体育产业法律环境（精选8篇）
体育产业法律环境 篇1
作为一种商业生态系统,产业集群像生物群落一样,需要具备特定环境条件才能形成。笔者着重探讨产业集群形成过程中对外部法律环境的需求。
一、产业集群的生态系统特征及其竞争优势
1890年马歇尔在《经济学原理》中首次提出产业区(industrial district)概念,描述产业集聚现象。100年以后的1990年,迈克尔·波特出版《国家竞争优势》,将产业集聚现象命名为“产业集群”(industrial cluster),指出产业集群的发展状况是考察一个经济体,或其中某个区域发展水平和竞争力的重要指标。此后,产业集群便被作为提升区域经济竞争力的有效工具而被学术界和政府部门频繁使用。
产业集群具有生态系统的一般特征。1945年英国生态学家A. G. Tansly首先提出生态系统的概念,认为生态系统是在一定空间和一定时间,由生物群落与其环境组成的具有一定大小和机构的整体,其中各生物借助物质循环、能量流动、信息传递而相互联系、相互影响、相互依赖,形成具有自适应、自调节和自组织功能的复合体。产业集群是一个企业群落,它们之间相互依赖,与周围环境进行物质、能量和信息交换,并在特定环境下成长。
产业集群之所以具有较强的竞争力并能成为提升区域竞争力的有力手段,关键在于其所属企业不是以独立形态参与市场竞争,而是以整个“系统”为竞争主体。产业集群的竞争优势主要来自两方面:一是外部规模经济的实现,即中小规模企业在独立分布状态下不能获得的规模经济利益,在产业集群这种组合状态中实现了。这种规模经济优势成为集群成长和资源进一步集聚的动力。二是产业集群的竞争优势来自于其独特的竞争合作机制和集群学习效应。产业集群的成员企业生存于同一区域空间之内,竞争必然较分散分布的企业要激烈,在集群系统内形成一个竞争“高压区”。同一区域内的高强度竞争促使成本节约和效率提升。同时,集群系统形成技术、信息共享优势,相互间信息、技术等资源传递速度加快,群体学习效应提升,也是集群效率较之群外企业高的一个重要原因。
二、产业集群形成所需的法律环境
产业集群因具有强大的竞争优势而倍受各级政府推崇,纷纷出台政策鼓励产业集群化发展。如上所述,产业集群是以商业生态系统形式存在的,它的产生依赖于适宜的环境。接下来笔者探讨一下产业集群形成所需的法律环境。
(一)有利于形成低成本的法律环境
低成本是产业集群形成的基本环境因素,只有能够形成低成本的区域才可能吸引资源集聚,从而为产业集群形成提供条件。低成本环境要求税费及额外摊派最小化。在我国税收法律制度由国家统一制定的情况下,低成本环境创造主要通过两个途径实现,一是靠各地方政府减免税收,这是一个非正规路径,因为减免税的权力在国务院而非地方政府。实践中很多产业集群都是依靠地方政府减免税这样的非正规途径来形成成本优势的。二是靠所在地政府减少收费,尤其是具有乱收费性质的收费项目。这是一个积极的低成本形成方式,我国浙江、江苏、广东等经济较发达地区形成了较多的产业集群,与这些省份的地方政府收费项目极少有很大关系。
(二)有利于公平竞争的法律环境
公平竞争环境可以保证一个企业群落的健康成长。只有公平竞争才能在系统内形成健康公正的竞争机制,可以实现对资源的充分利用,并进而形成高效率的产业区。
公平竞争环境可以分为两个层次。第一层次是公平市场竞争秩序,属于基础层次的环境。需要政府制定市场竞争规则和维护市场秩序,保证参与市场竞争各主体的平等竞争地位。如《反不正当竞争法》的不断完善与严格执行。第二层次的公平竞争环境主要针对市场失灵现象而对市场缺陷加以弥补,使市场回复到一个有效率的状态。如对具有负外部效应的企业采取惩罚性措施(提高税率或罚款等)、对具有正外部效应的企业采取财政补贴政策,对于垄断性企业则运用反垄断法来打破垄断以维持有效竞争秩序等。
(三)有利于分工的法律环境
产业集群的整个商业生态系统是以分工为链条连接起来的,如果没有分工,就无法形成企业间的上、下游关系,或者平行协作关系,无法形成相互交换物质与信息的生态群体。
企业间的分工依赖于良好的法律环境,主要是税收法律制度。在多环节流转税中,对增值额征税和对销售额征税,对企业能否参与分工体系影响很大。在以增值额为课税对象的税收制度中,从原料到中间产品到产成品再到批发零售,无论中间经过多少环节都不会导致重复征税,即税收负担不会因为分工环节增加而增加,这样的税收制度有利于企业分工;而对所有环节销售额征税,则产生重复征税。随着流转环节的增加,重复征税越来越严重,从而影响企业参与分工。
产业集群的成员以中小企业为主体,在我国目前的增值税制度中,对小规模纳税人(主要是中小企业)采取按流转额征收4%或6%的税收的做法,不利于中小企业参与分工,也不利于产业集群内分工体系的建立和产业链的延伸,成为产业集群形成和壮大的重要障碍。并导致不少中小企业为参与分工而选择偷逃税款。
(四)产业集群的形成需要流动性强的土地流转制度
产业集群一般情况下都是围绕着核心企业而形成的。核心企业的存在空间具有随机性,但外围协作企业却只能围绕核心企业而建立,于是形成了对核心企业周边土地的需求。因为集群的扩张是持续的,因而需要土地具有较强的流动性,以满足新企业加入对土地的需求。
我国目前的土地(无论是国有还是集体所有)流动性极弱,对产业集群的形成与发展产生一定的掣肘作用。大多数产业集群都形成于乡镇,目前的农村土地制度下集群所需土地大多是通过非正规渠道获取的,土地流转法律环境几乎没有,为此需要改革目前的土地流转制度以增强其流动性。
三、结论与建议
产业集群的形成与发展,需要多方面的环境支持,上文仅从法律环境角度作了简要考察。应该说,我国目前的产业集群形成环境并不算好。存在的问题主要是:(1)从低成本环境看,目前我国很多地方政府仍然存在乱收费和乱摊派这样的现象,且政府服务效率与配套服务不足,导致企业成本增加,无法形成低成本区域来吸引产业集聚。少部分产业集群发展较好的省份,也主要是通过非正规途径创造出来的,如未经批准而采取的减税措施。(2)从公平竞争环境看,许多不正当竞争行为依然存在,突出的市场环境问题如垄断,不承担外部成本以及外部收益得不到补偿等。(3)从分工环境看,主要问题存在于当前的税收制度尤其是针对小规模纳税人设立的对流转额征税的方式,极不利于中小企业建立分工体系。(4)当前农村土地流动性极弱也制约了产业集群的形成与发展。针对上述问题,笔者认为可以通过以下途径加以克服或改进,以期为产业集群的形成与发展创造出良好的法律环境:(1)建立政府收费公示制度,由中央政府明确公示各级政府的合法收费项目,企业有权拒绝公示项目之外的任何收费,以减少和避免地方政府的乱收费行为,减轻企业负担;(2)严格执法,严厉打击违反不正当竞争法、反垄断法等法律法规的不利于公平竞争环境形成的行为,并通过立法将企业的外部成本和外部收益内在化;(3)改变目前对中小企业的税收歧视,变革对小规模纳税人的税收征管制度,通过教育培训等方式逐步淘汰小规模纳税人制度,让中小企业享有更多的参与分工的机会。(4)变革农村土地流转制度,允许农村土地通过出资、入股、出借、租赁、转让等方式实现自由流动,为产业集群的发展提供土地支持。
改善法律环境 解决外贸纷争 篇2
在外贸领域较为活跃的中国企业中有相当一部分是民营性质的，由于对国际市场情况的了解不够深入，实际国际化经营技巧不高，当遭遇反倾销、反补贴等贸易壁垒时常常是束手无策，必要的政策指导、法律保护支持这时就显得非常必要。
以经济类法律事务为业务领域的海元律师事务所是一家国际性律师事务所。近年来，海元代理并胜诉了大量的经济诉讼和国际仲裁案件，其合伙人具有在国外律师楼执业和担任企业高层管理者的丰富国际融、投资、国际贸易的实务经历，是精通国际公约、国际惯例及各国法律方面的专家。日前，笔者专门采访了该律师事务所创立人、主任彭琰律师，请她谈谈国际贸易及其纷争，尤其是国际双边贸易给中国政策和相关法律环境带来的影响，以及二者的相互作用。
彭主任作为规模不小的律师事务所的管理者，成功代理的仲裁案和诉讼案曾被收录到最高人民法院的“经典案例库”中。彭律师快人快语，初一见面就兴奋谈起了“两会”上出现频率较高的一个词——“和谐社会”。作为法律专家，彭律师在理解“和谐社会”的概念上自然带有明显的“职业特征”。她认为，和谐社会是一个文化的概念，就像房间的布置一样，是构成这个房间的主要要素之间的最佳适应、最佳配合、最佳协调，正所谓的“绝配”。因而，我们所谈的和谐社会应该是构成社会运转的主要制度，包括法律制度、政治制度、经济制度的最佳协调。从国际上讲，中国的法律环境、经济制度要与全球的大环境达成一种协调。当前国际贸易形式瞬息万变，我们在制定相关政策时，要努力寻求法律与市场制度的平衡，也即“协调”。
谈话就在这样热情的开场白中展开。
海元每年代理涉及中国企业的国际贸易纠纷案件有多少起？来咨询这方面事务的外贸企业近年呈现怎样的趋势？
彭琰：我们事务所是1999年9月成立的，国际业务是主要方向。包括我在内的三位合伙人原来都是做国际贸易和投资实务的。这类的案子，我们每年要接10单左右，我相信，随着国内企业参与国际交易的增多和业务范围的越来越广泛和深入，这类的案件肯定会增多。
可以谈谈在代理胜诉的案件中，你们的一些经验和心得吗？对中国外贸企业有些什么建议？
彭琰：从律师职业本身来说，现在的国际业务已经不再局限于传统的贸易和直接投资。多种投资方式，如国际担保、国际信托、证券投资、金融投资等新型业务不断出现，数量也是逐年增加。对律师的知识结构和职业技巧要求越来越高、越来越复杂。但是知识结构和职业操作技巧靠的是多年的积累和沉淀，律师一定要接触整个事件本身，而且必须熟知整个交易过程的每一个细节，掌握跨学科知识，成为多方面的专家。
从企业来说，尤其是地方企业，高层管理人员在业务素质上亟需提高。我曾接待过一家拥有上万员工的纺织企业的老总，他在与英国一家公司签订购买棉花合同时，居然敢在一个字不认识的情况下签字盖章。这里面涉及到国际进口棉花的利物浦条款，而他的总法律顾问在向我们解释英文合同时，提到是按小样付货，其实合同里根本没有这些条款，甚至一些专业进出口公司竟然也不知道在国际纺织领域有一个权威的“利物浦条款”。发生这样的事件，在国外同行看来极为可笑，但在国内却比比皆是。所以我说，中国企业家缺乏一种精益求精的精神。其实，即使是看似极简单的事都有一套规则与技巧，都蕴涵着深厚的文化底蕴，有了丰富的知识才能锤炼出高超的技巧。所以，我的建议就是：老板必须是个专家型人才。
据您个人感觉，近年来中国的国际贸易政策有了什么样相应的变化？
彭琰：为了适应国际贸易形式的变化，政府的政策与执政理念都要有相当大的改变。在这方面，中国的相关法律而且是主要法律还比较欠缺。我曾在一次国际研讨会上提出，应建立一系列法律制度，包括反垄断法、社会保障法等，以适应外资收购的需要。当然，现在的法律环境与原来相比有了很大进步。在鼓励企业与国民参与到国际经济交往上，政府的政策起到了积极的推动作用。进出口许可证、进口配额的取消给中国企业尤其是中小型民营企业带来了更多的商机，使其产品直接面对国际市场。原来为了申请到配额，企业不仅要花费大量金钱，还得四处托关系。政府的执政理念和态度都大为改观，还帮助企业做了大量的协调、公关工作。
2004年，海元曾接受某公司的委托，向政府部门申请浓缩糖蜜发酵液从 “禁止进口货物目录”中取消，成为进口产品。该项产品的进口涉及到众多的中国进口企业和出口外商的巨大利益。海元律师事务所作为外国出口商的代理人，与国家环保总局、商务部、海关总署、农业部等相关部门进行了书面论证。经过双方积极的协调与沟通，三部委于2005年1月发布正式联合公告，允许浓缩糖蜜发酵液进口。
在贸易摩擦、贸易纠纷增多的同时，中国的法律环境发生了哪些变化？
彭琰：像我前面提到的那个案例，如果换作以前，由某个企业提出的要求根本不可能对政府行为产生影响。可见，现在政府的执政理念确实发生了根本性的变化，不再是高高在上，而是一种平等态度上的交流。国家对包括律师在内的法律行业有了更深层的认识。在中国大陆，沿海城市的法律环境相对来说比内地要好，这主要得益于它们开放得早。中国的法律环境和市场制度一定程度上制约了中国企业大规模走向市场。例如，进口谷氨酸的关税，中国台湾是零关税，韩国是5%，欧盟是6.5%，美国是3.7%，印尼是5%，而我国2004年的进口关税是12.5%，与国际市场相比有相当大的差距。
对中国企业来说，要重点学习或是注意的是哪些市场规则？
彭琰：举例来说，目前，我们所正与新西兰最大的房地产开发商Astute PropertyInvestment Group进行合作，中国的投资者不用出国，就可投资回报率相当高的国际项目。像这样，投资者通过律师楼、银行等专业权威机构的平台，了解国际先进时尚的投资理念和手法，采取信托的方式来实现其最高和最稳妥投资回报的投资方式，是当前国际上比较流行的做法。可以说，这也是企业和自然人参与国际交易比较简便易行的方法，体现了国际法律环境的协调。
专家预测2005年中国外贸环境将趋紧：不确定因素增多，贸易摩擦将更突出。您对这个问题怎么看？
彭琰：我非常认同这样的预测。在商业竞赛中由于法律制度欠缺造成的“暗坑”，必然会使参赛者防不胜防，败下阵来。我们希望政府多“修路”，给市场创造一个健康、有序、公正、透明的政策环境和法律环境，这是创建和谐社会的第一步。
我国体育公益事业法律环境分析 篇3
从行政诉讼受案范围的角度说,有两类体育行政争议具有一定的特殊性,需要专门探讨。第一是因公共体育设施规划而引起的争议。公共体育设施规划是公共行政规划中的一种设施规划,因体育行政部门公共设施规划行为而引起的争议是否属于行政诉讼的受案范围呢?要回答这一问题首先必须解决体育行政部门实施与公共体育设施规划有关的行为可否作为具体行政行为的问题。为此,必须对体育行政部门在公共体育设施规划中的行为性质与类别加以分析。根据《体育法》第45条的规定,公共体育设施规划是城市建设规划和土地利用总体规划的组成部分,该规划制定的主体应当是县级以上各级人民政府。同时,根据《国务院关于加强城乡规划监督管理的通知》(国发[2002]13号)的要求,规划的编制和调整,应由具有国家规定的规划设计资质的单位承担,管理部门不再直接编制和调整规划。也就是说,除非有法律明确规定的特殊情况外,体育行政部门不应当是或不再是公共体育设施规划的主体。就现有行政诉讼的法律框架看,将县级以上各级人民政府、建设和土地行政主管部门违反法定体育设施规划标准、法定规划程序进行规划的行为,对预留体育设施规划用地不作为或者违法改作它用的行为,纳入司法审查范围的最大障碍不是这些行为能否树为具体行政行为,是否属于行政诉讼受案范围。其关键在于,由于我国行政诉讼本质上只是对人的主观诉讼而缺少对事的客观诉讼,或者说公益诉讼。因此,无论是在原告资格方面还是在具体的诉讼类型与判决种类方面,将体育设施规划(包括其他公共设施规划)领域的违法行为纳入到司法审查的范围在制度上还显得缺乏条件。
二、《基金会管理条例》仍存问题
2004年颁布的新的《基金会管理条例》,《新条例》是在多年来各方呼吁的基础上,听取了专家的意见,并借鉴国际经验而制定的,在精神上和具体细节上比以前都有很大的进步。表现在:除强调“管理”外,增加了“维护基金会、捐赠人和受益者的合法权益”,特别是基金会的财产和收入受到法律保护的内容;纯民间的公益基金会的地位首次得到承认,而且首次把境外基金会包括在内;对基金会的组织、运行、监督和透明度等做了详细的规定,接近国际通行的标准;明确规定允许基金会进行合法、安全、有效的投资增值,使基金会的持续性有所保证,把基金会、捐赠方和受益者都包括在内等等。但新条例仍存在两大问题:一是注册难,且注册资金未降反升。《新条例》第八条第二款规定全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币,地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币,非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币;原始基金必须为到账货币资金。注册难主要难在必须有“主管单位”,而且注册资金门槛提高,把很多想参与公益活动的“非富”公民拒之门外。目前的实际情况不是上级干预过多,而是找不到单位愿意承揽这种既无利可图,又增加责任,甚至担风险的事。何况公益事业面非常广,现有的政府部门无法涵盖丰富多彩的社会需求。许多很受社会欢迎的组织为找不到“婆婆”而犯愁,因为无法注册,也就没有合法地位。二是税收优惠难落实。《基金会管理条例》第二十六条只规定基金会及其捐赠人、受益人依照法律、行政法规的规定享受税收优惠。新条例只在税收优惠上有原则规定,但缺乏实际操作性。在目前的中国,执法问题比立法更重要。
三、对策与建议
1、建设体育公益诉讼制度
现代社会,一是大众体育休闲需求日益增加,二是体育领域确实存在维护和救济社会公共利益的客观需求,发展公益诉讼必然应向体育领域延伸。在体育领域实施公益诉讼制度,可以更加真实地保障与实现社会民众对社会公共事务的管理和监督,进一步规范和制约体育领域的权力行使,健立和完善有利于体育维权和惩治体育腐败、违法的司法公益诉讼制度是社会公众潜在的要求。
2、监督管理创新
保障机制是实现决策者决策愿望的机制。实现决策,靠坚实的管理,有效的监督。在现有体育公益运行体制中,缺乏由中央、国家体育局、教育部等自上而下具体监管体制,对各实施单位缺乏约束力。国家要想实现决策愿望,需把一种新思想、新方法、新手段或者新的组织形式,引入国家的管理中,以取得相应效果,即进行管理创新。体育公益服务的管理创新能力应该包括国家政要、财政、人事、研发、监督、信息等职能管理方面进行创新的能力。监督部负责健全完善落实学校青少年体质健康服务的各项重大决策部署的领导责任、督办检查、跟踪问效、行政问责等规章制度,督促解决影响青少年体质健康服务的社会工作中的深层次矛盾和突出问题,确保将中央各项决策部署不折不扣地落到实处。避免制度只是挂在墙上,写在纸上,说在嘴上,不能具体落实或不能长期坚持落实。督管制度的建设是对青少年体质健康督管事项的跟踪监督,明确各部门工作职责,增强全体干部职工对规章制度的执行力,决定着体育公益长效服务机制的兴衰成败。
摘要：新时期我国全民健身进入了快速发展阶段,大众体育休闲需求日益增加,体育公益的资源性价值愈加突显。国家制定相关法规文件时,应从法规上给予体育领域确实存在维护和救济社会公共利益的客观需求。
关键词：体育公益,法理,基金会管理条例,公益诉讼,研究
参考文献
[1]李纪平.公益体育设施致人损害应当如何赔偿[N].法制日报,2011-03-24.
[2]黄金荣.一场方兴未艾的公益法实践运动[EB/OL].中国法学网,2011-10-13.
企业环境法律责任探析 篇4
关键词：法律责任,企业环境责任,企业环境法律责任
1 企业环境法律责任的界定
企业环境责任又被称为“企业环境保护责任”, 所谓企业环境责任, 是指企业在生产经营的过程中应谋求经济利益与生态利益平衡发展, 承担保护环境的责任, 履行保护环境的义务。
企业环境责任在具体表现形式上有广义与狭义之分[1]。在广义上, 企业环境责任分为企业环境道德责任和企业环境法律责任。企业环境道德责任即在道义层面上企业应当承担的责任, 企业作为市场经济的组成部分, 由于怕受到社会的谴责和舆论的压力而自觉履行保护环境的义务, 这类责任多表现为公众对企业保护环境的期望, 并不具有法律强制力。企业环境法律责任即由政府制定的强制性的规定, 企业在生产经营过程中一旦违反相应的环境义务或者侵犯他人的环境权益要承担相应的法律后果[2]。在狭义上, 企业环境责任指的就是企业环境法律责任。本文从狭义上研究企业环境责任, 即企业环境法律责任。目前我国在企业环境法律责任履行方面存在着很多问题, 如何解决企业环境法律责任问题成为人们争议的出发点和落脚点。
2 国外企业环境法律责任的实践
随着工业化发展进程的不断加快, 环境污染问题成为世界各国的“心头病”。英国、美国、德国等国对环境污染问题迅速做出反应, 采取一系列的措施遏制环境污染并取得喜人的成绩。
在立法方面, 英国、美国、德国可以说是出类拔萃, 英国是最早颁布环境立法的国家, 美国的环境立法起步较早, 德国拥有最完备、最严格的环境立法。这些国家通过立法对资源的使用加以限制, 对环境的保护加以防范。在企业环境法律责任方面, 更是明确规定企业环境法律责任的责任主体、责任范围、惩治措施, 要求企业使用可再生能源, 寻求方法循环使用不可再生资源。在公民环境权益方面, 明确规定切实维护公民的环境权益, 完善公民的环境权益保护制度, 提高公民的环境保护意识。
在执法方面, 每个国家所采取的措施不同, 英国采取绩效报告制度;美国实行公司违反环境法规定对环境造成影响的次数与日数并罚制度;德国实行环境标志制度;日本采取执法机关与企业签署合同制度。这些制度在很大程度上提高了执法的力度, 维护了环境立法的权威。同时这些制度也规定执法人员必须做到公平执政、公正执政, 切实维护每个企业、每位公民的环境权益。
在司法方面, 英国、美国、德国等为了保证经济的正常发展, 在处理环境问题的同时, 提出司法救助制度, 对于那些没有对环境造成影响并且处于生存危机中的企业实行司法救助, 保障企业正常运作。
在法律监督方面, 为了提高企业环境法律责任意识, 许多国家制定并完善《环境资源评价法》、实行公司对环境损害的公开制度、建立公民环境监督机制, 将企业、个人、社会等有机结合, 提高全民环境保护意识。
3 我国企业环境法律责任的实践
企业环境责任涉及到很多方面的内容, 只有在处理好环境责任问题的前提下, 才能处理好环境问题。但是我国企业在承担环境法律责任方面有诸多的问题, 需要在实践中加以完善。
3.1 企业环境法律义务责任立法不够完善
立法中规定企业环境的内容较少, 甚至还停留于消除已经产生的危害。企业环境法律义务责任是指企业根据国家法律法规的规定, 不违反法律, 保护环境、合理利用资源、排放符合国家标准指数并且不对环境造成危害的废物[3]。这属于一种消极义务, 以不违反国家法律法规为主要目的。随着社会的发展, 现如今的企业已经开始由起初的污染及时消除慢慢朝着预防为主的方向发展, 在合理利用资源的同时还会想办法采取措施防治污染, 自觉履行好保护环境的义务。虽然现在立法规定排放物必须符合国家标准, 推行“三同时、三废、四化”建设, 但从源头上控制, 相对于国外较晚。例如对电池的处置, 在国外很早以前就有规定, 而我国在2008年刚刚立法, 实施却在三年后。
3.2 执法机关对企业执法方面的欠缺
首先, 执法机关与政府的环境保护意识浅薄, 未形成环境法治观念。因为企业是地方的经济支柱, 政府只注重经济的发展, 而忽视生态环境的恶化, 他们大多数认为经济发展必然会导致环境污染。更令人费解的是, 政府为发展经济对企业放宽政策, 致使“小人”得志。
其次, 环境保护部门自身存在缺陷, 环境保护部门的执法人员法律素养较低, 对于环境保护方面的法律知识掌握得不够熟练, 在执法过程中导致执法不严。我国法律明文规定对违反法律法规的企业警告、罚款、责令停产停业等行政处罚方式未能在执行中及时准确体现, 致使环境污染日益严重。
3.3 司法权威性不强
在现实情况中, 我国的司法权威并未得到证明, 司法救助制度仍然停留在理论层面, 面对现在突出的环境问题, 我们有必要提升司法权威, 用国家的根本大法去制约污染损害者, 保护我们赖以生存的家园。
3.4 企业承担环境法律责任监督机制不够完善
除了行政执法部门对企业进行监督外, 社会公众也应当对企业进行监督, 还有各级的环保组织也应履行好自己的监督职责[4]。但我国目前还没有形成有效的监督机制。
3.5 企业自身环境法律责任意识不足
企业为了谋求自身经济利益的最大化, 往往忽视环境问题, 在他们心里, 一直固守着“经济发展才是硬道理”的自私想法, 认为环境保护法形同虚设, 在违反环境保护法有关规定时, 往往采取贿赂行政执法人员的方式以蒙混过关, 这也是行政执法人员长期执法不严所带来的后果。
4 我国企业环境法律责任的完善
4.1 立法层面
制定、完善、修改环境保护基本法及其相关法律法规, 企业环境法律责任的承担必须有明确的法律法规加以保障实施。通过法律法规确立公民基本权利, 法律法规与制度相结合。我国目前有环境方面的法律法规, 但内容不够完善, 可操作性不强, 强制力不够[5]。其中的环境责任规定多为原则性规定, 内容笼统要求不够详细。
(1) 环境法的内容多附在民法、行政法中, 所以内容欠缺, 通过对环境法的修改, 细化, 整理出一部完整的环境法, 作为处理环境问题的依据。 (2) 完善现有的法律法规, 进行整理, 细化, 将法律法规的企业警告、罚款、责令停产停业等行政处罚方式纳入到环境法的条例当中, 这样大大增加打击力度, 更好的惩治环境违法犯罪。 (3) 针对自然人遭受环境污染越来越严重的事实, 将公民环境权纳入法律, 由此可以从根本上保障公民人身权和健康权不受损害。 (4) 由于地方政府及人大各部门对本地区实情较为了解, 地方政府及人大各部门针对本地实情制定可行性地方性规定。 (5) 现如今高科技已经步入各行各业, 建议企业信息公开, 大众进行监督, 让企业更好地履行环境保护的义务。
4.2 执法层面
在我国环境保护方面存在很大问题, 需要及时调整与改正, 提高环境执法的权威性。
(1) 提高政府的环境保护意识, 各地方政府应当正视环境立法, 摒弃“先发展后治理”的传统理念, 提高自身环境保护意识, 并正确引导、鼓励、支持企业经济发展, 促进我国生态文明建设。 (2) 环境保护部门、行政执法机关及其人员积极学习并熟练掌握环境保护法的有关规定, 提升自身环境保护的境界, 做到公正执法。 (3) 政府建立严格检查机制, 对于污染环境或可能存在污染隐患的企业限期责令其停业整改, 对于不合格的项目坚决不审批。彻底铲除企业的侥幸心理。 (4) 建立奖惩机制, 对积极遵守环境的应当给予奖励, 对于污染环境的及时处罚。
4.3 司法层面
政府想要提高经济收入, 就会对企业姑息, 任企业破坏环境, 从而获取经济利益最大化。法院在政府的压力下就很难做到公正判案, 如此存在隐患, 长时间发展下去很容易发生重大事故, 造成不可估量的损失。
(1) 真正树立起司法权威, 建立健全司法救助制度, 让司法在法律的实施中发挥最大作用。更好地体现司法本身最强的强制力和最高震慑力。 (2) 鼓励受到环境污染损害的自然人、法人、社会团体和其他组织等进行公益诉讼进行维权, 同不法侵害作斗争。公益诉讼具有不确定危害的人数, 目前成为一个新趋势, 但是维权难度较大, 我国现在也没有经验供参考, 所以我国应当建立健全公益诉讼机制, 维护受害者合法权益。
4.4 法律监督层面
执法监督是法律赋予的神圣职责。各执法部门根据法律法规及司法解释等, 做好本职工作, 保护生态环境。
(1) 强化工作职能, 严厉惩治污染环境, 构成刑事犯罪的, 依法追究其刑事责任。 (2) 检察机关应当严惩利用职务之便收受由于破坏环境而获得报酬的人员。 (3) 针对损害公共利益的损害行为, 支持提起公益诉讼。 (4) 增加信访举报平台, 建立完善的舆论监督机制。 (5) 加强宣传, 增强企业和公众环保意识, 自觉保护生态环境, 保护我们赖以生存的家园。
4.5 企业提高自身环境保护意识
(1) 企业应摈弃传统经济发展理念, 提高生产技术, 改革企业发展模式, 同时注重经济效益与生态效益实现企业可持续发展。 (2) 建立与完善企业环境保护机制, 在公司制度中规定企业应承担环境责任[6]。在环境问题发生时, 杜绝企业环境法律责任主体推脱责任的现象。 (3) 企业自身加强学习环境法律知识, 提升企业文化内涵。
5 结语
企业应当承担环境责任是无可争议的, 企业在发展的过程中应当以环境保护和可持续发展为前提。我们的社会发展依附于环境、资源、文化等诸多方面, 如今环境问题的日益严重, 人类赖以生存的家园正在遭受损害, 资源日益枯竭, 生活环境越来越差。只有将资源的循环利用应用到企业中, 才能有效利用资源、节约资源。企业作为利用诸多资源促进自身利益增长的获利者, 理应承担保护环境的义务, 并要勇于敢于且自觉地承担法律规定的环境责任。
参考文献
[1]王述勋.论公司的环境法律责任[M].中国海洋大学出版社, 2009.
[2]邓可祝.公司环境责任概念及存在问题研究[J].行政与法, 2010 (2) .
[3]崔彩娜.企业环境法律责任问题研究[J].哈尔滨师范大学社会科学学报, 2014 (3) .
[4]苏银华.公司环境法律责任若干问题研究[D].中央民族大学, 2010.
[5]胡红云.论我国企业环境责任的完善[D].甘肃政法学院, 2014.
企业环境法律责任浅析 篇5
(一) 我国企业对环境影响的现状
2008年, 全国废水排放总量571.7亿吨, 其中工业废水排放量241.7亿吨, 占废水排放总量的42.3%。工业二氧化硫排放量1991.3万吨, 占二氧化硫排放总量的85.8%, 工业烟尘排放量670.7万吨, 占烟尘排放总量的74.4%。工业粉尘排放量584.9万吨。2008年5月1日至2009年5月1日, 世界500强、中国100强中有18家企业下属的25家工厂存在向水体中排放超标污染物的情况。
“十五”期间广西最大的环境综合整治项目——“四江” (即郁江、邕江、左江、右江) 水污染综合整治项目, 总投资近百亿元。希望解决广西最突出、涉及面最广、关系经济发展和人民生活最密切的环境问题。但截至2006年9月, 自治区人大环资委组织相关部门到南宁、柳州、玉林等地考察了水污染防治情况, 发现邕江、柳江、南流江水质仅达Ⅲ类标准, 有时甚至出现劣于Ⅲ类标准的情况, 说明当前污染物排放总量仍明显高于江河的自净能力。工业污染尤其是小企业排污依然严重。在检查中, 有关部门发现, 糖厂、纸厂、淀粉厂等工业企业排放的高浓度有机废水造成的污染仍然是广西污染治理的难题。此外, 小企业违法排污现象也不容忽视, 如柳州市柳北区的小钢渣加工厂、北流市的小制革厂等, 偷排或超标排放污染物的现象屡禁不止。
企业是社会的重要细胞, 也是经济体系中不可或缺的重要组成部分, 强化企业社会责任是企业健康发展的基础, 更是构建社会主义和谐社会的需要。企业作为经济生活的重要一员, 在为社会生产商品的同时, 应当承担更多的社会责任
(二) 造成现阶段我国企业污染严重的原因
1. 企业盲目追求经济效益, 社会责任感不强, 忽视环保。
为节约生产成本, 企业没有或不正常使用环境保护设施, 逃避政府环境监管, 偷排和超标排放污染物。
2. 监管不善, 执法不严。
有些地方政府只注重GDP增长, 追求政绩, 官员只看重任期内的经济增长, 而不能认真执行环境保护法律法规的相关规定。由于审批把关不严, 环境执法不力, 以及政府的包庇纵容, 致使已有的一些制度流于形式, 没有起到应有作用。在企业的市场准入方面还存在环保审核的空白点。
3. 相关法律不健全, 缺乏可操作性。
我国虽已形成环境立法体系, 也颁布了一些如《大气污染防治法》、《水污染防治法》等, 但由于其调整的对象和范围过于广泛, 需要多个行政机构间的分工合作以及政府部门利益协调, 使得实际执法困难重重, 造成一些案件多个部门抢着管, 一些则无人问津的情况。在我国环保立法和执法实践中, 缺乏具有可操作的规定。现行的法律法规并无企业环境责任方面的内容, 造成这方面无法可依。
4. 公众的环保意识较弱, 企业缺乏公众监督。
由于缺少实际具体的法律规定以及各种客观因素的制约, 公众难以参与监督。我国公民环境保护参与目前只处于宣传教育阶段, 社会监督力量还很薄弱。
5. 企业缺乏社会责任意识及改造意识。
一些企业和个人片面追求短期经济效益, 逃避应尽的社会责任, 违规违法, 污染环境等, 违背了诚信经营的准则, 违背了企业的社会责任。
(三) 企业环境责任制度的完善和改革方向
1. 转变企业经营观念, 加强企业的道德约束。
完善社会的政治制度和经济制度, 同时健全企业管理制度, 构建企业环境伦理思想, 促使企业主动保护环境。在经营活动中把企业伦理作为一种规则性的管理制度, 协调经济活动中各方面的关系。正确对待自然环境和社会环境, 企业利益与社会利益。当企业环境伦理得以建立时, 不仅可以约束企业自身行为, 也可以约束对方企业的行为。在这个竞争的社会, 企业的环境形象、企业声誉和企业产品形象所构成的企业整体形象, 关系到企业的长期发展。
2. 通过政府制定和执行法律法规, 对污染环境的行为进行打击, 提高企业违规的成本。
企业活动以赢利为目的, 当企业发现违规操作无利可图时, 就会自觉遵守法律。如法国的《环境法典》第514·26条规定:“当主管行政当局发现经营者未完全遵照第511·54条的要求办理经济担保, 立即催告他办理。催告发出1个月后无果, 负责环境的部长可以决定处以经营者一项行政罚款。此项罚款的金额为应办理经济担保的金额与实交金额之差的3倍, 最高不超过2亿法郎。”我国现行法律法规对企业污染环境行为处罚过轻, 不能起到抑制作用。
政府部门还应制定相应完善的制度促进企业承担环境责任。
(1) 各级环保部门制定有利于推进企业环境行为评价的政策措施, 对于评价结果不同的企业采取不同的政策, 通过国土、工商、银行及证券监管部门进行赏罚, 环境行为评价好的企业, 在银行申请贷款、申请股票上市、环境标志产品、能源效率标识等方面可优先考虑, 而对环境行为评价差的企业, 则严格限制其生存和发展, 不准其参加任何官方评优活动。
(2) 建立健全市场准入的环保审核制度。我国需从公司法或相关企业法入手建立和完善具体可操作的环保审核制度, 如可以要求企业在其章程中体现出环保内容, 在登记注册时增加环境承诺环节, 书面告知申请人对某一生产经营活动应当符合或达到的环境保护条件、标准及要求以及企业所承担的法律责任, 申请人书面认可后, 才给予登记注册。事后进行跟踪监督, 对未达到要求的企业采取措施。
(3) 健全资源利用制度, 改革排污收费制度, 使用经济手段鼓励企业选择绿色环保的原材料, 使用可再生清洁能源, 控制污染物的产生。促使企业主动提高资源利用率, 推进应用新工艺、新技术与新设备。完善企业信息公开制。鼓励企业自觉公开环境信息, 完善对企业环境信息公开的监管体制, 制定强制的最低环境信息量公开标准, 明确对环境问题的界定, 特别是对企业关于环境管理责任的认定。加强立法工作, 对环境信息公开的主体、内容、期限、对象、公众参与的具体方式及救济方式加以规定。
3. 完善相关立法, 从法律高度明确企业环境责任。
首先, 在宪法层面上明确公众的环境权。只有法律明文规定的情况下, 人们才可以在有需要的时候拿起法律武器保护自己的权益, 而宪法是根本大法, 任何法律法规不得与之相抵触。唯有在宪法中明确公民的环境权, 才可不被下位阶的法律、行政法规以及地方性法规所规避。
我国目前关于环境保护的法律主要是《环境保护法》以及《水法》等单行法律法规, 并无企业环境责任方面的内容。因此, 我们必须在法律中明确详实的规定有关企业环境责任和企业承担环境责任的方式。明确各个部门的职权范围, 加强横向和纵向的协调工作。随着法律社会化运动兴起, 刑法的价值取向也应当适度转变, 企业作为一种社会组织, 对环境和生态具有更大的危害性, 可以考虑在刑法中增加环境危险犯等。在国外, 已有不少此类法律法规, 如韩国的《水环境保护法》第57条规定:“任何有以下情形之一的, 应处一年以下监禁或五百万韩元以下罚金: (5) 没有根据第45条第1款取得废水处理业或相关的变更许可而执业的”, 再如法国《环境法典》第511·20条规定:“当一位环保设施的监察员或由负责环保设施的部长指定的专家查证落实证明某一环保设施的经营者未遵守强制执行的法律、法规时, 除对之科以必要的刑罚之外……”
4. 完善公众舆论的传导路径, 充分利用各家媒体进行舆论导向。
完善相关部门信息采集机制, 及时采取行动, 对污染行为及时制止, 加强公众对监督机制的信心。在媒体快速发展的今天, 充分发挥媒体的曝光作用, 及时曝光污染行业, 引导公众关注企业的环保行为, 促使企业形成正确的价值观和经营理念。只有媒体广泛正确宣传, 才有可能提高整个社会对环保责任的重视, 进而提高企业的环境责任感。
建立环境保护公益诉讼制度。我国环境保护法第六条规定:“一切单位和个人都有保护环境的义务, 并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”但同时, 我国民事诉讼法认为只有自己的合法权益受到侵害的人才有原告资格。在民事诉讼中, 只有与案件有直接厉害关系的公民、法人或其他组织才能成为原告。在实践中, 人们向有关部门举报企业的污染行为侵害了其合法权益, 并要求企业赔偿。有关部门调查后, 移交到检察院, 检察院常常因为不是环境污染的直接受害者而被人民法院驳回起诉。环境保护公益诉讼制度的建立, 可以更好的监督企业行为和保护公民的环境权益。
5. 引入西方发达国家理念, 改变我国的一些落后观念。
加强环保道德宣传, 努力让企业员工及高层认识到所在企业对社会、环境的影响, 使企业上下在制定计划, 进行生产时自觉考虑到对环境的影响。特别是强化石化、钢铁、交通、能源、电网、电镀、印染等污染严重行业的工人的环保意识。改变传统企业业绩的评价标准, 引导企业自觉自愿承担环保责任, 进行企业改造。
企业进行绿色改造, 实行以“绿色资源——产品——再生资源”和“生产——消费——再循环”模式为核心的循环经济, 彻底改变“高污染、高消耗、低效率”的传统模式, 在降低企业成本的同时, 也降低经济活动对资源环境的过度使用, 使人类经济社会的循环与自然循环更好的融合起来。“十一五”以来, 得益于循环经济对传统产业发展的绿色改造, 我国单位工业增加能耗和重点行业主要产品单位综合能耗逐年降低。循环经济作为一种新的发展模式, 其核心是提高资源利用率, 循环经济是由人、自然资源和科学技术等要素构成的大系统, 努力发展循环经济是实现可持续发展的保证。当自然资源的耗竭率低于自然资源的再生速率, 就可以实现可持续发展。
企业努力向低碳经济靠拢也是企业寻求长期发展的出路。所谓低碳经济, 是指在可持续发展理念指导下, 通过技术创新、制度创新、产业转型、新能源开发等多种手段, 尽可能地减少煤炭石油等高碳能源消耗, 减少温室气体排放, 达到经济社会发展与生态环境保护双赢的一种经济发展形态。以低能耗低污染为基础, 充分利用光能、风能、生物质能等可再生能源, 提高能源利用效益, 降低企业生产成本。发展低碳经济, 一方面是积极承担环境保护责任, 完成国家节能降耗指标的要求, 另一方面是调整经济结构, 发展新兴工业, 建设生态文明。中国能否在未来几十年里走到世界发展的前列, 中国企业能否有长足的发展, 很大程度上取决于中国应对低碳经济发展调整的能力。
摘要：企业环境责任是企业应对社会承担的义务。主动承担环境责任, 是一个企业长期健康发展的保证, 更是国家经济健康发展的保障。国家制定可行的法律政策, 推出有效的措施, 促使各个企业自觉地承担起保护环境的义务。企业主动进行绿色改造, 走循环经济和低碳经济道路, 对中国经济的可持续发展, 建立社会主义和谐社会有着重大意义。
关键词：企业环境责任,循环经济,低碳经济
参考文献
[1]习人.绿色和平调查发现:18家企业隐瞒污染物信息[OL].中国网, 2009-10-21.http://www.china.com.cn/news/gongyi/2009-10/21/content_18739371.htm.
[2]梁雅丽.广西人大环资委痛陈环境时弊污水处理不足小企业排污严重[N].中国环境报, 2006-12-4 (001) .
[3]文同爱, 胡春冬.关于公众参与环境影响评价的若干思考[J].时代法学, 2003, (01) :94-101.
[4]吴真.企业环境责任制度体系之重建——以循环经济为视角[J].当代法学, 2008, 22 (5) :105-110.
石油钻探企业法律环境应对措施 篇6
公司面临的法律环境
1.约束性法律法规部类众多。石油工程在土地使用、交通运输、环境保护等方面受到严格的法律监管, 稍有不慎, 轻则行政处罚, 影响生产, 重则追究刑事责任。由于石油工程作业都在野外进行, 物资器材运输相当频繁, 对道路使用率较其他行业高。在公路运输方面, 法律法规部类众多。国家制定有《中华人民共和国公路法》、《道路交通安全法》及相关实施条例。交通部于2000年颁布了《超限运输车辆行驶公路管理规定》, 陕西省交通厅于2007年下发了《关于进一步深化超限超载运输治理有关问题的紧急通知》 (陕交发[2007]270号) , 细分了超限车辆的处罚标准, 并且规定了加重处罚的标准。2009年陕西省以地方政府规章的形式颁布了《陕西省治理公路超限运输办法》。
2.制度性政策法规有缺陷。法律法规具有普遍适用的特性, 但是又由于法律法规根植于利益, 具有不可回避的利益性, 故而在某些领域出现了利益偏失。一些涉及石油生产的经济法规在制定时没有充分考虑石油生产这一特定行业的实际情况, 在实践中使石油生产受到很大制约。例如石油施工特种车辆的超限运输问题。石油施工所用的大多数大型设备本身就是车载的, 在井场进行施工作业, 如压裂车、混砂车、固井车等, 这些特种车辆就是流动的工厂, 其所装载的设备不能卸载分离。但是这些往往自重较重, 体积较大, 按标准属于超限车辆。根据《超限运输车辆行驶公路管理规定》, “四级公路、等外公路和技术状况低于三类的桥梁, 不得进行超限运输。”石油施工又必须经过这些公路, 就面临十分困难的局面, 严重影响了石油施工。
3.企业承受一些不当处罚。近年来, 在利益的驱动下, 一些地方政府部门存在不依法办事, 滥用职权, 超越法定职权给自己授权, 超出法定范围处罚当事人等情况。特别是在县 (区) 级政府, 由于其行政层级较低, 加之部分工作人员法律素质不高, 以各种名目对企业做出了不当处罚。具体情况:一是滥用行政权力, 越权处罚。《中华人民共和国行政处罚法》规定:法律法规规章之外的其他规范性文件不得设定行政处罚。一些县级地方政府及部门却出台了一些有处罚内容文件, 其中一些文件在法律法规规章之外新设了处罚事项, 一些文件突破了法律法规规章规定的处罚范围。二是重复处罚。《行政处罚法》第二十四条规定:“对当事人的同一个违法行为, 不得给予两次以上罚款的行政处罚。”但是一些区县的执法部门往往多头处罚。特别是在查处超限运输车辆时, 路政、运管、交警都要进行罚款, 企业负担加重。
法律框架下的应对措施
1.及时掌握法律法规的制定、修改和废止情况, 细致分析, 用以指导生产经营活动。例如, 公司大型生产运输车辆多, 设备器材搬迁频繁, 由于大部分设备器材不可分解, 超重、超长、超高、超宽等超限运输现象时有发生, 经常遭遇公路运输管理和路政部门的阻挡和处罚, 既影响生产时效又造成经济损失。针对这种情况, 我们收集整理汇编了国家、相关省区关于公路运输及超限车辆管理的法律法规, 对超限、超载等易混淆的概念进行了区分, 以文件形式下发至各生产单位, 要求生产单位运输管理人员认真学习领会, 按照法律法规要求合法合理安排运输车辆, 同时要求掌握处罚程序和标准, 对于公路运输管理和路政部门的不当处罚及时提出异议。
2.与地方政府部门积极沟通交流, 提前预防冲突发生。一是保持与地方政府相关职能部门的日常联系, 及时了解政策法规的变动情况, 对公司的相应规定作出调整。二是积极向地方政府反映公司生产经营中遇到的问题, 特别是在地方政府出台相关政策文件时向其提出建议, 避免公司利益制度性受损。例如, 在2008年庆阳市人民政府制定《关于陇东油区开发建设“一站式”服务实施办法》和《关于油田建设钻前工程服务实施的实施办法》时, 积极向市政府反映公司的实际情况、历史沿革和生产模式, 建议市政府在规定钻井供水由当地企业提供时将川庆钻探公司除外, 经过争取, 市政府最终的文件中规定:“对川庆钻探公司历史已形成的供水系统应予优先安排。”既保证了钻井生产不受影响, 又使得公司的供水队伍得以保存, 避免了设备闲置和人员安置问题。三是及时观察形势, 对于易发生企地冲突地区, 提前与当地政府和职能部门沟通联系, 共同分析形势, 探讨变通解决办法, 向双方决策层领导及时反映努力避免大规模正面冲突的现象发生。
3.掌握立法权限, 依法积极应对政府越权行为。认真学习《中华人民共和国立法法》和《行政处罚法》等国家基本法律, 了解各级国家机关的立法权限, 如果发现地方政府存在滥用和不当使用政府权力, 违背国家现有法律原则, 出台的文件与法律法规和规章相抵触或者超出范围的情况, 及时向出台文件的政府及部门提出意见, 或者向上一级政府或部门反映请求撤销或变更。
4.合法避费。仔细研究法律法规, 吃透政策, 对于各类费用的收费标准进行研究, 主动与政府相关部门协商, 争取按照中下限缴纳, 从而保证企业利益最大化。
5.严格依法办事。遇到施工或途经区域村民无理取闹阻挡生产的, 不采取过激行为, 而是及时向当地政府反映, 通过政府的行政手段进行调处, 调处不成的, 向公安机关反映, 请求公安机关保护正常的生产秩序, 从而避免了纠纷的扩大化。
对执法部门不当执法的应对措施
1.认真学习法律, 增强法律意识。法律是一门社会科学, 从研究人的行为和关系入手从而提出解决社会问题的方案。马克思主义认为, 法律是体现统治阶级意志的由国家颁布并且强制实施的规范人的行为, 分配、调整人的利益的工具。法不仅包括国家立法部门制定的成文法, 而且还包括不是规范行文的方针政策、大量的社会习惯、约定俗成的惯例以及国际上通行的国际惯例, 这些就是不成文法。在处理各种社会关系时, 没有成文法可以适用时, 依照不成文法, 成文法和不成文法都起着规范、约束人们的行为的作用。成文法和不成文法都是法律, 都是规范人的行为, 分配、调整人的利益的工具。但是工具怎样使用其效果是不一样的, 法律也在于人怎样去用它, 而体现出不同的效果。西方法学家认为法律有“活的法”和“死的法”之分, 真正约束人的行为就是“活的法”, 只是停留在纸上而没有落实的法律就是“死的法”。法律程序也不是机械不变的, 有可能通过不同的程序都能解决问题, 但是各种程序的难易程度是大不一样的。法律环境也有优、中、劣之分, 社会主义法治建设本身就是一个漫长的过程。当我们所处特定的法律环境时, 不能机械地照搬法律条文来解决实际问题, 而是应当灵活务实地寻找对我们的生产经营活动有利的法律法规, 规避对我们不利的法律法规, 利用各种有效途径, 从不同的方面和角度去解决问题。法律是规范人的行为分配调整人的利益的工具, 所以法律关系就是人的关系, 就是利益关系, 法律问题就是人的问题, 就是利益问题, 要从人入手, 尤其是从人的利益入手, 了解双方的利益取向和尺度, 解决各种外部问题就容易理出头绪。因此, 从思想上增强法律意识, 才能从全局问题入手, 不仅可合理、有效地解决问题, 而且后患较小。
2.具体措施。一是认真学习相关的法律法规, 及时研究法律法规的制定、修改, 消除对于生产经营带来的影响及风险, 并根据工作岗位的性质采取相应的预防措施。二是对各级政府文件特别是县级政府文件要认真学习研究, 如果发现其内容与法律或者地方性法规相冲突, 由专业部门通过法定途径向有关上级反映。积极地参加当地政府制定文件 (涉及石油施工的) 前的听证、征求意见等会议, 争取事前解决问题。三是规范行为, 确保企业在生产作业地的生产经营行为符合法律法规。需要强调的是, 在经营活动中, 要规范使用企业名称, 不乱使用“公司”、“分公司”等名义, 确保实际使用的名称和营业执照上登记的名称一致, 及时办理工商备案登记等。四是接到地方政府各种行政处罚通知后, 及时上报, 并在时效期限内提起复议或诉讼, 以防丧失胜诉权。五是主动与生产作业地的各级政府建立联系, 通过各种渠道了解政府工作人员对我局的意见、反映提前行动, 以较小利益换取大的、全局的利益。
体育产业法律环境 篇7
一、法律风险环境的地位
法律风险环境作为风险管理理论与法学理论交叉领域的概念, 其地位可从风险管理和法学的角度进行理解。
在风险管理理论中, 风险管理通常包括三个步骤:识别风险、评估风险、应对风险。而风险又有三大构成要素:风险因素、风险事故与损失。风险因素是指增加损失发生频率或加重损失程度的状况, 构成风险因素的条件越多, 发生损失的可能性就越大, 损失就会越严重。因此, 风险因素累积至一定条件就会产生风险, 而风险事故的发生最终将这种损失可能性转变为实际的损失。这三大要素反映了风险在不同阶段的不同形态, 呈现递进衔接的关系。因此, 风险识别的对象包含了风险因素、风险事故及损失, 风险识别的范围即风险所在的风险环境。按此种理论, 法律风险环境即法律风险识别的范围。
从法学角度看, 法律风险是指由于外部法律环境发生变化或法律规范的规定与行为主体之间的行为存在差异, 从而导致不利后果须由行为主体承担的可能性。通过对法律风险这一概念中的要素进行推敲可知, 法律风险的构成中存在三个变量, 即主体、环境、行为, 这三个变量呈现相对独立、并列存在的关系, 在其共同作用下决定了法律风险的类型与内容。因此, 法律风险环境是法律风险的变量之一。
二、法律风险环境与法律风险
法律风险这一概念是在21世纪产生和发展的, 尽管这一词汇已经成为当下的热门词汇之一, 但也因广大媒体与文献的过度使用, 其含义变得随意而模糊, 缺乏准确的定位。
目前, 国际上关于企业法律风险的定义尚未形成统一的观点, 且通常采取列举法律风险成因的方式进行界定。国内现有的文献主要是从法律风险成因及法律风险后果这两个方面对法律风险进行定义。学界一种主流观点认为, 企业法律风险是指基于法律规定或合同约定, 因法律主体的行为及外部法律环境因素等方面的因素交织, 从而产生不利法律后果或法律责任的可能性。另一种观点借鉴了风险管理理论中对风险的经典定义, 认为企业法律风险是指在法律实施过程中, 行为人所实施的具体法律行为与法律相违背从而产生不利后果的可能性。尽管表述不同, 但两者在本质上都把法律风险定义为发生不利的法律后果的可能性。
徐永前 (2011) 认为, 企业法律风险不是对企业某一类风险的概括, 而是所有企业风险在一定阶段的表现形式, 企业的战略风险、财务风险、市场风险、营运风险往往最终都会向法律风险转化。张晓玲 (2009) 认为, 企业法律风险不是一种孤立的风险, 而是与各种风险交织在一起, 具有多样性和复杂性, 一般可以分为直接法律风险 (指由法律因素直接引发的各种企业风险) 和间接法律风险 (因非法律因素导致的企业风险, 但最终需承担各种法律后果) 。国务院国资委办公厅的常以 (2009) 也将这一标准作为法律风险分类的依据之一。上述观点揭示了法律风险与其他风险的关联性与伴生性, 表明法律风险既可能来源于法律因素也可能来源于非法律因素, 是其他风险形态的最终呈现形式。这也就意味着, 对“法律风险因素”的识别不能只局限于法律领域。
王廷良、韩玉 (2010) 专门撰文研究法律风险的传导机制:风险源是上市公司法律风险传导流程的开始 (内部系统与外部环境) , 通过资金、法律、信息、市场、政策、行为、物质、技术等载体, 在企业风险的子系统中发生效果, 通过价值链、耦合传导、利益链, 产生可能导致不能履行企业合同, 并且发生争议甚至法律纠纷和诉讼, 影响了企业的正常生产经营活动, 这些特定危害事件或经济损失的具体法律风险事件, 最终导致损失的产生并继续递传。这一流程不仅充分阐述与展示了非法律因素引发法律风险的全过程, 而且详细说明了哪些相关领域中的因素应当纳入到法律风险因素的识别范围之中, 从而强有力地论证了将非法律因素纳入法律风险识别范围中的合理性、及时性和必要性。
由于法律风险阶段性、关联性及法律风险复杂的传导机制, “法律风险环境”不能简单地理解为法律风险所存在的环境, 还应当看到各法律风险因素之间的关联性、法律风险的形成过程及法律风险传导的过程。这也揭示了法律风险环境是一个动态变化的有机整体。
三、法律风险环境与风险环境
风险环境、法律风险环境这两个概念都涉及“环境”这一概念, 因此了解环境学基本理论是尤为必要的。在环境学理论中, 环境总是相对于某项中心事物而言, 它是指作用于这一中心事物周围的客观事物的整体, 它随中心事物的变化而改变、随中心事物的不同而不同。环境要素是指由各个独立而性质不同的针对环境的基本物质组分。环境要素组成环境的结构单元, 环境的结构单元则最终形成了环境系统或环境整体。樊芷芸、黎松强 (2004) 认为, “环境”具有以下特征:整体性 (系统性) 与区域性;变动性与稳定性;资源性与价值性;危害作用的时滞性。因此, 就“法律风险环境”而言, 它是“风险环境”的子系统, 即“风险环境”的环境结构单元;“法律风险环境”的环境要则是法律风险要素。就企业的法律风险环境而言, 其中心事物应当是企业自身。同时, 风险环境、法律风险环境都应当具备“整体性”或“系统性”特征, 这是“环境”所赋予这两个概念的共同特征。
在风险管理领域中虽然有“风险环境”的提法, 但鲜有文献对“风险环境”这一概念进行独立分析。河南金融管理干部学院课题组 (1997) 认为, 外部风险环境一般是指商业银行自身无法控制, 但对商业银行经营又有一定影响的国内国际政治经济环境。王刚 (2003) 认为, 风险环境就是指造成风险因素存在的各种情况和条件的总和。齐宏志 (2011) 认为, 任何一个企业或组织开展经营管理活动都需要一定的环境, 经营目标的实现是需要确定的因素, 不确定的因素则会影响到经营目标的实现, 所以说, 经营环境就是风险环境。分析上述观点可得, 风险环境的内涵进一步扩大且更为精确。
法律风险环境作为风险环境的子概念, 必然继承了风险环境的本质内涵和特征, 但同时也具备自身的法律特性。由此笔者得出, 法律风险环境是指构成法律风险因素的各种情况和条件的总和及各法律风险因素相互交织、相互作用而形成的有机整体。
四、结语
综上所述, 法律风险环境概念的提出确有必要, 并且要适当地将非法律因素纳入到考量范围之中, 因此笔者对“法律风险环境”做出以下定义:法律风险因素是指增加法律风险事件发生频率或加重法律风险后果严重程度的状况, 而法律风险环境则是指一切以法律主体为中心, 由法律风险因素的情况和条件的总和相互交织而成的有机整体。在这个有机整体中, 这些法律风险因素相互交织、相互作用。
对法律风险环境作如上界定, 一方面有助于我们充分、全面地识别法律风险, 避免法律风险产生的不利后果, 为应对法律风险提供决策依据;另一方面也为进一步研究其特征、要素、外延等奠定理论基础。
摘要：近年来, “法律风险环境”这一概念被多次提及, 但鲜有文献对其进行深入分析, 学界也未形成统一定义。本文将“法律风险环境”与法律风险、风险环境进行对比研究, 结合环境学、风险管理学的理论知识, 尝试对“法律风险环境”的概念做出界定。
PPP合同法律环境分析 篇8
多年来,面对日益增长的城市公共项目需求,政府部门作为投资与建设主体已经越来越无法满足公共项目的建设资金与运作效率两大要求。政府部门作为一个宏观经济政策的制定者和裁判者,直接参与到大量公共项目的建设与经营中,既不利于其履行维护市场秩序与宏观调控的职能,也不利于公平竞争,极易滋生腐败。因此,政府部门越来越倾向于把社会私有资金和市场竞争机制引入到公共项目建设中来,以便拓宽融资渠道,提高对公众服务的质量。
然而受长期计划经济的影响,尽管政府有关部门陆续出台了一些法规,中央也已经明确提出了基础设施领域向非国有资本开放的政策,为私营部门进入公用事业创建了法律与政策铺垫,但现有的法律法规制度还不能完全适应这样一种趋势,缺少统一配套的详细法律规定,私营部门要进入公共基础设施建设领域在实践中仍然面临着各种各样的困难和问题,例如收费价格、准入资质、操作办法、政府担保范围等。因此,PPP项目运作的成功不仅依赖于政府信用、项目公司的能力以及政府与项目公司的关系、政府对项目公司运作的有效监督,更与PPP项目运作所需的配套法律法规息息相关。然而,目前我国针对PPP项目融资、建设与运营的专项法律法规建设不足,而且这种法律欠缺的局面短期内是不可能有“量”和“质”的转变。
1 PPP合同性质
鉴于PPP模式主要被用于公用基础项目,其利益相关方众多,影响范围广,投资金额大,因此其不可避免地要通过合同形式予以确定、维持。从这种意义上讲,PPP模式就是一种合同安排,它包括有特许权、合资、建设、融资、管理、回购、担保等一系列合同。例如菲律宾法律明确PPP模式下的BOT项目中的发起人与承办人进行的设计、融资、管理、维修等行为都必须通过合同方式实现,其中最核心的就是特许权经营合同。没有了特许权经营合同,政府部门就失去了招商、引资的基础,私营部门也就失去了投资、经营的信心,除非有足够的利润及完备的法律机制保障。
目前无论在理论界还是实务界,对PPP合同属性应当界定为行政合同还是民事合同存在争议。从保障PPP项目成功运作的角度来看,PPP合同性质的定位对于合同双方当事人在纠纷发生后是通过行政诉讼还是通过民事诉讼来解决,对于争执的解决具有至关重要的意义,这主要是由于不同的部门法所调整的对象不同,合同各方享有的权利、承担的义务也不尽相同,在特殊的情形下差异很大。
狭义的PPP就是政府部门与私营部门建立合作关系,共同行使权利,共同履行义务,共享利益,共担风险,也就是说合作各方通过合作获得各自希望得到的利益,实现风险和责任的共担。在我国,PPP模式在公共项目上的应用刚刚起步,PPP合同的性质定位不明晰。PPP合同性质法学界和工程界也引起了相当程度的讨论和争论,政府部门与私营部门之间既是采购者与供应商的关系,又是监督者与被监督者的关系,PPP合同表现为一种行政合同与民事合同融合的状态,内容中既包括政府部门行使公共管理职能的内容,又体现出作为平等民事主体的权利义务关系。因此,非常有必要对PPP合同的性质通过立法的形式予以明确化,这样既可以有利于政府部门正确执行法律,也有利于保护私营部门的利益,增强其投资信心,实现双赢。
2 PPP合同法律关系主体
在PPP合同的法律关系中,主要包括政府部门、私营部门(项目公司)和其他利益相关者。
1)政府部门和项目公司
在我国PPP模式主要用于特许经营类项目。中标的私营部门依据我国的《公司法》组建项目公司,政府部门与项目公司签订PPP合同,项目公司负责融资、建设与经营项目。政府部门与项目公司的关系是PPP合同中最核心的法律关系,即政府部门与私营部门之间的法律关系转换为政府部门与项目公司之间的法律关系;政府部门与私营部门的监督与被监督关系也就转变为政府部门与项目公司的监督与被监督关系。
2)项目公司与其他利益相关者
在PPP模式中,其他利益相关者主要是指设计单位、建设单位、运营维护单位等。项目公司与其他利益相关者之间的关系和其他模式下这两者之间的关系是相似的,彼此的行为均是通过民事法律关系来进行调整和制约,包括承包与发包关系、委托代理关系等。
3)借贷机构与政府部门、其他利益相关者
在PPP项目中,项目公司最主要的任务之一就是融资。融资的渠道就是银行或金融机构等借贷机构。最为资金的提供方,国家为了保护银行或金融机构的利益,借贷机构与政府部门、其他利益相关者(设计单位、建设单位、运营维护单位)之间签订了直接协议。这个直接协议授予银行或金融机构一定的介入权,对项目的终止进行一定的限制:首先政府部门向借贷机构承诺将按与项目公司签订的合同支付有关费用;其次如果项目公司在PPP合同下违约造成合同终止,银行或金融机构有权介入特许经营协议。在介入期间,政府部门放弃使用强制执行权,银行或金融机构利用此段时间寻找替代服务提供者,使其维持PPP合同的效力,保证项目的正常运营。
3 我国PPP模式相关法律法规现状
自党的十四届五中全会、十五大和十五届四中全会提出“国有经济战略性改组”的号召以来,我国关于政府机构改革、职能转变的脚步就一直不断向前。这其中就包括了放开民间资本投资行业,转变政府在基础设施建设领域的投资和管理职能。2003年,党的十六届三中全会指出,允许非公有资本进入法律法规未禁入的基础设施等领域,非公有制企业在投融资、税收、土地使用和对外贸易方面与其他企业享受同等待遇。这一决定为非公有经济和社会私有资本进入城市基础设施建设与经营提供了重要政策支持与保障,进一步坚定了各地深化基础设施投融资体制改革的决心和信心,也加速了私营资本投资结构的变化,为私营资本进入基础设施和公用事业领域创造了历史的机遇和发展的空间。国务院有关部门和地方各级政府也纷纷出台各种政策规章,以消除体制性障碍、引入多种资本形式参与基础设施的建设、经营和管理。
笔者依据现行的法律体系,从法律、行政法规、部委规章、地方政府规章四个层次对PPP模式立法状况进行分析。
1)法律
目前PPP项目运作中通常会涉及到民法通则、合同法、招标投标法、建筑法、行政法和政府采购法。由于PPP模式还涉及到项目公司、承包商、银行、保险公司等其他相关利益主体,所以PPP模式还涉及担保法、保险法、公司法、环境保护法等其他法律。
2)行政法规
目前国务院主要出台了三个行政法规,即《国务院办公厅关于加强城市快速轨道交通建设管理的通知》(2003)、《国务院关于投资体制改革的决定》(2004)、《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(2005)。
3)部委规章
主要有:
(1)建设部《城市市政公用事业利用外资暂行规定》(2000)
(2)建设部关于印发《关于加快市政公用行业市场化进行的意见》的通知(2002)
(3)建设部《市政公用事业特许经营管理办法》(2004)
(4)关于印发《城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本》的通知(城建2004)
4)地方政府规章
例如:北京市人民政府颁布有《北京市城市基础设施特许经营条例》(2006),上海市人民政府颁布有《延安东路隧道专营管理办法》、深圳市人民政府颁布有《深圳市公用事业特许经营办法》(2003)、长沙市政府制定了《长沙市供水行业特许经营办法》和《长沙市污水处理行业特许经营办法》(2004)等。
虽然上述的法律、法规、部委规章等对于PPP模式在公共项目中的运用起到了一定程度的推动作用,但必须清楚地看到到目前为止,我国尚未形成完整的公私合作立法体系,立法水平不高,立法现状远不能满足发展的现实需要,甚至落后于其他发展中国家的立法水平。因此,非常有必要在总结我国几年来进行公私合作制实践经验和学习国外立法经验的基础上,尽早完善我国的公私合作制立法。
4 我国PPP模式立法存在的问题
通过对我国PPP模式相关法律法规现状的分析,现有的法律法规等文件基本构成了我国公私合作制制度的政策、法律保障体系,为我国PPP模式的运作起到了一定的指导作用。但相关法律法规粗糙,操作性不强,位阶低,立法水平不高等仍是很大的问题,而且与PPP模式发展进程存在着较大的差距,主要体现在以下几个方面:
1)法律位阶低。在本文第三部分中对于目前PPP模式运作的立法现状做出了阐述,从中不难看出PPP模式运用到公共项目中的立法基础具体体现主要集中在部委规章、地方性规章等位阶较低的层面,比如:《市政公用事业特许经营管理办法》、《北京市城市基础设施特许经营条例》,其权威性不足,难于取信于投资者,很多法律冲突也无法解决。
(2)没有针对PPP模式的专门法律。目前我国不仅没有针对PPP模式的法律,行政规章也只有三个,其余多为部委规章与地方性的管理条例和针对具体项目而订立的专营管理办法。这种过于开放式的架构,首先不利于国家对PPP项目的统一管理;其次这些规章条例的稳定性很差,有效持续时间不固定,对政府信用造成很大的危害;而且过多的管理办法会导致相互矛盾的地方,造成合同解释不一。
3)对PPP模式的发展欠缺主导机构领导。我国出台相关法律法规文件的部门涉及建设部、国家计委、交通部等相关机构,不能对PPP模式进行统一的、全方位的支持。而像香港地区设有专门针对PPP项目的效率促进组,制定有相应的政策与合同范本。
5 PPP合同体系所需法律构架建议
从全球来看公私合作制立法实践大致有以下三种模式:(1)由立法机关制定统一的专项法律,例如巴西1959年7月通过的《特许法》与2004年通过的《公共私营合作伙伴(PPP)法》。(2)国家不制定统一的专项法律,而就具体的项目制定单项法律法规,主要表现为地方政府规章,例如香港秉承英美法的传统,对项目融资采取一事一议的方式。(3)国家不制定专项法律,而以现行法律形成有机统一的整体对PPP项目予以规范,例如澳大利亚的《PFP(Privately Financed projects)指南》。
现阶段我国PPP模式立法存在着没有针对PPP模式制定专门的法律、PPP模式相关法律法规阶位比较低等问题,这在一定程度上制约了PPP模式的推广及相应合同作用的发挥,使PPP模式在项目中的具体运作和执行过程中出现很多问题。但从我国国情看,我国宜采取专门立法为主、单项立法为辅的模式来规制公私合作制模式。总体上来讲,是建立以宪法为首,以《公用事业特许经营法》的专门立法为主,以大中型项目单项立法作为补充,以地方法规、行业法、公司法、招投标法等法律法规相配套,以其他文件作指导的完善的法律体系。
首先,针对PPP模式制定统一立法有其必然性和优越性。从前述可以看出,我国目前现有的相关法律不足以完成PPP模式中的权利义务分配,只有通过对PPP模式立法才能对PPP模式进行有效的塑造。因此,对PPP模式进行统一立法是必然的选择。同时,我国PPP模式没有完备的法律体系,导致PPP模式在执行的过程中出现了很多问题,例如政府部门与私营部门相互的不信任与误解。而对PPP模式进行统一立法可以树立投资者的信心,一部极具针对性的专项法律可以彰显国家的决心和给予投资者充分的法律保障。
其次,地方性法规是对法律很好的补充。地方性法规是在法律的基础上针对某一具体项目或地区进行专门的调整,使其最大限度的与当地情况相结合,这样扩大了地方政府的经济管理职能和一定的自主权,使地方政府成为相对独立的经济利益主体。这样有利于发挥地方政府的积极性,推动PPP模式的发展。
最后,采用开放式协议。在范本和标准程序基础上,通过政府掌控PPP项目的目标,往下由不同主管部门负责具体的合同条件,同时运用示范文本和标准程序可以制约谈判过程,将其压缩、精简、模块化,促进公司合作关系的融合,又避免政府行政特权的滥用。
6 结束语
综上所述,PPP模式作为一种有效的市政公用事业制度安排而被广泛运用已是不争的事实,它符合我国经济发展的需要。目前我国为PPP模式在公共建设项目上的进一步发展所能提供的法律保障是欠缺的,比如立法体系不完善、水平不高等。在PPP项目中,涉及的利益主体是多方面的,彼此之间制衡的手段就是合同权利义务。而PPP合同性质定位还不清晰,所以PPP模式作为我国公共基础设施建设中一个非常有发展前景的模式在现行的法律保障体系中很难全方位的推进和应用。PPP模式成功与否的关键就在于政府如何转换职能,破除旧的观念,切实以民众利益为导向,建立清晰的法律制度,诚信履约,依法监管,为公私合作营造公平、公正的竞争环境,有效扼制垄断,因此,政府部门必须将PPP模式的相关立法在认识上提升到一个重要的高度,最终为PPP模式的推广和运用提供强有力的法律支撑和保障。
摘要：PPP模式作为新型公私合作制在以往的公建项目中的成功运用必将在以后的我国公建项目中得到长足的发展,但作为PPP项目成功运作基石的法律目前在我国还很欠缺。因此,有针对性的对PPP合同性质、合同主体及彼此关系、PPP项目的立法现状等进行分析,并为推动PPP模式的发展所需的法律提供建设性的意见。
关键词：公建项目,PPP合同,法律主体,法律关系,立法
参考文献
[1]成虎.工程合同管理[M].北京:中国建筑工业出版社,2005.
[2]邓小鹏,申立银,李启明.基于行政法学角度的PPP合同属性研究[J].建筑经济,2007(1).
[3]袁竞峰,邓小鹏,李启明.PPP模式立法规则及其在我国的应用研究[J].建筑经济,2007(3).
[4]虞华.我国建设工程项目管理合同文本研究[D].南京:东南大学土木工程学院,2006.
[5]许庆坤.论BOT特许协议的法律性质和法律调整[J].山东法学,1999(2).
[6]于国安,杨建基.基础设施特许经营中特许权转让有关问题的研究[J].经济与管理,2003(6).
[7]陈静,周峰.新公共管理的政策工具:PPP的理论与实践分析[J].河南商业高等专科学校学报,2007(2).
[8]刘省平.BOT醒目融资理论与实务[M].西安:西安交通大学出版社,2002.