国华侨学生：指从国外回来定居就学的华侨，简称归侨学生。不论年龄大小，就读何种学校都是归侨学生。

五、侨眷指华侨在国内的眷属。包括配偶、父母、子女(含媳妇、女婿)、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙儿孙女、外孙儿孙女、抚养人和生活主要来源依靠华侨的其他亲属。

华侨回国后，其国内的眷属仍视为侨眷。

外籍华人在华的具有中国国籍的眷属，与侨眷范围相等同(享受侨眷待遇)。

六、外籍华人：指原是华侨或华人后裔，后已加入或已取得居住国国籍者(国内有关优待华侨的政策一般可以适用于外籍华人)。持有所在国籍护照。

华裔是指华侨、华人在国外所生的子女、孙子女等后代。至于华裔是外国人还是中国人，《中华人民共和国国籍法》第五条规定“父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍，但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。”这条规定的意思是，对其父母双方或一方为中国公民，而本人出生在外国者取得国籍，采取血统原则，认定他们具有中国国籍，是中国人。为了贯彻不承认中国公民具有双重国籍的原则，规定那些其父母双方或一方虽为中国公民，但其父母定居外国，且本人出生时即取得外国国籍者，自动不具有中国国籍，即是外国人。

根据《关于印发<关于出国留学人员享受归侨待遇等问题的意见>的通知》(中组发[2002]7号)的规定出国留学生(包括公派和自费)在学习期间不属华侨。

试论土地征用中公共利益的界定 篇12

公共利益 (The Public Interest) , 起源于古希腊的一种“整体国家观”, 被视为一个社会存在所必需的一元的、抽象的价值, 是全体社会成员的共同目标。”《牛津高阶英汉双解词典》中解释:public为“公众的, 与公众有关的”、“为公众的, 公用的”。“interest”原义为“处于…之中”, 在其中就必然有关系、产生兴趣, 直至认识利害关系, 最终形成利害关系, 即为利益。The Public Interest即公共利益, 指公众的、与公众有关的或为公众的、公用的需要的利益。

在英美法等国家, 公共利益经常和公共政策被作为法学和政治学通用的一个概念, 被视为与整个国家和社会根本有关的原则, 且该原则要求将一般公共利益与社会福祉纳入考虑范围。德国学者华特·克莱思主张“量广”、“质高”理论。“量广”指受益人的数量尽可能多, 同时也对弱势群体的受益者给予必要的照顾, “质高”指以对受益人生活需要的紧密性为准, 凡是对满足受益人生活愈紧密的需要就是“质最高”的需要。在日本学术界, 公共利益是指社会中个人利益的集合, 是调整人权相互之间冲突的实质性公平原理。台湾学者陈新民认为, 公共利益的最大特点在于其“利益内容”和“受益对象”的不确定性。

从诸多有关公共利益内涵的描述中抽取其合理的精华, 给公共利益一个粗略的定义:公共利益产生于人与人之间的社会联系, 是公民个人利益最终的价值取向, 它是对一定区域内不特定的大多数人需要 (利益) 的一种满足。当然, 这一定义仍然是浅显的, 无法涵盖所有公共利益的内涵。

二、公共利益的特征

莫大川教授提出了六性说:合理性、受益性、补偿性、参与性、制约性、权责统一性, 韩大元教授也提出了六性说:公益性、个体性、目标性、合理性、制约性、补偿性, 袁曙宏教授提出了四性:公共性、合理性、正当性、公平性。也有学者从无法给予公共利益明确界定范围的角度, 认为公共利益具有概念的宽泛性、内容的发展性、层次复杂性、内容及收益主体的不确定性。结合我国有关公共利益的立法及现有的理论, 笔者认为公共利益具有以下特点:

第一, 公共利益的客观性。客观性是公共利益的本质属性。它不是个人利益的简单机械相加, 也不能把它理解为从个人利益中衍生出的共同利益。现实当中有很多并没有被利益共同体成员明确意识到的利益, 但这些利益却客观地影响着社会整体的发展, 他们对社会的未来有着重要的意义。

第二, 公共利益的不确定性。不确定性包含内容和受益主体的不确定性两方面。利益是一个价值判断问题, 具有一定的主观性。社会也是在不断发展的, 公共利益的内容也将随之发生变化。所以公共利益内容的弹性和发展性导致了其不确定性。美国学者克鲁斯克和杰克逊认为:“公共利益是指社会或国家占绝对地位的集体利益而不是某个狭隘或专门行业的利益。”可见, 公共利益的受益对象不是某个具体的个人或群体, 而是不特定的大多数人, 具有明显的不确定性。

第三, 公共利益的社会共享性。公共利益代表社会共同体所有成员或者绝大多数成员的利益取向。社会性是指公共利益具有相对普遍性, 它不仅仅是特定部分人的利益。共享性是指公共利益的共同收益性, 即社会共同体的成员都可以从公共利益中获益。当然, 公共利益的社会共享性并不必然表现为对于共同体成员直接明显的受益, 也无法保证给每个成员均等的利益, 但只要整个社会受益了, 那么该利益就是具有社会共享性的。

第四, 公共利益的层次复杂性。公共利益, 一般可以分为全人类的利益、国家利益、地方利益、集体组织或者社区利益, 不同层次的公共利益, 对其保护的力度不同。当不同层次的公共利益之间发生冲突, 法律就要确定哪种利益是较高层次的利益, 从而给予其更多的保护, 使公共利益最大化。这些分层次的考虑只能是在财产权争议发生之后界定公共利益时加以考虑的因素, 在立法上很难对公共利益的层次作出准确的表述。结合以上公共利益的特点, 要给予公共利益法律上的明确界定实非易事。

三、我国土地征用中公共利益的界定及其问题

在我国, 土地征用是指国家为了社会公共利益的需要, 按照法律规定的权限和程序将农民集体所有的土地转变为国家所有, 并给予农民集体和个人补偿的一种行为。在现实中, 我国有关“公共利益”的法律规定还存在如下问题:

一方面, 法律规定存在相互矛盾。根据《中华人民共和国宪法》第十条规定:“城市的土地属于国家所有”, “国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这里的土地显然是指农村集体所有的土地。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定:“任何单位和个人进行建设, 需要使用土地的, 必须依法申请使用国有土地。”这意味着任何单位和个人需要使用土地时, 必须先将农村集体土地通过国家征用转为国有土地, 也就是说即使不符合公共利益的目的, 只要经过征用转为国有土地, 单位和个人对土地的使用便是合法。现行法律规定存在缺陷、相互矛盾, 必须以“公共利益”为目的这一前提在土地征用中经常被无视, 同时也是土地征用权被滥用的法律根源, 为政府任意扩大征地范围提供了可乘之机。不仅严重损害了原土地所有者或使用者的利益, 还滋生了行政腐败, 破坏了社会的稳定和谐。

另一方面, 法律对公共利益界定不清。我国法律从《宪法》到《土地管理法》均规定“公共利益”是国家征用土地的前提, 征用土地的目的是为了满足会的公共需要。但是对何谓“公共利益”以及“公共利益”的范围, 宪法和相关法律都未做出明确的规定, 对“公共利益”的解释实际上政府可以自由裁量。从而政府可以将征地范围从“公共利益”的需要扩大到包括非公共利益需要的一切用地项目, 在现实中, 许多单位和个人的商业用地和房地产开发用地都申请由国家动用征地权来满足其用地需求。造成了征地权的滥用和征地范围过宽以及严重损害农民权益等问题。

四、我国土地征用中公共利益界定的探析

(一) 公共利益界定之原则

1、公益性原则。公共利益的受益主体应当是社会公众, , 即不特定的大多数人。其公益性具体体现在维护国家主权与安全、改善与保护生态环境、促进社会经济发展、发展科教文卫、促进与增加社会就业、提高人民生活水平和质量、保障社会公共福利等等。

2、合法性原则。在土地征用中公共利益的界定必须坚持法定原则。因为, 土地征用实际上是国家对公民财产权的一种限制, 财产权是宪法赋予公民的一项基本权利, 神圣不可侵犯, 所以, 是否出于“公共利益”的目的必须符合法定条件。

3、公平性原则。公正公平是现代法治社会的内在要求。公共利益是维护不确定大多数人的利益, 在这一过程中有可能损害或侵犯了少数特定人的权利, 因此应当本着公平合理的原则给予适当的补偿和救济。

4、公众参与原则。公共利益涉及公众, 公众参与必不可少, 政府不应是认定“公共利益”的唯一主体, 还应包括直接利害关系主体和独立的第三主体。在土地征用中被征地农民有知情权、听证权、申辩权、参与决策权等。

5、制约性原则。符合“公共利益”的目的是政府行使征地权的前提, 严格界定“公共利益”正是对政府行使公权力的一种制约。目的是防止土地征用权的滥用。

(二) 公共利益界定之重构

1、现有公共利益界定的立法模式比较。

(1) 概括式, 是用概括性的规定来确定公共利益的范围, 法律法规对公共利益只作原则性的规定, 没有对其内涵, 外延和范围作出明确界定。采取此种方式的以英美法系为主, 我国也属于此种类型。如《中华人民共和国土地管理法》第2条规定:“国家为了公共利益的需要, 可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《中华人民共和国物权法》第49条规定“为了公共利益的需要, 县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序, 可以征收征用单位和个人的动产和不动产”。综上, 概括式具有明显的宽泛性, 增加了执法者在解释公共利益时的随意性、主观性和自由裁量权, 导致现实中假借公共利益之名谋取商业利益之实的现象严重。

(2) 列举式。是法律规定详尽的列出公共利益的范围, 内容等, 比较明确具体, 有利于对征收权进行制约。大陆法系多采用此种立法模式, 如韩国和日本在法律法规中都尽可能的罗列了属于公共利益的具体内容。但是这种规定具有滞后性, 现实生活的具体情况是纷繁复杂、不断变化的, 在实际操作中新问题层出不穷, 从所有的情况中抽象概括出一个公共利益的具体界限, 试图穷尽属于公共利益的所有内容, 在技术上是很难达到的, 也与公共利益概念本身所具有的不确定性、发展性等特征相矛盾。

(3) 概括兼列举式。大多数国家一般都采取概括式与列举式相结合的模式, 既对公共利益作出概括性规定, 同时又将日常生活中常见的公共利益类型化并明确列举。这样就更利于政府在行使征地权时有范围可依, 把原本抽象化的概念变得具体化、形象化。

各国法律对公共利益的规定是由本国的土地资源开发状况、土地征收法律渊源等多种因素决定的。我们必须从本国的实际出发, 以本国国情为前提来进行制度设计。

2、公共利益界定的重构探析。

(1) 建立更加统一的法律规范。鉴于当前关于公共利益的法律规定中, 存在着明显的矛盾, 今后必须通过专门的法律法规来规范对公共利益的界定, 而且各项法律规定应保持一致性和统一性。

(2) 建立更加明确的法律规定。鉴于公共利益抽象性、不确定性、复杂性等特点, 在法律规定中对“公共利益”的内涵, 必须坚持狭义的从严解释, 要清楚明确, 不能让土地使用主体和土地征收主体有机可乘, 任意自由裁量。同时, 对“公共利益”的外延加以限制, 严格禁止征收土地用于商业开发的目的。

(3) 建立更加完善的立法模式。概括式和列举式的做法均有其弊端, 建议《土地管理法》在日后的修改完善过程中, 对符合公共利益的公益性用地界定时采取概括兼列举式的做法, 此种方式可以取以上两种方式之长处。所谓符合公共利益的项目应当是指:基于国家、社会和人民的需要, 不以营利为目的的, 为社会全体公众谋利益并为社会公众所共享的公共设施或公益项目。具体来讲包括:一是国防、军事设施用地;二是国家政府机关及公益性事业研究单位用地;三是非经营性的交通、水利、电力、能源设施等用地, 如铁路、公路、水路及民用机场设施, 水利设施, 电力设施, 石油、天然气、煤炭设施;四是科教文卫及慈善福利事业等项目用地, 如学校、医院、敬老院等;五是城市基础设施用地, 如供水、供热、燃气、公共交通、环境卫生、道路广场等基础设施;六是其他为社会公共利益服务的项目用地。

综上, 明确界定公共利益的范畴, 是防止土地征用权滥用和限制土地征用范围任意扩大的关键。对于保护土地所有者的财产权利, 维护农村社会稳定和构建和谐社会有着至关重要的意义。

参考文献

[1]、麻宝斌.公共利益与公共悖论[J].江苏社会科学, 2002 (1) .

[2]、孙育玮.公共利益问题的法理学探讨[J].学习与探索, 2006 (4) .

[3]、童之伟.再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径[J].法学, 2006 (7) .

[4]、李蕊.论公共利益的界定[J].山西财经大学学报, 2005 (2) .

[5]、王利明.界定公共利益, 物权法不能承受之重[N].法制日报, 2006-10-21.

[6]、胡象明, 董琦.论公共利益及其本质属性[J].公共管理学报, 2006 (1) .