产业政策法律制度研究（共11篇）
产业政策法律制度研究 篇1
摘要：为推动文化产业发展, 完善文化产业促进法律中的商业保险法律制度, 通过建立文化企业无形资产评估体系、设立文化创意商业保险费率标准、扩宽商业保险法律制度适用范围来保证文化产业市场的平稳健康运行, 有利于实现社会主义文化大发展大繁荣。
关键词：文化产业促进法律,商业保险,法律制度
一、文化产业促进法律与商业保险法律制度概念厘定
(一) 文化产业促进法律概念界定
文化产业 (Cultural Industry) 概念产生于1947年, 由霍克海默和阿多尔诺两位学者在于《启蒙的辩证法》一书中首次提出。[1]促进型法 (Promoted Law) 是指具有激励、推动作用, 蕴含促进激励措施, 采取柔性执法手段的法律类型。因此, 文化产业促进法律是指调整我国文化产品生产和提供文化及相关服务, 以推动经营性文化行业发展为主, 以监管文化产业市场秩序为辅, 促进社会主义文化大发展大繁荣的法律体系, 包括法律、法规、规章等法律文件。
(二) 商业保险法律制度基本定义
保险法律制度属于金融法律制度范畴, 而金融法律制度属于经济法法律制度范畴。保险一分为二, 包括由政府主导的社会保险和由市场主导的商业保险。其中商业保险主要作用于市场经济活动:通过《保险法》《中华人民共和国外资保险公司管理条例》《国务院关于调整金融保险业税收政策有关问题的通知》等法律法规与科教文卫体领域紧密联系。因此, 结合我国《保险法》第二条对保险的定性, 可定义商业保险法律制度概念:是指基于保险合同约定, 调整投保人、保险人和被保险人之间权利义务关系的经济法制度体系。它不仅以专行法律法规的形式出现, 也因为融入到其他法律法规中而形成了以该项法律法规为主体、商业保险法律制度为补充的样态。
二、文化产业促进法律中的商业保险法律制度现状与问题
(一) 文化产业促进法律中的商业保险法律制度现状
我国商业保险法律制度在文化产业促进法律中体现:首先, 国家立法上, 仅有《中国保险监督管理委员会、文化部关于保险业支持文化产业发展有关工作的通知》 (以下简称《通知》) 唯一部门规章, 其在文化产业保险市场、文化产业保险产品、文化产业保险服务、文化产业投融资上着墨, 回应了《中央宣传部、中国人民银行、财政部等关于金融支持文化产业振兴和发展繁荣的指导意见》 (以下简称《意见》) 。其次, 在地方立法层面, 《深圳市文化产业促进条例》第十八条、《太原市促进文化产业发展条例》第四十五条均规定本市人民政府应对文化企业给予金融保险方面支持;安徽省《关于金融支持文化产业发展的若干政策意见》强调结合地方实际, 发展文化产业保险市场。这成为未来文化产业促进法律融合商业保险法律制度的现实探索。
(二) 文化产业促进法律中的商业保险法律制度现存问题
1. 暂缺文化产业无形资产保费定价机制。
2011年, 故宫博物院因7件临时展品失窃而震惊全国, 其仅可获赔30余万元, 这与文物的实际价值相去甚远, 引发了民众对文物保险价值的争论;与之相同, 文化企业的无形资产同样难以计算。在商品交易过程中, 合理的保费价格有助于降低无形资产的交易风险。但是, 每个人对同一文化创意可能估价不同, 这在著作财产权交易和艺术品交易市场尤为明显。因此, 法律可以建立专业文化保险机构准入制度, 构建商业保险法律定价机制, 推动无形资产保费定价机制形成。
2. 难对文化产业侵权行为提供保险服务。
商业保险能使受到侵害的文化创意、文化商品相关权益得到经济层面的补偿, 但因对其的侵权行为难以估算实际损失金额且难以取证, 导致保险公司不愿受理其投保请求。也有学者认为在旅游观光、出版印刷等文化产业领域中较为便于计算侵权损失额度, 因为其以履行合同的给付行为或者书稿实物为内容, 其计算方式更为直观。[2]这都需要在文化产业促进法律中制定更为详细的商业保险侵权赔偿额度赔付规则, 并在具体实践中出台相应的保险赔付标准。
三、完善文化产业促进法律中的商业保险法律制度
(一) 建立文化企业无形资产评估体系
商业保险公司具有融资功能, 其通过投资文化企业的债券、股权和参与文化产业投资基金来实现运营。《意见》提出“建立文化企业无形资产评估体系, 为金融机构处置文化类无形资产提供保障”, 为保险公司充分发挥资金供给和投融资优势提供制度依据。因此, 商业保险公司可携手第三方的文化资产分析公司, 在符合市场规律的基础上估算文化企业无形资产的市场价值, 然后提供其相应的保险服务, 最终推动文化企业无形资产评估体系的建立。
(二) 设立文化创意商业保险费率标准
面对侵犯文化创意的行为, 法律需要通过设立保险救济途径来实现对受侵犯权益的复归。其可以通过部门规章的形式设立贴近市场经济规律的费率规则, 建立文化产业保险风险数据库, 依照收益覆盖风险的原则确定合理的费率, 专门应对易受侵权的文化产业领域的风险。
(三) 扩宽商业保险法律制度适用范围
《通知》规定, 文化产业保险市场由人保财险公司、太平洋财保公司、出口信用保险公司三家保险公司进行试点。人保财险公司鉴于故宫博物院文物失窃案, 适时推出了包括艺术品综合保险、文化活动公共安全综合保险及涉及演艺、动漫领域的多类险种。这类担保能力强、经营规模大的综合性保险公司可依据《目录》所鼓励发展的文化产业类型增加保险险种, 拓宽至网络文化业、文化休闲娱乐服务业、文化科技服务业等领域, 丰富其险种类型和拓宽其影响范围。
参考文献
[1]傅守祥.文化经济视野中的文化产业发展[M].北京:法律出版社, 2011.
[2]章金萍.我国文化产业保险支持的供需分析与对策引导[J].保险研究, 2012 (7) .
产业政策法律制度研究 篇2
1、产假：劳动法62条规定：“女职工生育享受不少于九十天的产假。”
《女职工劳动保护规定》第8条规定“女职工产假为90天，其中产前休假15天。难产的，增加产假15天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假15天”。
根据以上规定，法定的产假期为90天。用人单位可以根据本单位实际情况对产假时间另行规定，但不得低于法定标准。如果因为特殊情况休假超过90天的，只要有医院证明就可以向单位请病假，但病假期间不能享受产假待遇。
劳动部还下发了一份《劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知》，对女职工产假、产假期间待遇以及适用范围等问题更为详细的解释：
一、怀孕不满四个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予十五天至三十天的产假；怀孕满四个月以上流产时，给予四十二天产假。产假期间，工资照发。
二、产假期满，因身体原因仍不能工作的，经过医务部门证明后，其超过产假期间的待遇，按照职工患病的有关规定处理。
另外，在这些规定的基础上不同省市和地区对产假也有相关的规定
至于男职工，其妻休产假时，他是否也有权休假照顾妻子，国家目前尚未作出规定。因此，单位可以根据实际情况需要，自主确定男职工是否休产假，以及时间长短与待遇。
2、病假：目前各地均规定病假工资的最低标准不得低于最低工资的80％，但病假工资的具体发放标准各地并不—致。病假在劳动法规上称作“医疗期”。
医疗期：是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。
劳动部文件《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》对一年中病假休息的时间有以下规定：
第三条 企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：
（一）实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月。
（二）实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。
以上是对连续病休时间的规定，累计病休时间的规定是：
第四条 医疗期3个月的按6个月内累计病休时间计算；6个月的按12个月内累计病休时间计算；9个月的按15个月内累计病休时间计算；12个月的按18个月内累计病休时间计算；18个月的按24个月内累计病休时间计算；24个月的按30个月内累计病休时间计算。
3、解雇：定义:指员工与组织的雇佣关系的非自愿性终止。
解雇往往是组织主导型的，由于员工个人方面的原因导致的雇佣关系的解除。在我国国有企业和集体企业中，也称为开除。
解雇的原因:
① 工作绩效不合要求、行为不当、违反规定、业务水平不合格、不服从等员工个人方面的原因。② 不服从。这时常是解雇的原因，虽然它比其他解雇原因更难证明。
不服从的表现：
直接蔑视上级的权威。
完全不服从或拒绝遵照上级的命令，尤其是当着其他人的面。
故意蔑视明确规定的组织政策、规章和程序。
当众批评上级。与上级对抗或争执也是消极和不适当的。
公开无视上级的正当指令。
不尊重的蔑视态度，例如提出蛮横无理的批评，更重要的是在工作时蔑视。
通过绕过直接上级的方式提出申诉、建议或政治策略来表示对指挥链的蔑视。
领导或参与暗中削弱和取消上级权力的活动.4、辞职：辞职是劳动者向用人单位提出解除劳动合同或劳动关系的行为。《劳动法》第31条《劳动合同法》
第37条规定了劳动者可以提前30天通知用人单位解除劳动合同。如果没有双方约定的超过30天的提前通知期的规定，则在劳动者通知30天后，劳动者和用人单位的劳动关系或劳动合同解除。
辞职步骤：第一步写辞职信 第二步和主管详谈 第三步交接工作 第四步人事手续 第五步按正常途径来，走的时候要开离职证明，有些公司招聘的时候要看你的离职证明的。
5、年假：
《职工带薪年休假条例》
第一条 为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性，根据劳动法和公务员法，制定本条例。
第二条 机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
第三条 职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第四条 职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：
(一)职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；
(二)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；
(三)累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；
(四)累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；
(五)累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。
第五条 单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨安排。单位因生产、工作特点确有必要跨安排职工年休假的，可以跨1个安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
6、探亲假：《国务院关于职工 探亲待遇的规定》
第三条 职工探亲假期：
(一)职工探望配偶的，每年给予一方探亲假一次，假期为30天。
(二)未婚职工探望父母，原则上每年给假一次，假期为20天，如果因为工作需要，本单位当年不能给予假期，或者职工自愿两年探亲一次，可以两年给假一次，假期为45天。
(三)已婚职工探望父母的，每4年给假一次，假期为20天。
论农村政策性银行法律制度的完善 篇3
长期以来，中国金融领域改革的重点一直放在城市，忽略了农村经济社会发展对农村金融服务供给的各项需求。农业经营投资规模大、周期长、风险高的特点决定了农村发展较难得到商业银行资金的支持，这就需要政府通过农村政策性银行的介入解决这一资金瓶颈问题。而农村政策性金融机构的运行有别于普通商业性金融机构，需要用专门的法律规范其业务行为，为其提供法律方面的支持和保障。
一、从法律角度看农村政策性银行的发展现状
目前中国农村政策性银行的发展受到其自身的、历史的等各种因素的制约，在法律制度层面的一些突出的障碍严重影响着其应有功能的正常发挥。
（一）农村政策性银行的组织建设缺乏完善的法人治理结构
首先，从中国农业发展银行的运营制度来看，现有的政策法规对农村政策性银行的根本性制度未作出规定，只是在《中国农业发展银行章程》中规定了“行长负责制”和“监事会监督”等高度抽象的内容。在十多年的金融运营实践中仅仅是用《中国农业发展银行章程》调整其日常的组织和决策，使其在事实上处于一种“脱法”营运的尴尬境地。其次，从中国农业发展银行的决策机构与内部管理来看，行政色彩过于浓重，其虽然实行的是行长负责制，但各级行的党委班子才是其真正的决策者，并决定着本级行及其管辖各分支行的日常营运，而这与《中国农业发展银行章程》要求中国农业发展银行实行企业化管理的规定明显相违背。同时，中国农业发展银行在人事管理、收入分配制度上也基本是沿用原计划经济体制下专业银行的管理模式，使得职务晋升、工资分配等仍然与行政级别和工龄长短挂钩，间接导致了其经营理念、经营机制无法摆脱旧有的计划经济和行政机关的色彩。最后，从中国农业发展银行的组织模式上看，存在着机构庞大、管理层次多及运行效率低下等问题。中国农业发展银行在机构设置上实行总行、分行、支行制，由中国农业发展银行按照行政区划对其分支机构实行垂直领导，在省级区域设立分行，在计划单列市和农业大省的地（市）设立分行的派出机构，在农业政策性金融业务量大的县设立营业机构，形成“三级管理，一级经营”的组织模式，逐级实行行长负责制，致使整个组织模式庞大、繁冗且运行效率低下。
（二）农村政策性银行的营运活动缺乏有效的监管
现行立法对农村政策性银行的监管设计粗糙，内容规定不够科学合理，没有反映出农村政策性银行对相关制度的特殊要求。
中国在《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》等法律中，对政策性银行和商业银行的监管在制度上未作区分，更未设立专门的监管机关和建立专门的政策性金融监管制度，使得实践中存在着监管空白和监管过度并存的问题。就现行监管制度而言，对中国农业发展银行采用的是银监会、财政部、商务部等有关职能部门的联合监管模式。这既不能有效地满足政策性金融机构的需求，同时又带来了监管缺失和监管越位的问题。另外，随着经济形势的变化，中国农业发展银行的业务范围已拓宽为政策性业务和商业性业务两大部分，而立法中并未考虑到政策性银行同时兼营政策性业务和商业性业务的情况，未建立起诸如“分账管理”等相应的财会制度。在这种情况下，提高监管机构的监管能力非常重要，加强政策性金融监管制度建设是解决这个问题的重要途径。
（三）农村政策性银行的经营活动缺乏法律保障
自1994年中国农业发展银行成立至今，有关农村政策性银行的立法在法律、行政法规的层面上基本上处于缺失状态，农村政策性银行设立、运行的主要规定集中在国务院所作出的各种决定、命令以及各种部门规章和其他政策性文件之中。而且，在银行业的一般立法中，根本没有针对农村政策性银行的专门立法。另外，法律制度保护状态的缺失严重制约了农村政策性银行职能的发挥和自身的发展。
二、完善中国农村政策性银行新举措
中国是一个农业大国，农村政策性银行的发展与完善对于促进农村经济增长具有举足轻重的作用。所以，针对中国农村政策性银行在发展中的困境和不足，笔者拟从法律角度对农村政策性银行的建设提出以下建议：
1.加快立法进程，进一步加强农村政策性银行的法律支持体系建设。实践证明，《商业银行法》对农村政策性银行这一特殊的法人主体并不适用，因此有关部门应尽快出台“农村政策性银行法”，以确立政策性银行的经营原则和业务范围，为农村政策性银行提供法律依据和保障。在其他配套性法律完善方面，还应制定“粮食法”，修订《企业破产法》、《刑法》等相关法律，明确挤占、挪用、逃废农村政策性信贷资金行为的法律责任，加大惩处力度，切实保护农村政策性银行的合法权益。
2.突出政策性金融的属性，明确农村政策性银行的职能定位。农村政策性银行应放在农村金融体系的大局中予以职能定位：要充分发挥宏观调控主体作用，以支持农业增产、农民增收、农业发展为己任。在坚持支农目标的前提下，按照市场化原则进行经营，使之真正成为自主经营、自担风险的独立法人。农村政策性银行应强化其政策性金融职能，从粮食流通领域转到全面政策性信贷支农上来。逐步把农村政策性银行转变为从事农村中长期项目融资和其他农村政策性业务的金融机构。
3.改革组织模式，完善农村政策性银行的法人治理结构。中国农村政策性银行应按现代企业制度的要求，建立健全法人治理结构，使之成为资本充足、业务范围宽泛、金融产品多样、服务功能齐全、内控机制完善、资产状况良好、政策性与效益性高度统一的现代政策性金融企业。重构现有农村政策性银行营业网点的布局，对现有的农业发展银行进行改造。在沿海发达地区，按照经济区域设立农村政策性银行，实现跨行政区划经营。在欠发达地区，基层机构应按照当地农业和农村经济发展的区域特点进行重组，建立并不断完善各级行的授权管理制度，最终建立以县支行为基础的高度集中的垂直管理体制。
4.吸取成功经验，健全农村政策性银行的外部监管机制。在充分吸取国外农村政策性金融监管成功经验的基础上，考虑中国目前实际，应采取由财政部牵头与银监会联合为监管主体，同时各司其责、分类监管为核心的动态监管模式，使之既有利于国家各项惠农政策的顺畅传导，又有利于监控财政资金的使用效益和评价财政政策的绩效；同时还有利于提高农村政策性银行的经营管理和风险管理水平，促进其可持续发展。
［1］何广文.对农村政策金融改革的理性思考［J］.农业经济问题，2004，（3）.
［2］刘亦文，胡宗义.农村金融发展对城乡收入差距影响的实证研究［J］.山西财经大学学报，2010，（2）.
［3］姜凌，吴清津.重构我国农村金融体系的几点思路［J］.经济与社会发展，2006，（7）.
［4］袁毅.农村金融体系改革问题的探讨［J］.西南金融，2006，（3）.
产业政策法律制度研究 篇4
近年来，现代物流产业的发展势头强劲, 据统计，2011年全国社会物流总额158.4万亿元，按可比价格计算，同比增长12.3%。从构成情况看，工业品物流总额143.6万亿元，按可比价格计算，同比增长13.1%，占社会物流总额的比重为90.2%，是带动社会物流总额增长的主要因素。进口货物物流总额11.2万亿元，按可比价格计算，同比增长4.3%。农产品物流总额、再生资源物流总额和单位与居民物流总额同比分别增长4.5%、20.4%和18.3%。[2]然而，相对滞后的物流法律制度与物流业的快速发展是极不相称的，成为阻碍我国现代物流产业发展原因之一。只有不断地创新物流法律制度，才能保障现代物流产业健康、有序、持续地发展，才能提高现代物流产业的国际竞争力。
1 物流业发达国家的物流法律制度概况
1.1 日本物流法律制度
日本的物流立法模式是采取“准统一”，综合性的物流发展政策对本国物流业进行整体指导，专门性法律对物流相关环节进行调整。
日本政府制定了一系列促进物流业发展的纲领性政策文件，全面指导全国物流业的均衡、有序发展。如日本内阁会议于1999年和2001年通过并颁布的《综合物流施政大纲》和《新综合物流施政大纲》，为日本物流业的发展规划奠定了良好的政策平台，促进了日本物流系统自身的高度化和现代化，增强日本企业的国际竞争力。专门性法律包括物流据点规划立法、运输业立法、绿色物流立法。其中物流据点规划立法包括《大规模零售店铺布局法》、《流通业务城市街道整备法》和《汽车终端站场法》等。在运输业立法中，如1989年制定的《货物汽车运输事业法》和《货物运输经营事业法》，其放宽了政府对物流的管制，促进了物流的整体效应与自由发展。绿色物流立法包括《环境污染控制基本法》、《废物回收利用促进法》、《资源有效利用促进法》、《地球温室效应措施推进大纲》等法律政策，推动了绿色物流的有效实施。[3]
1.2 美国物流法律制度
美国没有统一的物流法，与物流相关的法律法规比较分散，形式多样，既包括联邦法也包括州法。但是涉及现代物流领域的各部门法均规定相应内容，调整各自涉及的现代物流活动。比如，在美国，从事铁路、公路、航空以及内河运输的必须遵守汇编在《美国法典》中TITLE49的运输法和联邦法规汇编中的TITLE49法案，而从事海上运输则必须遵守《美国法典》中TITLE46的航运法和联邦法规汇编中的TITLE46法案。[4]沿袭以往的各种法律从各个不同的业务环节来管制物流服务仍是十分有效的。
美国的物流法律制度经历了从“自由竞争—管制初期—全面管制—放松管制”四个时期，与其各个时期的经济、社会发展状况相适应，营造了良好物流市场环境。如《州际商务委员会终结案》等一系列以放松管制为目的的立法为美国物流业的发展奠定了良好的法律和政策环境，进而催进了美国物流业在20世纪80年代的迅速强大。但是，在运输安全与环境保护方面却日益加强。例如，通过《运输安全法》、《清洁空气法》、《清洁水法》、《资源保护和恢复法》等尽量减少物流发展对自然环境和生产生活安全构成的威胁。[5]
2 我国物流法律制度现状和存在的问题
2.1 我国物流法律制度的现状
目前，我国已经颁布了130余部与物流有关的法律、法规和规章。从横向调整讲，与物流有关的法律规范都是分别散见于商业、仓储、运输、工商等规范中。从法律效力等级来看，更多地散见于各种行政法规、各部委规章、地方性法规中，形成多头而分散的局面。
2.2 我国物流法律制度存在的问题
2.2.1 缺乏系统性
到目前为止，我国还没有一部专门的、统一的物流法, 对物流企业的资质、物流市场的进入与退出、物流市场的竞争规则及与国际物流市场的接轨等都没有规定, 导致物流企业发展盲目, 物流市场混乱。我国现行的调整物流方面的法律法规分布于各类法律、法规和规章中，涉及众多领域和众多部门，缺乏系统性和相互的衔接，难以整合物流各环节和各功能之间的关系。
例如，2005年12月，某物流企业收到来自工商、公安、交通、铁路等部门就其一次违法行为的6份行政处罚罚款通知单，合计处罚达到50万元。该企业百思不得其解的是，该缴纳6份罚款还是只要交1份呢?咨询了6个部门，得到的答复均是：“罚款必须交。”当问及其他部门已经就违法行为罚款了，这里是否能不交时，行政机关的答复均是：“其他机关罚你是其他机关依法行事，我们这里的处罚不能因此撤销。”
2.2.2 缺乏权威性
我国现行的物流法律法规不是由全国人大或其常务委员会制定，而是由国务院各部、委、局，以及各个地方自行制定，主要地表现为部门规章、地方性法规、规章。各个部门在制定物流相关法规时各自为政，使得这些立法就很难做到协调统一。地方政府基于本地区的利益考虑作出各自的发展规划, 造成物流市场分布不合理, 地方保护主义严重等问题。
例如，我国食品生产和流通状况发生巨大变化，《食品卫生法》作为我国食品安全法律体系的核心，其调整范围过于狭窄，局限于对食品、食品添加剂、食用器具、洗涤消毒产品及其生产经营场所的卫生管理，没有考虑农产品种植等源头管理。而食品安全问题涵盖了从农田到餐桌的全过程，即食品的种植、养殖、加工、包装、贮藏、运输、销售、消费等全过程。出现了“现在卫生的食品不一定是安全的，但安全的食品一定是卫生的”。从2004年开始，执法权由多个部门执行。既然有这么多部门都在管，为什么管不好一张餐桌呢?其症结就在于，政出多门导致各部门执法尺度不一，部门之间缺乏协作。如《食品卫生法》与《产品质量法》，同样是对生产不符合标准的食品的处罚，两者的规定不一致，这必然导致由于执法主体不一而执法结果不一的现象。
2.2.3 缺乏前瞻性
我国现行的某些物流方面的法规还脱胎于计划经济体制，它们的宏观调控能力和微观约束能力均显不足，尤其是我国加入WTO后, 随着服务业等市场准入的扩大，物流业逐渐变得国际化，中国物流市场的竞争将更加激烈，原来有的法律法规更难以适应物流业国际发展的需要，甚至还阻碍了其快速发展。
例如，经过近30年的发展，我国快递产业规模不断扩大，近年来保持了年均20%以上的增长速度。据国家邮政局公布的数据，2008年全国规模以上快递企业业务收入累计完成408.4亿元，比上年增长19.2%，业务量累计完成15.1亿件，比上年增长25.9%。但我国快件的延误、损毁、损失赔偿标准较低，一直是消费者不满意和投诉率最高、争议最大的问题之一。据中国消协统计，2008年在前10位商品与服务中，邮政业居投诉率增长第一位，较2007年增长了72.5%。快递公司服务人员素质较差，新闻中常常会出现快递公司内部员工将客户物品占为己有的情况;淘宝中，客户评价也往往也会出现快递公司服务差，邮递不及时等字眼。
2.2.4 缺乏涵盖性
现代物流泛指原材料、产成品从起点至终点及相关信息有效流动的全过程。它将运输、仓储、装卸、加工、整理、配送、信息等方面有机结合, 形成完整的供应链, 为用户提供多功能、一体化的综合性服务。它含义与经营范围已经不仅仅是最初的仓储和运输, 而是涵盖了商品流通的全过程。对一些现代物流的新业务、新问题，无法用原有的物流法律进行规范，而新的物流法律法规又没有及时出台，导致物流业在许多领域无法可依。
例如，对于物流市场的准入条件，物流企业的资质等问题没有制定相关的法律法规。有些物流企业实际上就是夫妻店，往往是“一间房子、一张桌子、一部电话”的“三一”物流公司，有时承接的托运总价值比它自身的总资产还要高。据某工商部门的负责人介绍，在今年上半年他们接到的8宗物流的投诉中，有一个托运部，总资产还不到10000元，结果把别人托运的价值30多万的货物托运没了，造成托运人索赔困难。
3 创新物流法律制度的对策
通过分析我国物流法律制度存在的问题，在借鉴物流业发达国家物流立法经验的基础上，本文认为创新物流法律制度可以采取以下对策。
3.1 制定物流基本法
20 03年1月上旬，国家经贸委针对物流企业的重复纳税现象、物流企业定义、市场准入规则等行业焦点问题，组织部分物流专家和企业代表举行了研讨会，并出台了一份《关于鼓励我国现代物流发展的若干政策 (征求意见稿) 》 (以下简称《物流政策》) 。该《物流政策》对这些焦点问题作出了明确规定。他将是我国第一部由中央出台的统一政策。但由于种种原因，至今仍未正式出台。
2006年商务部曾就制定《物流基本法》框架组织过一次座谈会，希望用这部法律来为整个行业确立基本规范，并整合目前物流行业现有的各类法律法规，但会议上专家意见分歧比较大，目前还处于停滞状态。
所以我国要在短时间内建立一部层次分明、门类齐全、结构严谨的《物流基本法》是相当困难的。
在条件成熟时，应制定《物流基本法》，对涉及物流各要素给予全面指导。《物流基本法》的内容至少应包括:立法宗旨;引导和监控物流业向着有利于优化生产力布局和资源配置方向发展;保护范围;基本原则;基本制度;物流主体的权利和义务;违反物流法的法律责任等。[6]
3.2 梳理现行的物流法律法规
市场经济基本法律体系已经规范了我国的许多物流问题, 重复立法很可能造成立法资源浪费和法规重复交叉，加之大量的单行法、行政法规、规章存在相互冲突的问题，因此，单独制定物流基本法远不如梳理现行有效的物流法律法规，梳理现行有效的物流法律法规可以更加确保物流业改革的平稳推进和有序发展。首先，对各单行法律法规之间的相互关系进行理顺，使之最大限度地协调和衔接;其次，对现有的法律法规进行汇编、修订和整合，使之形成一个层次相对分明、结构比较严谨的物流法律法规体系。
3.3 提高物流立法质量
物流业发达国家的成功经验表明，现代物流业持续健康发展的依托和动力是健全而完善的物流法制，政府的重要职责是为物流业营造一个良好的法制环境。
涉及改革和全局的物流法律法规草案，应由全国人大常委会或有关专门委员会牵头组织有关专家学者起草;有的物流法律法规草案可由政府主管部门负责起草;有些物流法律法规草案可以委托专家学者起草。要改进物流法律的起草方式，实行立法机关、实际工作部门、专家学者相结合，吸收更多的专家学者参与法律的起草和论证。法律、法规之间要注意相互衔接，不能相互抵触.对各部门的权限、责任要界定清楚，避免无人管或多方插手。[8]
3.4 规范地方物流立法
我国各地区的物流业发展不平衡，表现为各地方物流发展的规模和水平存在较大差异，所以有必要规范地方物流立法。首先，对有关物流的法律、行政法规和政府规划政策加以在地方落实;其次，对与国家政策相抵触的地方性法规、规章以及其它规范性文件加以删减、修订;再次，鼓励各地方政府根据自身的基础和条件，制定出一些符合本地区的物流法规，促进本地区物流业发展。
3.5 完善物流标准法
物流业发达国家的成功经验告诉我们，现代物流业的发展离不开物流标准的制定和实施。我国制定了一系列物流或与物流有关的标准，但我国物流业的标准化还很低，已经严重阻碍现代物流的发展。如托盘的标准，我国的物流企业有的采用欧美标准，有的采用日韩标准，还有的干脆自己定义，使得托盘的规格有几十种之多。因此，我们应制定和完善国家物流标准，使之与国际标准接轨，以实现物流活动的标准化，从而适应国际物流发展的基本要求。其主要内容包括通用基础类标准、物流技术类标准、物流信息类标准、物流管理类标准和物流服务类标准。
参考文献
[1]王国华.中国现代物流大全[M].北京:中国铁道出版社, 2004.
[2]2011年全国社会物流总额增长12.3%[OL].中商情报网.http://www.askci.com/news/201202/14/11757_87.shtml.
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[7]周艳军.现代物流法律的体系化[J].中国物流与采购, 2006 (3) .
土地储备法律制度研究 篇5
关键词：土地储备；法律制度；完善
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）03-0055-01
我国房地产制度主要包括一级市场制度、二级市场制度和三级市场制度，其中一级市场主要是指国家垄断市场，市政府出让国有土地使用权的市场，即是指国家和房地产开发商的单方面的出让市场。一级市场制度的主要内容包括土地出让制度、土地储备制度、征收制度、土地年租制度、土地划拨制度。本文主要对土地储备制度存在的问题和完善措施进行分析和总结。
一、土地储备制度概述
土地储备制度是指由政府按照法定程序，运用市场机制，按照土地利用总体你规划和城市总体规划，通过收回、收购、置换和征收等方式取得土地，直接进行前期开发后储备，并以公开招标、拍卖方式按需供应土地，调控各类建设用地需求的制度。建立土地储备制度是地方政府为促进城市土地集约利用而进行的积极探索，是地方政府在经历了土地市场跌宕起伏后，顺应土地制度和市场基本规律，配置土地资源的制度创新。土地储备制度经过十几年的发展，其主流工作的内容已基本稳定，土地储备制度的建立，增强了政府调控土地市场的能力，促进了土地市场的发育，促进了土地节约集约利用。土地储备制度在我国拥有极其重要的地位，直接关系到地方政府的财政利益。①
具体而言，土地土地储备制度的特征主要表现为：一是我国土地储备机构具有特定性，土地储备的具体工作由土地储备机构来实施，即是由法规明确授权，独立的带有事业单位性质的法人组织，可以独立行使职权并且承担相应责任。二是土地储备范围具有法定性，相关法律法规明确规定了其范围，具体包括：依法收回的国有土地；行使优先购买权取得的土地；收购的土地；已办理农用地的转用、土地征收批准手续而取得的土地；其他依法取得的土地。三是土地储备运作具有一体性，土地储备制度的运作包括土地收购取得、储备、出让三个环节，它们通过产权、资金的流转互相联系，形成了土地收购，土地储备，土地供应循环机制。
二、我国土地储备制度存在的问题
首先，从立法层面而言，我国土地储备法律层级较低，目前我国的土地储备法律制度的主要内容是国土资源部制定的《土地储备管理办法》，从法律层级上来说，仅仅是部门规章。其效力层级太低，不足以指导全国性的土地储备工作，仅仅依靠一部国土资源部的部门规章，难以有效处理土地储备这一关系到国家经济发展的重要基本问题。为此，我们应该制定更高层级的立法。与此同时，我国土地储备现行立法内容规定也较为分散，各种政策、规章之间的冲突较多，缺乏统一性。土地储备的探索和推行，具体以地方政府为主，在内容上存在差异。②
其次，监督管理土地储备机构的机制缺乏。法律法规本身就赋予了土地储备机构不少“实权”，而对其职责和义务的规定又较为模糊和原则性，因此在这种情况下，制度制约的缺失必然会导致权力的滥用。于是对土地储备机构实施严格的监管是势在必行的。但是我国对土地储备机构及其上级单位的监管却十分匮乏。主要表现如下两个方面：一是内部监管缺少有效制约，二是监管标准缺失。
最后，现有的集体所有制难以保障农民的权利。主要表现为：一是我国集体土地的流转在现有法律框架下，只能对土地承包经营权在不改变农用地性质的前提下，进行转包、出租、互换等等方式的流转。二是在政府征收时，也是以集体为单位与政府进行补偿协商，个体农民在协商过程中几乎不可能有发言权，无法通过合同制度有效维护自己的利益。
三、我国土地储备制度的完善
第一，应当提高土地储备的立法层级，统一立法规范。这就要求由更高级别的立法主体来制定相关的法律法规，将其作为土地使用和管理制度的一项重要内容，纳入土地使用和管理法律规范之中，实行统一的土地储备供应制度。此外对于比较抽象，不具有可操作性的规定要进行详细规定，更具有实际操作性，要严格监督管理土地储备机构的各种行为，也要注意各种法律法规之间的一致性与协调性，必须避免它们相互之间发生冲突。
第二，应当建立更加严格的土地监管机制。土地储备是一种行政行为，如果缺乏有效的监督制度，那么这种权利会不受控制的被加以滥用。所以，建立土地储备的监督管理机构和监督管理措施是有其重要意义的。首先是对土地储备主体的权力进行监督。具体要求主要包括两个方面，一是要引入针对国土系统的专职监管部门，二是要引入民主监督的机制，如土地储备机构在制定土地储备计划之后可以召开听证会，听取市民代表的建议等。③其次是要构建土地储备行为的绩效评价体系。最后，还要构建土地储备的定期公示制度，切实保障制度透明化、公正化。
第三，应当保障集体所有制土地主体的权益。城乡土地二元制度是一个历史性问题，并不是一朝一夕便可以改变的，因此，我们应当在这一制度存在的基础之上，另辟蹊径，从而更好的保障集体所有制土地主体的权益。首先，应当建立农村土地流转中介机构，将闲置的土地承包经营权出让，即避免了在农用地征地中必须面对政府的问题。其次，应当在土地储备中扩大民众参与，保障农民在征地过程中的话语权，这对于保障其合法权益具有举足轻重的意义。
结语
我国土地市场的政府主导性特征是显而易见的，针对目前土地市场存在的一系列问题，我们必须加紧步伐，将问题逐个击破，不断提出完善的举措，从而更好的保障我国相关土地制度的制定与落实。总而言之，我国土地制度，尤其是土地储备制度尚存在问题，完善改革任重道远。
注释：
①刘国有.土地储备法律制度研究[D].哈尔滨工程大学，2011. P8-9
②喻霞.论我国土地储备法律制度的完善[D].西南交通大学，2013. P36-37
③李芸.我国土地储备法律制度的完善[J]. 商业文化（上半月）.2011.07.12. P12
参考文献：
[1]高飞：《集体土地所有权主体制度研究》法律出版社2012年版。
[2]陆国飞：“从征收的“回归”看土地储备的法律命运”，载《中国不动产法研究》2012年第1期。
[3]崔建远：“土地储备制度及其实践之评析”，载《国家行政学院学报》2011年第2期。
产业政策法律制度研究 篇6
一、现代学校制度与法制建设
教育国家化是公共教育发展的大趋势, 构建与现代社会相适应的学校制度及其法律保障体系是建设现代学校制度的必然要求。与会者认为, 现代学校制度的现代性主要体现为学校有独立的办学自主权, 有履行义务的能力和有特色的办学模式。通过法律来规范办学行为, 有助于明晰政府、个人和社会的权责, 推动各方权责的顺利实现。
此外, 与会者也认为应从理念和方法上改善教育制度的框架, 并从微观角度关注具体主体权利的实现与保护。在立法方面, 要循着政策性立法、主题立法和行为立法, 进一步完善立法工作。目前, 职业教育、学前教育、残疾人教育、教育考试、学校安全、教育经费等领域还缺乏相应的专门的法律规范。同时, 我国已经颁布的教育法律法规, 如《中国人民共和国教育法》、《中华人民共和国教师法》 (以下简称《教师法》) 、《中华人民共和国高等教育法》等也有不适应当前教育发展形势的地方。司法和执法的实践活动中也存在许多教育权利得不到保障而采取私力救济的形式, 其具体做法与法律法规相冲突, 导致违法乱纪等现实问题。在更深层次上, 教育问题是相关利益者围绕教育成本分担的责任展开的博弈。在方法上, 他们认为要注意利用法律解释的方法, 注重低位阶法规的完善, 拓宽法律研究领域, 将具有实际管理效能的具体规则纳入教育法制建设的范畴, 使研究与实践更加适应。
与会者强调, 教育法制要从边缘转向中心, 并成为政策变革的依据。教育法制应以中国社会发展的实际需要为支点, 回应不同群体各自的利益诉求, 重新界定教育法律与行政管理的边界, 直面政府改革和职能转变对教育管理方式提出的挑战。
二、大学章程制定与高校治理
大学章程是大学自治的依据, 是保障现代大学制度得以建立的重要措施之一。多数与会者认为, 作为“一校之根本大法”的高校章程的文本性质尚不明确, 不能承担厘清高校与政府、社会之间权责关系的任务, 只能对高校内部管理的秩序问题予以安排, 捍卫学术自由。
在学理上, 高校章程应对学校的发展方向、办学方针、管理体制、基本制度等有关学校机构、人员和工作方面作出基本的规定, 特别是明确政府与学校之间的关系性质、管理方式, 而且不同高校的章程应具有各自的特色。但在实践中, 试点学校的章程共性太多, 如何规范学校和政府之间的关系是个难点问题, 党委管理学校的权力是否应呈现在章程中也值得商榷。有学者认为章程建立的基础是权利共享, 必须正视行政权力、学术权力和资本在不同类型高校中的协调与平衡, 将章程制定视为一个民主生活的过程, 明确章程制定的程序, 使之具体化、操作化。
为保障学术权力的独立, 与会者围绕制度构建进行讨论, 以期完善章程建设。有学者指出, 教授会制度是保障高校学术自由与学术民主的重要制度, 其主要职责是实现“教授治学”, 采用集体决策的方式, 决定学术领域内的重要事项。有的学者从高等学校学术委员会的法源、性质、职责、组织机构建设、人员组成、工作原则等方面讨论了高等学校学术委员会规则, 也有学者对我国已有的大学章程进行实证分析, 对英国、加拿大、美国等国家的大学章程建设情况进行介绍, 并指出其有待完善或可资借鉴之处。
三、师生权利义务与法律保障
教育权与受教育权是教育法律与政策研究的核心主题之一, 是现代学校制度建设无法绕过的内容。与会者认为, 教育权如何在政府与民间, 学校、教师及家长之间进行协调是对传统教育的极大考验。从受教育权的角度来看, 公立教育、私立教育、家庭教育具有不同的性质, 对个人的发展影响深远。
与会者还就教师所应享有的教育权和学生所享有的基本权利之种类、样态及发展路径进行讨论。就教师而言, 与会者就教师在教学、言论表达、参与校内事务的决策、岗位评聘与流动等方面涉及教师切身利益的权责进行分析。针对当前暴露出的师德堕落问题, 有学者建议修订《教师法》, 最大限度地实现对教师合法权益的保护, 促进其积极履行义务, 并以《教师法》确立的教师义务为基础, 对教师失徳行为及处分作出具体化的规定, 在保证相关处理手段合法性的基础上, 提高可操作性, 对教师的行为起到真正的约束作用。在学生方面, 与会者对大学生宪法权利的实现路径、“在家上学”的权利属性、研究生权利的要素及其确认、残疾学生的权利保障体系、学生纪律惩戒的程序权利等方面进行讨论, 并分析了顶替上学类教育纠纷、考生权利救济、异地高考、隐性伤害、校园安全、纪律惩戒等现实问题。有学者指出, 当前的教育热点问题, 如择校、在家上学、中小学生减负、异地高考等问题表明公民的受教育权与国家教育权之间存在博弈, 建议尊重个体的需要和家长的教育权, 宽容、审慎地对待公民受教育权利与义务的关系转变, 既要从实体性和程序性两个方面完善教育法制的建设, 突显现代学校教育的合法性、公正性, 又要加强政府与民众之间的沟通与理解, 强化教育的法治秩序, 提高法治意识, 为平衡教育权益冲突寻找解决问题的良策。
此外, 有学者认为必须强化政府责任, 解决农村地区教育财政困境, 以保障农村地区师资建设和学生义务教育的质量, 使农村人力资源获得开发。
四、教育政策的理论与方法
教育政策在调整相关利益主体的利益关系方面具有灵活便捷的特点。与会者认为, 当前我国的教育政策在制定和实施上基本上达到了合法性的要求, 但在合理性方面还有待提升。
有学者指出, 我国教育政策的研究范式主要有三种, 即借鉴—移植范式、理论建构范式、问题解决范式。改革开放30余年来, 我国的教育政策研究缺乏理论自觉与能动性, 教育政策研究的话语模式具有浓厚的“舶来”色彩, 过于注重政策解释, 对政策伦理中所涉及的自由选择采取选择性遗忘, 甚至排斥。因此, 有学者提出, 我国的教育政策研究与决策还须加强理论自觉, 而且与会者在“中国教育问题需要中国的理论来解释与解决”上达成共识, 一方面要以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观等政治理论为理论基础, 另一方面, 要深化对教育优先发展、科教兴国、人才强国和建设创新型国家等教育发展战略的认识, 还要借鉴西方已有的理论成果, 如新自由主义、公平正义论等理论。
产业政策法律制度研究 篇7
欧盟在京都议定书中承诺在1990年的排放基准上, 从2008年到2012年减少8%温室气体排放量。京都议定书的签订使得欧盟各成员国积极采取措施减少能源消费从而达到减少二氧化碳等温室气体排放, 这在一定程度上加速了合同能源管理市场在欧盟的发展。另外一方面, 欧盟实行了电力、燃油等能源市场进行自由化改革, 使得能源供应商之间的竞争加剧, 如何降低能源消费价格成为能源供应商首先要解决的问题。通过节能服务公司进行合同能源管理无疑在很大程度上降低了能源损耗, 成为各能源供应商青睐的解决方案。
欧盟成员国之间的发展水平、市场结构各不相同, 各国间的合同能源管理市场也有较大差别。在欧盟内部, 有的成员国合同能源管理市场已经相当成熟, 法律政策也相当完善;有的成员国的合同能源管理市场尚处于起步发展阶段, 各项制度还有缺陷。欧洲各国能源服务产业的发展存在一定差异, 大概分为三个层次:第一个层次是高度发达的国家, 如德国, 英国, 西班牙, 葡萄牙;第二个层次是中等发达的国家, 如法国, 瑞士, 意大利, 捷克;第三层次是发展欠缺的国家, 即其余的欧洲国家。[1]
一、德国
自20世纪90年代初节能服务产业在德国出现以后, 合同能源管理产业在德国不断发展, 目前德国已经成为欧洲合同能源管理机制最为完善的国家, 同时也是世界上最大的节能服务市场。
德国政府高度重视节能减排工作, 一直致力于建立高度市场化的节能市场, 并不断开发清洁能源, 注重保护环境。德国已经在节能服务领域形成完善的法制体系, 并且设立了专门的政府机构负责节能市场的监督管理。为了规范合同能源管理市场, 德国出台了大量的合同能源管理执行标准和合同范本, 对合同能源管理的采购设备、节能改造设计等环节予以规制。同时, 德国政府出台一系列政策刺激节能服务市场的发展, 对节能市场的相关性企业减免税收, 对采用节能服务的公司给予财政补贴, 极大的促进了合同能源管理市场在德国的发展。
值得一提的是在1995年德国在柏林设立节能伙伴机制 (Energy Savings Partnership, 简称ESP) 。节能伙伴机制要求政府等公共部门必须加入到节能市场之中, 对公共建筑和设施进行能源管理外包。之后又在在节能伙伴机制的基础上建立了节能伙伴附加计划 (Energy Savings Partnership Plus) , 附加计划使得节能伙伴机制不仅局限于公共领域, 而是推广到更多的相关领域, 例如医院、写字楼、私人住所等。
在节能服务公司发展方面, 除了私营的节能服务公司外, 德国还有所谓的“交互模式” (Interacting Model) , 即公共机构内部节能服务部门 (Public Internal Performance Commitments, PICO) 。该部门承担公共机构内部节能服务职能, 相当于节能服务公司, 自行组织实施节能措施, 并自行融资。这种机制在基金多来源于市政基金, 缺少节能承诺和约束, 但是, 有助于开展大量的节能活动。[2]
二、奥地利
尽管在欧洲众多国家中, 奥地利的节能服务产业发展较晚, 但是在过去的十多年时间里奥地利的合同能源管理产业发展很快, 目前已经跻身欧洲合同能源管理产业的领导者行列。奥地利的合同能源管理市场开始于1998年, 到目前为止, 奥地利已经有几十家节能服务公司, 其中五家主要的节能服务公司占整个合同能源管理市场份额的70%以上, 合同能源市场投资潜力大约在5亿欧元。
奥地利的合同能源管理市场主要模式是节能效益分享型模式, 并且主要的合同能源管理项目是由公共部门参与的项目, 例如对公共建筑的节能改造项目等。从1997年到2005年, 奥地利有超过1000个公共建筑进行了合同能源管理项目, 仅在2004~2005年度, 就节能改造大约800个公共建筑。奥地利公共部门的合同能源管理项目不仅数量较多, 而且质量较高, 合同能源管理项目一般持续的时间也在10年左右, 可以保证20%左右的节能效益。对于私有部门, 目前合同能源管理市场发展缓慢, 但是最近几年, 奥地利政府对于私有部门的节能市场发展也越来越重视。
在奥地利合同能源管理市场发展的过程中, 政府的作用不容忽视。首先, 政府在整个社会中率先参与到合同能源管理项目中来, 起到了良好的示范作用。其次, 在政策制定上, 政府规定对于节能效益较好的合同能源管理项目可以享受补贴、税收优惠、贴息贷款等诸多政策优惠。此外, 为了保证项目的质量和节能效果, 奥地利的一些地区对于公共建筑的合同能源管理项目的具体环节也有所规范, 要求必须进行严格的能源审计, 同时规范能源审计的方法。
参考文献
[1]刘贵文, 雷波.《欧洲能源服务公司发展对中国的启示》, 载《节能与环保》2009年第9期
产业政策法律制度研究 篇8
一、我国有关村委会选举的立法活动
1982年宪法肯定了村委会是农村基层群众性自治组织, 其领导人由村民选举产生, 这就为村委会选举的立法工作定下了一个总的基调。1983年10月, 中共中央发出《关于实行政社分开建立乡政府的通知》, 要求在改革政社合一的农村管理体制的同时, 按村民居住状况设立村民委员会, 中央还要求各地在建立村委会的同时, 制定村委会工作简则, (1) 以便制定全国统一的《村委会组织法》。
1987年11月24日, 六届人大常委会23次会议以113票赞成、1票反对、6票弃权, 正式通过《村委会组织法 (试行) 》。该法对村委会性质、地位、职责、产生方式、组织机构、工作方式以及村民会议的权力和组织形式等作了比较具体、全面的规定, 从而使村民自治作为一项新型的群众自治制度和直接民主制度在法律上正式确立了起来。更为重要的是, 《村委会组织法》确定了村委会干部由村民直接选举产生的原则。在1982年宪法中只是确定了村委会干部由村民选举产生, 而并没有确定是直接选举还是间接选举。
1998年是个标志, 1998年11月4日, 村委会组织法 (正式法) 通过, 结束了长达十年之久的试行期。以此为契机, 各省纷纷依据新通过的组织法, 完备各省制定的组织法实施办法和选举办法, 使组织法和选举办法更具操作性、规范性。截至2010年10月, 全国有29个省 (区、市) 制定了村委会组织法实施办法, 31个省 (区、市) 制定了村委会选举的地方性法规。2005年7月29日, 山西省第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《山西省村民委员会选举办法》, 进一步完善了我省村民委员会选举制度, 规范了选举程序, 为搞好我省村民委员会换届选举工作奠定了坚实的法律基础。
为适应农村经济社会的深刻变化, 特别是城乡户籍制度、农村税费制度改革的不断推进, 在总结村民自治实践基础上, 结合各地在7次以上的村委会换届选举中探索出的一些能够切实保障村民群众直接行使民主权利的经验和做法, 2010年10月28日, 全国人大常委会表决通过了修改后的《中华人民共和国村民委员会组织法》, 并颁布实施。修改后的村委会组织法着眼于规范程序、完善制度, 主要从村民委员会成员的选举和罢免程序、民主议事制度、民主管理和民主监督制度等方面进行了进一步细化完善, 突出了完善村委会选举程序和对村委会选举中的贿选等违法违纪行为的查处力度。至此, 我国农村基层民主政治建设的法律制度体系基本确立。
二、我国村委会选举法律制度存在的主要问题
(一) 缺乏对村民权利救济和法律责任的规定
不管是中央层面、还是地方层面, 立法缺乏对村民选举权利的诉讼救济制度的规定, 缺乏对行政主体侵害村民选举权利的法律责任的规定, 权利保障存在法律缺位问题。
1. 中央层面的立法缺位。
比如, 村委会组织法只讲了应当如何进行选举, 而没有讲违反选举规则后应受到的惩罚、制裁措施。规定过于原则, 存在如下问题:第一, 违法行为界定不当、列举不充分, 无法准确认定。第二, 举报主体界定不当, 有权举报的村民究竟是权利受侵害的村民还是其他任何一个村民, 而不问其有无选举权、其选举权利是否受到侵害。第三, 有权受理的机关太多, 且并未明确具体的处理机关以及各种机关处理决定的各自效力。第四, 更未明确应如何处理、应追究何种法律责任和有权处理机关不依法处理的责任。万一这些机关不依法处理, 怎么办。由此可知, 中央层面的立法的确缺乏对村民选举权利救济制度、对选举纠纷与违法行为进行处理的规定。 (2)
2. 地方层面的立法缺位。
既然在中央一级针对村委会选举开展的法律救济没有规范, 那么各省、市、自治区一级就更难进行详细规定了。各省在制定出台实施办法和选举办法时, 只能在现行法律框架内进行制度设计, 不能够突破高位阶的宪法和村委会组织法等法律规范的精神和原则, 否则就会违反立法法、有违法治基本精神。
3. 立法缺位的负面影响。
一方面, 由于没有法律救济途径, 村民的选举权利即使受到侵害, 也无法通过法律手段加以解决, 从而使法律赋予村民的选举权利不能得到有效行使。另一方面, 由于法律缺乏对村民选举权利的正当救济, 对选举违法行为查处不力会影响村民选举权利的行使。
(二) 法律渊源上还存在着上位法与下位法冲突的问题
各省制定出台的村委会选举办法和村委会组织法实施办法在某些具体程序上存在着与高位阶的宪法和村委会组织法存在冲突的地方。
1. 与宪法的冲突。
宪法是村委会选举的根本法律渊源。根据我国宪法规定, “中华人民共和国年满十八周岁的公民, 不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限, 都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”各级各类关于村委会选举的法律规范和规范性文件, 都应该依据宪法规定而制定, 不应与宪法规定相冲突。但是, 在大多数省、市、自治区制定的村委会选举办法中都对村民的选举权和被选举权进行了限定, 特别是被选举权的限制性条件比选举权的限制性条件更为严格。
2. 与村委会组织法的冲突。
随着村委会选举的普遍推行, 一些省份出台了村委会选举法, 试图对村民选举权利救济作出规定, 但这些法律文件的法律效力层次较低, 且与上位法的村委会组织法存在着一定的冲突。上位法的村委会组织法没有赋予村民选举权利的救济权, 但下位法的省级村委会选举办法却赋予了村民的选举权救济, 这直接违背《立法法》的立法精神, 其法律效力也大打折扣。
(三) 保障选举的法律不能成为村委会选举权利保障的法律依据
实践表明, 目前维护和保障农村村民选举权的实体法和程序法尚不能满足村民行使正当选举的需要, 关于村委会选举的实体法与程序法存在着不平衡的问题。
1. 从实体法来看, 不管是行政法体系, 还是刑法体系, 均没有明确的法律条文直接适用于村委会选举的权利保障。作为规范村委会选举的唯一一部全国性法律, 2010年10月新修订的村委会组织法对于诉讼救济只字未提, 而只是规定“对以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选票、虚报选举票数等不正当手段, 妨害村民行使选举权、被选举权, 破坏村民委员会选举的行为, 村民有权向乡、民族乡、镇的人民代表大会和人民政府或者县级人民代表大会常务委员会和人民政府及其有关主管部门举报, 由乡级或者县级人民政府负责调查并依法处理”。根据这个规定, 具体“依”什么“法”“处理”并不明确。依照罪刑法定原则和目前立法状况, 这个“法”不可能是“刑法”, 也不可能是行政法律。
这样一来, 破坏村委会选举的行为发生后, 就没有合适的刑法和行政法进行保障, 这不能不说村委会选举的立法存在重大的缺陷。当然, 在对破坏村委会选举行为的司法实践中, 仍然有不少同志按照破坏选举罪和破坏集会罪定性, 但这种定性缺乏明确的法律依据, 其合法性和正当性值得怀疑。
2. 从诉讼法来看, 不管是民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼, 三大诉讼法都偏重于对公民财产权利和人身权利的保护, 而没有将村民选举权利纳入其各自的调整范围, 无法通过诉讼手段对侵害村民选举权利的行为进行救济、加以保护。 (3)
民事诉讼法规定了选民资格案件, 但民事诉讼法中规定的选民资格案件也只限于各级人大选举和国家机关领导人选举, 不适用于村委会选举。这样一来就将选民资格案件排除在人民法院的司法审查范围之外。这不仅不利于保护选民的选举权利, 而且为部分工作人员滥用职权创造了条件。
刑事诉讼法只能根据刑法的有关规定确定是否纳入自己的受案范围。我国刑法当中保护公民民主权利的破坏选举案, 只限于人大代表和国家机关领导人选举。这样一来, 对于村委会选举中出现的以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数的妨害选民自由行使权利的行为, 并无具体的罪名来定罪量刑, 导致刑事诉讼救济程序无法启动。
行政诉讼法虽然赋予了村民“民告官”的权利, 但行政诉讼法的受案范围只限于国家行政机关侵犯公民人身权和财产权, 而不包括村民的选举权、被选举权等政治权利。因此, 针对村委会选举所引发的权利纠纷不能适用村委会选举。
三、我国村委会选举法律制度改革的政策性建议
村委会选举问题的存在要求我们根据农村实际采取一些对策性措施, 以保障村民正当地行使选举权。一方面响应已有呼声、争取尽快制定统一的《村委会选举法》, 并在该法中确立选举诉讼救济制度;另一方面要健全村民选举权的宪法、诉讼和行政救济体系, 将现有的刑法和三大诉讼法加以修改, 使其适用于村委会选举, 以此控制村委会选举中的行政侵权和规范村委会选举行为。
(一) 尽快制定全国统一的村委会选举法
前面已经谈到, 目前保障村民选举权的实体法和程序法严重不平衡, 相对来说, 存在着一种重实体轻程序的现象。为了解决这一问题, 建议应尽快制定出台一部全国统一的《村民委员会选举法》, 用全国统一的村委会选举法来规范当前的选举行为。制定一部统一的村委会选举法, 有利之处在于:第一, 目前有了一部村委会组织法, 应该有一部村委会选举法, 并在该法中确立有关选举的诉讼救济制度, 这样就可以使村委会的实体法和程序法相匹配。第二, 可以使我国村委会选举法律体系更加完善。一旦制定全国统一的村委会选举法, 各省市区人大常委会制定村委会选举实施办法, 就会使我国的村委会选举法律体系中既有国家统一的专门法律, 又有各具特色的地方法规, 从而使村委会选举法律体系更加完善。第三, 可以使我国目前推行的村委会选举更加规范。第四, 可以使我国广大农民民主选举的权利得到更好的法律保护。第五, 制定村委会选举法可以凸显选举在村民自治中的核心地位。
(二) 建立健全村委会选举的行政救济体系
1. 行政复议。
行政复议主要针对行政机关及其工作人员侵害村民选举权利的违法行政行为。当行政机关指选、派选、直接罢免村委会成员、不依法发放当选证书、不及时处理与选举有关的争议和纠纷、对村民进行行政处罚违法等情形时, 村民认为自己的选举权受到行政机关及其工作人员侵害, 可以提出行政复议。这是因为依据行政复议法第六条的规定, (4) 行政机关侵犯相对人合法权益的所有具体行政行为都属于行政复议的范围, 它既包括相对人人身权、财产权, 也包括相对人的选举权、被选举权在内的民主政治权利。另外, 依行政复议法的规定, 行政相对人可以对一定的抽象行政行为提起行政复议, 因此从理论上说, 村民如果对县、乡人民政府及其工作部门作出的有关村委会选举的规定不服, 也能够提起行政复议。 (5) 因此可以先行将行政复议制度引入到村民选举权利救济机制中来, 即村民对县乡人民政府及其工作部门作出的有关村民选举的具体行政行为或规范性文件不服时, 可以申请行政复议。
2. 信访救济。
信访制度从性质上说既是行政救济制度, 又是监督行政制度, 但更主要的是一项行政救济制度, 是以行政复议和行政诉讼制度为主体的我国行政救济制度的补充。很多省级选举法规规定, 村民可就选举事项向有关行政机关申诉, 这种申诉其实是包括信访在内的。完善信访制度, 目前应明确具体的受理机关及其职责, 完善其工作程序, 增强信访工作的透明度。 (6)
3. 行政复议优先于行政诉讼。
行政复议和行政诉讼是行政救济的两种重要手段, 二者相比, 行政复议应该优先。特别是目前还没有将行政机关侵犯公民民主政治权利的具体行政行为纳入到行政诉讼的受案范围更是如此。有学者建议, 在制定村委会选举法时应规定“村民委员会换届选举时, 应当接受乡级人民政府的指导, 乡级人民政府不得干预依法属于村民自治范围内的事项。村民有权就乡级人民政府违法干预村民自治的事项, 向县级人民政府申请复议。对复议结果不服的, 可以向人民法院提起行政诉讼。”由于选举的复杂性, 在申请复议期间, 应当不停止选举。
(三) 建立健全村委会选举的诉讼救济体系
前面的研究表明, 刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三种诉讼方式均不能对当前的村委会选举争议提供支持和帮助, 因此, 建立健全村委会选举的诉讼救济体系就变得极为必要和重要了。 (7) 有学者建议, 应设立专门的村委会选举裁判机关, 明确规定选举裁判机关的权利与义务、诉讼期限、可量化的处罚标准。但多数学者认为, 专门的选举裁判机关运行成本过大, 再加上按照我国现行宪法体制, 不可能在权力机关、行政机关和司法机关之外另外设一套新体系, (8) 因此建议应该设计一套完备、科学的选举诉讼程序, 主要设想是扩大选举诉讼的范围, 将村委会选举纳入到刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法中关于选举的诉讼适用范围。这种救济模式的实质, 是将各种选举活动纳入到司法审查的范围内, 其优点是立法成本小, 修改幅度也不大。具体来说:
1. 修改《行政诉讼法》。
将行政机关侵犯村民选举权的行为纳入到行政诉讼的受案范围, 允许权利相对人提起行政诉讼;增加对行政机关侵犯村民选举权所应负的行政责任的规定, 建立对行政侵权行为的行政赔偿制度。在行政诉讼救济中, 应将行政主体在村民选举中的违法行政行为纳入行政诉讼的受案范围, 规定凡村民认为有关行政主体在村民选举中侵犯其选举权利的, 均可提起行政诉讼。行政诉讼救济中还应增加关于行政机关侵犯村民选举权利应当承担的行政责任的规定, 并可建立违法行政行为的行政赔偿制度。 (9)
2. 扩大民事诉讼法关于选民资格案件的适用范围。
一方面, 将村委会选举中选民资格案件列入民事诉讼程序, 使《民事诉讼法》中适用“选民资格案件”的特别程序扩大适用于村民选举, 在选民认为自己的选举权受到侵犯时, 可在法定期限内向基层人民法院起诉, 由法院按照民事诉讼法中的选民资格案件的程序进行审理;另一方面, 扩大民事诉讼中选举争议的范围, 把“候选人资格”等案件纳入《民事诉讼法》的诉讼范围;同时增加对村民选举委员会违法行为的认定和处理程序的规定, 并可增加对侵害村民选举权利的民事责任的规定。选民认为其他选民或者候选人存在贿选、舞弊等违法行为, 或者对计票、当选人资格有异议时, 可在法定期限内, 直接向基层人民法院起诉, 由法院来裁决。
3. 扩大刑法和刑事诉讼法的适用范围。
将破坏村委会选举的行为纳入到现行《刑法》的“破坏选举罪”, 即将刑法第256条修改为:“在国家法律规定的政治性选举过程中, 以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。”或在“选举各级人民代表大会和国家机关领导人员”后, 加上“村 (居) 民委员会成员”, 扩大原“破坏选举罪”内涵。对其他破坏村委会选举、严重侵害村民选举权利、具有刑事违法性的行为, 也可以规定在刑法中。
有了刑法对村委会选举的保护, 在刑事诉讼救济中就比较容易解决权利救济缺位的问题。因为根据“罪刑法定”的原则, 既然刑法应扩大破坏选举罪的适用范围, 那么刑事诉讼法也应将村委会选举纳入到诉讼的受案范围。
参考文献
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[2].何泽中.论村民自治权的法律救济.法学论坛, 2005 (5)
产业政策法律制度研究 篇9
近年来, 动漫产业在我国受欢迎的程度越来越高。国内市场上, 特别是互联网上, 充斥着无数的动漫产品。动漫产业作为一个生产链条, 涵盖的范围非常广泛。由于日本、韩国、美国等动漫大国对国内动漫产业形成的冲击, 我国政府开始意识到发展动漫产业的重要性, 目前已经将其上升到政策战略高度, 动漫产业成为了官方认可的文化创意产业的重要组成部分。但是, 我国的动漫产业在发展过程中也难以避免地出现了各种问题和障碍, 如动漫产业受众特定化, 未形成产业链条等。究其根本, 笔者认为是我国对动漫产业的发展并未设置良好的法律配套和制度辅佐体系, 仅依靠临时性和变动性很强的政策来调整如此庞大的产业的发展, 显得非常力不从心。而要使动漫产业的发展走上良性轨道的一个重要措施, 就是要在法律上确立动漫产业的分级制度, 用分级制度来扩充动漫产业的内容和涵盖范围, 使动漫产业的受众从低龄儿童逐步扩充到成年人, 才能将束缚动漫产业已久的枷锁在不损害公共利益的基础上全面打开。
二、动漫产业的概念界定
“动漫”, 在通俗理解上即为动画片和漫画的合称, 漫画是由静止的图片组成, 而动画是由连续不断的图片组成, 从而形成的视觉上的动态效果。可以说, 漫画是动画的基础, 动画是运动的漫画。在动漫的概念里, 有时候也将电子游戏产业包括在内, 因为电子游戏产业的制作环节与动画制作有很大的相同之处, 但其区别在于游戏是互动的动画, 多了一个交互的平台和电子反应机制。
动漫产业在中国被学者定义为:以创意为核心, 以虚拟卡通形象为视觉符号, 以数码、多媒体等现代技术为基础, 具有知识产业和高附加值的文化产业。[1]作为一个完整的产业链条, 具体而言, 动漫产业是以“创意”为核心, 以动画、漫画为表现形式, 包含动漫图书、报刊、电视电影、音像制品、舞台剧和基于现代信息传播技术手段的动漫新品种等动漫直接产品的开发、生产、出版、播出、演出和销售, 以及与动漫形象有关的服装、玩具、电子游戏等衍生产品的生产和经营产业。
三、分级制度简介
(一) 国外的分级制度简介。
动漫属于大众传媒的一种, 同时兼具文化产业与内容产业的属性。动漫产业是集资金密集型、科技密集型、知识密集型、劳动密集型于一体的重要文化产业, 在国内也被定义为是21世纪具有极大开发潜力的新兴产业和朝阳产业。国外, 特别是发达资本主义国家对于动漫产业的政策基本上都是大力支持和扶植。但由于动漫产业受众的特殊性, 即动漫面向的多为青少年儿童群体, 故基于维护社会利益与公共利益, 保护青少年身心健康成长等原因, 动漫产业较为发达的国家, 如美国、日本、英国等都建立起了较为完善的动漫分级制度, 以实现对动漫产业的监督管理。美国的动漫分级制度与其影视分级制度一致, 动漫产品根据其内容可分为六个级别, 分别是: (1) G (General Audiences) 大众级, 适合所有年龄的人观看; (2) PG (Parental Guidance Suggested) :普通级, 部分内容对儿童不合适, 建议父母陪同观看; (3) PG-13 (Parents Strongly Cautioned) ; (4) 13岁以下儿童不适宜的普通级, 这类动漫中有性爱、吸毒镜头和脏话, 要求13岁以下儿童要有父母陪同观看; (5) R (Restricted) :限制级, 17岁以下的未成年人必须由父母或监护人陪伴才能观看, 此类动漫中含有较多性爱、暴力、吸毒镜头和脏话; (6) NC-17 (No One 17 and Under Admitted) :17岁以下禁看级, 该类动漫中有清楚的性爱场面、大量的吸毒、暴力场面以及脏话等。日本动漫产品的级别分为四个级别: (1) 普通级, 即所有年龄段的人都可以观赏; (2) PG-12, 即未满12岁的儿童不可以单独观赏, 需在家长或监护人的陪伴下方能观看; (3) P-15, 即限制级, 未满15岁的未成年人, 一律禁止入场或收看; (4) P-18, 即禁止级, 未满18周岁的未成年人一律禁止入场或收看。与美国的自愿分级制度有所区别, 日本特别要求限制级漫画在书店里必须摆放在不同的区域并设有专人监督。如果售货员觉得购买者的年龄没有达到限制级别的要求, 会要求其出示身份证。
英国的动漫产品被分为六个级别, 与美国的分级制度相似, 分别是: (1) U级:普通级, 即适合所有年龄段的观众观看; (2) UC级:特别适合儿童观看; (3) PG级:家长指导级; (4) 12级:适合12岁以上的观众观看; (5) 15级:适合15岁以上的观众观看; (6) 18级:适合18岁以上的观众观看。
(二) 我国分级制度的现状。
我国目前的分级制度只存在于电影产业, 对于动漫产业尚没有可以直接适用的分级制度。对于动漫类的电影, 可以直接套用中国的电影分级制度。我国电影的分级与审查目前有三个发展阶段:第一个阶段是颁布了《关于对部分影片实行审查、放映分级制度的通知》, 这个通知于1989年5月1日正式施行, 是中国电影史上首次对电影实施的所谓“分级”, 颁布了“少年儿童不宜观看”的电影类型。但这种分级制度过于笼统, 只有将成年人与少年儿童进行区分, 在年龄段上跨度过大。第二个阶段是1997年由国家广电部颁布的《电影审查规定》, 该规定中设立了电影审查委员会和电影复审委员会, 专门负责电影的审查和复审工作, 并对电影中可能涉及的政治、文化、意识形态、社会道德与生活方式等各个层面规定了相应的审查标准。该阶段与第一阶段相比的进步是在《电影审查规定》中确立了较为详细的审查标准, 对审查机关的自由裁量权做出了一定的限制, 标准的细化对电影制作方向有了更为客观的指导, 有利于制片人对审查结果的预估。第三个阶段是2001年国家广电总局颁布的《电影管理条例》, 该条例中规定电影剧本均需报送广电总局相关部门进行审核, 在通过立项之后领取一次性的《摄制电影片许可证》, 即拍摄许可证, 在电影拍摄完成之后必须将影片胶片送至专家委员会进行再次审查, 当审查合格之后才发给《电影片公映许可证》, 最后必须凭《摄制电影片许可证》与《电影片公映许可证》进行冲印及拷贝发行。
(三) 中国目前的电影分级制度的缺陷评析。
1.分级制度适用面过窄。
将所有与文化产业有关的法律制度进行归纳, 与分级制度有关的法律、法规, 比较具有代表性的只有上述所列举的《关于对部分影片实行审查、放映分级制度的通知》、《电影审查规定》和《电影管理条例》, 分级制度的重点在于电影产品, 目前的立法虽然也向电视产品发散, 但这种规制很难被视为真正意义上的分级制度, 而图书、报刊出版物中也缺乏与之相适应的分级制度, 使得很多文化产品无法通过正常途径制售而在缺乏法律规制的环境下进行“地下传播”, 最后反而造成这类文化产品的传播结果恶化。
2.级别划分过于笼统, 评级标准不够详细明确。
中国对电影产品只分为两个级别, 即大众级和儿童不宜级, 这种粗泛的分级, 使得多数电影产品被排除在未成年人观看范围外。反观国外的分级制度, 一般都包括4~6个级别, 在限制级别中, 一般以3岁为一个档次, 这样就会在很大范围内扩大产品的受众阶层, 对动漫产业的发展有良性影响。但现行电影审查制度中, 受意识形态影响过深。其实, 马克思主义观向来都是以运动发展的辩证唯物主义的科学态度处理问题, 如果仅仅因为某些作品中的一个画面, 一句台词, 一种并不涉及政治倾向的性爱行为就被“枪毙”掉, 实际上是与坚持马克思主义科学发展观、实事求是观和建设社会主义和谐社会观相矛盾的。
四、对我国动漫产业分级制度的构想
以我国的具体国情为基础, 以国外的成功经验为借鉴, 我国的动漫产品应至少划分为以下几个观看级别:
(一) 普通级。即适合任何年龄层次的人群观看。这种级别的动漫作品要求内容完全健康, 基本没有不良行为和性爱场面出现。
(二) 家长指导级。即未满12周岁的未成年人观看需家长的陪同指引。该级别的动漫作品中有少量不适合未成年人观看的内容, 但尚未达到必须禁止所有年龄层次的未成年人观看的程度, 只要保证有家长或监护人的正确指引, 12周岁以下的未成年人亦可观看。
(三) 限制级。即观看此类影片的未成年人至少要已满15周岁, 未满12周岁的未成年人一律禁止观看, 但已满12周岁未满15周岁的未成年人可以在家长的指导下观看。该类作品的中含有较“家长指导级”多的不适宜未成年人观看的内容, 但其程度尚未达到需要完全禁止未成年人观看的程度。
(四) 禁止级。只适合年满18周岁的成年人士观看, 禁止未成年人接触。该级别的动漫作品包含未成年人不能理解或足以对其行为和心理产生不良影响的内容, 但一般成年人尚可接受, 不致引起一般成年人的羞耻或厌恶感。
五、结语
动漫产业分级制度虽是规范动漫产业发展的核心所在, 但“徒法不足以自行”, 以分级制度为基础应建立更为完善的配套措施, 如成立专业的动漫定级机构, 在机构中纳入法律界、动漫制作界、学界和相关行政管理机关的专业人士。同时还要加强对动漫知识产权的保护, 特别是要严厉打击各种盗版制售现象。施行分级制度之后, 对限制级和禁止级的动漫产品应进行严格管理, 严格规制租售者的出租和销售行为, 严禁这类动漫产品向不适宜的受众租售。对违反分级管理办法的相关企业和人员, 应给予严厉的处罚。只有通过各方面的努力, 动漫产业的分级制度才能真正具有生命力, 我们才能运用法律这个武器更好地推动我国动漫产业的发展, 这将对我国文化产业的进步有着非常重要的影响。
摘要：动漫产业分级制度在国外已经有成功的理论和实践经验, 该制度是指针对动漫产业的不同受众, 按不同的年龄段对不同的内容能够接受的程度加以区分的制度。我国面临着振兴国内动漫产业的历史机遇, 有必要借鉴国外的相关经验, 结合本国国情建立相配套的动漫分级制度, 以更好地协调保护社会公共利益与发展动漫产业之间的关系。
关键词：动漫,动漫产业,分级制度
参考文献
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我国农业生态补偿法律制度研究 篇10
关键词：农业;生态补偿;公平正义原则;法律制度
中图分类号： D912.4 文献标志码： A
文章编号：1002-1302（2015）04-0005-03
收稿日期：2014-11-03
基金项目：国家社会科学基金重大项目（编号：12&ZD214）。
作者简介：龚鹏程（1974—），男，江苏灌云人，博士，副教授，从事民商法学研究。E-mail：pcgong@sina.com。
通信作者：秦 皎，硕士，从事民商法学研究。E-mail：837145632@qq.com。
2014年10月，江苏省苏州市《农业生态补偿条例》正式实施，这标志着我国农业生态补偿的法律制度有了进一步发展。农业作为具有社会公共属性的准公益性产业，保护和改善农业生态环境带来的生态效益会惠及社会每个成员，而我国农业生态环境的保护主要由农业生产者来承担。长期以往，我国农业生产者保育生态环境的积极性大打折扣，不利于农业生态环境的可持续发展。农业生态补偿是通过采取有效的措施来弥补农业生产者承担保育生态环境而受到损失的一种法律制度，相关机关应早日出台《生态补偿条例》及其实施细则，明确农业生态补偿法律制度的具体内容，建立完善的农业生态补偿法律体系和监管机制，以缓解农业生态环境与农业生产者之间的利益冲突，提高农业生产者保护和改善生态环境的积极性，这对我国农业的可持续发展具有重要意义。
1 农业生态补偿的内涵及其必要性
1.1 农业生态补偿的内涵
农业生态补偿是指为了改善和保护农业生态环境或恢复农业生态系统服务功能，农业生态受益者对农业生态服务者（农业生态环境保护者）所给予的多种方式的利益补偿[1]。农业生态补偿作为生态补偿的一种具体形式，除具有生态补偿的基本特性之外，更具有针对性。农业生态补偿的对象不仅涉及如农业生态示范园区、退耕还林、保护性耕作等农业的生态建设，还包括对农业生产领域内的环境保护，尤其是对水资源污染、农用化学投入品使用、乡镇企业“三公”污染等污染防治问题。
1.2 农业生态补偿的必要性
1.2.1 缓解农业生态环境压力的需要 随着经济快速发展和科技日益进步，传统农业逐渐向现代化农业转化，农业生产者在获得经济收益的同时，我国农业生态环境却面临着农业资源短缺和农业环境污染的问题，主要表现在：一是在农业资源上，农业生产者采用不科学的方式使用农业资源，导致我国农业资源严重短缺，如不科学的用水方式，导致水资源短缺;二是在农业环境污染上，我国农业主要面临着农业生产者盲目加大化肥、农药和农用地膜的使用、城市工业污染转入农村等问题，这严重影响我国农业的生态环境。农业生态环境承受的压力已经威胁到人类的生存和发展，保育和改善生态环境迫在眉睫。
1.2.2 维护社会公平与正义的需要 我国农业在工业化和城市化进程中提供了丰富的自然资源，保障了工业和城市的向前发展，但农业生态环境却面临着严重破坏和资源的耗竭。由于农民长期处于弱势地位，缺乏先进的生产技术，由农民承担保育和改善生态环境的责任显然有失社会公平的基本原则。农业生态补偿制度可以平衡农业生态效益与农民经济利益之间的关系，通过经济或者技术等措施来弥补农业生产者的经济损失，实现了社会的公平与正义。
2 我国农业生态补偿法律制度存在的问题
2.1 缺乏法律体系的系统性和完整性
目前，我国关于农业生态补偿制度的法律规定散见于一些法律法规之中，缺乏法律体系的系统性和完整性。首先，2014年《环境保护法》第31条明确规定国家建立和健全生态保护补偿制度，虽然明确了生态补偿制度的法律地位，但2014年《环境保护法》并没有对生态补偿制度的具体内容作出详细规定，缺乏可操作性;其次，《农业法》《农产品质量安全法》等环境单行法只是对农业生态环境中一类或几类要素的生态补偿作出规定，没有从整体的角度把握农业生态补偿法律制度，缺乏完整性;最后，各省市制定的《农业生态保护条例》只能适用于本行政区域内的农业生态环境保护，具有地域性限制，不能跨区域解决农业的生态环境问题，缺乏系统性。为改善农业生态环境法律内容的系统性和完整性，我国急需出台全国范围内具有普遍适用效力的农业生态补偿法律制度，同时出台配套实施细则，以提高农业生态补偿的可操作性。
2.2 补偿的具体内容不明确
我国环境问题采用 “谁污染谁治理、谁开发谁保护、谁利用谁补偿、谁破坏谁恢复” 的基本原则，这对农业生态补偿具体内容的制定具有指导作用。但是，由于《生态补偿条例》仍未推出，我国农業生态补偿法律制度的具体内容仍不明确，还存在以下问题：一是补偿主体和补偿客体范围不明确。补偿主体享受着农业生态环境带来的生态效益，补偿客体却承受着因保护农业生态环境带来的经济损失。根据我国农业生态补偿相关法律规定，农业生态补偿以政府为补偿主体、以农业生产者为补偿客体，却没有覆盖全部的补偿主体和补偿客体，如企事业单位、农业生产者等并没有纳入补偿主体范畴;二是补偿标准不科学，影响农业生产者参与的积极性。标准的不科学不单单只是表现在法律对补偿的界定不明晰，还表现在补偿标准不透明、“一刀切”、补偿标准过低等[2]。例如，《湖北省农业生态环境保护条例》规定：“畜禽养殖废弃物和农作物秸秆的综合利用、农业投入品废弃物的回收利用、生物农药和生物有机肥的推广使用等逐步实行农业生态补偿，具体办法由省人民政府制定”，但是，从该条例实施以来，湖北省政府并没有出台补偿的具体办法，因此很难确定农业生态补偿的标准;三是措施简单且缺乏长效机制，无法完全弥补农业生产者的经济损失。补偿措施包括实物补偿、资金补偿和项目支持等措施，目前我国主要以资金补偿为主，依靠国家财政转移支付对整个农业生态环境进行补偿，但由于我国各地区经济发展水平、地理环境、自然资源等条件存在差异，补偿标准缺少结构性和针对性，很难改善和保育我国的农业生态环境。
2.3 缺乏有效的补偿监管机制
农业生态补偿法律制度的实施，不仅需要法律明确规定其内容，还需要有效的监管机制保障农业生态补偿机制的落实。目前，在我国农业生态补偿实施过程中，补偿的监管机制还不健全，主要体现在：首先，监管部门权责不清，导致监管不到位。农业管理涉及到农业、环保、国土资源、财政等多个部门，这些部门对管辖范围内农业生态补偿都具有管理权，管理者常常以多头管理为由相互推诿而不履行监管职责，或者出现重复监管和监管盲区;其次，农民的监督主体作用没有得到充分实现。作为农业生产的主体和农业生态补偿的直接受益者，农民应该是农业生态补偿最有动力的监督主体[3]。然而，我国农业生态补偿法律制度的运行具有强烈的行政色彩，农民对农业生态补偿相关法律和政策不够了解，不能充分发挥其监督作用;最后，社会监督机制缺少。农业生态补偿实施的效果不仅影响利益相关者的经济利益，还关系到整个农业生态环境的生态利益，保护农业生态环境获得的生态利益会惠及社会每个成员，社会成员有权监督农业生态补偿措施是否落到实处。农业生态补偿制度实施情况的监管，除了有利益相关者的监管外，还需要加强社会中间层的监督力度。
3 借鉴国内外对农业生态补偿法律制度的经验及启示
3.1 国外农业生态补偿法律制度的经验
国外在农业生态补偿法律制度的制定和实施上具有丰富的成功经验，对我国构建农业生态补偿法律制度具有重要的启示作用。
首先，制定了一套完善的农业生态补偿法律体系。国外很多国家明确农业生态补偿机制的法律化、制度化，建立了一套完善农业生态补偿的法律体系。例如，美国在环境保护、生态补偿，特别是农业生产、湿地再建等方面已经形成完善的法律体系，几乎各个行业的单行法里都渗透着生态补偿[4]。德国也制订了较多的农业生态保护法律如《水资源管理条例》《土地资源保护法》《自然资源保护法》《生态农业法》等。
其次，明确规定了农业生态补偿法律制度的主要内容。国外农业生态补偿法律制度对补偿主体和受偿主体、补偿标准、补偿措施和补偿程序等内容加以明确规定，强调了农业生态补偿法律制度的可操作性。例如，1985年美国《食品保障法》设立了保护性储备计划，实行有计划的退耕还林、还草及休耕，该保护性储备计划对补偿内容作出详细规定，如规定补偿主体是联邦政府和州政府，受偿主体是为保护生态环境而愿意放弃耕地、申请参加保保护性储备计划并被准入参加项目的农牧场主和土地所有者，补偿标准是根据环境收益指数的得分进行动态补偿等[5]。
再次，有严格的监管确保生态建设的成果。国外农业生态补偿法律制度制定严格的监管机制，对农业生态补偿的管理机关、申请程序、定期开展监测等进行全程监管，并对不符合条件的农业生产者采取严厉的惩罚措施，从而确保农业生态建设的成果。例如，欧美等发达国家主要通过政府专项拨款、依托当地农业科研和技术推广部门代行来监督农业生态补偿的执行情况[6]。
3.2 国内省市对农业生态补偿制度的经验
我国各省、市、区基于本区域农业生态环境遭到破坏或者资源枯竭的现状，为改善农业生态环境，出台了农业生态补偿相关的地方性法规，例如，湖北省制定了《湖北省农业生态保护条例》，这是我国首次以法律形式对农业生态补偿予以确定;随后，《甘肃省农业生态环境保护条例》《福建省农业生态环境保护条例》等地方性法规的出台，对农业生态补偿法律制度都有相应的规定;2014年，江苏省苏州市出台的《农业生态补偿条例》是我国目前第一部完全针对农业生态补偿出台的地方性法规，明确规定了农业生态补偿的具体内容。在党和国家构建生态文明的精神指导下，各省市结合各区域的农业生态环境特点，以立法的方式确立农业生态补偿法律制度的具体内容，采用补偿的方式引导农业生产者及其他主体提高保护环境的积极性和主动性，为缓解我国农业生态环境的压力作出了贡献。
3.3 启示
国外和我国关于农业生态补偿法律制度的经验，对构建我国统一的农业生态补偿法律体系具有重要启示：一是制定完善的农业生态补償法律体系，确立其法律地位;二是明确农业生态补偿法律制度的具体内容，增强其可操作性;三是结合我国农业生态环境的现状，打破区域性局限和补偿内容的特定性，建立和完善全国范围内的农业生态补偿法律制度。
4 完善我国农业生态补偿法律制度的建议
我国农业生态补偿法律制度的建立和完善，既取决于农业生态补偿法律体系的建立，又取决于农业生态补偿内容的具体化、明确化，还取决于农业生态补偿监管机制的建立和农业生态补偿实施成果的保障。
4.1 出台《生态补偿条例》及实施细则
农业生态环境的整体性要求有统一、系统的农业生态补偿法律制度，这种统一性和系统性不仅要求在生态补偿立法层级上的系统性和完整性，还要求农业生态补偿政策法律内容的系统性和完整性[7]。我国必须制定系统、完整的农业生态补偿法律制度。首先，应制定《生态补偿条例》及实施细则。2010年，国务院已将制定生态补偿条例列入立法的工作计划，国家发改委牵头起草的《生态补偿条例》及《关于建立完善生态补偿机制的若干意见》明确了生态补偿的基本原则、主要领域、补偿范围、补偿对象、资金来源、补偿标准、相关利益主体的权利义务、考核评估办法、责任追究等内容[8]，《生态补偿条例》及《关于建立完善生态补偿机制的若干意见》的颁布指日可待;其次，对各省市已经实施的农业生态补偿与《生态补偿条例》及《关于建立完善生态补偿机制的若干意见》内容相冲突的规定应进行相应调整，以保持法律的统一性和系统性。我国农业生态补偿法律体系应坚持以《环境保护法》为农业生态补偿的基本原则，以《生态补偿条例》及《关于建立完善生态补偿机制的若干意见》为法律依据，参考各省市农业生态补偿的地方性法规，建立多层次的农业生态补偿法律制度，有利于保障农业生态补偿的实施。
4.2 明确补偿的具体内容
完善农业生态补偿的具体内容，增强农业生态补偿措施的可操作性，对我国农业生态环境保护具有重要的意义。首先，明确补偿主体与补偿客体权利义务关系。农业是具有公共属性的产业部门，农业生态环境质量的改善带来的环境效益和经济效益会惠及全社会，补偿主体除政府等行政机关外，应明确把企事业单位、农业生产者等主体纳入补偿主体的范畴，明确农业生态环境保护者为补偿客体。企事业单位、农业生产者作为补偿主体，主要对企事业生产经营活动或者农业生产者生产活动严重破坏农业生态环境或者浪费农业资源的行为承担补偿责任，如通过缴纳农业生态税的形式，或者建立农产品价格补贴与生态环境保护措施挂钩的补助机制进行补偿;农业生态环境保护者在保护农业生态环境和治理污染等方面具有专业知识，对农业生态环境保护具有重要作用，可以吸引更多的人关注农业生态环境，并激发他们参与的积极性。
其次，制定动态科学的农业生态补偿标准，打破区域差别化局限。农业生态补偿标准科学与否，不仅关系到农业生产者的经济利益，还决定着农业生态补偿法律制度的实施效果。制定合理科学的农业生态补偿标准应综合考虑：一是坚持公平正义、分类补偿和对农民利益倾斜保护的原则;二是应结合农业生产者损失的经济利益和生态利益的数量;三是根据各地区经济发展水平和农业生态环境。如美国为解决土地生态问题设立了环境质量激励计划，其补偿标准参考了生产者对计划实施成本的分担比例，并考察生产者对计划的执行情况。
再次，加大技术补偿、项目支持补偿等扶持力度。虽然政府通过资金补偿和实物补偿等措施能够直接弥补农民为保育和改善生态环境而采用环境友好的方式生产而面临的经济损失，但传统的补偿措施并不能从根本上解决农业生产者面临的经济问题。为了从根本上解决农业生产者的经济问题，我国在农业生态补偿措施中，应在资金补偿等传统补偿措施的基础上，推广技术支持和项目支持等先进的补偿措施，通过引用具专业知识和先进技术的人才，采用市场机制来调节农业生态补偿的压力。技术支持和项目支持等措施不仅能够改善和恢复农业生态环境的问题，还能为农业生产者带来先进的生产技术，提高农业生产者的产量，激发农民投身保护生态环境的积极性和主动性。
4.3 完善补偿的监管机制
农业生态补偿法律制度的运行，依赖于有效的补偿监督机制，以保障农业生态补偿法律制度的真正落实。首先，从管理层面，明确相应机关的职责范围，确立统一的农业生态补偿监管机关。我国农业涉及多个部门管辖的问题，为防止管理者之间相互推诿或者重复行使监管等，应明确统一且相对独立的农业生态补偿监管机关，把农业生态补偿法律制度的运行纳入政府工作绩效考核，督促和激励管理机关和监管机关充分行使职权管理和发放农业生态补偿金，实现专款专用，保证农业生态补偿金真正交到农业生产者手中。其次，完善公众参与机制，提高农民参与农业生态保护的意识。农业生态补偿措施的实施效果直接关系到受害者的利益，政府及相关部门应加大对农业生态补偿的宣传力度，鼓励和引导受害者充分行使监督权利，同时，受害者应主动关注与自己切身利益相关的法律法规、政策等，监督农业生态补偿的实施情况，充分行使国家主人翁权利，保障自身的合法权益。最后，建立完善的社会监督机制，加强对农业生态补偿的监督。社会监督是社会中间层以政府公开的农业生态补偿相关信息和法律为依据，对农业生态补偿实施情况进行全程监督的一项机制，由于社会中间层具有公益性、民间性、中立性等特点，建立和完善社会中间层在农业生态补偿法律制度区域化发展中监督主体的作用，可使补偿资金的使用更加明晰化与规范化，更好地实现农业生态补偿对区域环境的保护及促进农业经济发展的目的[9]。
农业生态补偿法律制度是利用法律的权威性来保障农业生态补偿措施的实施，运用资金补偿或者其他补偿措施来弥补农业生产者的经济损失，进而激发农业生产者保护农业生态环境的积极性，调节农业生产者与农业生态环境之间的矛盾，实现农业生态环境的可持续发展。
参考文献：
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产业政策法律制度研究 篇11
部门法是根据一定标准和原则划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。由于社会关系复杂交错、彼此联系,因此法律部门之间往往很难截然分开。不同的部门法组成一国的法律体系,美国除《初等与中等教育法》以外,与教育公平相关的法律体系大致可以分为反性别歧视法、残障人教育公平法、教育类别平等法等。最初的种族、民族、国籍、性别与年龄歧视法主要用来消除公众生活中的障碍,而后来禁止歧视的法律细则主要是为了纠正社会非正义现象,表现出人们对公平孜孜不倦的追求。法律禁止人们考虑差异,不同群体之间的差异正如罗尔斯正义论中的“无知之幕”一样,在现实生活中必须被忽略掉。[2]
一、女性教育公平:从消极反对歧视走向积极保护
1972年,美国参议员伯奇·巴哈(Birch Bayh)提议消除教育中的女性歧视现象,其建议促成了民权法教育条目修正案的第9条(TitleⅨof the Education Amendment of 1972),即“美国任何公民都不能因为性别在联邦政府资助的教育项目或者活动中,被排除参与、被拒绝享受益处或者遭受任何歧视”,[3]从法律制度上正式宣告了教育歧视女性时代的结束。不过教育条目修正案的表述相当宽泛,反歧视条款只是在理论层面解决了女性教育平等的制度问题,实践中还需要太多的法律支持与政策制定,而且其没有考虑女性自身差异,仅仅笼统地认为不能有性别歧视,男性与女性的差异被抹杀了,可称之为消极的反性别歧视制度。
随着民权法教育修正案的颁布,1974年,美国颁布《女性教育公平法》(Women's Educational Equity Act),并将其作为《初等与中等教育法》的一部分,与《教育机会平等法》(Equal Education Opportunities Act)配合适用。同年,美国健康、教育与福利部(Department of Health,Education and Welfare)制定了首例反性别歧视规章。根据女性教育公平法,政府在教育办公室(Office of Education)内设立国家女性教育项目咨询委员会(National Advisory Council on Women's Education Programs),负责为性别公平事务、资金分配与拨付、项目开发评价标准提供建议。《女性教育公平法》的颁布标志着美国女性教育公平政策从消极反对歧视走向积极保护权利。1978年,美国重新修订《女性教育公平法》,并将其作为《初等与中等教育法》第三部分第9条的内容,1984年,美国再次修订《女性教育公平法》。首先,加大法律适用范围,为遭受多重歧视的女性提供公平教育;其次,特别考虑基于地理分布的申请者所提出的建议;最后,强调资助所有层次的教育,包括学前教育、初等与中等教育、高等教育以及成人教育等。
根据女性教育公平法的要求,美国教育部先后在1980年与1989年制定部门规章,设计女性教育公平的优先资助计划,对比两次规章,可以发现1980年优先资助计划比较关注女性教育公平的典型项目;而1989年则比较关注典型项目的开发与拓展,提高女性(包括受到多重歧视的女性)参与项目的机会,而且也更倾向将女性教育公平的关注点集中于更加具体的课程领域,如数学、职业教育等。[4]性别教育公平从制度走向课程,体现出对公平本身的步步接近。大洋彼岸的英国甚至为了降低过高的少女怀孕率,改善女性教育公平状况,而颁布并实施了“性与恋爱”教育国家标准。[5]
二、残障人教育公平:从形式公平走向实质公平
1973年,美国颁布《康复法》(Rehabilitation Act of 1973),禁止联邦政府资助的州或者地方政府的项目以及活动中的任何形式的残障人歧视。教育领域中,法案规定“任何合格的残障公民都不能因为残障在联邦政府资助的项目或者活动中,被排除参与、被拒绝享受益处或者遭受任何歧视”,由教育部民权办公室具体负责实施该法案。基础教育法律实务中,当且仅当独立的基础设施、课程等对于为残障人提供平等的教育机会非常必要,而且相应的设施与服务与其他设施与服务相比基本相似时,残障学生才可以被分派入特殊学校。康复法并没有考虑到残障人独特的生理与心理条件,而主张对其在教育中一视同仁,从形式上宣告了残障学生的公平受教育权利。
《美国残障法》(Americans with Disabilities Act)是美国总统乔治·布什于1990年7月26日签署通过的一项民权法,是残障人士的“权利法案”,包括就业、公共便利设施、州与地方政府服务以及电讯(如,媒体与广告中残障人的形象等)四个部分,其中第二部分为公立学校的残障学生提供保护,即“任何合格的残障公民都不能因为残障在公共机构的项目或者活动中,被排除参与、被拒绝享受益处或者遭受任何歧视”。法律实务中,学校不能因为学生残障而限制其参与项目及活动,或者拒绝其接受某种服务以及享有某种优惠。《美国残障法》与《残障人教育法》相比,适用范围更加宽泛,不仅适用于公共教育中的残障学生,而且适用于所有使用公共设施的残障人。美国残障法也拓展了《康复法》504条款的适用范围,州与地方政府的服务、项目或者活动,无论是否受到联邦资助,都适用《美国残障法》。
1975年,美国颁布《全体残疾儿童教育法》(Education for All Handicapped Children Act),并于1997年做了实质性修订,更名为《残障人教育法》(Individuals with Disabilities Education Act),是联邦政府保护残障人受教育权利的重要法案与制度依据。按照残障人教育法规定,学校为得到联邦相应资助,必须达到残障学生的最低要求。残障人教育法保证“免费、合适的公立教育”,包括特殊教育以及满足残障学生独特需要的相关服务等;确保残障学生及其家长或者监护人的权利(公平对待、合理提供特殊教育与相关服务等)实现;评估与保证州或者地方政府特殊教育的有效性;利用联邦资金帮助州与地方政府为所有残障学生提供公平教育机会等。
残障人教育公平相关法律不仅提出联邦和各州政府负有责任保证所有儿童接受教育,而且为残障儿童提供课堂之外的各种服务,使特殊教育做到学校、社会、家庭一体化,同时大力推进回归主流教育、个别教育以及早期教育等,体现出教育中的零拒绝政策。残障儿童的受教育状况由于残障人教育法而获得根本改善,残障人教育由形式平等走向实质公平。
三、教育类别中的公平:从权利平等走向差别对待
《职业教育法》颁布于1968年,后在1988年进行大幅度修订,也就是现在的《卡尔·帕金斯职业教育法》(Carl D.Perkins Vocation and Applied Technology),主要适用于中等与中等后职业教育。法案保护残障人、经济困难学生、单亲家庭学生、女性以及英语不熟练学生等特殊群体的职业教育权利。受到法案资助的职业教育机构必须为特殊群体提供平等教育机会,而且必须保证特殊群体学生能够真正地拥有并利用职业教育机会,以及在教育中不会受到任何身份歧视。除此之外,受到资助的职业教育机构应该为特殊群体制定明确的教育策略,提供可以让其进一步学习与就业的培养计划,鉴别其在职业教育中的各种障碍并找出解决办法等。州与地方政府的职业教育计划、项目设计与评估必须满足四条质量与公平准则:其一,通过连贯的课程整合职业与学术教育,学生在职业教育获得扎实的基本学术知识,例如数学、阅读、写作、科学、社会研究方面的知识等;其二,让学生理解与经历将要从事职业的所有方面,包括计划、管理、资金、生产技能、技术原理、劳动力、社区、健康与安全、环境问题等;其三,确保每个学生都能达到较高的技术与学术标准;其四,借助平等教育机会、非歧视性政策、个人化服务、公平评估等方式,保证特殊群体学生参与并在职业教育中获得成功。[6]
双语教育第一部法律颁布于1968年,称为《双语教育法》(Bilingual Education Act of 1968),并成为1965年《初等与中等教育法》第7条的修正案,后在1994年《改进美国学校法》(Improving America's Schools Act of 1994)中加以重新认可,而且修订了部分内容。修订后的双语教育法包括双语教育、语言提高以及语言获得等内容,确保英语水平有限的学生获得公平的教育机会。初等与中等教育法第七条规定,学区与州政府教育机关应该为英语水平有限的学生提供双语教育,一方面提高其英语水平,另一方面促使其在课程学习领域取得更大进步;修订后的法案增加语言提高与语言获得的内容,强化资助项目拨款的综合方式;简化并解除项目限制以提高灵活性;加强州政府行政领导作用;改善研究与评估;强调专业发展等;语言提高部分主要关注对地方学区有特别重要意义的综合项目,修订案试图结束非系统化的双语教育,代之以任意拨款与授权来保证双语教育与正规教育的衔接,任意授权项目主要包括开发与实施授权、综合学校授权、系统实施授权等。
职业教育法与双语教育法不仅仅体现教育权利的平等,而且也表现出对处境不利地位学生、语言不利地位学生的差别对待,在差别对待的前提下,追求实质公平。此外,美国于1975年颁布《反年龄歧视法》(Age Discrimination Act of 1975),禁止联邦经费资助的项目与活动中的一切形式的年龄歧视。反年龄歧视法规定,“美国任何公民都不能因为年龄在联邦政府资助的项目或者活动中,被排除参与、被拒绝享受益处或者遭受任何歧视”。法律允许联邦资助的项目与活动的例外情况,如果年龄对于项目、活动的正常行进或者法定目标的获得存在直接影响或者重大关系,联邦资金接受者可以利用“年龄歧视”或者年龄之外的其他合理原因;如果某种项目或活动对老年人或儿童特别有益,则有必要使用“年龄歧视”。为实施反年龄歧视法,联邦教育部制定了反年龄歧视部门规章,适用于一切受到联邦资助的教育项目与活动。
四、特殊群体教育公平政策:从普适走向补偿
反歧视法律仅仅是教育公平制度中的较小组成部分,现实中只有相当少的人受益于反歧视政策,而且受益者往往是受惠群体中地位相当高的人。部分原因在于教育不公平不只存在于受惠群体中;部分原因在于未受惠群体的大部分人根本没有维权意识,因为法律往往遵循不告不理的原则,所以法律对其而言形同虚设。不过,反歧视法律在教育公平中的制度象征意义似乎大于实际作用,其至少表明社会对相关群体教育的重视以及让他(她)们获得公平教育的尝试,从而有助于形成教育公平的社会氛围。
由于独特的社会背景,美国教育公平发展中展现出复杂的、独特的、不断演化的法律,结果越来越多的人认识到,解决教育不公平问题,需要采取系统的政策,其可能包括对社会不公正待遇的教育补偿、在教育中的特殊帮助(如反歧视行动等)、各种形式的补充性教育服务等。与教育公平相关的法律,看起来目标不同,要求也不同,有的保证公平待遇、有的积极提供帮助、还有的促进阶层融合,但每种目标与要求都折射出繁杂而矛盾的教育公平发展的现实问题,其长远目标都是为了让教育更为公平。实际上,促进教育公平的法律可以分为两类模式,一类模式可称之为随机性模式,即教育机会是许多可能性的后果;另一类模式可称之为累积性模式,即后天的机会能够弥补以往的缺憾。[7]7]前类模式的法律透射出预防理念,后类模式的法律透射出补偿理念。
法治社会下法律本身的权威性、执行性、稳定性,使其成为教育公平政策的出发点与归宿。无独有偶,同属普通法系的英国,解决教育公平问题的政策,首当其冲的便是数目繁多的各种法律法规。[[8]美国民众对法律保有强烈的敬畏感,法律被认为是政府治理的最权威手段,公民与利益团体遭受教育不公平时,往往诉诸法院,期望司法干预政策,从而得到公平教育。
处境不利地位学生得到的补偿性教育权利不是不公正的特权,也不是不公正的歧视形式,而是对不公正造成的劣势的补救,因此符合公平。补偿与预防存在明显差别,补偿往往针对具体个人或群体,认为如果没有遭受歧视,其就会获得相应机会,取得某种成就;预防则针对普遍个人或群体,认为应该均衡地分配公共资源,[9]美国教育公平相关法律中的预防与补偿理念兼而有之。补偿性教育制度至少在两个方面为教育公平发展界定条件,其一,公平有时并不适用无差别待遇规则,相反,无差别待遇规则可能导致某些群体处于弱势,公平是对所有人使用同样规则,还是对不同群体使用不同规则,需要在特殊情况下逐例审定,而不是事先设定;其二,法律举证的义务人变更,不再仅仅由处境不利地位学生权利的维护者承担义务,证明其提议的改革不会造成不公正,相反,无差别待遇规则的维护者同样也要承担义务,证明现有制度不会造成处境不利地位学生的教育不公平。
综合分析其他国家教育公平发展中的补偿性制度,可以发现三种制度形成机制:其一,地理性补偿机制,也就是在某个特殊地区实行补偿性政策,补偿成为当地的普遍福利,只要区域确定,没有人排除在外,其取决于地理区位学生背景的同质性;其二,群体特征性补偿机制,也就是根据某种群体特征,而非审查个体特点,确定某类群体的集合,如女性、种族、民族等,针对符合要求的群体,施行补偿性政策;其三,自我报告性补偿机制,这也许是三种机制中最为精巧的机制,其将接受补偿性政策的决定权留给个体,由个体申请是否享受特别对待,从而保证补偿性教育项目的效率与效度。[10]策实践中,补偿性教育至少应该包括两种目标,第一,应该改善教育投资与教育设施质量,这是有效教学和学习的前提条件;第二,应该在大面积施行以前开发出试验性教育模型,以使补偿性教育项目在变化动荡的社会条件下取得令人满意的效果。为达到第一个目标,首先要鉴别出不同类型学校中学生的主要需求,其次要选择合适策略匹配不同学生与学校的要求,最后培训教育领导者与教师采取上述策略;为达到第二个目标,应该实行灵活多样的教育及管理策略。[11]
补偿性教育的实质是区别待遇,其也是大部分国家教育公平发展的政策取向,如中国明确提出保障经济困难家庭、进城务工子女平等接受义务教育,加强教师队伍建设,重点提高农村教师素质。[12]现代国家总是发展与巩固涉及到公共与私人领域的制度与文化,其为人们提供如何生活的多样化选择。但是只有在全社会中普及共同文化与制度,人们正确地选择生活才成为可能。如果政府对处境不利地位学生教育采取不干涉政策,那么类似群体可能无法正常参与社会生活。所以补偿性教育制度成为教育公平发展的应有制度。
摘要：美国除初等与中等教育法外,与教育公平相关的部门法律体系大致可以分为反性别歧视法、残障人教育公平法、教育类别平等法等。女性教育公平从消极反对歧视走向积极保护,残障人教育公平从形式公平走向实质公平,教育类别中的公平从权利平等走向差别对待,部门法的演进说明美国社会对部分特殊教育群体公平教育观的妥协与改进,从中透射出特殊群体教育公平从普适走向补偿的政策取向。差别对待前提下,追求实质公平是法律体现出的教育公平制度保障。
关键词：特殊群体,教育公平,补偿性政策,制度保障,美国
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