高校专利申请的保护

高校专利申请的保护（共12篇）

高校专利申请的保护 篇1

1 对一份专利实施许可协议的分析

某高校 (以下称校方) 与深圳一公司 (以下称公司) 就高校一项投入近8万元的发明专利签订了一份专利独占许可协议, 协议的校方联系人是该发明专利的发明人即高校教师, 代表校方签署协议的是该校的科研处。该协议的主要内容有: (1) 校方授予公司发明专利及其相关的全部权益的许可, 公司可在全球范围内独家和排他地使用发明专利进行生产和销售并由此获得收益。 (2) 公司可独家地和排他地对发明专利进行改进, 并且在公司要求下, 公司可自行就发明专利改进技术申请相关的专利权利。 (3) 在世界任何国家就上述许可授予权利授予任何第三方之从属许可的权利, 公司无需为该项从属许可向校方支付任何从属许可使用费。 (4) 公司行使与许可的发明专利有关的所有权利的一切行为, 均视为校方的行为。 (5) 校方授予公司的发明专利许可期限为自申请之日起满20年。 (6) 公司向校方一次性支付许可费12万元。 (7) 校方尽全力维持、确保该专利20 年的有效期。 (8) 发明专利的年费在公司改进技术出现前由校方承担。 (9) 若校方违约, 应向公司支付100万元的违约金。

从以上内容能够看出这份协议是专利许可, 并且是独占的许可。对于专利权人而言, 这种许可与专利转让相比获利要少得多, 现在社会上这种独占许可很少出现。对校方而言, 该协议至少有三处不利: (1) 校方将自己的专利许可给公司, 并且期限是20年, 这与法律规定的专利保护期自申请日起计算20年一样, 实际上就是说, 公司独占使用的专利在公司使用的合同期满时就进入公有领域, 校方不再对该专利技术享有专利权。这无疑像是将专利权转让给公司。 (2) 如果是校方转让专利, 专利的年费由受让方即公司承担, 并且转让专利所获得的收益应远远大于独占许可所获得的收益。但是, 该协议中校方不但承担年费, 而且公司使用许可发明专利的行为视为校方行为, 若有责任, 校方还得全部承担。 (3) 该协议关于违约责任只规定校方的, 并且违约金比许可费高出近10倍。可见, 通过该协议, 校方利益无形中减少, 责任加大, 受益方是公司, 高校仅仅是专利提供者, 这是典型的专利流失案例, 这份协议是一份很不公平的协议。通过该协议可以看出, 校方在专利转化中存在知识产权保护和管理方面的问题, 这种现象在目前的高校中较为普遍。高校作为国家创新系统的重要组成部分, 承担着培养人才、科学研究和服务社会的重要任务。高校知识产权保护是科技创新工作的重要组成部分。高校专利转化中知识产权保护不力, 会挫伤高校及高校科研人员发明创造的积极性, 这不利于科技创新的发展, 不利于经济的发展。分析高校专利转化中的知识产权方面的问题, 研究如何进行高校专利转化中知识产权保护和管理以促进高校专利转化, 在当前是很有必要的。

2 高校专利转化中知识产权保护与管理现状及存在的问题

知识产权保护与管理已逐渐融入到高校的科技发展议程之中, 一些高校相继出台了保护知识产权的相关规定, 如清华大学出台了《清华大学保护知识产权的规定》, 1999年又制定了《清华大学关于促进科技成果转化的若干规定》, 对科技成果转化成功的科技人员进行奖励, 允许个人实施转化, 对兼职、离职办企业等作了明确规定。[1]有些高校出台了各种保护知识产权的激励措施, 如设立知识产权基金资助专利申请, 将知识产权创造活动纳入业绩考核与待遇挂钩等, 大大激发了科技人员的创造热情和创新活力。

但从总体来看, 高校在专利转化方面的知识产权保护和管理工作还存在许多问题, 需引起高度重视。国家教育部对中国科技大学等11所高校知识产权保护状况进行调研的结果显示, 相当一部分普通高校专利转化中的知识产权保护工作还处在一种起步阶段。[2]由于专利保护意识较为淡薄, 对知识产权保护的重要性缺乏足够认识, 加之高校知识产权管理制度不够健全, 因此, 我国高校专利转化率低, 专利及其它无形资产在转化中流失的问题严重, 高校的合法权益受到侵害的现象时有发生。这主要表现在以下五个方面。

2.1 专利保护意识淡薄

高校虽然具有较强的科技创新能力, 但由于对专利法律知识的宣传工作和对加强专利的保护力度做得远远不够, 使其因专利保护意识淡薄造成的专利转化中专利流失的问题严重。高校领导和专利管理人员未曾深刻体会到高校专利转化的重要性, 未曾意识到专利转化中知识产权保护的重要性。正是由于管理者对包括专利在内的无形资产的经济价值及重要性没有充分的认识, 导致知识产权流失, 从某种程度上讲这是高校专利转化率低的一个重要原因。科研人员的专利转化意识偏差是影响高校专利转化的直接原因。当前, 大多数高校的管理体制仍将职称与业绩、待遇等教师的切身利益相连, 这使高校的科研人员形成了一种意识偏差, 他们在关注自己学术地位的同时, 更关心职称的评定。当一项科技成果获得专利保护后, 科研人员不是着手进行专利转化, 而是急于发表论文、做成果鉴定、申报科技奖励等, 用来稳固自己的学术地位及评定职称。这样, 专利成果被束之高阁, 从而失去了其内在经济价值。

2.2 专利合同中对成果的归属和分享约定不合理

这一问题从文章开始的例子中就可以看出。在高校与企业签订专利合同时, 很多企业只顾自己的私利, 想尽一切办法利用专利为自己赚取最大的利益, 很少考虑高校的利益。同时, 由于高校知识产权管理制度的问题, 许多专利虽属于职务发明, 属于学校, 但实际上由发明创造者个人持有着, 专利转化的另一方——企业由发明人自己寻找, 专利方面的合同也是由发明人来签订, 高校仅仅收取一些管理费。高校科研人员为了能获得一定的报酬和出于自己在学校考核与评定职称方面的需要, 不惜以牺牲学校利益为代价, 明知条款对学校不利也签下合同, 这样实际导致高校知识产权的流失。

2.3 高校知识产权管理制度不够完善

根据教育部《高等学校知识产权保护管理规定》第6条的规定, 各高校应“加强对知识产权工作的组织和领导, 完善本校知识产权保护制度, 加强本校知识产权工作机构和队伍建设”;“组织开展本校知识产权鉴定、申请、登记、注册、评估和管理工作”;“组织鉴定、审核本校知识产权的开发、使用和转让合同”。但在目前, 我国大多数高校对知识产权保护工作缺乏统一领导, 知识产权管理制度尚不够完善, 知识产权保护与管理机构尚未健全, 大部分没有固定人员, 没有完整的计划和规则, 不能有效地开展知识产权的保护与管理工作, 更不用说对专利转化中的知识产权保护了。虽然有部分高校已经建立了比较完善的知识产权管理制度, 但是这样的高校比例偏小, 它们基本上是科研水平较高、技术创新能力较强、知识产权拥有量较大的重点院校。在大量的普通高校中, 知识产权保护制度的建立仅处于起步阶段, 致使在科研合作与科技成果的转化过程中高校权益得不到有效保护, 造成高校知识产权大量流失, 科技成果转化率长期维持在较低水平。据统计, 我国高校科技成果真正转化为生产力的只占到高校科技成果的10%左右。[3]而资料显示, 俄罗斯高校知识产权范围内的科技成果转化或转让率已达到60%以上。[4]

我国高校普遍存在科技创新成果多、转化数量少, 转化后的经济效益不高的状况。如在许多合作研究开发的技术项目、课题过程中, 高校对合作中产生的知识产权的归属条款不够重视, 对成果的归属与利用缺乏长远考虑, 导致某些科技成果被合作企业占有并使用, 而且这些企业还借用高校名义对其侵权品作广泛宣传, 这对高校合法权益造成了损害。此外, 由于缺乏统筹管理, 高校科技成果转化与科研工作结合不紧密, 科技成果转化的实施工作比较薄弱。高校科研成果绝大部分属于专有技术或技术秘密之列, 如何转化、实施, 使其成为现实生产力并产生效益, 高校对此缺乏行之有效的办法。

2.4 科技成果产权不清

产权激励是持续进行创新的动力, 科技成果的产权问题是目前影响高校专利转化的关键性问题。虽然2008年7月1日实施的修改后的《科技进步法》确定“利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的发明专利权、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权和植物新品种权, 除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的外, 授权项目承担者依法取得”, 但由于高校科研项目来源、性质的复杂性, 研究成果的产权归属仍呈现多样性, 特别是在高校与企业的产学研合作中, 常出现不同利益主体之间权属不清、利益分配不均的障碍。在实践中, 高校通常在利益分配和权益保障中处于谈判地位低、权益保障难的境地。此外, 大部分学校都认为所有科研项目均以学校名义申请, 科研成果理所当然是学校所有的, 项目负责人只能在成果取得效益后获得一点奖金奖励。实际上, 职务发明与非职务发明之间存在一个模糊地带。近年来, 专利法和成果转化法中, 规定了成果持有人或转化获益人对成果发明人的奖励额度, 并对技术入股作了明确规定。但实际操作有许多困难, 技术如何评估定价, 所占比例是否合理等都难以体现个人和学校的利益均衡, 这造成了制约合作创新的瓶颈。

2.5 管理体制存在问题

高校的科研管理与知识产权管理应当是一个有机整体, 但目前高校科研管理与知识产权管理脱节现象依然存在。知识产权管理是依法对产权的取得、利用等行为进行审查、监督、协调、服务等活动的总称。目前大部分高校的专利工作由学校科研管理部门代管, 大多数高校还没有专门知识产权管理机构, 缺乏完善的专利转化制度。专利的管理工作仍处于低水平的管理状态, 管理的随意性和盲目性造成大量专利闲置或在专利转化中流失。由于当今技术发展的速度很快, 一些领域的技术甚至两年左右的时间就会更新, 所以, 即使项目进入实施阶段, 我们仍要经常关注在该技术领域新的知识产权产生的情况, 适时对项目的研究方向、技术路线作出恰当的调整, 以保证自有知识产权的最终形成。在阶段性研究成果和最终研究成果形成后, 也不能简单地开个鉴定会了事, 而是要及时分析知识产权保护的可能性和必要性, 及时采取最佳的保护措施和策略;对进入转化阶段的专利技术成果, 则要充分运用知识产权保护的法律、法规保驾护航。

有些高校确实存在着狭隘的科研意识, 往往只注重在权威性期刊上发表文章的数量, 对科研成果能否带来实际的效益却不大关心。学校可能想方设法帮助科研人员申请专利指标, 甚少考虑成果如何转化。最根本的原因是现有的科研管理体制存在着严重脱节的现象, 在立项前缺乏对知识产权的研究分析, 重申请, 轻转化, 对授权后如何管理又没有明确的规章制度。目前甚至还有申请费、维护费都由课题组支付的现象, 这是极不合理的。学校应该是这些作为职务发明的专利的权利所有人, 这些费用应该由学校支付。

3 构建高校专利转化中知识产权保护与管理的有效措施

经济发达国家在促进科技成果转化方面有许多值得我们借鉴的制度, 其中关于科技成果转化方面的知识产权法律制度尤其应引起我们的关注。其主要规定有 (1) 界定知识成果产权归属规定。20 世纪 80年代以前, 美国法律规定联邦实验室的科技成果所有权归联邦政府。由于企业没有所有权, 从而影响了企业推广应用联邦实验室科技成果的积极性。为改变这种现状, 美国《1980 年政府专利政策法》、《1980年专利与商标法修正案》规定, 联邦政府资助取得的研究成果所有权归承担单位所有, 凡已同联邦政府订立合同的学术部门和小企业均可保留及获得其技术发明所有权。这就激发了美国企业参与科技开发、成果转化的积极性。日本政府也颁布法律确立了国立大学研究成果知识产权一般归发明者个人的基本原则。该原则一方面激发了日本高等院校师生从事科技创新的积极性, 另一方面有效促进了大学科技成果的转化。 (2) 知识成果的股权化规定。美国1961年颁布的《统一有限合伙法》规定合伙人的出资方式仅限于现金和实物, 这阻碍了知识成果的转化。1994年颁布的 《统一有限责任公司法》允许以知识成果入股, 这成为激励科技人员参与科技开发、成果转化的重要动力。 (3) 减免专利申请费和年费规定。日本 《专利法》第107条规定, 大学向民间机构转让的科技成果, 可减免或免除 1—3 年的专利年费;对于经认定符合条件的创业者, 在实施特定科技成果转让时, 专利厅长官有权减免其专利申请手续费。这些规定在一定程度上激励了大学及研究人员对科技成果转化的积极性。 (4) 加快专利申请审查速度的规定。为加快科技成果转化, 一些经济发达国家的法律规定, 科研机构或高等院校可以要求专利审查机关加快审查他们提交的专利申请。[5]

针对我国高校专利转化中存在的知识产权保护和管理方面的问题, 借鉴国外的有益做法, 我国应从以下7个方面加强高校专利转化工作。

(1) 确定专利成果的归属。明确科技成果的知识产权归属是调整技术创新中各方利益关系的重要手段。虽然修改后的《科技进步法》确定“利用财政性资金设立的项目所产生的发明专利权归属于项目承担者”, 但由于项目承担者大多具体到了个人, 高校教师承担项目的活动不能一概定为职务活动, 所以, 应科学地界定职务成果与非职务成果, 依法规范科技人员在从事知识、技术创新活动中应当享有的权利, 合理划分研究单位与发明人在成果转化中所涉及的权利与义务关系, 以调动各方的积极性。

(2) 通过知识产权制度规范科技管理, 建立促进专利转化的利益机制和激励机制。对于科技成果的知识产权的保护, 不能仅仅停留在低层次的专利申请上, 还要强调专利要有实施的价值。在日常工作中, 还要严格技术合同的审查制度, 防止知识产权流失。对高校专利转化工作管理的关键在于如何对转化中各方的利益进行合理的安排, 使这种利益安排有助于各方利益的实现。既能使企业愿意投入某项专利, 又能使高校、教师获得一定回报的最好制度是合理的知识产权制度。只有建立起利益激励机制和规范的科技管理制度, 才能为高校专利转化工作营造良好的环境, 确保其得到持续发展。

(3) 建立健全有效的管理体系及奖惩机制。各高校应建立知识产权管理的独立机构, 使之有效地保证知识产权管理各项工作的开展, 不断理顺知识产权管理体制, 优化管理机制, 改善管理方法, 提高管理效能, 促进专利转化。学校的知识产权领导机构要制定学校的知识产权制度, 负责组织开展知识产权申请、审查鉴定、评估、登记、注册和监督管理, 承担学校的技术转移、专利实施、横向合同的审批等工作, 并处理学校内与知识产权有关的争议与纠纷。高校要结合自身的实际, 制定切实可行的专利转化中的知识产权保护管理办法, 其宗旨是要协调好各种利益关系, 从而使学校的专利能有效地得到保护, 预防高校专利的流失。同时要充分促进约束机制与奖励机制的有机结合, 对专利转化方面的奖励要高于对论文或成果方面的奖励, 并使之作为晋升职称等方面的重要参考, 使专利转化工作与科研人员的切身利益相结合, 从而调动科研人员从事专利转化的积极性, 提高专利转化率, 推动科技创新, 促进经济的发展。

(4) 设立专利转化经费。2007年11月1日太原市实施了《太原市促进专利转化办法》。为了促进专利转化, 该办法明确了专利转化经费的设立和使用。一是要求各级人民政府应当设立专利专项资金。二是要求市政府应当在太原科技奖中设立专利转化奖。三是要求科技行政部门的科学技术经费, 每年应当有一定比例用于专利转化。借鉴太原市的做法, 可以在高校中设立专利转化经费, 包括设立专利转化专项基金、专利转化奖金。这些由学校单独列支的经费和设立的奖金, 用于专利的实施。这些做法, 使得一些具有较好前景的专利不会因为经费的原因而不能转化、实施。这种资金支持不是无条件的, 而是要与专利的实施许可结合起来。这就需要学校与发明人事先商定, 在专利实施许可后, 合理确定发明人与学校之间的收益分配比例, 使得其中一部分作为学校的专利工作管理费用, 另一部分分给发明人及其所在院系用于新的研发, 从而保证专利的申请与实施处于良性循环。

(5) 完善科研管理机制, 促进科技成果转化。通过知识产权制度的建立, 促进科技创新及成果转化。科技成果的成功转化是对知识产权的最好利用, 也是知识产权管理的终极目标。学校在科技成果转化过程中应更加重视知识产权的保护。成果转化工作是一个系统工程, 个人学术能力的局限性以及现代科学跨领域、跨学科的趋势, 使得仅靠一两个人完成成果和产业化的研究是比较困难的, 这就需要高校教师进行有效的集体合作。

高校人才的多层次性, 便于科研梯队合力的形成。青年教师思想活跃、思维敏捷, 富有创造性, 中老年教师基础知识雄厚、科研能力强, 完善人员配备是转化工作有序进行的保证。应根据团队中每个人的工作量确定其贡献, 承认其对科研的贡献。队伍组建中要注意教师在年龄、专业、研究层次等方面的搭配, 做到理论研究型人才与应用研究型人才相结合, 这有助于科研在有雄厚理论的基础上向应用性发展, 推动成果向应用性方向转化, 并促进成果产业化的逐步实现。因此, 高校应当转变观念, 强化市场意识, 加强政策引导, 完善成果转化的管理机制。

(6) 培育和发展高等学校自主知识产权的科技产业。目前我国的市场经济还不成熟, 法律制度、特别是诚信体系还不健全, 高校的科技成果、技术产权转让出去后, 有时还得不到相应的回报。虽然市场经济的发展还不足够强大、完善, 高校专利的转化还有很多配套的制度及意识问题, 但是高校有许多专利, 有较大的科技队伍, 因此, 高校必须自己去进行专利转化和产业化。当然, 配套的评估、服务等也要完善, 比如, 有些教授研究的成果理论上可行, 工艺技术上就实现不了, 这种情况是很多的。因此, 高校要结合本校的学科特色优势, 努力争取社会资本参与, 把资源优势转化为技术和产业优势;同时要利用资源优势办好校办科技企业, 加强与社会企业的科研合作, 从源头上解决科研与实际脱离的问题。解决实际生产中提出的问题, 是我们培育和发展自主知识产权产业的一项重要策略。

纵上所述, 我们必须重视当前高校专利转化中知识产权保护与管理方面存在的问题, 确定专利成果的归属, 通过知识产权制度规范科技管理, 建立促进专利转化的利益机制和

激励机制, 设立专利转化经费, 改革现有知识产权管理体制, 避免再出现类似协议中损害高校利益的现象, 促进高校专利转化。

摘要：高校专利转化率低是影响科技创新的重大障碍。从一份协议可以看出, 原因主要是我国高校在专利转化中存在着知识产权保护和管理方面的问题:专利保护意识淡薄, 专利合同中对成果的归属和分享约定不合理, 高校知识产权管理制度不够完善, 科技成果产权不清以及管理体制不健全等。我国高校应明确专利成果的归属, 通过知识产权制度规范科技管理, 建立促进专利转化的利益机制和激励机制, 设立专利转化经费, 改革现有知识产权管理体制, 培育科技产业, 以促进高校专利转化。

关键词：高校,专利转化,知识产权,保护与管理

参考文献

[1]赵莼善, 周立.清华大学在科技创新、成果产业化进程中的知识产权保护和管理[A].高新技术知识产权保护新论[M].北京:中国法制出版社, 2002.

[2]曲维明, 杨秋莲, 胡启明.浅谈高校知识产权保护中的几个问题[J].http://202.118.224.31/xj.files/yewu/3.htm, 2008-01-02.

[3]杨健安, 陈卫.加速高校科技成果转化和产业化工作的探讨[J].高教文摘, 2002 (3) .

[4]国际教育信息http://www.jyb.com.cn/cedudaily/r18/guoji110.htm, 2008-01-20.

[5]郭洪波.科技成果转化法律制度比较研究[J].政治与法律, 2005 (1) .

高校专利申请的保护 篇2

(2012-10-31 16:55:24)本文来自2011年南山区科技创业服务中心举办的讲座活动。时间：2011年4月15日14：30—18：35 地点：南山数字文化产业基地一楼多功能厅

内 容：

主持人：各位朋友、各位来宾，大家下午好！欢迎来到软件专利申请方法与保护策略的讲座活动现场。

可以说深圳市南山区一直处于创新和创业的前沿阵地，在深圳南山区有很多掷地有声的高新技术企业，这些企业大多涉及到计算机软件的开发和研究，对于计算机软件开发和研究可以说很多企业一直处在探索和摸索的阶段。但是其中也有很多已经在行业颇有建树，大家很多都是来自知识产权界的专业人士，上阶段中央电视台连续做了有关全国知识产权申请的系列节目，包括新闻联播还有焦点访谈都做了专题报告，全国知识产权申请量以广东居首，而广东省又是以深圳居首，而深圳市主要是中兴、华为、腾讯这三家企业名列前三甲。说了这些，还要看到事物的另一方面，很多中小企业在专利申报和知识产权方面还处于空白和弱势阶段，希望借着更多讲座和培训可以给大家提供沟通和交流的平台，也希望大家意识到知识产权方面的重要性和必要性，为大家在创新领域注入更强的生命力和活力，也希望在创新城市的建设上步子迈的更扎实和稳健。

首先请允许我代表主办方向大家介绍一下今天到场的嘉宾和领导，他们分别是：来自通讯审查部副部长、国家一级审查员李超老师；南山科技局调研员刘石明先生；南山区科技创业服务中心王红卫主任；深圳知识产权研究会鄞汉藩会长；南山区知识产权科何贤佳。

首先为大家介绍一下李超老师，他1984年进入中国专利局，国家一级审查员，研究员。曾任电学发明部元气器件处处长、电路处处长、计算机处处长、电学发明审查部副部长，专利审查质检组组长，现任通讯审查部副部长。除审查工作外，多年来一直担任局内新审查员的讲座和专利代理人考试的讲座工作，具有非常丰富的审查与实务工作经验。在这里，请主办方以及全体到会工作人员向远道而来的李老师表示热烈的欢迎和诚挚的敬意！

接下来有请南山区科技创业服务中心王红卫主任上台致辞。

王红卫：李部长、鄞会长，大家下午好！说实在的，我没有资格致辞，因为在专利方面，第一不是专业，第二也没有多少工作参与，我是管理孵化器机构的人，代表这个地方欢迎大家！刚才主持人介绍李超老师，始终没讲他是国家知识产权局通信发明审查部的部长，这个角色和地位对我们异常重要。今天下午来的很多都是跟这个产业相关的，不相关的，我想李部长也能给大家指导。

我顺便把创业中心跟专利有关的沙龙做一个1分钟的介绍，今天这个活动一直是我们推动和支持、参与的科技企业核心价值培养工程，我们希望对科技创业企业在创业服务方面对企业的价值培养做深度的挖掘，从09年开始开拓了自品牌活动，这是在深圳“接触”创业沙龙下面的，沙龙活动已经有6年，这个品牌活动也已经有2年，卓有成效，今天看到这么多参与者，足以见得群众基础非常深厚。4月22日将举行“接触”创业沙龙六周年纪念活动，同时会推介“创业之星”大赛的事情，我鼓励和邀请大家参加今年的“创业之星”大赛，另外也把创业中心的业务介绍一下，我们从去年开始，针对5000万销售额以下的企业贷款，从100万到300万，我们还有投资，最多可以投500万，可以联合很多投资机构投资中小企业，欢迎你们参与到我们的投融资服务工作中。另外我们有10个孵化基地，38万平方米，包括了大学城周边、茶光路沿线、蛇口工业区的2个孵化器以及这周边的孵化器，正在建的还有电子商务产业园、新能源创新产业园、生物医药产业园等等，相信各位在座都会跟我们有接触，我们的面积最多可以1、2000，最少可以1、200。除此之外我们还有公共技术服务平台，希望大家关注南山创业服务中心的网站，关注我们的信息，多到这里参与活动。

下周沙龙六周年会充分展示创业中心的服务内容，欢迎你们关注，欢迎你们参加，欢迎大家，谢谢！

主持人：谢谢王主任！

下面让我们掌声有请南山区科技局刘石明局长上台讲话，请大家掌声欢迎！

刘石明：其实我的讲话可能有点多余，前面的重要性主持人讲了，刚才红卫主任代表中心对活动讲了主题和内容，我无非是对李部长的到来再一次表示感谢和欢迎，同时感谢在座各位在百忙之中参加我们的活动。

我补充讲一点，这个活动最初的起因，我们经常到企业，特别是到很多软件企业，我们问大家的问题，你们公司有没有知识产权？很多企业都很自豪的回答“有”，我们有很多版权登记，但是再问一句话，有没有专利？大家基本上都摇头，除了像腾讯这些大企业之外，很多企业都是摇头，我们的《专利法》没有保护软件的，还能申请专利？没听说，不知道怎么申请。我们去年就想了这个事情，虽然南山有很大一部分企业已经有专利授权，但是大多数中小企业，特别是刚刚成立的起步企业真的不知道怎么申请软件的专利，所以我们局跟世纪恒程代理公司一起筹划这个活动，非常荣幸的把李部长从北京请到这里给我们做讲座，通过李部长的精彩讲座，下次我们去企业调研的时候，他们会很自豪的告诉我们，我们已经申请了或者已经授权了多少发明专利，下次再请李部长来讲座，会有更多企业和更多的发明专利，把他们的软件产品还有一些idea结合的电子商务模式变成我们国家的发明专利，他们靠这些发明去打遍天下，让南山的软件企业、互联网产业有更大的发展，这也是南山重点扶持的重点产业之一。

再次代表局里感谢李部长来南山做精彩讲座，谢谢！

主持人：刚才两位领导多次提到非常幸运请到李部长，请领导来，一是在专业领域上给予某些问题的指点和点拨，同时希望各级领导给予中小企业在发展服务的进程上提供帮助和指南。接下来言归正题，有请李超部长就“软件专利申请方法与保护策略”进行讲座。

李 超：大家好！我接到这个任务，今天主要针对的是中小企业，可能个别事务所没有针对代理方面的讲座，特别是保护范围更好，一通怎么答等这些方面我没有准备，我主要把软件保护的情况通过案例让大家有所了解，所以没有准备针对事务所的内容。

一、软件保护 我讲的有几个方面，今天主要讲的是软件保护，软件保护的重要性，刚才两位领导已经讲了，现在软件的发展，在座可能比我更清楚，软件应用在各行各业、各个领域，怎么能够得到更好的保护？它的重要性是不言而喻的。现在有几个方面，电子领域包括很大，通信、计算机等等，只要有工业、涉及电子的，软件都存在，软件在以前是不保护的，尤其在我们《专利法》刚刚实施的时候是不保护的，由于软件的发展导致了有大的需求，尤其是我们国内，后来我们的《专利法》也在修改，原来开始的时候在专利方面不保护软件，后来是软件+硬件，后来经过发展，我们的法和指南也在修改，把设计纯软件的，没有硬件关系的程序发明也给予保护，由于软件的发展和社会的需求，我们的法在修改，重要意义就不讲了。

接下来讲一下计算机程序的定义，有很多涉及软件的公司只申请了版权，版权保护里面有一个《计算机软件保护条例》，《计算机软件保护条例》对计算机软件有一个定义，计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其相关文档。这个定义是在《计算机软件保护条例》里面的。什么是计算机程序？是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。这是在《计算机软件保护条例》里的定义，也就是说保护的是这样的内容。计算机软件包括程序和文档，文档是什么？是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

二、软件保护的方式

看一下软件保护的方式，到现在为止基本上有两种途径，一个是著作权保护，一个是专利保护，现在尤其是小的软件企业刚开始的时候只是著作权保护，不知道怎么专利保护，其实专利可以授予涉及计算机程序的发明给予保护。两种保护的方式是什么？版权是把软件和源代码作为文字作品给予保护，给予许可。专利是将软件转变为专利产品给予保护。这两个是不一样的，版权保护的仅仅是文字，专利保护的是专利产品，一个专利产品可以做许可、销售、转让，这是两种保护的方式。怎么样更好的保护软件？就引起了大家的关注。

这里想给大家介绍一个简单的概念，就是保护的分类，软件的两分性或两重性，软件本身有功能和表达，什么意思？大家设计一个软件或者想解决一个问题，设计软件的时候能起到什么功能、解决什么问题，这是它的功能性。更重要的，软件还有表达，软件是用什么形式表达的？不像一个产品，做出来我们就看到，一个软件分为两种，功能性和表达方式。两分性很难有确切的分类，同时具备功能和表达的两分性，怎么分类？目前我们认为软件不是单一的作品，多元素的情况可以落入不同类型的保护，用什么方式保护，这是很重要的问题。

就版权的保护来说，源代码是以文字形式来描述的，文字归属于著作权保护，写一个小说是以文字的形式，谱个曲子是固定的格式，前一段时间炒的比较火的是春节的时候旭日阳刚唱的歌，版权人不让他们唱了。保护是文字的形式，源代码是通过文字形式来保护的，很自然的就归入到版权的保护里面。目前当今世界上通过软件保护，我国的《著作权法》、《世界知识产权组织版权条约》和《世界贸易组织TRIPS协定》。

软件的功能版权保护不了，不同的表达可能实现相同的功能，功能性通过版权是保护不了的，一串编码有固定的节奏，一个计算机程序的源代码可以和另外一种程序的代码完全不同，产生相同的功能，但是表达形式不同，所以功能性来讲，版权保护是保护不了的。

软件的专利保护需求，刚才我们讲了，从版权的保护来讲仅仅是表达形式，而保护不了功能。功能怎么保护？通过专利保护能够把软件的功能性给予保护，这是现在的一种潮流，很多国家都对软件功能性方面给予保护。

软件专利保护最早是1981年美国法院判了一个案例，计算机软件协助完成人工合成橡胶程序的权利要求给予专利权授权，大家知道美国是判例制，由于给了这样的判例，结果就导致在美国的软件许可申请专利授权的形式的大门开启了，这时候全世界很多软件公司就到美国申请并得到授权。95年的时候美国软件占授权总量的9%，03年已经接近3万，占了总授权量的15%，现在这个比例就更大了，为什么？因为授予专利的涉及软件保护的量在中国也很大，大家知道南山的腾讯基本都是软件，还有中兴、华为，很多申请都涉及软件，由于美国开启了以后，很多就跟着来了，美国的授权量大了，我们国内的指南修改以后，涉及纯计算机程序的发明，指南修改以后我们的申请量也很大了。我在电学部也待过，电学部有一个计算机处，现在已经有四个处了，这四个处将近200万，全涉及计算机程序。我们通信部多数申请的是计算机程序应用在通信领域，这样的申请也相当多。

欧洲专利局跟着美国有条件的开始了提供专利保护，虽然软件的源代码或文字部分是不可以专利保护的，但是只要发明主题具有技术效果，产生技术贡献或进步，就可以获得专利保护。欧洲也在开启给予专利授予计算机软件的门。

欧洲委员会在美国开启了以后提出一个软件专利指令，05年被否决了，由于欧洲内部对软件的专利保护存在很大的分歧，欧洲的发展也不平衡，有的国家在软件方面的发展比较迅速，要求就更高，但更多的国家可能滞后，要在整个欧洲实行，肯定要得到大多数国家的同意，因为很多国家在软件方面还不够发达，所以当时就没有通过软件专利指令这个规定。后来在软件涉及技术性方面的授权量慢慢增加。

澳大利亚、巴西、印度、日本等都以各种形式对计算机执行程序的发明授予专利，现在越来越多的国家开启软件专利授权的大门。

目前我们国家有两种方式保护，一个是著作权，2010年2月26日颁布《中华人民共和国著作权法》，这是最近修改的日期，还有02年1月1日实施的《计算机软件保护条例》。软件保护的手段当中，《著作权法》第三条，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文字、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、误导、杂技艺术作品等。主要看第八项，计算机软件，作为著作权里的一种作品给予保护。还有一个是我今天讲的，专利涉及计算机软件的保护，《专利审查指南》第九章是关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定。

接下来给大家讲这两个保护的比较有什么不同，两种方式的保护客体不同，表达形式不同，权利内容不同，保护效果不同，保护时间不同。

保护客体，著作权保护和专利保护的客体是什么？两者是不同的。固定在有形载体上的计算机软件本身，是指计算机程序及文档，程序包括源程序和目标程序。表达形式，以程序语言表现的可由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列、符号化指令序列或者符号化语句序列。这是第二个不同。通过版权保护以后有什么法定权利？由软件本身产生的发表权、署名权、修改权、复制权、发明权等。保护效果，登记程序简单，这是与专利保护相对比的，载体上记录的都是源程序，格式都固定的。保护直接，刚才演示了源程序、目标程序，那很简单。侵权判断直观、容易，那段程序不一样就不侵权，跟你一样的马上就判断出侵权，格式很清楚，写的什么就是什么，著作权来讲，简单，判侵权的时候非常容易，但保护内容单一，格式稍微变了就不是你的了。另外，仅限于软件本身的表现形式，他人容易回避，只要借鉴一些，但改一点，就不是你的东西了，从效果来讲，有它的好的，简单、直接、判侵权容易，但是单一，缺点是容易回避。保护时间，获准周期较短，保护时限相对较长。

接下来看看专利保护，专利保护的客体是什么？涉及计算机程序的发明，是指为解决发明提出的（技术问题）问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基础，通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或内部对象进行控制或处理的（利用技术手段并能产生技术效果的）解决方案。

专利保护的是一个技术方案，而版权保护的是一个程序本身，这个方案要涉及技术问题，为了解决什么技术问题提出这样的程序，通过这个程序解决了技术问题，最终要产生技术效果，保护的是一个技术方案，不是程序本身。（PPT）这是流程图。外部对象指什么？包括对某种外部运算过程、运算装置进行控制，对外部数据进行处理或者交换等。内部对象，包括对计算机系统内部性能的改进，对系统内部资源的管理，对数据传输的改进等。表达形式，以自然语言表述发明的内容，即通过方法的一系列步骤或者产品的各部分结构体现的技术方案，而不是以机器语言表达的代码化指令序列。法定权利，由权利要求记载的发明内容确定的排他权，凡是落入权利要求限定的保护范围内的方法或者产品未经专利权人许可均不得制造、使用或销售。涉及发明的计算机程序一旦授予了，保护范围就确定了，这个范围之内的权利全是你的，如果别人要用，那他就侵权，什么意思呢？版权是文字，因为写的很固定、单一，就那一种形式。

通过专利保护，要写出一个技术方案，这个技术方案表示的范围就很大，我们讲的计算机软件是通过一个程序做的，要解决一个功能，方法保护一个大范围以后，不管通过哪种程序，不同程序都可能实现相同功能，专利保护就是保护那个功能，如果功能保护了，不管程序通过哪种写，都落入它的保护范围之内。保护效果，保护充分，概括性强，曾经多，不受技术方案具体实施方案的限制，他人不易回避。只要我有这个功能，这端程序解决了这个问题，不管怎么写那段程序，虽然跟我不一样，但都在我的保护范围之内。而版权呢？程序是固定的，只有这一种方式，就这种格式，源代码是不能变的，按照这种格式写的才侵权。专利保护的是一个范围，这个范围里的内容，不管别人用什么样的程序，只要实现了你保护范围保护的功能，他都是侵权的。另外，概括性强，什么叫概括性强？在说明书当中可能有两个或三个多种不同的实施例，但写的保护范围不能落实到一个实施例上，要通过一种概括性的语言把多个可能的、单独实现的例子概括成一个大的上位概念，那么保护范围就非常大。还有层次多，专利要写权利要求，可以有很多个权利要求，可以多层次保护，一旦大的保护范围没了，可以限定成具体的，不知道在座对保护范围有没有概念，代理人肯定没问题，涉及软件公司的开发人员不知道权利要求的概念有没有，这是专利保护的一大特点，首先要知道保护的是一个方案，保护的方案可能要保护很大的范围，这个范围取决于说明书写的实施例情况，如果写好了，就可以得到很大的保护范围。因为这个课是对中小企业，记住版权保护仅仅保护的是那段程序，写的具体的码，顺序一颠倒就不是你的了。写小说，文字一调整就不是你的了。专利保护是保护大的功能。软件有两重性，功能性和表达形式，版权保护的是具体的表达，不可变，而专利保护的是功能，功能只要在那儿，不管怎么表达，都是我的。

申请程序相对繁琐，涉及计算机程序的发明只能申请发明，因为程序基于流程图，要以流程图写出的具体步骤来体现，涉及的是方法，如果程序通过硬件形式实现的时候要有硬件，多数都是基于方法，《专利法》当中的方法不授予实用新型，也就是说实用新型只是产品，涉及计算机程序的发明基本是方法，通过发明的形式给予保护。发明申请以后要有公开的阶段，还有公开期，公开期以后到了实审，审查员需要检索，要做三性的判断，在世界范围内检索有没有跟你相同的方法，三性过去以后，如果不存在其他问题，具备授权条件的才能授权，周期和审查相对比较长。侵权判断也比较复杂，因为你写的是一种方法，对方侵权的时候很难判断，如果用的是版权就相对简单一点，他的123跟你的123一样就侵权了，他是不是落在你的保护范围之内，跟版权相比，判断起来比较复杂。保护时间，申请的时候获得的时间长一点，保护时间是从申请日开始20年。

三、软件专利保护

刚才简单给大家介绍了版权保护和专利保护有共性和区别，版权保护从客体、形式、效果和时间跟专利保护有什么不同，接下来给大家介绍专利保护是怎么保护的，有什么要求。

介绍一些基本概念，什么样的才能够得到专利保护，我这里讲的都是涉及计算机程序的。必须构成技术方案。专利保护的是技术方案，而版权保护的是文字作品，这是区别。《专利法》第二条规定，专利法所称的发明是对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。也就是说这个东西必须是技术方案。什么样构成技术方案？如果在座的已经申请了一些专利，涉及计算机程序的，多数拿到的通知书经常是缺了三要素当中的一个，技术方案的三要素缺一不可，必须同时具备，解决技术问题、采用技术手段和获得技术效果，这三个缺一不可。就三要素来讲，在指南当中规定就是涉及计算机程序的。什么是技术性的？这是从德国来的，德国专利一直在强调遵循自然的法则为前提，不是人为的规定。除此之外，还要满足其它授权条件，涉及计算机程序的，必须是技术的，技术三要素满足了，客体过去了，再满足其他条件，比如三性，排除以后要看是不是有三性，其他人有没有在你之前公开使用过，那个是其他条件。

专利保护客体的排除，这也是审查员审查当中最关注的，你写了一个程序，想申请发明，满足不满足我们排除的对象？《专利法》里面有规定，智力活动的规则和方法，多数写不好的时候计算机程序就落入智力活动的规则和方法，落入了就不能获得专利权。

不取决于自然法则，是指导人们对信息进行思维、识别、判断和记忆的规则和方法，不以解决技术问题为目的，获得的效果是非技术性的。

专利法第二十五条规定，智力活动的规则不授予专利权。为什么要讲这个？这很重要。实际上很多涉及软件的程序被驳回，没有获得专利，更重要的是没写好，多数情况还是跟技术相关，只不过写的时候没有写好，没有按照规定撰写。我想提醒大家，中小企业的软件，我认为只要你们写好，多数情况可以申请专利，而且可能能够授权，但是必须要排除，从撰写上要排除，让人一看就是一个规则，那就麻烦了。

审查员审查的时候注重哪些重要特点？这是第九章当中审查员特别关注的，我们要作为审查基准。智力活动的规则和方法，包括哪些？科学发现；智力活动的规则和方法（是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法）。为什么会被拒绝？涉及计算机程序的发明，最终要落实到保护什么，著作权讲的是表达形式，表达形式就是在软件载体上写出的源程序，而发明要写一个权利要求，要求保护范围，保护范围有两种，一个是涉及智力活动的规则和方法不属于保护客体，第一种情况是全部为智力活动的规则，也就是说权利要求只写了一个规则，要求保护，这肯定是不允许的；第二个，除了名称之外，一种计算机产品或者一种器件，下面限定为程序，这也是不给保护的。如果一项权利要求仅仅涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD或者其它的计算机可读介质）上的计算机程序，则该权利要求属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。提示大家要注意，权利要求的名称上来就写程序，这肯定不行，或者写一种记录介质，这个介质当中记载的程序也不行，这是不能保护的。审查指南中还有相关的规定，专利审查申请的方法，第一步先要阅读说明书，第二步看权利要求。组织、生产、商业实施和经济等方面的管理方法及制度；交通行车规则、时间调度表、比赛规则；演绎、推理和运筹的方法等。仪器和设备的操作说明，各种语言的语法、汉字的编码方法；计算机的语言及计算规则；计算机程序本身。如果权利要求里面有智力活动的规则+技术特征，有装置了，要输出、输入、检测，我们认为这是技术性的，有技术内容的时候就不允许用二十五条排除，就属于保护的客体，权利要求撰写的时候如果有技术性内容，审查员不能把主题的客体排除，权利要求里面有规则和方法，但是也有相应的技术特征，审查员审查的时候不能说不是保护客体给驳回，这就是撰写的问题，特别是中小企业涉及计算机软件要特别注意，你的软件在撰写的时候怎么能够跟技术性的东西结合起来，首先把客体克服了。

技术方案的确定，发明应当是新的技术方案，然后是三要素，刚才已经讲了。什么是技术？受自然规律的约束。举例，如果这个程序为了使工业的产品、设备等等提高效果、增加准确性、速度提高、增加安全性、提高图像效果、更远距离传输、提高控制的准确性等等，我们认为这是符合自然规律的，受自然规律约束的，计算机程序写的最后能跟技术连接起来，达到这样的效果，我们认为是受自然规律约束的，有技术性。相反，仅仅是一种规则方便顾客、增加美感、鼓励消费、增加积分等等，这些我们认为是不受自然规律约束的，是非技术性的。

下面给大家介绍一下我们在审查当中是怎么做的，审查的时候，这个属不属于二十五条的规定，是不是智力活动的规则，如果没写好，可能就落入到是不是信息表述方法，看看这个信息表述方法、计算规则、组织形式等等，不是智力活动规则以后，审查员再判断是不是技术性的，是不是要解决技术问题，采取的是不是技术手段，是不是通过这个能达到技术效果。首先判断是不是保护的客体，客体就是是不是落入到专利法二十五条规定的智力活动。因为今天是涉及中小企业软件的公司，你申请的发明多数要经过这两个，一般正常的申请不会说这是智力活动，基本都是计算机软件，我们审查的时候也经常是这样，肯定要先看是不是智力活动，智力活动规则过了马上要判断是不是技术性的，刚才一再强调，撰写的时候要把软件和真正用的领域结合，就会走过第二关，有技术领域，肯定写起来就容易，但有的时候总写大，权利要求不结合领域，结果就落入到客体上，如果把软件程序在写发明的时候结合出具体的领域，这个一般能够避开客体的判断。

将发明分为技术方案和非技术方案。技术性的包括对内部对象、外部对象的控制、数据传输等等。这里面还有计算机软件，计算机程序本身又和技术性相关，这是怎么回事？是不是矛盾的？非技术性的有语法，语法里面包括计算机语言的转换，也就是把英文转换成德文，现在申请还挺多，仅仅是转换的格式不是技术性的。游戏方法，有问答式的，我们认为属于非技术性的。什么叫问答成长？过一关得了几分，获得几条命，就往下面走。还有教学方法，自定学习内容，现在有很多学法，比如我要做一些选词练习，做完之后给你结果，想练习单词就出来好多题，然后再选，如果练习同义词，马上出来很多同义词，这作为教学方法，自定义学习方法都属于非技术性的。还有算法，求圆周率等等。

（PPT）举个例子，图像去噪，图像A是噪声，中间图像是过度的，最后一张是去噪的，我相信在座肯定有做图像处理的，就是通过计算机程序把一个不清楚的图像经过处理弄清楚了，这是不是技术性的？显然是，它在解决技术问题，一个那样的图像，最后变成那么清晰的图像，这就是对数据处理，如果仅仅写程序，不结合图像处理来讲，客体就逃不过，但是如果用在图像处理去噪，显然就是技术性的，可能应该得到保护。如果权利要求写成一种进行图像去噪的计算机程序或软件，可以不可以？显然主题就不对了，不是我们保护的主题。主题怎么写就可以？一种什么什么的方法，这就可以了。首先写成计算机程序或者软件，这个主题就是不允许的，我一再强调，在座很多企业做软件开发，多数是为了解决一些问题，关键在于怎么写能够得到保护，这很重要。本身这个过程是技术问题，这个程序是在解决技术问题，恰恰是一个在解决技术问题的程序，但是如果写成下面这种方式，不是保护对象，马上就给驳回了，如果写成一种用来图像去噪的方法，马上就上了。从这儿是想提示大家想把软件程序申请保护发明，撰写是非常重要的。

（PPT）再给大家举个例子，这是一个利用计算机程序控制粘度测量的方法。大家看看权利要求是什么，利用计算机程序测量液体粘度的方法，包括下列步骤，通过嵌置参数信号处理程序，根据液体种类确定合适的传感探头转速；通过传感探头控制程序启动传感探头。这是用软件控制测量粘度的方法，怎么把粘度测量的更准确，这跟实际技术领域已经相关了，这就是计算机纯程序控制的。申请提出一种利用计算机程序控制的方法，通过执行计算机并对于液体粘度测量的数据采集、数据处理和数据显示过程进行自动控制，实现在生产现场对液体粘度进行实时检测。

（PPT）算法，利用计算机程序求解圆周率的方法，其特征在于，把一个正方形分成好多个小正方形，然后再计算正方形内切圆点的数目，然后根据公式求出圆周率。仅仅是由计算机运行的纯的数学运算方法和规则，我们认为是智力活动规则。这样的权利要求由于属于纯的计算，就不属于专利法保护的客体，因此这样的申请是被拒绝的。

有技术性的、非技术性的，都给大家举例了，看看矛盾，都是计算机程序，怎么又分了技术性的，是不是跟计算机程序有什么矛盾？刚才那三个图我给大家解释了，最后一个图非常清楚，那是图像去噪处理，那段程序和技术相结合，得到的技术方案是技术性的，可以获得。如果是按照一种程序，那肯定是不允许保护的。如果是计算机程序本身，主题写成一种程序、指令、介质、存储介质、可读介质、程序产品、补丁，这样的主题不管内容是什么，都是不允许的，只要把主题这么一写，马上落到不是保护的客体上。这里举例，一种产品，其中存储有计算机程序，所述计算机程序包括„„。例2，一种中间服务器，包括存储有程序的介质，所述程序包括：读取步骤，用于„„。例3，一种服务器，包括处理器和与处理器连接的存储器：其中处理器用于执行存储器中的指令，所述指令包括„„。我在这里一再强调，千万不要把非常好的内容落实到这样的主题上，关键在于怎么把你的程序写的与技术相结合。我们保护的客体是什么？以自然语言写的步骤，跟技术领域相结合的发明。

休息10分钟，下面讲撰写的时候怎么写。

（休息）

胡海国：今天非常抱歉，我们准备了200多份资料，没想到李老师魅力这么大，把资料全抢光了，很多后来的朋友没有拿到资料，再次表示歉意，同时我们会把速记资料放在网上供大家下载，如果还有其他方面需要的可以跟我联系。今天来了很多老朋友，也有很多新朋友，我不能一一跟大家打招呼，谢谢！

李 超：我先提一下，刚才休息的时候有几个同志问我一些问题，可能有共性。第一个问题，计算机程序是审查、撰写当中最难的一块，按正常应该有撰写的知识，有一些不太了解，我说权利要求的时候不太了解，今天给我的任务是给大家介绍软件保护的两种方式，在座可能都是一些企业，撰写的时候写不了可能要找代理机构，但应当明白反应可以得到保护，怎么得到保护，保护的是什么，我的目的就是这样，不仅仅是版权保护，专利也是可以保护的，但是专利保护的客体是什么要了解一些，至于权利要求很详细的细节可能有些人不懂，没有这个知识，计算机真正的撰写不是今天讲的，我不可能再给大家铺垫一些基础知识，我的目的是应当了解著作权、版权之间的区别，保护客体、形式要了解，另外专利保护的基本要求有所了解就可以了，这是第一。第二，刚才还有一个问题，专利保护是保护功能，功能写出来怎么不允许？《专利法》保护的是涉及计算机程序的发明，发明是通过技术方案表现的，如果权利要求写成功能是什么，显然就不行了，因为指南当中不允许功能。功能怎么办？还是撰写的问题，把功能转化为流程和步骤，不要体现出是实现这样的功能，这是撰写的技巧，主题写成程序、补丁、介质这不行，如果改为方法，按照步骤，结合技术领域，就可以了，所以更多的是撰写的形式和要求。还有一个人问个人行不行？虽然今天面对的是中小企业，都是软件开发的，我想介绍知识，申请专利不管是企业还是个人都可以获得。

四、专利保护—说明书

如果涉及计算机程序的软件想申请发明得到保护，发明有要求，看一看基本的要求。发明里面有一个很重要的部分就是说明书，说明发明的是什么内容，要求的是权利要求。版权保护，有一个程序，还有相应的文档，文档对程序有一些说明，这个相当于文档说明。专利保护当中最重要的一部分就是说明书，应当清楚、完整地描述计算机程序的主要技术特征，说明书附图应当给出计算机程序的主要流程图。不要求是计算机程序，而是要求对应的流程图，整个内容应当围绕流程图撰写步骤、实施例还有每个步骤的功能。很少见到设计一个程序的发明没有图，都是围绕流程图。刚才有一个同志给我提的问题，他有一个芯片，芯片整体完成一个功能，芯片里面有不同的程序支持这个芯片，从技术性来讲，芯片肯定要解决技术问题，保护起来怎么保护？因为整个芯片要解决一个完整技术问题，应当保护完整的程序，照着总的流程要解决技术问题，写一个总的，每段程序解决不同的任务，这段小的程序也单独写，应当也得到保护，因为这个程序不仅仅在主程序里面配合，这段程序拿出来，如果有技术性，同样解决其他类似问题的时候，应当把其他每个程序单独写，这样保护范围可能更大，因为程序在主程序当中是一段，为了配合总的任务，仅仅是解决这个任务的一段程序，单独拿出来，解决其他问题也能用的时候，把这段子程序单独申请，保护范围可能更大。有一个主的流程图，每个子程序都在流程图中当做分支，每个小的程序单独写一个完整的程序，照着小的完整程序再写一个权利要求，保护可能就会更好。

说明书应当以所给出的计算机程序流程为基础，按照流程时间顺序，以自然语言对计算机程序的各步骤进行描述。这是撰写说明书最基本的要求。涉及电学领域里的发明，方法就两种，一种是方法撰写的时候按照时间顺序，第二个就是空间顺序，半导体制造的时候比较特殊，是空间一个一个叠加起来。涉及计算机程序的，描述的说明书也好，权利要求也好，基本是按时间顺序来的，描述流程图的时候一定要按时间顺序对流程当中的每个步骤加以描述。

说明书的文字描述应当和附图中的流程对应一致，不能说明书说的顺序和流程图说的顺序不一致，这是不行的。附图要有流程图，以流程图为基础，按照时间顺序描述流程的每个步骤。说明书的文字描述应当和附图中的流程对应。对计算机硬件结构做出改变的，说明书附图应给出该计算机装置的硬件结构图，说明书应根据硬件结构图描述各硬件组成部分和连接关系。保护范围比较大的是框图、方块图。其次，如果方块图中有一个具体是特殊的，要给特殊的具体结构，正常的专利申请涉及电学领域的，必须给出这样的结构。有一段程序，完成一项功能，通过我的软件就能实现，如果涉及计算机程序，同样能够用硬件实现，这个硬件也想保护，写说明书的时候应当首先在附图上给出硬件结构的电路图的具体连接、组成，然后在说明书中也应当对电路图的组成、连接关系、工作原理、实现的功能在说明书里描述。

方法，刚才讲了涉及计算机程序的发明在要求得到专利保护的时候，受到基于的是方法，什么方法？基于流程图对应的，按照流程步骤写出来的一种方法的步骤，主题是方法，构成方法的内容特征就是以步骤的形式来实现的，每个步骤对应流程图当中的每个方块执行的步骤。应当按照方法流程的步骤详细描述该计算机程序所执行的各个功能以及完成这些功能的步骤。千万别在权利要求里写这个步骤方法完成下列功能，“功能”这个词写到权利要求里面是通过一个步骤来实现的，而不是通过这个功能是什么，出现什么语言？完成这个功能的自然语言步骤，第一步干什么，第二步干什么，最后得到什么。

装置权利要求，如果装置权利要求是实现方法的硬件结构，就应当把装置的组成写出来，讲的是实体的装置，用什么模块，它们之间的关系写清楚，要想保护模块的功能，不是说这个模块有什么功能，比如一个放大器用于将什么信号放大，这句话就是功能，但不能说这个放大器的功能是干什么。如果有一个硬件能实现，描述硬件的时候应当写出它的组成和功能。

如果没有硬件，就是软件，能不能写？2006年的指南做了修改，允许以流程图的形式对应方法，写出一组虚拟的装置，这个装置不是实体的，美国早就给了，中国原来没有，06年修改的审查指南当中增加了一段内容，如果全部以计算机流程为基础，要想写一组相当于装置的权利要求，怎么办？就应当与该流程的各个步骤完全对应一致的方式，或者按照与反映该计算机程序流程方法的权利要求完全对应一致的方式，撰写一组对应的装置权利要求。大家注意，这个权利要求我们叫虚拟装置，不是真正的实体装置，但是可以写这样一个装置。则这种装置权利要求的各个组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法各步骤所建立的功能模块。之前外国向中国申请专利的时候，虽然我们不给，但是申请的时候美国专利总带有一组方法，带有类似虚拟的装置，但是我们在06年之前这个方法给，模块就不给，这个装置是不清楚的，也不支持，你描述的装置，但是在说明书和附图里面又没有这样的结构，就不支持，我们就给驳回了。但是后来国内的申请人有很多企业在慢慢学着向外国申请的时候外国给，后来慢慢国内申请人也有需求要写这样的装置，06年之前很长一段时间国内申请不允许，后来由于我们的申请人也会这样撰写，而且有这样的需求，所以我们的法肯定是保护本国利益，这时候允许了，可能有的企业写的时候已经有了这样一种跟流程方式对应或者跟方法权利要求步骤一样的对应模块。由这样一组功能模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的功能模块架构不应当理解为装置结构。装置权利要求和方法权利要求对应一致。说明书、说明书文字、装置权利要求、方法权利要求，基于的是附图，说明书附图、流程图出来以后，说明书文字、方法权利要求、装置权利要求都应当根据流程图描述的步骤、时间顺序一致。产品权利要求和方法权利要求的应当对应，什么意思？如果写一个方法权利要求的名称，然后对应写一组虚拟的装置权利要求，除了方法和装置这两个词由方法改为装置之外，其他内容应该是完全一致的，这样才能理解为是流程框架下的一组功能模块。

（PPT）举个例子，这是撰写的一种形式，首先要有一个流程图，权利要求仅需要写和流程图对应一致的形式就可以了，方法可以，装置也可以。涉及计算机程序的首先有方法，然后可以写一组与方法对应的装置权利要求。第一步，输入信息，下面是步骤，把这个写成一个方法，根据流程图写的方法，第一步输入信息，是一个显示屏幕的游标控制方法，如果涉及计算机程序的发明写的方法应当是以流程图为基础，按时间顺序写出每一个步骤，第一步就是用于输入信息的输入步骤，第二步是用于将游标水平和垂直移动起点位置地址存储到存储装置中的步骤，第三步是把用于将什么什么的终点存储到存储装置中的步骤。其特征在于这个方法还包括，该特征所述的游标控制方法还包括1、2、3个步骤，下面这个步骤是什么？大家有没有概念？撰写权利要求的格式是这样的，其特征在于前面是已经有的，现有技术已经有的，其特征部分是发明人在人家的基础上由增加了这些步骤，我的发明点都在后面的步骤上。第一个问题是讲撰写格式，包括两个部分，前面几个步骤是现有技术这么做的，但是其特征在于，我的方法还包括，就是你创新的那部分在后面。另外一个讲的是发明是按照这种步骤、形式出现的，通过这些步骤最后完成，解决计算机程序要解决的问题是干什么，用来显示屏幕的游标控制，最重要解决怎么控制，是通过这些步骤来的，这些步骤基于流程图。计算机程序的发明，首先要有流程图，然后说明书和权利要求都围绕流程图的步骤，每个顺序、起到的功能来描述。先有附图，然后说明书和附图对应描述，这是基本的要求。完全依赖于程序写的流程图，按照流程图，现在要求保护，写出一组方法，方法是按照步骤，步骤是按照顺序来的，写完了以后再写一个装置，06年以后允许写一组相应的装置，看看装置怎么写，跟刚才的内容是完全一样的，不一样的是什么？主题名称不一样，就是控制器，刚才是控制方法，叫游标控制器也好，改成游标控制装置，没问题，主题改为器或者控制装置，方法改成装置，把用于什么什么的步骤改成用于什么什么的输入装置，把它存储到什么什么的步骤改成用于干什么的装置，把最后的步骤改成装置，加上一个用于就行了，这是与方法每个步骤一一对应的，里面的内容和装置数应该一样，步骤有5个，这儿就应该有5个虚拟装置，之间的内容是方法的内容，只不过换了词。可以不可以换成另外一种方式，也是允许的呢？完全可以这么写，主题名称不变，还是控制器，改成包括一个输入装置，用于输入信息，第二步也是，包括一个存储装置，用于存储什么什么，先把装置定义出来也行，最后用一个定语放在后面，或者用一个长的定义最后定义到装置，都没问题，从数量是一一对应的，描述内容是一样的。这种撰写格式外国很多，06年申请的时候就带着这组权利要求来了，但是我们审查员说装置不行，不能允许，为什么？说明书里没有装置，这是流程图，没有具体装置，不支持，即使授权了，把装置删了。现在就允许了，指南修订以后认为这种虚拟的是支持的，因为是基于流程图写的装置，这种基于流程图写的装置和方法的步骤是一一对应的，也就是一模一样的，有5个方法就写5个装置，内容是完全一样的，所以必须得满足这个条件。在座的以后申请计算机程序申请发明的时候，写了方法以后，再写一组完全对应的装置，这是可以的，只要是方法权利要求授权了，有三性，这组装置就不会再审创造性，就给你了，这是一个撰写的方式。

第二个例子，这是一种计算机可读存储介质，其存储程序，其特征在于该程序使得经由网络与服务器连接的客户端的计算机执行以下步骤：文档存储步骤、复制处理步骤、粘贴处理步骤。这是不是技术性的？问题在哪儿？问题在于主题，介质、数据结构、程序、补丁是不给的，主题这么写是不允许的，如果审查员一看到介质，不管下面是什么，马上就不允许，不是我们保护的客体。怎么办呢？改写成一种复制和粘贴处理的方法，这种方法是用于经由网络连接到服务器的客户端，其特征在于复制和粘贴的方法包括下列步骤：文档存储步骤、复制处理步骤、粘贴处理步骤。这完全基于申请当中的流程图。这样一个申请能不能写一个装置？完全可以。一种复制和粘贴处理装置，下面的内容都一样，用于干什么，其特征在于装置具有文档存储单元、复制处理单元、粘贴处理单元。写一个文档存储装置行不行？可以。虽然你的内容是技术性的，但是主题是排除的，刚才讲的介质、补丁、程序就不允许写，要改变方法，与技术内容相关的写出来。我相信大家通过我讲到这儿应当有一个体会，撰写很重要，刚才我说了好几遍，中小企业开发的时候肯定要想解决什么实际东西，想把软件保护起来，要纯功能的时候恰恰得不到保护，这时候实际是能够保护的，而且不光给方法，对应的虚拟装置也给了。

第三个例子，要解决获取模拟用户在网站内的浏览过程。浏览器，有一个目标网络服务器，还有一个中间服务器，解决的以后方案是什么？通过中间服务器重放网页的路径，即记录用户的访问过程，并在需要的时候重现。（PPT）这是一个流程图，根据流程图要写解决的技术问题的时候，通过什么结果？通过一个方法，依据流程图，方法就是这样的步骤，通过这样的步骤解决刚才提出的问题。用于一种重放预先确定的通过一组网页的路径的方法，包括以下的步骤，这是根据流程图写的方法，这是权利要求1，是不是一个技术方案？这没问题。想要写一个系统，刚才讲的是依照流程图，有一个方法，可以依照流程图跟方法一一对应的写一个对应装置，大家看看这是怎么写的，把刚才的方法改为系统，该系统执行下列步骤，这样撰写行不行？保护的主题是什么？是系统。刚才说了，想保护一种虚拟的装置，组成应当跟方法一一对应，这个主题是执行了步骤，跟那个是对应的吗？不是对应的。我们在审查的时候，出现这种情况，会说第二个权利要求实际上限定概括了能够实现该方法所有的方式，因为是一个系统，通过这样的步骤来限定，而不是功能模块的撰写方式，让你写一个对应方法的装置，必须一一对应，没有写对应，概括的方式范围就大了，说明书仅仅介绍了流程图，流程图的一步一步撰写按照时间顺序来的，本领域的技术人员不能从说明书未公开的信息等同的方式实现，也就是保护的范围太大了，保护一个系统，审查员认为保护太大了，不支持。申请人在方法基础上又写了一个系统，包括数据库、重放装置、处理装置，然后处理器又执行刚才写的方法步骤，实际这块内容跟刚才依据流程图写的方法权利要求是对应的，上面又多了其他内容，这样允许不允许？符合我们所讲的指南规定吗？如果想写一组与指南对应的虚拟装置，条件是什么？必须与方法步骤一一对应，这个一一对应吗？不对应。同样，系统里面包括重放装置、处理装置，有硬件结构，更重要强调的是执行步骤，这跟刚才的一样，用方法概括了一个大的保护范围，也是得不到支持的。又写了一个，一个系统包括数据库、重放装置，处理器包括第一装置、第二装置、第三装置跟方法是完全对应的，这么写可以不可以？仅仅是在系统当中的处理器组成部分跟完整的方法是对应的，这种形成也是不允许的，也不符合一一对应的关系。

刚才主要给大家介绍的是涉及计算机程序发明的撰写最基本的要求，要有基于程序对应写出流程图，有流程图以后，说明书的内容应当对流程图的每一个流程的实现步骤进行描述，按照时间顺序进行描述，然后方法权利要求要对应流程图的每个步骤，文字描述应当一致，如果还想申请一个装置，也应当写一个一一对应的虚拟装置权利要求，这个权利要求的每个组成与方法权利要求的每个步骤完全对应，唯一的区别是把方法改为装置，把步骤改为器件、单元就可以了。

五、专利保护—信息表述

下面给大家介绍信息表述，在软件里面经常出现的案例简单介绍一下。信息表述有声音信号、语言信号、可视显示信号、交通指示信号等等。信息表述还包括数据结构、汉字编码、条形码、存储格式、图像格式、帧结构、报表。比如一种用于定义数据库中使用的因素或单词网格的数据，显然就不是我们报的客体。一组多种图像数据结构，这都不是保护的客体。下面讲一下汉字编码，原来计算机不能输汉字，五笔字型出来之后就能输入汉字了，现在各种编码很多，汉字编码本身对应的怎么编是不给的，但是如果把汉字编码结合于把汉字怎么输入，这种输入方法是给的，现在已经申请并授权了很多，汉字编码的本身不是保护的对象，但是输入的方法，比如计算机汉字输入法，确定编码码元等等，保护输入方法是可以的。二维码本身不保护，条形码属于二维码，属于信息表述方式，它不是客体，对简单条形码的解码，往往审查员通过公知的步骤，虽然客体克服了，可以通过新颖性、创造性驳回。如果将条形码的改进和解码过程有机结合起来，首先有一种码，跟别人的不同，把条形码的改进和解码过程有机结合，这时候从客体上是可以过去的，如果确实是有新颖性、创造性，那么是可以授权的。（PPT）举个例子，这是一个条形码，撰写的时候给实施例怎么写？右边有一个图，下面这些图就是它的变形，A部分是搜索图案，B部分是同步图案，C部分是数据图案，格式上给了不同，给出了条形码不同的组合，给出了多个实施例。接下来给的是什么？同步图案的形状，是对条形码结构的本身作出了改进，给出了几种实施例。现在又给出了条形码尺寸的结构，目的是对条形码本身的结构做改进，条形码本身的结构是不授予的，要想把条形码保护，必须跟解码相关。优点1，容易上位，表述结构的时候有多种形式；优点2，侵权的时候“实施例+等同”，保护范围更大。优点3，楚国的情况下，更容易通用于各国法律的相关要求。看看解码，计算机程序当中有一个流程图，解码的过程，撰写的时候写的权利要求是一种用于解码二维码的方法，这个客体是不是排除了？包括扫描代码图，通过扫描图搜索图案，最后提取码进行解码。对数据区、搜索图案区以及同步图案区就是简单的设计，这时候符不符合客体？客体没问题，但是创造性过不去了。我们认为保护的是非常公知的方式，因为设计的仅仅是简单的二维码，这属于客体还是不属于客体？有解码搜索的步骤，扫描的步骤、搜索的步骤，属不属于保护客体？判断的时候，审查员如果认为是公知的方法，就认为不是保护客体。有的人就认为是技术方案，从新颖性、创造性考虑。在座的如果有类似申请，有的审查员通过检索对比文件说这个没有新颖性，怎么办？刚才那个是简单的结构，可能一个客体就排除了或者没有创造性。怎么写呢？一种解码二维码的方法，包括搜索图案区，包括用于„„。后面的包括是什么？是对二维码改进的部分。同步图案区，每个区对结构也进行了改进，要想保护，要把对码结构的改进结合起来。其特征在于用于解码的方法包括物理扫描或电扫描代码图像的步骤。在刚才说简单公知的步骤中加入了自己的步骤，通过所述检索的搜索图案对于整个代码图像的斜率进行类推译码的步骤；提取数据中的方格坐标以使用由每个所述检索的同步图案形成的坐标的步骤，这加入了本身的一种解码技术特征。要想获得保护，需要把码的改进结构写上，然后再结合你的发明点，这样一个解码的方法是可以给予保护的。仅仅是二维码保护是不给的，但是对二维码结构进行了改进，这时候要通过把结构改进的内容再结合解码的过程写成一个解码的方法，这时候是可以得到保护的。

第二组权利要求，用于编码二维码的方法，刚才是解码，现在限定是编码，这样的能不能获得？输入信息，根据所述确定每种字码的步骤，产生码的步骤，是很简单的。这时候审查员很容易找出一个对比文件，权利要求不是这四个步骤吗？右边是你的流程图，左边是找到的对比文件，流程顺序跟这个是一样的，所以就认为没有新颖性，就给驳了。怎么办？把你对码结构的改进部分写到你的权利要求中，然后再把你编码特征的部分写进去，这样才能得到保护。

六、专利保护—非专利保护客体

接下来简单说一下数据存储格式不属于专利保护客体，仅使用按格式存储的数据进行限定的存储器也不属于专利保护客体。这里要注意，对于存储器的读/写方法属于专利保护客体。这个结构本身的数据格式是不保护的，对于存储器读写的方法是可以保护的。对于存储器的擦除（写入的特例）方法属于专利保护客体。对于存储器的管理（读/写/节省空间等）方法也属于专利保护客体。注意，对于存储格式的改进要和读/写过程有机结合的发明。跟我刚才说的一样，要把码的改进和解码、编码的改进结合起来。仅指出度曲的数据具有某种格式，就说不过去了。

接下来讲编码领域，矩阵的结构本身不保护，码的传输怎么传这是方法。撰写的问题是什么？如果权利要求中涉及码和矩阵的生成方法、构造方法，这个时候由于构造码的方法并没有体现其具体应用的领域，仅获得一种码和矩阵本身，就是运算，是一种纯的运算，不属于保护客体。怎么办？计算机程序撰写的时候，经常体现编码、数据结构、矩阵的时候，应当把编码写为一种用于什么的，还是跟领域相关。特征部分进一步限定算法应用的技术领域、增加必要的编码/解码辅助手段，其中包括怎么输入、输出的步骤。

给一个例子，一种构造低密度奇偶校验码校验矩阵的方法，这个行不行？是不是保护的客体？从审查的客体讲这个是不予保护的。怎么修改呢？一定要跟编码/解码结合起来，改成利用矩阵进行编码的方法，然后方法包括下列步骤，构造矩阵，本身矩阵是不能保护的，实际上矩阵是他自己发明的，但是我们说矩阵不能给予保护，如果按照这种形式，首先要把构造矩阵的矩阵写出来，然后是编码，第三步是输出，编码输出的步骤对于我们来讲，审查的时候就有技术性。还有一种方法，步骤包括接收输入的系统码序列，然后利用这个码来干什么。权利要求如果仅仅把矩阵的结构写上，按现在是不允许的，如果把它跟技术性的输入、输出、编码和利用到相应的领域结合起来，这样的权利要求是可以的，从客体上是没有问题的，满足课题要求。

下面简单说什么，目前的商业方法，现在是不给的。什么是商业方法？利用各种商业活动和事务的方法，是人对社会和经济活动规则和方法的广义解释。涉及商业方法的发明包括单纯商业方法和商业方法相关发明。现在申请商业方法特别多，但获得不了保护，商业方法利用现有网络和计算机，这也是不能保护的，对计算机和现有网络没有任何改进的事情，虽然可以申请发明，但是得不到保护。如果说商业方法使用的时候结合了你对计算机和网络硬件的结构作出改进，这种结合是可以的。单纯的商业方法不给保护，商业方法+公知的计算机和网络也是不行的，但是如果你这个方法保护的时候结合硬件网络和计算机等设备有改进的，这样是属于保护客体的。单纯的商业方法，一种股票配股缴款方法，这种现在申请的特别多，但不给保护。利用计算机网络申请的发明，是否是纯的，然后结合现有技术，是不是有新颖性、创造性，通过客体来保护。审查的时候就按这种方法，根据背景描述和有技术，看看你的技术问题是否已经解决，如果是就不属于客体。当检索到影响新颖性、创造性时，可以直接判断没有创造性，这也是不予保护的。我说的这是现在审查的，只要属于商业方法，可以用这种方法拒绝。

算法，单纯的算法是不行的，如果算法结合相应的领域，可以保护。这是一个例子，一种基于语言的方法，这就是一种纯的算法，是不行的。第二个例子，一种大型钢锭尺寸优化切割的方法，这种方法结合了技术领域，根据要解决的技术问题，最后得到一个技术效果，这种算法与领域相关，解决的是钢锭在切割的时候什么更合理、更优化，算完之后给出怎么切，这种算法是有领域的，中间的部分是怎么算，仅仅算不行，最后有结果，是用来切割的，希望大家有这个概念，纯算法不行，但是跟领域结合，解决问题是可以的。纯算法得不到保护，钢锭的切割是优化的，是可以的，这是一个结论。

七、专利保护—审查方式

简单介绍一下审查的方式，这讲的是涉及计算机程序的，拿来以后先看符不符合专利法，违反社会功德，现在计算机程序有一个违反国家法律的，方法设计的是游戏赌博的，就不符合国家法律。还有智力活动规则，是否是技术方案。如果以法律判定，不是赌博工具，是一个纯的程序，我们就看是不是全部为智力活动的规则，如果是智力活动的规则，就往下走，就不是客体。如果智力活动规则过去了，再往下走，是不是除主题外其他全是智力活动规则？如果是，同样属于智力活动规则，就给拒绝。如果不是智力活动规则，就看三要素。如果不是就往下，非必要技术特征，如果是的话，同样不被保护。

这是我今天讲的基本概念，在座有可能对专利不太了解，但是我想讲，软件保护两种方式怎么保护，申请发明当中有各种要求，怎么撰写。更重要想给大家的信息，要写申请发明的时候，不要落入到我今天讲的那些排除的东西里面，要跟领域结合，把相应的技术内容写进去。看看第一个案例，这是一个复审委员会依据二十五条和细则二十条一款（现在这条规定已经上升到法）驳回的，今天讲两个重要问题，一个是写发明的时候不要写成智力活动的规则，智力活动规则没有过去以后要判断是不是技术性的。前审的时候驳回决定，权利要求书是一种信号处理方法，包括下列步骤，里面有缓冲器、计数器、滤波器等等。看理由那部分，审查员在审查当中用的是二十五，1至4属于二十五条规定的智力活动，5至7是细则二十一款的。申请人中星微电子有限公司不服，权利要求1采用了如下技术手段：循环计数器的技术J置0等等，其特征a体现了对物理器件的实际操作。大家注意，申请人强调的是我这个权利要求体现了物理器件，物理器件是什么意思？监测器不是智力活动，都有器件了怎么能是智力活动？这个案子，审查员说是智力活动，但是申请人强调了这些特征是物理器件，b特征体现了存储操作、存储器件和存储位置。e特征体现了物理信号的处理。因此，a、b、c、d、e都采用了物理手段，利用自然规律的技术特征，因此整体而言不是一个智力活动的规则。这个是复审的判例，审查员认为是智力活动，给驳了，这是申请人申诉的语言，把特征进行了强调，由于这些内容，不属于智力活动的规则。他又说本领域涉及利用滤波器的数字信号处理技术，实际上在于数字信号处理方法，这里又强调优化了滤波处理过程作为手段，也是为了提供滤波的速率和效率，不仅仅是为了获得一个算法本身，因此他说处理技术解决的是一个技术问题，是技术的改进，最后得到了技术效果。大家注意，他在陈述的时候始终围绕着技术性在论述，这是今天讲的非常重要，判断是不是智力活动，然后是这个方案是不是技术性的，申请人在这里提了技术性，从解决技术问题到技术效果到技术改进。总之，申请人从这几个方面申述，他说这是遵循自然规律的。

八、专利保护—复审决定

再看看复审委员会最后的决定，决定的理由，决定的文本，告诉你审查驳回用的是哪个文本，陈述了一下申请人的意见，最后的结果是什么？把每个权利要求都说了，最后结果是权利要求1至4最后的结论不属于智力活动，是保护的客体，5至7符合规定，又是技术的。这个案子说明什么？前审的审查员错了，把涉及技术性的东西，里面有很多物理概念，存储器这些硬件的东西他认为是智力活动了。至于申请是否能够授权，取决于后面有没有新颖性、创造性，能不能找到相应的对比文件，就客体而言，前审错了，所以被复审给纠正过来了。这个案例想给大家介绍的是什么？申请人在答辩的时候始终围绕关键的内容，技术性器件的存在，通过技术手段达到技术效果，申诉他的申请具有这样的内容，应当得到保护，而且申诉的是比较有道理的。

第二个案例，复审委员会作出一个决定，申请人被驳回以后，驳回的是什么？涉及到细则二条一款（目前的专利法二条），首先是复审委员会的决定，看权利要求1，一种用于操作一个物资运送系统的方法，实际上是一个物流的，涉及这样的方法，前审给驳回了，怎么驳回的？第一次审查意见通知书审查员用什么理由？缺少必要技术特征，要写一个独立权利要求，写的内容记载要足以与解决要解决问题的内容写完了，没写完就认为缺少必要技术特征。审查员审的时候用了缺少必要技术特征这个条款给驳回了，也就是说前审的审查员认为它是保护的客体。看看复审的决定，认为是一个人为的规定，不是技术方案。细则二条用的是技术方案，也就是说前审承认了是客体，到复审认为权利要求保护的不是一个技术方案。

再看看法院这个，申请人最开始的描述的时候说有技术效果，专利复审委员会的决定是错误的，他说他采用了技术手段，得到技术效果，强调的是用了一个体积，一个物理量，还有计量。权利要求是什么？一种用于操作一个物资运送系统的方法，强调的是有质量单位，还有计量单位，认为这是技术性的。刚才那个案例陈述的是确实存在存储器等一些物理结构，申辩成功了。这个仅仅用的是量。最后看看法院的裁决，本申请属于计算机程序的发明专利申请，这种解决方案不是受自然规律约束的效果，不属于细则规定的技术方案，这里具体指出本说明书明确指出其解决的问题在于批传送处理过程中物资数量的最大化，使得装载和运送该物资的成本最小化，因此本申请要解决的是管理上的问题，且权利要求所提出的解决方案是在公知的硬件结构构成的现有运送系统的基础上，执行用于管理物资运送数量和成本的特定算法的计算机程序，不是《专利法》意义上的技术问题，页次产生的效果亦不存在技术性，不属于保护的客体。大家尤其要注意法院最后的判定是什么，最终认定是一个管理的方法，虽然用了设备，但是设备都是公知的方法，管理的方法是不保护的。

这两个案例，第一个是通过申诉，怎么申诉，怎么强调技术性，最后得到复审的认可。第二个案例前审，审查员审完驳回了，复审委员会审，他又不服，到法院去审，三审的过程完全涉及是否是技术方案，包括技术问题、技术手段和达到技术效果，希望大家把这个概念弄清楚。智力活动比较好克服，撰写的时候怎么把技术问题落实到你的权利要求当中，要有领域问题和技术用语的问题。因为时间关系没有带大家读整个权利要求和每个词，总的思想都是围绕三要素来的。

涉及计算机程序的发明专利申请的主题形式，一个计算机程序写的时候要跟技术结合的时候，主题很重要，保护与计算机程序相结合的系统/装置，保护与程序相关的系统/装置。保护介质，刚才说了介质我们不保护，美国、日本是可以给的。直接保护计算机程序，日本是给的。美国和日本，主题写介质，这两个国家都给。如果主题直接写程序，日本给，美国不给。

申请当中要注意的问题：符合一般的规定；清楚描述计算机程序的设计构思，发明思想最重要落实到流程图上，把主要的思想写出来；能够实现，写云山雾罩，写了实现不了，如果是不可实现的，本领域读不懂的，申请了也得不到保护；尽量申请方法和产品，如果纯软件，写了方法以后要结合起来，写一个虚拟的产品；尽可能使用上位，那是撰写的技巧，今天没时间，不讲这个；申请发明的时候不必要提供源程序，只要有流程图就可以了；如果有必要，可以描述一段关键的程序，如果你认为必要可以写；总体流程和关键流程都要兼顾；不必描述公知硬件的具体内容，如果这个程序用在公知的结构上，没有必要把公知的硬件都描述了，如果涉及到硬件的改进，可以描述；特别要注意“公开不充分”，必须要把流程公开充分，步骤很清楚，能够实现才行，这很重要，写的很好，但是没有公开，人家读不懂，不能实现，也不行。

九、专利保护—总结

世界范围内涉及计算机程序的专利保护，美国是这样的，只要满足条件，有用的、具体支持。欧洲的发展落后于日本，所以保护的比较迟，但也在慢慢放开。欧洲主要讲技术性和创造性，如果向欧洲撰写，应该针对欧洲的要求。保护标准逐步开放，他们没有像我们开放的很大。日本的软件现在比较发达，日本保护介质，还保护程序，为什么？日本软件发达，保护了对他们有利。我们为什么不开放？我们现在不发达，保护就保护了他们，所以不开放。一个国家的立法必须建立在本国的利益基础上。电子商务实际还是和硬件结合，我98年到日本，专门跟他们讨论电子商务，他们没有放开，也是要硬件，要有创造性。

企业的专利相关策略：企业自身的定位，中小企业怎么发展，软件怎么保护的问题，这很重要；对专利的态度，专利有没有用，有没有发展，简单的说，前天的新闻，华为和摩托罗拉和解了，这是非常大的案子，利益非常大，为什么和解？因为华为有足够数量在美国获得的专利，有资本能跟大的公司打，如果没有足够的授权专利，肯定不会像前天报纸登的那样，这也是我们中国人的骄傲，在知识产权方面敢跟摩托罗拉打官司，而且和解了，他们要付一定的费用。今天我面对中小企业，根据你们的发展，想慢慢发展成像华为、中兴、腾讯这样的起来，一开始就要对专利的保护高度重视。企业要有自身内部的知识产权机构，要有人负责起来，这是发展壮大的根基，知识产权现在越来越重要，通过华为的大案子就可以体会到。另外就是要培养知识产权人才，人才对于企业的发展非常重要。然后是预警机制，你的发展和你要做的内容心里有没有数，软件上市以后申请专利或者产品上市以后有没有对未来的发展、现有的保护情况有所了解，这样企业发展的可能更稳重、更平稳。走“农村包围城市”的道路，从小的、一点一滴积累。积极参与“游戏规则”的制定，这点很重要，现在中兴、华为都参加通信协议，把专利和协议相关，有了这样的专利之后就可以参与游戏规则的制定，协议一定批了，你有专利了，协议一通过，大家都用协议的时候，自然就用到你的权利，他就要付费了。中兴、华为在保护知识产权方面都参与到规则里面，在座的企业也要参与到行业的规则里面，你的专利才能保护，才能获得最大的利益。

我今天简单跟大家介绍一下涉及软件保护的问题，特别是给大家介绍了专利保护，版权保护简单的介绍了一下，也作了比较，我认为两个保护都不可少，版权注册一下，有它的表现形式。软件功能的部分应当像我今天介绍的申请发明专利的保护，尽可能在撰写上与技术领域结合，这是最关键的，排除那些一看就是客体的问题，撰写的要求，形式上的东西要克服，要针对你的软件给出流程图。发明专利的基础是对应程序的流程图，基于流程图描述说明书，然后写权利要求，最重要的是流程图的问题。软件保护越来越重要，全世界也可能在软件保护上像日本这样，欧洲比较谨慎，我认为保护的形式慢慢给软件设计人员更多可能性。我介绍一些外国的情况，在中国申请的文件要符合中国法律的规定。在日本申请，介质、程序都保护，就充分利用他们的规则。现在有一种情况，在中国申请完了到外国申请，在中国申请的时候没有介质，到外国的时候就没有优先权，到外国申请的时候把介质提上。我跟大家讲要求虚拟装置的时候，美国是允许的，到中国来也要求，但到中国来的时候中国不给，就删了。各个国家保护的方式不同，所以大家特别注意。希望对大家有所帮助。

十、专利保护—提问

主持人：非常感谢李部长给我们带来详细而切合主题并花心思的讲解，虽然这些专业知识我看不懂，但我内感觉到他在选题和教材方面花了很多心思，相信大家都是有所收获的。大家的收获大不大？

回 答：大。

主持人：看来晚饭的时间到了，都有点饿了。如果下次有活动，大家会不会热情参与？

回 答：会。

主持人：是不是应该把最热烈的掌声献给李部长？虽然李部长不辞辛苦远道而来，虽然不辞辛苦站在这里跟大家进行了三个小时的讲解，大家有什么讲解过程或工作中的问题？

提 问：今天主要讲的是软件流程方法的权利要求，跟它完全对应一致的虚拟装置权利要求，我想请问，如果这个案子跟实体装置是有关联申请。

李 超：我知道你的意思，有实体了是不是？可以再写一个实体的权利要求。

提 问：纯粹实体的创造性可能很低，而且有一个风险，实体装置的权利要求可能跟软件方法的权利要求缺少单一性。

李 超：实体解决的问题是一样的。

提 问：本身独体出来，如果离开软件之后也没有什么本身的价值，等于是一种常规的改进。

李 超：撰写一种方法和虚拟装置的时候，如果方法有新颖性、创造性，装置自然有，如果写实体的，那是单独的判断，方法有，不一定装置有，单独找对比文件。如果有实体的，可以写方法权利要求，对应一个装置权利要求，然后写一个实在的实体权利要求，实体权利要求应当写的是组成1、2、3，三个之间的连接关系，而不是简简单单的像步骤一样。实体有方块图，方块图中的连接关系要写清楚。

提 问：我想问一下，有方法和装置，但是有个别客户想申请实用新型。

李 超：不行，刚才我讲了，让你写一个方法的，是依赖于有方法，买一个才送一个，没有那个是不能得到的。

提 问：我有两个问题，申请一个专利以后，你刚才说推荐申请一个虚拟装置，这样有什么好处？

李 超：这个装置是虚拟的装置，因为现在没有司法的判例，我也说不好，我有一次讲课讲防抖的方法，谁侵权了？防抖方法生产商不用，存储在相机里面，没有做商业的目的，仅仅是搁在里面。销售商也没有用这个方法，最后谁用这个方法？照相的时候照的瞬间防抖了，又不是商业的目的，怎么侵权呢？我买的是产品，这里有防抖方法，我用了方法，实际是客户在用。把它用在一个虚拟模块中，计算机生产了一个装置，单独把它作为一个块销售了，方法是使用的，不使用不侵权。

提 问：是不是可以这么理解，装置是方法额外的东西，虚拟装置申不申请不是特别重要。

李 超：因为外国申请大量的要，他们一直要求给，后来国内有申请人也这么写了，有这样的需求，我们才开了这个口，06年之前是不给的，美国早就给了。

提 问：比如国外有一个装置或者方法已经在销售，但国内没有这样的装置或者方法，能不能申请专利？

李 超：这没有新颖性，人家有了，国内没有，只要申请东西，就要检索全世界的公开信息。

提 问：我是深圳防伪协会的，我们协会有很多印刷企业，涉及到图案的印刷，印刷机还是传统的印刷机，只是在图案这块通过计算机设计，我想问一下，这种情况下想对图案的制备方法进行保护，从哪些方面着手？

李 超：我不知道你讲的是图案的结果还是过程。

提 问：过程。

李 超：按照刚才讲的，解决的是技术问题，为什么产生这样的图案，在中间对数据进行了哪些处理，就是可以的。我没看你的内容，是不是结合了技术性的东西。

提 问：那个软件是现有的，图案是通过软件设计结构。

李 超：你想保护什么？

提 问：想保护那种图案的印刷方法。

李 超：那不是计算机了，那是印刷方法了。

提 问：涉及计算机图案的设计。

李 超：你要保护的是计算机程序还是保护图案？

提 问：图案。

李 超：图案不是我今天讲的内容，跟计算机没关，图案有外观设计，或者版权也可以。一个摄影家照的照片，申请版权保护以后一般人不得转用。

主持人：涉及到偏僻领域的问题会后再讨论。

提 问：刚才讲软件申请专利既可以写成什么什么方法，也可以写成什么什么装置。

李 超：澄清一下，写装置的基础必须有方法。

提 问：写装置和写方法，申请专利的写法有什么区别没有？

李 超：必须一一对应，主要是有流程图，依照流程图写方法，装置必须跟方法对应，没有什么特殊的。先写方法，对应方法把步骤改为装置。

提 问：同时写装置，装置是虚拟装置，同时也要写方法？

李 超：不是，先方法，然后再写装置，不能先写装置，然后写方法。

提 问：我有两个问题：第一个问题，我们做虚拟装置的时候，您一直强调先写方法再写装置，在实施例的时候可以不写装置是吧？

李 超：实施例是依赖流程图的。

提 问：一种重放的系统，加入数据库和重放的单元，实际操作的时候经常会„„

李 超：那不一一对应，今天不讨论这个，方法就写方法，装置跟它一步一步对。

提 问：有时候会不承认一定是虚拟装置。

李 超：你别跟现行的法规较劲，法规不允许写。

提 问：实际方法是有改进的，但是有可以对应的虚拟装置，这个方法应用的产品本身是有改变的，可以写三个对吧？虚拟装置和实体装置在侵权判定的时候有哪些区别？

李 超：两个方面，虚拟依赖的是方法，实体装置依据的是实体的连接结构。

提 问：在虚拟装置的时候，装置的名称本身不构成对虚拟装置侵权判定的特定限定对吧？

李 超：是一个组成。

提 问：组成的划分本身不构成限定是吧？

李 超：是不是有这么一个模块，A、B、C，有三个步骤才能对应出A模块、B模块。

提 问：比如在判定的时候实际的装置里面通过外界的数据分析，可能是对某两个步骤的装置是一个单元。

李 超：那不行，我们做过研究，不允许的。不要与现行法规做任何抵触，没有这个规定。可能一个模块有三个步骤，现在不允许这么写，从撰写来讲就不允许。

主持人：可以看得出来，做计算机软件保护的工程师在这些问题上比较认真，李部长非常可爱，有问必答，非常亲切。让我们再次掌声感谢李部长！留到最后的都是好学生，希望下次活动的时候再次见到你们。今天人数确实超出了预期，材料不是很够，大家可以到报到的地方把你们的邮箱地址留下来，工作人员会把电子档发给你们。

药品专利保护的博弈分析 篇3

在医药技术、医药经济和公共健康问题倍受关注的今天，如何对药品专利进行保护，已成为国内外关注的焦点。本文从博弈论的“公地悲剧”和“反公地悲剧”理论出发，结合国内外药品专利保护的实例进行对比分析，指出药品专利保护制度的“双刃剑”性质，并结合实际提出了寻求博弈均衡的对策建议。

1 不对药品进行专利保护的“公地悲剧”

1.1 “公地悲剧”理论简介

1968年，英国哈丁教授在《The tragedy of the commons》一文中首先提出“公地悲剧”理论模型，该模型设置了这样一个场景：一群牧民一起在一块公共草场放羊。作为理性人，每个牧民都希望自己收益最大化，即通过多养羊来增加自己的收益，但这会加重草地的负担，导致过度放牧。最终的博弈结果是：每个牧民从自己的私利出发，选择多养羊以提高自己收益，而草场退化的代价却由所有牧羊人共同承担。而当每个牧民都如此思考时，草场将因过度放牧而退化直至无法养羊，最终导致所有牧民破产，这就上演了一场“公地悲剧”［1］。

这个博弈模型说明：如果一种资源不具有排他性的所有权，就会导致对该资源的过度使用。虽然每个人都知道资源将由于过度使用而枯竭，但每个人对阻止事态的恶化无能为力，而且都抱着“及时捞一把”的心态加剧事态恶化。

1.2 药品技术创新的“公地悲剧”

虽然对技术创新进行专利保护已有几百年历史，但直到上世纪60年代以后，各发达国家才开始对药品、化学物质和食品等进行保护。在此之前，药品技术具有公共品性质，一旦有国家或企业研发出新的药品或生产技术，其他国家或企业可以轻而易举地进行仿制。一方面，过度的仿制和重复生产造成了药品同质化现象非常严重，造成药品同类品种供大于求，医药生产企业只能靠打价格战或非法营销等手段求得暂时的生存，这会导致医药市场的恶性竞争；另一方面，一种新药品的研制过程相当复杂、难度高、投资多、风险大、时间长，假如这种新技术像“草场”一样被同行共同使用，那么其高额的研发投入恐怕永远也难以收回，因此进行药品研发的人将越来越少，最终导致医药技术停滞不前，形成“公地悲剧”。如中药青蒿素就是一例，青蒿素是迄今治疗疟疾最有效的药品，它是上世纪70年代由我国60个科研单位共同研制而成，但由于当时特定的历史原因，在未申请专利的情况下，就把成果在国际刊物上发表，结果被国外制药企业无偿使用并大量仿制，国内没有获得应有的经济效益，严重影响该技术的进一步研究和我国新药研发的积极性。

1.3 当前避免“公地悲剧”的制度

新制度经济学家认为，解决“公地悲剧”最有效的办法，就是明晰产权主体，即界定那些容易产生“悲剧”，容易被摄取价值的资源的产权［2］。1994年，WTO《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）出台，将专利保护扩大到医药产品。专利药的任何未经专利权人许可生产的同类药品都不能上市销售，直至其专利权期满为止。目前大多数国家为了避免医药产品“公地悲剧”，都将药品纳入专利保护范围之内，我国也在1993年的《专利法》中将药品纳入保护范围之内，明确药品专利的产权归属、有效地授予专利权人对其专利药品的垄断权，使得专利权人不仅能收回药品研发的巨额投资，还能得到丰厚的回报。

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2 对药品进行专利保护的“反公地悲剧”

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2.1 “反公地悲剧”理论简介

在哈丁提出“公地悲剧”理论30年后的1998年，美国教授黑勒在《The tragedy of anti- commons》一文中提出了“反公地悲剧”理论模型。他使用该模型描述了上世纪90年代初莫斯科的一种奇怪现象：莫斯科的许多街道上搭建了无数的铁皮棚摊用于买卖商品，但是棚摊后面的沿街店铺却大量空置无人使用。黑勒通过调研发现，该奇怪现象的根源在于转型中的俄罗斯政府没有把这些店铺的完整产权赋予某个权利所有者，而是分给了在计划经济时期利益相关的不同单位。如6个单位享有出售权，3个单位拥有出租权，5个单位拥有收取售款权，5个单位拥有收取租金权，1个单位拥有占有权，在没有得到其他任何一个权利所有者的许可下，每个权利所有人都无法单独使用或出租商店［3］。这种支离破碎的产权结构造成了大量沿街店铺谁也无法使用而只能空置的“反公地悲剧”现象。

从这个模型可以得出这样的结论：在某一技术领域，倘若各项技术由太多的厂商分别拥有，则将导致该领域的技术合作无法完成。这好比在原来的公用草场上，牧羊人为了界定产权在自己土地上圈上篱笆，反而阻碍了大规模的机械耕作。

2.2 专利药品的“反公地悲剧”现象

在对药品进行专利保护后，医药企业纷纷加入到专利申请的潮流中以赢得竞争力。然而，对于专利充斥的医药产业而言，现实中存在的交易成本、策略性行为以及“敲竹杠”问题等因素会降低达成有效使用专利药品多方协议的可能性，复杂的专利权结构使有意愿利用专利药品的企业知难而退，从而带来专利药品的“反公地悲剧”。该悲剧将会降低专利药品的可及性，不利于提高公共健康水平，更为严重的是它将阻碍新药研发的进程和对现有技术的进一步创新。如21世纪，生物技术的发展与运用将引起制药领域的重大变革，开发治疗用蛋白质或基因诊断试剂时必须使用许多基因片段，而这些基因片段获得专利保护后，会造成日后研发者接洽授权的困扰，不利于生物制药技术的进一步发展。

2.3 专利药品“反公地悲剧”的成因

这种悲剧形成的原因是政府对各种药品创新授予了垄断性的专利权而形成了“药品专利丛林”。药品专利丛林是指：药品专利作为一种知识产权，其权利有许多重叠的地方，开发医药新技术的人必须在现有专利丛中披荆斩棘，才能获得自己所需的全部专利技术的使用许可［4］。由于各项医药专利被累积起来，并且被不同人所拥有，所以一些具有基础性作用并且及其重要的专利就会对此项技术的开发和产业化带来很大的负面效应。

当新的技术创新者遭遇药品专利丛林时，新药技术的革新就有可能被阻碍。如在艾滋病药物的研究领域，已有人研究证明抗逆转录病毒疗法“AZT/3TC/NVP”是一种治疗效果非常好的配方，并且毒副作用小，不易产生抗药性。但英国葛兰素史克制药公司拥有AZT（齐多夫定）和3TC（拉米夫定）两种药物专利以及这两种药物的组合专利，而NVP（奈韦拉平）的药品专利却由德国勃林格殷格翰制药公司拥有。无论是葛兰素史克公司还是勃林格殷格翰制药公司都不能生产这种三联配方的药品，因为这会侵犯对方专利权。而该配方的发明者即使对该三联配方申请了专利，若没有得到这两家公司的授权许可，他也无法对该专利配方进行生产和销售；就算他能得到许可，也需要花费很多的信息成本和协调成本，这将使交易费用明显增加，而且当这些权利人数量众多或人数虽然不多但与其是竞争对手时，其整合的交易成本将会更高。正是由于对药品专利的保护，使得艾滋病患者不能接受更好的治疗，公众健康受到危害，违背了药品专利保护的初衷。相反，由于当时印度的专利法不对药物和药物组合进行保护，印度的Cipla公司首先生产了这种三联配方的药品，给其国内艾滋病患者的治疗带来了福音。

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3 两种“悲剧”博弈均衡对策的探讨

从以上的分析可以看出，若不对药品专利进行保护则有可能面临“公地悲剧”，而随着各国对药品实施专利保护制度后，由于专利丛林的出现，使得各专利权人为了最大化自身收益而采取充分竞争的策略，其均衡结果不是一个优化的结果，而是一个失效的“囚徒困境”式的结果，“反公地悲剧”无法避免。那么，如何避免这两种悲剧发生，既能使得药品专利资源得到有效的利用和发挥，又能促进新药技术创新和医药经济发展呢？这是值得我们深思的问题。

3.1 实施药品强制许可制度

早在《保护工业产权巴黎公约》里面，就有了强制许可制度的规定，它是指允许特定非专利权人在符合法定条件和程序的情形下，可以不经专利权人许可而使用其创新性智力成果，但该被许可人应向专利权人支付合理报酬。当前，无论是发达国家还是发展中国家，为了自身的利益在各自的专利法中都规定了强制许可制度，我国亦不例外。但是我国在确定强制许可制度20多年来，却没有批准过一起药品强制许可的案例，强制许可作为对专利权人垄断权的一种限制，其主要价值也仅仅体现在它的法律威慑力上，尚未付诸实践。又如美国“9•11”事件后，面对恐怖分子的炭疽杆菌生物恐怖威胁，美国政府颁布了其解毒药品西扑热的强制转让许可，而该药品的专利权人为德国拜耳制药公司。美国启用药品强制许可制度，有效地避免了药品专利保护将带来的公共危机和社会恐慌。

3.2 建立医药专利联盟

医药专利联盟，是指两个或两个以上的药品专利权人，为了能彼此分享新药专利技术或是统一对外进行专利许可而形成的同盟，该联盟是一种系统化的专利许可交易机制［5］。通过专利联盟的建立，专利许可交易中的信息成本和协调成本将随之明显降低，因而可以在一定程度上降低专利许可的交易成本。如三联配方的发明人申请专利后若想生产、销售，则必须与英国和德国两家药物专利权人分别进行协商和签订合同，这无疑会带来更多的谈判成本、拟定成本和实施契约、监督执行等各项成本，而且未必能协商成功。若他们能成立专利联盟，很多外部负效应则可以内部化，有效避免“反公地悲剧”的发生。

3.3 完善药品专利审查制度

随着药品专利保护制度的确定，各国制药企业都在拼命申请专利，增加专利申请量，以免在专利诉讼中败北。然而，我国专利法规定专利分为发明、实用新型和外观设计三种，后两者在申请专利时是不需要进行实质性审查的，因此很多制药企业利用这一点，申请了大量靠实用新型和外观设计专利虚撑起来的专利泡沫。因为对于企业而言，专利更多地意味着权利和利益，而不是技术。还有的企业滥用专利权，将大量公知公用的资源或技术申请专利，然后以此为武器，排挤竞争对手或向他们索取高额的专利使用费。前两年我国就曾发生过一起国内最大的药品专利纠纷事件：国内11家大型制药企业先后向国家食品药品监督管理局注册申报并获得了“注射用派拉西林钠舒巴坦钠”新药生产批文，但是却不能生产上市，因为广州某制药公司早在几年前就向国家有关部门申报了专利并取得专利权。而这11家制药企业却以“自由公知技术“为由向国家知识产权局提出”对该专利宣告无效请求“，这一案件引起了制药界和知识产权界的高度重视。这种由于药品专利审查制度本身的缺陷，形成了不少的“垃圾专利”进入“专利丛林”，导致“反公地悲剧”一演再演。此时，专利法甚至在一定程度上成了不少企业进行不正当竞争或恶意竞争时可以合法利用的工具。因此，完善我国的药品专利审查制度势在必行。

4 结语

药品专利保护与否涉及到医药技术创新积极性、医药经济发展和解决公共健康等诸多问题，药品专利的保护面临着“公地悲剧”和“反公地悲剧”的相互博弈，随着知识经济时代的到来，药品知识产权的保护将会涉及到更多的利益冲突，利益参与人之间的博弈也将越来越复杂。我们应结合新制度经济学相关理论，制定科学的政策，降低专利经济中的交易成本，在药品专利保护的诸多博弈中寻求“纳什均衡”，实现“帕累托最优”。

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参考文献

1 张维迎．博弈论与信息经济学［M］．上海：上海人民出版社，2005：48-50．

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4 高洁，陆建华．专利丛林引发的反公地悲剧及对专利政策的思考［J］ ．科技进步与对策，2007，24（6）：13-16．

5 余翔，陈欣．药品专利“反公地悲剧”探析［J］．科技与法律，2006，（2）：113-117．

高校专利申请的保护 篇4

1 高校科技工作中知识产权管理地位日益重要

目前我国拥有2263所(含民办独立学院322所)大专院校,本科院校1079所,专科院校1184所。据统计,高校科研人员中科学家与工程师总量一直呈稳定的增长趋势,从2003年的62.0万人增长至2007年的69.2万人,其高级职称人员的比例从2003年的33.8%上升至2007年的35.6%。高校发表的学术论文也呈现快速增长的趋势,2003年至2007期间,发表学术论文总数从38.7万篇上升至61.1万篇,其中国外刊物的发表数量从4.2万篇持续上升至10.4万篇,增长幅度超过150%。高校科技经费总量从2003年的253.3亿元上升至2007年的545.3亿元,实现了115%的增长。高校科技工作已经由我国科技工作的一支重要力量,逐渐发展成为基础研究的主力军,应用研究的重要方面军,以及高新技术产业化的生力军。

自1984年专利法实施以来,尤其是近几年我国的专利申请量大幅度增长,据国家知识产权局统计,2003年申请专利10216件,共获授权专利3389件;2008年申请专利45145件,共获授权专利10265件,其申请专利增长幅度341.9%,获授权专利增长幅度202%。从1986-2008年底,全国高校共申请专利178684件,共获授权专利78929件。专利权已作为知识产权管理中的重要组成部分,成为衡量一个国家、一个地区核心竞争力的重要标志之一,受到各国政府高度重视。高等学校具有独特的人才优势,产出的专利已经成为我国专利体系中的重要组成部分,成为我国高新技术的生长点与辐射源。

2 高校知识产权管理工作面临的问题及对策

2.1 明确知识产权保护内涵,加强知识产权保护意识,防止专利申请流失

目前高校教师普遍对知识产权缺乏认识,对专利法理解存在一定偏差,片面地认为只有成形的实物如电灯、电话等才是发明,才能申请专利保护,而新方法、新技术方案等无形财产则不是发明,不能受到保护。实际上我国的专利法明确指出专利包括三种即发明、实用新型和外观设计,据国家知识产权局统计表明,高校在1986年-2008年中发明专利申请占68.5%、实用新型申请占24.7%、外观设计申请仅占6.8%。随着新技术、新知识的不断涌现,知识产权的新类别相继出现,现代知识产权的保护范围已从传统的专利、商标、版权扩展到包括计算机软件、集成电路、植物品种、商业秘密、生物技术等在内的多元对象。专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。发明是发明人的一种技术思想,不管发明以何种形态表现出来,发明的实质是一种观念、知识,属于精神范畴,且不要求达到直接应用于工业的程度。只要具有将来实现的可能性,技术方案相当具体,便可申请专利保护。

加强知识产权保护意识迫在眉睫,一些高校科研人员更多关注的是自己的学术地位,在不经意之间发明创造的细节已经公开,从而丧失了新颖性,失去了申请专利的时机和条件。有些科研人员在取得一项科技成果后,不是先申请专利保护,而是急于发表论文、作技术鉴定、申请各种科技奖励等等;当其准备进行专利申请时才发现由于自已的过失已失去了新颖性,才知道专利保护的首要条件是申请专利的发明和实用新型必须是新的、前所未有的。因此,若想在科技竞争中始终把握先机,就必须增强专利意识,明确专利申请必须符合“科学性、新颖性、实用性”,只有这样才能使自己永远立于不败之地。由于知识产权的特殊性,对其保护也要有特殊的方式和手段,高校对知识产权保护意识、保密意识、法律救济意识的缺乏,使高校知识产权流失现象严重。我国高校虽科技成果累累,近30%的高校均有科技成果流失现象。

因此,主管领导应充分认识知识产权的重要性,开展全校教职工知识产权普及教育活动。一是开设知识产权公共课程;二是举办知识产权专题培训或系列讲座。通过培训,增强高校各级领导、科研管理人员、科研人员的知识产权意识。这样通过知识产权选修课或有关讲座、专题报告等多种形式让科研人员全面学习和掌握知识产权方面的基本知识,由被动保护变成主动、自觉保护知识产权。

2.2 改革科研管理模式,力争知识产权体制创新,建立健全知识产权机构

大多数高校的知识产权归属于科研管理工作中仍采用行政管理模式,知识产权管理的各个环节缺乏有机联系,甚至处于放任自流的状态。据“2008中国高校知识产权管理调查问卷”在被调查的“211高校”中,目前已制定知识产权管理专门规章制度的占87.8%;已制定知识产权专项战略规划的占25.6%;在其它科技规划中涉及知识产权战略的占43.2%;已成立知识产权专职管理机构的占53.3%;未设立知识产权专职管理机构,相关工作由其它机构监管的占42.2%;已安排知识产权专职管理人员的占62.2%;无知识产权专职人员,但指定了监管人员的占35.6%;已设立知识产权专项基金,且效果良好的占66.7%;未设立知识产权专项基金,但已有书面计划准备设立的占7.8%。高校把知识产权管理工作应上升到关乎在竞争中求生存、谋发展的高度来认识,保护学校知识产权作为学校一项重点工作来抓,并形成职能较全面的科研管理模式。

现有的科研管理体制存在重课题申请,轻课题管理;重成果报奖,轻成果转化的不均衡现象,这导致高校教师普遍对专利申请认识不深,往往为申请而申请,造成专利质量不高。目前,科研人员只有经过公开鉴定的成果或公开发表的论文评定更高的职称,才能获得相应的待遇。在这种机制下,科研人员忙于争取课题,进行成果鉴定,通过各种渠道发表论文,不太重视科研成果的保护和市场转化。这种不以市场需求为导向的成果驱动机制,造成科研与产业脱节,限制了专利申请的积极性。科研人员的课题不是来自市场,具备申请专利条件的成果少;同时具备专利申请条件的成果只作为论文发表,没有申请专利。不少具备条件的技术成果不去申请专利,而是到国外去发表论文,意味着将这些成果无偿地“奉献”给世界各国,形成了国家科研投入的巨大浪费和无形资产的严重流失。

因此,高校应在战略性的知识产权意识指导下,必须从根本上改变科研管理体制,制定切实可行的、完善的知识产权管理制度。把技术创新和专利有机结合,在学校研发计划中增加专利战略和策略的内容,从项目申报开始就定位于市场需求。使其与经济、科技发展相适应,促进科学技术的可持续发展、科技水平大幅度地提高。建立统一的知识产权管理工作机构,该机构应具有独立性与全局性,机构的主管者应该具有独立的权力与责任。知识产权管理工作涉及面较宽,科研、法律、财产等因素无所不包,必须加强管理中的协调与合作,同时进一步完善各种知识产权管理的运行机制。

2.3 建立知识产权激励机制,配备高素质事务管理人才,完善知识产权管理体系

高等学校知识产权的管理工作当前仍是沿用原来科技管理体制中有关科技成果的管理机制,与现代知识产权蓬勃发展、积极保护的要求不相适应。建立知识产权激励保障机制,改革成果鉴定、奖励、考核、晋职等制度,为专利工作营造良好的环境,为知识产权保护提供有力的保障和支持。彻底改变广大教师和科技人员重学术论文,重成果鉴定,轻专利的旧观念。使发明专利在奖励、评定技术职称、工作业绩考核、定岗定编等关系个人切身利益时成为一项非常重要的指标,让广大教师和科技人员在各方面都感受到知识产权的重要性。通过激励机制,完善知识和技术作为生产要素参与分配的制度,对为学校知识产权建设做出贡献的人员,学校要从物质上和精神上给予奖励,特别是对于为学校的发展做出突出贡献的科技人员和管理人员给予重奖,从而提高创造者的积极性,使他们自觉保护本单位的知识产权,维护学校的合法权益。

目前,大多数教师和专利科技人员还不熟悉申请专利的程序,这就需要专利服务人员为他们代理,撰写专利申请文件,专利申请书、说明书、权利要求书,同时还要进行专利申请前的咨询,申请后的跟踪、转让,侵权纠纷的处理等。因此,建议高校配备高素质熟悉专利法的、专门的专利管理人才来担任知识产权事务管理工作,其工作人员须具有深厚的法律知识,并执有律师、知识产权工程师执照。对内工作人员为科研项目组提供专利情报检索与分析;负责专利挖掘、申请、维护及专利转让;从事专利、软件著作权或商标等相关项目的申报工作;负责定期监视新公开的专利或公告的商标以及专利申请状况等,协助办理知识产权侵权及诉讼等事务;开展知识产权管理研发,形成知识产权管理体系;负责编写各类基金/项目报告书;负责各类基金/项目的申报、协调和验收工作;负责各类基金/项目的相关外联等其它工作事项;科技成果鉴定、备案、申报等;对外又能行使知识产权纠纷的法律诉讼职能,很好地维护学校与成果人的合法权益。

建立和完善知识产权的管理体系,是加强知识产权管理的根本保障。近年来,不少高校在科研处下设专利事务所或知识产权办公室,随着高校科研项目与专利申请呈大幅度上升趋势,知识产权纠纷也呈日益增多现象,设置专门机构管理知识产权是高校杜绝知识产权流失的有利措施。高校逐步建立出台符合知识产权相关法律的,符合科学发展客观要求的,可操作的,规范性的知识产权管理与保护的政策和措施。将知识产权管理纳入科研管理的全过程,做好科技保密和科技档案的管理工作,尤其是在对科研人员的工作进行量化时,增加发明专利、科技成果转化所占的权重,强化突出知识产权这一指标等。

3 增强知识产权制度运用,加强校企产学研结合,建立技术转移机构

据统计,我国高校的专利技术总实施率已达35.3%,但在专利实施中还存在许多问题,如缺乏中试资金(占22.5%)、企业研发能力不足(占15.4%)、高校技术超前、工程化能力不足(占14.7%)。高校专利技术开发利用途径仍显不足,如高校专利主要由教职工自行开发使用(占45.5%),缺乏有效的专利实施指导和开发利用;而且仍有33.0%的高校还没有统一的做法。高校对知识产权资产评估工作的方式主要为委托校外专业服务机构方式,但仅在知识产权转让、许可使用、作价投资入股时评估(占51.1%)。有34.0%的学校没有对知识产权进行资产评估,在专利实施过程中对专利的价值没有客观正确的评价,无法有力保护专利。因此,高校应该继续增强运用知识产权制度的能力,将知识产权运用于科学研究的全过程。

构建校企合作平台,加强产学研结合,尤其是加强与企业科技合作是高校科技发展的重要方面。科技合作方面与相关企业界紧密联系,企业提供开发研究经费或高校在企业进行中试生产,而高校出技术出人力承担开发研究任务。学校技术支持与企业的资金共建项目实现效益与成果共享,这也是科技术转化为生产力的重要途径。目前,参与技术转移的主体主要有高校、企业、政府、中介机构、投资机构等。高校应结合自身实际以面向市场企业化运作为指导方向建立技术转移机构,以专利实施为目标,深度挖掘专利资源,实现知识资本化,推动知识产权成果向现实生产力转化。同时开展形式多样的技术转移工作,在技术合作涉及专利技术转让时提供法律支持和负责谈判。建立科研公共信息服务平台及科研资源库,提高成果转化率,加强知识产权保护,推进学校知识产权和相关科技成果向社会辐射。

4 结束语

近年来,知识产权工作已经成为高校科技工作的重要组成部分,各高校不断加大知识产权工作的力度,广大教师、科研人员在更加积极地进行科技创新的同时,对知识产权的保护意识也得到较大提高。高校知识产权创造能力得到提升,形成并拥有的自主知识产权总量不断增加。但高校在知识产权战略的建立和运用等方面才刚刚起步,在科研成果管理中的知识产权管理和高校专利战略的实施等方面还存在诸多需要解决的实际问题。因此,提高高校知识产权管理水平和探索新时期高校科技创新、技术转移的成功经验和运作模式,是当前我国高校科技管理部门应当认真研究和解决的问题。建议采取措施促进科研成果及专利向生产力转化,吸引和培养一批专业经纪人队伍,推进学校所拥有的技术向社会扩散应用。

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高校专利申请的保护 篇5

一、给予临时保护的必要性

依照专利法第三十四条的规定，发明专利申请经国家知识产权局初步审查认为符合要求的，自申请日起满十八个月后即行公布，国家知识产权局也可根据申请人的请求提前公布其申请。发明专利申请公布之后，第三人就可能通过阅读公布的申请文件了解发明的内容，从而也就有可能实施该发明。依照专利法第三十九条的规定，发明专利权自国家知识产权局公告之日起生效。因此，在公布发明专利申请到授权公告这段期间内，不论申请最终是否被授予专利权.该申请所公开的发明都无法获得专利保护。

一份专利申清最终可能有两种的结果：一是获得专利权：一是没有获得专利权(包括被撤回或者被视为撤回、被驳回)。发明专利申请的公布，只是表明该申请经初步审杳符合专利法的有关规定，还没有进行实质审查，不能确定该申清能否获得专利权.因此，法律上不能规定申请人在申请公布后有权要求第三人停止实施其发明。但是，由于该申请有可能被授子专利权，如果第三人任意实施该发明，则对申请人不利，可能导致申请人不愿公布其申请，从而影响申请发明专利的积极性，为鼓励申请人申请发明专利，需要在公布发明专利申请到授权公告这段期间给予一定程度的保护。因此，本条规定：“发明专利申请公布后.申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”人们将这一规定称为对发明专利申请的“临时保护。

二、临时保护的效力

按照本条的规定，发明专利的申请人“可以”但不是“有权”要求申请公布后实施其发明的单位或者个人支付费用。因此，申请人获得的临时保护不是一项权利。其原因在于发明专利申清在公布时尚未进行实质审查，将来能否被授予专利权还不确定。如果将临时保护规定为申请人的一项权利，支付使用费就是实施者的义务;一旦将来该申请被驳回或者撤回，将损害实施者的权益。临时保护是从国家知识产权局公布发明专利申请之日开始的，但是，有时第三人并不是通过公布发明专利申请而了解该发明，而是通过其自己的研究开发而掌握该发明。因此，如果申请人在公布之后发现他人实施其专利申请中的发明，应当将自己申请专利的事实通知该实施者，并要求支付适当的费用。在实践中，实施发明的单位或者个人往往会以该申请尚未被授予专利权为理由，拒绝支付使用费。此时，专利申请人只能等到该申请被授予专利权后，再要求该实施者支付使用费。一旦该发明专利申请被授予专利权，要求实施者支付使用费就变成专利权人的权利。如果实施者在该申请被授予专利权后仍然拒绝支付，专利权人可以请求专利管理机关处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。

专利权人要求实施者支付使用费的诉讼时效期间为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算(详见专利法第六十二条的解释)。

应当注意，他人在发明专利申请公布后实施发明的行为必须是在公布的发明专利申请的保护范围以内，同时又在授予专利的保护范围以内，才需要支付费用。如果一项发明专利申请公布时的保护范围宽，最后批准专利的保护范围窄，实施行为只是落人公布时的权利要求的保护范围之内，而没有落入授权时的权利要求的保护范围之内，则表明他人实施的技术方案不应当获得专利保护.因而不必支付使用费。反之，如果一项发明专利申请公布时的保护范围窄，最后批准专利的保护范围宽，则应当按照公布时的保护范围来判断是否应当支付使用费，因为当时公众能够看到的是公布时的权利要求，他们只能依照这样的权利要求来

判断是否使用了所公布的发明。在这种情况下，如果以授权时较宽的保护范围为依据，对公众来说就是不公平的。

三、使用费的标准

高校专利申请的保护 篇6

关键词：计算机软件；专利保护；障碍

计算机软件的法律保护问题一直为许多学者关注，在计算机软件专利保护问题上，学界关注的焦点之一是“对计算机软件进行专利保护是否可行”，笔者从专利审查障碍视角对计算机软件专利保护问题进行探究。

一、计算机软件定义和专利保护现状

1969 年 IBM 公司首次将计算机软件和硬件分开出售，计算机软件的价值开始受到人们的重视。利用法律武器保护计算机软件设计者和所有者的相关权利，成为人们关注和研究的焦点。

目前，计算机软件在世界范围内并没有达成一致的定义。大多数国家和国际组织都参考了世界知识产权组织（WIPO）的定义结合本国的情况加以修订。

1978 年世界知识产权组织发表的《保护计算机软件示范条例》中将计算机软件的概念阐述为：计算机软件包括程序、程序说明和程序使用指导三项内容。美国通过联邦法院的判例，把源程序、目标程序、固化在只读存储器中的程序、系统程序和应用程序都归为计算机程序，并纳入著作权法的保护范围。欧盟 1991 年颁布的计算机程序保护指令，计算机软件包括先前准备的程序设计资料（preparatory design material）和计算机程序。日本在1985 年颁布的著作权法修改草案没有把文档包括在计算机软件之内。1991 年，我国发布的《计算机软件保护条例》（以下简称《软件条例》）对“计算机软件”的界定同时考虑了我国软件开发的实际与国际上通常的意见，与世界知识产权组织所下的定义在原则上保持了一致。该条例对计算机软件的定义认为计算机软件是指计算机程序及其有关文档。由此可见，我国将文档视为计算机软件的一个组成部分，这是与其他国家的定义不同的。因此，在世界上除了我国以外，其他国家并不将文档视为计算机软件。当然，在研究计算机软件的法律保护问题的时候，讨论的重点依旧是计算机程序的法律保护。

二、计算机软件的法律保护路径分析

自上世纪60年代始，各国对计算机软件法律保护进行了路径探索。

计算机软件法律保护途径一般来说有著作权法保护途径、商业秘密相关法律保护途径、商标法保护途径和合同法保护途径等。其中，商标法虽然不是计算机软件的主要法律保护手段，但其作用不可低估。因为用户往往根据商标来判断和选择软件。用商标法保护计算机软件已为著名公司成功运用，如微软、思科等。

利法保护途径的优点主要体现在能有效保护“设计思想”。专利法授予软件专利人一种排他性垄断权，未经其允许别人不能滥用其发明，这对于软件专利权人来说无疑是有利的，利于计算机软件的开发创新。相对于著作权保护途径，专利法的法定保护期限较短。

专利保护计算机软件的缺点是专利保护通常只保护取得结果的特定方法，而不保护结果本身。发明专利权的保护期限为 20 年，保护期限仍然过长，客观上会阻碍软件的开发。专利公示制度雖然有助于软件的开发与发展，有助于社会利益，可高度独占性又会影响软件技术的应用。

三、计算机软件获得专利保护的障碍

世界各国专利法公认，申请专利的发明必须符合新颖性、创造性、和实用性三个条件才能授予专利权。我国专利法第二十二条规定“ 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”。不具有这三点，其它条件就不用考虑。

专利法授予专利权的相关障碍主要有：一是算法不能成为专利保护客体障碍，二是新颖性与创造性审查障碍，三是专利审查制度障碍。

（一）算法不能成为专利保护客体障碍。在通常的理解中，算法被认为是智力活动规则，而且各国的专利法都有类似“智力活动规则与方法不能授予专利”的规定，由此，在专利法研究领域，有很多人认为，算法不构成专利保护的客体。因而，不言自明，以算法为技术基础的计算机软件不能被授予专利。

（二）计算机软件专利新颖性与创造性审查障碍

（1）新颖性的审查与障碍。与其它发明一样，计算机软件获得专利也必须有新颖性。但如果按审查其它发明新颖性的步骤和方式审查计算机软件是否具有新颖性，对于大多数计算机软件而言是非常困难的。这必然会影响计算机软件专利的申请。

（2）创造性审查障碍。创造性审查对软件申报专利也是一道难以逾越的关。因为软件技术创新通常是在现有技术水平上的“增量式进步”（incrementaladvance）。“微小的进步”与“显著的进步”，差距显而易见。。

（3）因为计算机软件在实用性方面能较好的满足专利审查的要求，所以在实用性审查不构成障碍。

（三）专利审查制度方面的障碍

四、障碍的否认与克服

（一）算法构成专利保护客体的理由

算法虽然与数学有着密切的联系，但是算法毕竟不能等同于数学，把算法看作一个具体的方法步骤，且只需依赖于机器（计算机）就能实现，而不需要依赖人的智力活动，那么，算法当然不能归为不能获得专利的“智力活动规则与方法”。所以算法是可以成为专利保护的客体的，进一步来说，算法问题不构成计算机软件获得专利保护的障碍。

（二）新颖性与创造性审查障碍的克服

新颖性审查的主要障碍就是检索障碍，随着计算机技术、网络技术的发展，信息处理规模和传输速度加快，这一问题的解决应是不是问题。而创造性审查的主要障碍是计算机软件“增量式进步”，绝大多数计算机软件技术水平上的微小进步往往要投入大量的智力劳动和时间才能完成，所以，计算机软件的专利创造性审查与一般专利应当区别对待，可以采用“对于该领域技术人员未经一定时间的创造劳动是难以达到的”这样的标准。实际上是通过扩大“创造性”的内涵来克服计算机软件专利审查中的创造性审查障碍。

（三）专利审查制度方面障碍的克服

对计算机软件发明专利审查程序复杂，耗时较长的问题，可以采取特事特办的处理原则，简化专利审查程序，缩短审查时间，这样就能解决好审查制度方面的问题。

综上，笔者倾向认为对计算机软件进行专利保护是可行的，认为障碍即使存在，也是可以克服的。最后需要提示一下，对计算机软件采取专利保护，并非是对其它法律保护途径的放弃。

【参考文献】

[1]郑成思.知识产权论[M].北京：法律出版社，2003

[2]郑成思.著作权法[M].北京：中国人民大学出版社，1997

商业秘密保护与专利保护的区别 篇7

商业秘密是一种特殊的知识产权, 是指不为公众所知悉, 能为权利人带来经济利益, 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。而专利是一项发明创造, 由发明人向国家专利局提出专利申请, 经依法审查合格后, 向专利申请人授予的在规定时间内享有的独占使用权。对于一项技术信息而言, 商业秘密和专利都可以成为其保护方式。

商业秘密与专利权都是知识产权的一种, 所以两者必然有一些共性:权利人都具有一定的专有性, 并且都是分地域保护。当然, 两种权利之间也存在许多区别。

1、权利取得的方式不同。

商业秘密的取得属于原始取得, 无需进行审批, 是基于权利人自身的智力劳动成果, 智力劳动成果一经产生即已获得, 无须经他人约束, 在该技术秘密公开前享有无期限使用的权利。专利权的取得除本身智力劳动的创造, 还须依据法定程序, 统一受理和审查专利申请, 技术信息需向社会公开, 由专利机关按照法律规定授予专利权, 并且只在法定的保护期内享有独占使用的权利。

2、权利取得的条件不同。

商业秘密的获得是以不公开技术信息为要件的, 即对于技术信息的保密是商业秘密产生的最基本条件。而专利垄断性权利的获得是向社会公众公开其专利, 并与社会签订一项特殊的契约, 以此获得权利。故是否公开是两种权利产生的最基本不同条件。

3、权利要求的内容不同。

商业秘密是以不公开为要件的, 因此, 技术信息只要有秘密性即可, 新颖性和创造性水平的高低, 对商业秘密权的取得没有实质性影响。而专利应当具备新颖性、创造性和实用性, 即专利法规定的三性, 若所获得的专利不符合这三性, 任何人或组织可依法向专利复审委员会提起宣告专利无效的申请。若一项专利被宣告无效, 则该专利中所述的技术信息即被认为是公开的信息, 也不再受商业秘密的保护。

4、主体的排他性不同。

商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利, 法律并未保护商业秘密权利人的该项独占权, 不同的权利主体可以同时拥有相同或者相近的商业秘密, 即其权利主体具有多元性, 只要相互独立的主体通过其独立研发、创造等合法手段, 取得相同或类似的技术, 均可以成为该商业秘密的权利人。

专利权的取得采取先申请或先发明的原则, 一个发明创造只能被授予一项专利, 即单一性原则, 具有排他性, 并赋予权利人在一定时期内的垄断性, 其他人不能再取得该专利权, 也不能自由使用。但同时法律也规定了独占性的代价, 即技术信息提前公开, 以促进社会技术发展, 实质是达成个人利益与社会利益的均衡。

5、保护范围的区别。

商业秘密是没有通过专利权保护的技术信息, 其不仅可以是一种设计方案、一种技术产品, 还可以是一种可获得专利权的工艺或装置, 其保护范围可以是技术开发的全过程, 以及以后技术开发预期的全部技术信息。

专利属于技术信息的范畴, 保护范围以专利说明书中描述为限, 一旦获得专利, 未写入说明书中的内容不作为专利保护的范围, 超出部分按专利法捐献原则, 任何人都可以进行设计开发。此外, 专利权的客体只能是完整的技术方案, 而商业秘密的客体则包括未完成的技术方案。

6、保护手段的区别。

商业秘密保护手段比专利保护复杂的多, 法律给予了商业秘密权利人依法保护其商业秘密的手段, 在商业秘密的界定及保密措施的认定上, 都提出了很多具体的规范, 能对侵犯商业秘密的违法行为进行违约责任追究, 要求赔偿损失, 甚至追究刑事责任。但是, 由于国家从促进社会整体技术进步考虑, 并不鼓励企业采用商业秘密保护的手段。

专利权的保护是一种法律赋予的排他性、独占性的保护, 权利人只要证明拥有该项专利权, 即完成了保护的举证要求。对于专利权, 法律禁止了一切盗窃行为、仿冒行为, 以及反向工程、独立开发等。

综上所述, 可以认识到, 专利保护作为企业保护技术信息的一个手段, 为企业带来了技术垄断 (独占) 的经营优势, 但由于其技术的公开性, 也给竞争企业提供了仿造专利技术的参考。实际上, 企业往往因为申请专利, 流失了企业的核心竞争力之商业秘密。适时通过商业秘密保护的手段, 完善专利保护的不足, 是一个较为可能且有效的办法, 给企业提供了更为广阔的知识产权保护的思路, 使企业真正走向可持续的技术创新之路。

摘要：商业秘密和专利是现代企业保护自身知识产权和竞争力的两种重要手段, 本文从他们的本质出发, 分析了二者在取得的方式、取得的条件、权利要求的内容、主体的排他性、保护范围和保护手段等方面的区别, 企业应结合商业秘密和专利二者的优势, 更好地保护其核心竞争力。

关键词：商业秘密,专利,保护,区别

参考文献

[1]曾培芳, 王鸿.知识产权概论[M].北京:知识产权出版社, 2010, (6)

[2]朱显国, 杨晨.企业知识产权管理事务[M].北京:知识产权出版社, 2010, (6)

[3]吕明.知识产权保护与我国个人电脑软件业的发展[J].现代商业, 2007, (17)

[4]韩德宽.商业秘密之实用性浅析[J].中国发明与专利, 2012, (2)

高校专利申请的保护 篇8

近年来随着科技水平的不断提高, 专利申请量增长速度也逐年增加, 医疗器械作为新兴的朝阳产业, 专利申请也呈迅猛增长的态势。鉴于医疗器械领域的特殊性, 医疗器械领域的专利申请除了要符合专利法和实施细则对专利申请的基本规定外, 还需要注意一些特殊问题, 特别是需要注意保护客体问题。《中华人民共和国专利法》 (以下简称专利法) 分别在第5条、第22条第4款、第25条第1款中涉及了有关医疗器械领域的保护客体问题, 本文将从这几个法条入手, 对医疗器械领域专利申请的保护客体问题进行浅析。

1 专利法第5条和医疗器械领域专利申请有关的规定

根据专利法第5条第1款的规定, 发明创造的公开、使用、制造违反法律、社会公德或妨害了公共利益的, 不能被授予专利权。

对于医疗器械领域的专利申请的主题如果涉及非治疗目的人造性器官或者其替代物, 人与动物交配的方法, 改变人生殖系性的方法或改变了生殖遗传统一性的人, 克隆人或克隆人的方法, 人胚胎的工业或商业目的的应用, 可能导致动物痛苦而对人或动物的医疗没有实质性益处的改变动物遗传同一性的方法等, 则其违反社会公德, 属于专利法不予保护的客体, 不能被授予专利权。

【案例1】主题为一种“多功能生殖保健辅助仪”, 在说明书中对产品的使用方法进行了大量的描述, 其中涉嫌使用淫秽、色情用语。

由于说明书中对产品用法、工作过程的描述, 包含涉及淫秽、色情的用语, 因而该申请不符合专利法第5条第1款的规定。

2 专利法第22条第4款和医疗器械专利申请有关的规定

专利法第22条第4款规定, 实用性, 是指发明能够制造或者使用, 并且能够产生积极效果。

(1) 人体或动物体的非治疗目的的外科手术方法。《专利审查指南》第二部分第五章第3.2.4节规定, 非治疗目的的外科手术方法, 由于以有生命的人或者动物为实施对象, 无法在产业上使用, 因此不具备实用性。例如, 为美容而实施的外科手术方法, 或者采用外科手术从活牛身体上摘取牛黄的方法, 以及为辅助诊断而采用的外科手术方法, 例如实施冠状造影之前采用的外科手术方法。

【案例2】权利要求1.将医疗器械柔性导管插入使用者之目标部位的方法, 包括:将医疗器械附着于使用者的身体, ……将医疗器械柔性导管插入使用者的目标部位。

该方法包括将医疗器械柔性导管插入使用者的目标部位的步骤, 落入了创伤性外科手术方法的范畴。因此, 该方法以有生命的人体为实施对象, 实质上涉及非治疗目的的外科手术方法, 无法在产业上使用, 因此不符合专利法第22条第4款的规定。

(2) 测量人体或动物体在极限情况下的生理参数的方法。《专利审查指南》第二部分第五章第3.2.5节规定测量人体或动物体在极限情况下的生理参数需要将被测对象置于极限环境中, 这会对人或动物的生命构成威胁, 不同的人或动物个体可以耐受的极限条件是不同的, 需要有经验的测试对象根据被测对象的情况来确定其耐受的极限条件, 因此这类方法无法在产业上使用, 不具备实用性。例如, 通过逐渐降低人或动物的体温, 以测量人或动物对寒冷耐受程度的测量方法;利用降低吸入气体中氧气分压的方法逐级增加冠状动脉的负荷, 并通过动脉血压的动态变化观察冠状动脉的代偿反应, 以测量冠状动脉代谢机能的非侵入性的检查方法。

3 专利法第25条第1款和医疗器械专利申请有关的规定

(1) 智力活动的规则和方法。《专利审查指南》第二部分第九章第2节规定, 如果一项权利要求仅仅涉及计算机程序本身或仅仅记录在载体上的计算机程序, 则该权利要求属于智力活动的规则和方法, 不属于专利保护的客体。

【案例3】权利要求9.一种计算机程序产品, 包括计算机程序的能在计算机可读的数据载体上存储的程序代码装置 (Prg1-Prgn) , 用于在该计算机程序在计算机上运行时执行根据权利要求8的方法。

该权利要求请求保护的是一种记录在载体上的计算机程序, 属于智力活动的规则和方法。

《专利审查指南》的该部分进一步规定, 如果一项权利要求除其主题名称之外, 对其进行限定的全部内容仅仅涉及程序本身, 则该权利要求实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法, 不属于专利保护的客体。

【案例4】权利要求8.一种用于控制CT系统 (C1) 的测量数据采集的控制单元 (C10) , 包含用于存储程序代码 (Prg1-Prgn) 的程序存储器, 其中在该程序存储器中存在用于执行根据权利要求1至7之一的方法的程序代码 (Prg1-Prgn) 。

该权利要求除了主题名称外, 全部内容仅仅涉及程序本身, 实质上属于智力活动的规则和方法。

(2) 疾病的诊断方法。《专利审查指南》第二部分第一章第4.3.1节规定, 诊断方法, 是指为识别、研究和确定有生命的人体或动物体病因或病灶状态的过程。并进一步规定, 一项与疾病诊断有关的方法如果同时满足“以有生命的人体或动物体为对象”和“以获得疾病诊断结果或健康状况为直接目的”则属于疾病的诊断方法。

【案例5】权利要求1.一种超声波诊断方法, 其特征在于, 包括:图像数据生成步骤, 使多个超声波振子振动而发送超声波, 根据由接收从被检查体反射的反射波的上述超声波振子变换的接收信号, ……。

该方法的主题既是一种诊断方法, 虽然其技术内容不涉及诊断过程, 但仍然属于疾病的诊断方法, 需要修改主题。

【案例6】权利要求1.一种成像方法, 其对人体进行成像, ……, 对肿瘤位置进行标记。

该方法是以有生命的人体为对象, 并获得疾病诊断结果, 因而属于疾病的诊断方法。

(3) 疾病的治疗方法。《专利审查指南》第二部分第一章第4.3.2节规定, 治疗方法, 是指为使有生命的人体或动物体恢复或获得健康或减少痛苦, 进行阻断、缓解或者消除病因或病灶的过程。治疗方法包括以治疗为目的或者具有治疗性质的各种方法。预防疾病或者免疫的方法视为治疗方法。对于既可能包含治疗目的, 又可能包含非治疗目的的方法, 应当明确说明该方法用于非治疗目的, 否则不能被授予专利权。

【案例7】权利要求1.一种用于治疗脉管中损伤的方法, 所述方法包括:提供导管, 其具有固定丝球囊和沿所述球囊侧面安置的外部芯丝;将所述导管引入到所述损伤中;使所述球囊膨胀以将所述外部芯丝压入所述损伤。

该方法对脉管的损伤实施治疗, 属于疾病的治疗方法。

【案例8】权利要求1.一种使用牙刷的方法, 包括:刷牙有助于去除牙结石和细菌, 保持牙齿健康。

权利要求2.一种配眼镜的方法, 包括:配眼镜可以矫正视力, 防止视力进一步变差。

因此, 刷牙和配眼镜都是疾病的治疗方法。

4 结语

医疗器械领域的专利申请要特别注意保护客体问题。申请人只有对保护客体有了足够的了解, 才能在申请文件撰写之初规避类似的风险, 使申请过程更加顺利。

参考文献

[1]李玉菲:医疗器械相关发明专利申请注意事项[J], 载《中国发明与专利》2012年第4期, 第43-44页

[2]侯薇:专利申请文件的撰写及注意事项[J], 载《科学观察》2011年第5期, 第123-124页

高校专利申请的保护 篇9

对知识产权的保护, 我国法律规定采取行政保护和司法保护的双轨制, 中药专利保护与中药行政保护都是对中药技术成果给予合法性的知识产权保护制度, 目的是为促进我国中药科学技术的进步和中药产业化的发展, 两者在我国中医药知识产权保护体系中发挥着各自不同的作用。这两种保护的主要区别有以下几点。

1.1两种保护的权利性质不同专利权属于知识产权的范畴。

所谓知识产权是国际上广泛承认的一种特殊的、无形的财产所有权。专利保护就是通过对专利申请人授予专利权的形式给予保护, 专利权人享有该专利技术的独占权, 即专利权人有独占使用其专利权的权利, 并有限制或许可他人使用其专利权的权利。如果未经专利权人许可而使用其专利技术构成侵权行为, 专利权人有权制止侵权行为, 并有权要求侵权者赔偿其经济损失。

中药行政保护属于国家对特定生产企业的一种行政保护措施, 不具有法律上的专有权和财产权特征。对于中药品种保护来说, 同一保护品种受益人不只是一家, 它可以同时是两家以上的生产企业。也就是说, 《中药保护品种证书》持有者的权利是非独占性的, 并且对擅自仿制中药保护品种的处罚权归卫生行政部门所有。

专利权由于具有财产权的特性, 与普通财产所有权人一样, 专利权人有权决定他所拥有的专利权的命运, 诸如转让、赠与、放弃等, 而《中药保护品种证书》持有者的权利是不能自由进入商品流通领域进行买卖和转让的。

1.2 两种保护的法律效力不同

专利保护的法律依托是《中华人民共和国专利法》, 属于全国人大常委会正式通过的国家法律, 其保护方式是由专利局授予专利保护范围, 通过诉讼程序由法院判定是否侵权, 并由法院执行对侵权者的制裁。中药品种保护的依据是国务院制定的《中药品种保护条例》, 属于国家法规, 其保护方式是由国家药品监督管理局管理, 采取行政保护措施。根据法律与法规矛盾时, 法规服从于法律的原则, 因此在法律效力上专利保护大于行政保护。

1.3 两种保护的客体范围不同

专利保护的客体包括了中药复方、单方制剂, 中药提取物及其制剂, 中药的制备方法或加工工艺, 中药的新用途等, 而且专利保护的药物产品可以是正式批准的药物品种, 也可以是正在研制中的未上市的药物。中药品种保护的客体只是列入国家药品标准和国务院卫生行政部门认定的列入省、自治区、直辖市药品标准的药物产品。

2 中药专利保护的优点与存在问题

世界各国对药品发明的保护主要采用专利保护。我国1985年的专利法, 出于维护社会公共利益、公众健康的需要, 对药品和用化学方法获得的物质不给予专利保护, 只保护药品的制造方法。制造方法的专利保护相对于产品专利保护要弱得多, 它并不禁止他人用不同的方法获得相同的产品, 因此方法专利保护只是一种相对保护, 只有产品专利保护才是绝对的、有效的保护方式。1993年我国修改了专利法, 开始给予药品发明专利保护, 使我国专利法与世界上一些发达国家的专利法相一致。其积极的作用是有利于我国引进发达国家先进的医药技术, 促进我国中药科技发展, 但在中药专利保护的实施中也还存在一定的问题。

2.1 中药专利保护的优点

(1) 中药专利保护属于法律保护, 是中药知识产权保护的重要形式, 专利权是一种排他的垄断权, 被侵权时权利人可寻求司法保护。 (2) 中药专利保护, 解决了创新技术的归属问题, 中药现代化的研究, 更重要的是可以促进和保护我国中药的自主研制与开发[1]。 (3) 中药的专利保护不仅在药物研究过程中能起到很好的保护作用, 对药物研究开发市场也起着积极的竞争作用, 同时还能推动药物研究不断创新。

2.2 中药专利保护存在的问题

(1) 审批周期长。从中药发明专利申请的提出到最终授权或驳回, 平均需要将近三年的时间。保护期限相对于中药品种保护短。 (2) 保护要求高。现行专利制度要求发明和实用新型必须具备新颖性、创造性、实用性[2]。 (3) 侵权事实认定困难等问题。

3 中药行政保护的优点与存在的问题

目前涉及到中药知识产权行政保护的法规主要有1999年国家药品监督管理局颁布的《关于新药保护和技术转让的规定》和1992年国务院颁布的《中药品种保护条例》, 分别从科研成果和产品两个阶段对中药的自主知识产权进行了保护。通过新药证书和中药品种保护证书的形式, 确定了中药在研发和生产阶段的知识产权。目前大多数中药科研、生产单位都是利用这两部行政法规的规定来保护知识产权的。

3.1 中药行政保护的优点

(1) 审批较快。相对于专利保护来说, 提出申请时对技巧要求不高。一般来说无论是申请新药还是中药保护品种, 只要按申报要求向国务院药品监督部门提交相应的技术资料, 如符合条件, 即可获得批准。 (2) 保护要求低。相对中药专利的申报来说, 新药的申报和中药保护品种的申报门槛低。对于一项专利来说, 它需要同时具备新颖性、独创性和实用性, 而新药仅要求技术有所创新, 中药保护品种则仅要求疗效独特。 (3) 对于技术秘密的保护, 中药的行政保护要优于专利保护。我国专利法规定在专利局受理专利申请后需要在专利公报上公布专利说明书, 这就意味着技术秘密的公开。而申请新药和中药保护品种则不要求向社会公开技术资料, 可以有效地保护其技术秘密[3]。

3.2 中药行政保护存在的问题

(1) 中药行政保护在国际上得不到有效保护。不利于中药产品国际化。 (2) 排他性不高。同一品种可能有多家企业同时受到中药品种保护, 这对于中药知识产权的保护是不彻底的, 也不利于调动中药企业的创新积极性。 (3) 不明确认定知识产权, 对企业的公平竞争鼓励不够。 (4) 中药知识产权的行政保护不属于法律保护, 当发生侵权行为时只能寻求行政救助和保护。

4 中药专利保护与行政保护的协调性分析

4.1 中药专利保护与行政保护的关系

综上所述, 中药专利保护与中药行政保护各有利弊。在1993年之前, 专利法不能给予药品完备的保护, 行政保护则成为了中药知识产权的保护的主要方式, 对提高中药品种质量、保护企业合法权益, 推动中药规模化生产起到了积极的作用。

现阶段, 从理论上看专利保护属于一种强保护, 行政保护属于弱保护;但从现实看, 企业对中药行政保护的选择则说明, 中药行政保护有适合中药发展的具体情况的一面, 是现行专利保护制度在中药知识产权保护方面的重要补充[4]。

为了保护广大中药研制和生产单位的积极性, 立足中国国情和中药的技术特点, 增加专利制度和行政保护制度的协调性, 从完善中药行政保护做起, 加强中药知识产权保护有关方面的法学研究, 完善相关立法, 建立一个比较完善的、各部门法之间协调一致的中药知识产权保护体系, 无疑是有着十分重大的现实意义。

4.2 修改中药品种保护条例

在新的历史条件下, 要对中药品种保护进行修改和完善, 使之尽量与专利保护协调。取消某些和专利保护制度冲突的条款, 例如第二条“申请专利的中药品种, 依照专利法的规定办理, 不适用本条例”, 除了列入国家药品标准的中药品种外, 还应当将获得发明专利的中药品种纳入其中, 并且在一段相当长的时间内, 逐渐过渡到专利中药品种上。重要的是, 中药品种保护的宗旨要从提高中药品种质量、维护中药企业利益, 转移到促进中医药现代化以及中药企业技术创新上来。

4.3 建立专利保护与行政保护之间的协调机构

建议专利审查部门和新药评审, 中药品种保护机构间应要加强联系, 可建立专利保护与行政保护之间的一个协调机构。新药评审、中药品种保护在审批时, 应把专利检索列为申报资料内容之一。专利审查部门在授权审查时, 也应把新药和已有药品的评审、生产情况作为新颖性审查的查询内容。这样使行政法规与专利法相互衔接更为紧密, 尽量减少冲突和重复保护。

4.4 构建中医药专有法律保护制度

从传统医药知识产权保护的国际规则来看, 进行中医药知识产权保护的专门立法是中医药发展的根本出路。只有通过构建适合中医药特点和规律的、有效的、可行的专有保护制度, 才能明确赋予中医药知识的理论体系、创新主体及法律权利, 才能真正的保护中医药传统知识, 推进中医药科技的发展。

参考文献

[1]杜瑞芳.传统医药的知识产权保护[M].人民法院出版社, 2004:164.

[2]杜瑞芳.传统医药的知识产权保护[M].人民法院出版社, 2004:164~165.

[3]古津贤.中医药知识产权保护[M].天津人民出版社, 2007:100.

企业的专利保护及维权 篇10

美国前总统林肯曾说过:“专利制度就是给天才之火添加利益之油”。伴随着专利制度的兴起,这把缘于17世纪的星星之火,已在全球形成燎原之势,促使跨国企业借此掀起新一轮的“圈地运动”,利用专利制度建立起层层技术壁垒和贸易壁垒,并在全球发起一轮又一轮的专利战。世界未来的竞争就是知识产权的竞争。作为知识产权中居于首要地位的专利竞争,将会成为未来竞争的重头戏。因为专利,吃饭、穿衣、居住、出行、娱乐……我们要付出更高的代价。因此,生活在专利时代的我们,学习专利知识就显得尤为重要。作为企业的管理者,会经常遇到这样的烦恼:竞争对手拥有所属领域的核心专利,赚取了行业的绝大部分利润,自己的生存空间越来越小;耗巨资研发的新技术被跳槽的技术人员带走了,给企业造成严重影响;不时有人找上门来收取专利费,一不留神就被竞争对手以涉嫌专利侵权为由告上法庭;出口到国外的产品因专利问题被海关扣押,参加大型展览会却因专利问题被强行撤柜;千辛万苦从国外引进了先进技术或者收购了一家企业,专利却还在别人手上;别人的专利技术成了行业标准或国家标准,自己只能顺从。那么企业面对这么多问题,该如何应对,如何运用好专利这个武器来保护好自身的竞争优势呢?下面就从企业为什么要进行专利保护和企业如何进行专利保护两个方面进行阐述。

1 企业为什么要进行专利保护

首先,专利属于企业资产,企业资产包括有形资产和无形资产(智慧资产即知识产权),专利是一种金融资本,也是一种人力资源,专利权的实质是企业对市场的一种占有,是企业提高企业市场竞争力,获取最大利益的法律手段。

其次,专利与企业利益息息相关,专利可以通过以下五个方面为企业谋取利益。

1)实施创新技术获取经济利益。实施创新,是可以帮助企业获取经济利益的,例如一家饭店在卖刀削面,后来改名叫英格兰打卤面,生意立即变得很火,这个小例子就说明创新是竞争力,是可以给企业带来利益的。可是关键是这种竞争力可以维持多久,这就需要使用专利这种国家公权力为企业排除竞争对手,维持住这种竞争优势。

2)专利权是一种否定权,可以通过禁止他人使用而获取经济利益,制约竞争对手。

3)企业通过提高企业商誉与品牌,可以获取更大的市场份额。例如可口可乐公司的无形资产就价值700亿美元,公司去银行贷款,各家银行都抢着为其办理贷款手续,原因就在于该公司不算有形资产,光是无形的商誉与品牌在市场占有的份额就有很大一块。

4)许可贸易获取经济利益。

5)诉讼赔偿获取经济利益。例如在美国,宝丽莱诉柯达专利侵权案,最终就获得了8.73亿美元的赔偿金。

2 企业如何进行专利权的保护

2.1 利开发、研制阶段的保护

2.1.1 加强专利文献信息的检索、查询

企业在研发新技术前,首先要做好新技术水平新颖性的检索工作,所谓某项技术的技术水平是指:某一时间前,全世界公布的或为人们所获知的全部公知或公用的先有知识。企业通过了解这些知识,可以获得对这项技术水平的全面认识。做好检索工作,主要有以下两方面的作用:其一,起法律文件的作用,避免社会资源重复开发,做到科技资源合理配置,因为专利申请文件中的权利要求书是作为判断某一行为是否侵犯的依据,根据专利的批准日期,可以推断出专利权是否有效,有效减少企业被提起专利侵权诉讼的风险,在技术谈判中,也可处于有利的地位。其二,它起技术情报交流作用,因为通过阅读专利文献,科技人员可以互相了解,互相启迪,互相促进,为企业申报专利打下扎实的基础。

2.1.2 订立开发协议

随着经济的高速发展,专利技术的开发形式趋于多样化,由此而产生的专利纠纷数量日益增多,形式也日益多样化、复杂化。因此,为避免纠纷的发生,维护企业的合法权益不受侵害,企业在专利开发时,预先在合同中明确规定受委托方和委托方双方的责、权、利关系,既可规定专利成果归委托方所有,也可规定专利成果归双方共同所有。

2.1.3 重视开发、研制过程中的保密工作

从企业组织机构、规章制度到与员工签订保密合同,处处设防,防止企业员工跳槽把核心技术一并带走,致使企业蒙受重大损失。

2.2 专利申请阶段的保护

在专利申请上,有及时申请、提前申请和延迟申请三种策略。企业根据自身的实际情况,选择不同的申请策略,这样更有利于企业的专利权保护。

及时申请是指在技术开发完成后即行急早申请专利,以防他人抢先申报。

提前申请是指按照专利法相关规定,只要具备三性,就可以申请专利,并不要求所申请的技术完全成熟,也就是说,在技术并未开发完成但基本轮廓已具备时即可申请专利,这样可以起到抢先占领阵地的作用。在技术竞争激烈、时间至关重要的时候,应尽早地申请专利。

延迟申请是指某项技术开发完成后,并不及时申请而推迟到某一时间再进行申请,由于国内专利保护期限为10年或是20年,过早申请会使实际保护期限缩短。但需在以下几种情况下考虑延迟申请:一是市场前景不明朗,且无他人申请;二是所保护的技术不成熟或配套技术不具备;三是技术本身局限,保护范围较窄,待进一步开发后扩大保护范围;四是过早保护会妨碍技术交流,不利于进一步开发。

2.3 专利应用阶段的保护

1)维持专利权的效力。2)签订合法有效、权利义务关系明确的专利转让、许可合同。3)加强对专利技术的再开发与利用研究。

2.4 专利侵权救济阶段的保护

一旦发生侵权行为,专利权人或利害关系人可以采取以下五种方式解决:

1)双方和解。专利权人可先向侵权人发出警告信,指出其侵权事实,使其停止侵权,赔偿损失,或通过与对方协商、谈判,签订实施许可合同。

2)向专利管理机关提出保护权利的要求。

3)及时向人民法院提出保护权利的要求。

4)仲裁解决。

5)向山西省知识产权维权援助中心提起知识产权举报投诉或维权援助申请。

(1)提起知识产权举报投诉或维权援助申请应当提交的材料包括申请书和侵犯知识产权的具体事实证据材料,证据材料包括以下三种:

(A)提起专利侵权维权援助申请应当提交下列权利证据,以证明自己享有专利权或者专利许可使用权:提交证明其专利权真实有效的文件,包括专利证书、权利要求书、说明书和最新专利年费交纳凭证。提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告,应当提交由国务院专利行政部门出具的专利权评价报告。

(B)应当提交侵权证据,以证明举报投诉对象已经实施或者即将实施侵犯专利权的行为。

专利权人应当提交被控侵权产品及其销售发票、专利与被控侵权产品技术特征对比材料等证据。

(C)应当提交下列赔偿证据,以证明其提出的赔偿数额有事实依据:

赔偿损失方式的选择及计算有以下4种方式:

a、原告被侵权所受到的损失。

b、被告因侵权所获得的利益。

c、根据许可费的1至3倍,合理确定赔偿数额。

d、法定赔偿。

如果没有专利许可使用费作参照,或者原告损失与被告利润都通知计算时,可以根据专利侵权行为的具有情况,确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

(2)中心收到材料后进行如下两种专利类型的侵权判定:

(A)侵犯发明、实用新型专利权的判定

a、专利权保护范围的确定

具体做法一

当专利文件中权利要求书的各个技术特征是清楚的,不会产生歧义时,不需要用说明书和附图进一步解释,不能将说明书和附图的内容引入,只以权利要求书中记载的内容确定保护范围。

具体做法二

当专利文件中权利要求书所记载的技术特征含糊不清或存在多种理解时,如果说明书给出了相应的定义或解释的,应当以说明书的定义或解释为准。如果说明书没有给出相应的定义或解释的,引用字典、辞典、教科书等本领域技术人员的一般解释来确定该项专利的保护范围。

具体做法三

说明书明确排除了权利要求书中可能包含的某部分技术方案,且说明书中的背景技术、解决的技术问题、技术方案、技术效果等均是围绕说明书排除后的技术方案进行论述的,则不再将权利要求书中记载的该部分内容纳入保护范围。

具体做法四

对于权利要求书中权利要求的解释,侵权诉讼中应当参考甚至以无效程序及其后续诉讼程序中的认定为准,从而确保各个环节的一致性。

b、侵权产品是否落入权利要求书所记载保护范围的判断

将专利文件中权利要求书所记载的保护内容与涉嫌侵权产品进行一一对比,用于判断是否侵犯该项专利权。

(B)侵犯外观设计专利权的判定

a、确定外观设计专利权的保护范围。

b、根据外观设计分类表来判断被控侵权物与本专利是否属于同类或类似产品,如果不是同类物,则不构成侵权,如果是同类物,则进一步进行判断和对比。

c、判断被控侵权物的外观是否与本专利相同或相近似的判断原则:判断主体为一般消费者,判断时考虑产品的形状、功能、用途和消费者的消费习惯等因素。

摘要：分析了企业专利保护及维权的重要性及意义,探讨了企业专利保护及维权的特点及其他维权方式,总结了企业进行专利维权的一些的做法。

关键词：企业,专利保护,维权

参考文献

[1]北京市高级人民法院,229号.关于专利侵权判定若干问题的意见[S].2001-09-29.

高校专利申请的保护 篇11

近年来，我国专利申请受理量持续保持快速增长，企业知识产权保护意识明显提高。这得益于长期以来，外国企业在国际上拿知识产权来与我国产品竞争。在DVD领域，2002年以来，已经有29家外国企业对我国企业提出征收专利费的要求。并且，外国企业还不断诉讼我国企业侵权。国内企业在知识产权方面始终处于劣势，知识产权官司多以败诉告终。少则几百万美元，多则上千万美元的经济赔偿让我国企业吃尽了苦头。国家知识产权局电学审查部部长李永红警示称，保护知识产权是每个人、每个企业、每项技术都无法回避的市场规则，一旦忽视了这一规则，将可能付出惨痛代价。

“知识产权其实就是一种‘对视权’，不管企业是否了解专利权这个法律概念，也不管这项技术是不是企业自主研发的，只要没有申请专利，就可能会侵犯专利权。”在日前举办的2009中国国际节能减排与新能源知识产权论坛上，李永红的这番话再次提醒企业要正视知识产权保护。

相关专家指出，当前形势下，技术创新是企业抵御危机的有效手段。未来，企业间的竞争将是知识产权的竞争，没有创新技术和自主知识产权的企业是没有前途的。越来越多的企业将这些观点奉为真理。

知识产权正日益成为决定一个国家竞争力的关键要素。为此，我国政府下定决心实施知识产权保护，大力惩罚侵权行为，提倡技术创新。最高人民法院在近日发布的《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》中提出，要“依法加大赔偿力度，加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵权行为的赔偿责任。”

论癌症药品专利保护的策略 篇12

关键词：癌症药品,专利保护,Bolar例外,平行进口,强制许可

据WHO统计，2007年全球新确诊的肿瘤患者多达1 200万，全球每年死于癌症的患者高达700万人以上。而我国现有癌症患者约450万，每年死亡人数超过150万，死亡率逾30%，这造成了严重的社会问题[1]。药物治疗在癌症治疗上发挥着重要作用，而国内市场上大多数癌症药物是由国外引进且多处在专利期内，导致癌症药品价格普遍较高，致使大多数患者家庭的经济状况难以承受，给患者心理上造成了巨大的伤害。因此，针对癌症药品的相对垄断行为即专利法所保护的私权与社会公众利益之间的健康权寻找一个适合当下中国制药行业发展，并能充分保护癌症药品专利性的一个平衡点显得至关重要。

1 癌症药品的特殊性

首先，癌症药品具有使用周期长的特点，很多患者使用抗癌药物之后的几年以至于十几年中仍然需要服用相应的抗癌药物。其次，癌症药品的价格普遍较高，例如，结肠癌晚期患者在接受一种新药Erbitux治疗后，生命可延长2个月，而药费高达3万美元。此外，抗癌药物市场正在急速增长中。全球抗癌药物市场年增长率高达15%，大大超过其他药物（包括心血管病药）的增长率，到2012年，全球肿瘤药物市场销售总额将达800亿美元左右，而中国、印度、巴西和俄罗斯这“金砖四国”将成为世界增长最快的肿瘤药物市场。

2 癌症药品专利保护的现状

目前中国市场95%的新药都来自国外制药企业，具有自主专利权的药品在市场上不到5%的份额。因此，我国药品专利保护主要还是保护国外企业的药品专利。2005年修订实施的《专利法》第五十条规定：“为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。”此条规定是解决当其他国家遇到公共健康危机时，需要进口国外强制许可生产的药品时，我国应该依据该条例来向其出口[2]。专利法第四十九条规定：“国家出现紧急状态或者非常情况，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明或者实用新型强制许可。”该条规定是需要向外国进口在我国也取得专利保护的药品的依据[3]。有关癌症药品专利保护专利法中尚无明确规定，具体实践中可参照专利法关于药品强制许可相关规定及不视为侵权的特殊情况。

3 癌症药品市场运行的利益机制

3.1 专利药品生产企业的利益机制

专利法实现了药品专利保护的合法化，使专利药品在缺乏竞争的情况下维持高价[4]。药品研发企业通过专利制度所赋予的垄断权，来获取巨额经济利润。研究表明，专利保护药品进入发展中国家导致增长的药价在12%～200%之间[5]。由于新药研发具有投资大、风险高、周期长等特点，通常药品研发成功后即申请专利保护，当专利授权后对药品进行临床试验、前期生产准备需要10年以上时间。因此，新药真正在专利期内销售的时间通常不到10年时间。所以一旦制药企业获得新药专利权，常常通过高药价来实现利润最大化。

3.2 癌症药品的消费刚性和垄断性

所谓药品消费刚性是指当患者为了治愈疾病，不管价格高低都需要消费药品，这样所构成的一种必然的消费趋势。相对于弹性消费而言，市场对药品的需求往往不是以药品价格和供应量的变化而波动的。癌症药品同样具有消费刚性，而且患者对于癌症药品的需求刚性尤为突出。根据癌症药品是否在专利期内大致可分成垄断竞争、寡头垄断、完全垄断三个层次的市场，而外资药企几乎垄断了专利药市场。基本形成了由国内几家实力较强的制药企业控制仿制药市场以及世界几大跨国制药企业控制专利药市场的垄断局面。目前全球跨国制药企业都在争相将最新抗肿瘤药物在中国上市，使得跨国巨头垄断肿瘤药市场的局面更为明显。

3.3 癌症药物市场利益与社会利益的冲突

首先，专利法的初衷是对制药工业提供有效的专利保护，提高企业研发的积极性，加大对新药的研发，进而为许多疾病提供更有效的治疗方法，维护公共健康[6]。但事实上，由于专利保护带来的高昂的药品价格，远远超越了发展中国家人民的消费能力，导致了发达国家制药企业与发展中国家人权中的生命健康权之间的矛盾。其次，知识产权本身就是一种特定信息上的专有权、排他权。癌症药品的专利保护就是一种对公民生命健康权的限制和侵犯[7]。同时专利保护不仅使患者获得药物的成本增加，也使政府必须消耗更多资金用于提供药品，直接导致发展中国家控制疾病的能力下降。

4 Bolar例外对癌症药品专利保护的影响

4.1 Bolar例外的由来及我国的相关规定

Bolar例外由美国率先立法，立法缘起是美国联邦巡回上诉法院对Roche Products,Inc.v.Bolar Pharmaceutical Co.，Inc.一案的判决。被告Bolar公司是一家生产仿制药公司，在原告Roche公司的一种中枢神经系统药专利到期前对该专利药进行仿制实验，从而完成了FDA要求上市的数据收集。在1983年7月28日Roche对Bolar提起侵权诉讼，虽然最终判定Bolar公司败诉，但由于上诉法院在该案中达成的促进技术进步利益与鼓励市场竞争利益之间的平衡并不令人满意，美国国会在1984年制订的《药品价格竞争和专利期恢复法》（也称Hatch-Waxman ACT）中修正了上诉法院的判决，对Bolar类型的试验使用豁免专利侵权责任，这是美国国会首次明确为试验使用例外立法。因此，也将Bolar类型的试验使用例外称为“法定试验使用例外”[8]。专利法第六十九条不视为侵犯专利权的第五款规定：“为提供行政审批所需的信息，制造、使用进口专利药品或者医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。”即相对应于国外的Bolar例外。

4.2 Bolar例外制度下公益与私权之间的平衡机制

Bolar例外产生的根本原因是专利制度在药品生产审批制度下发生了扭曲，原有的利益平衡被打破[8]。如果在专利期外才允许其他制药企业通过专利过期药品收集相关临床前和临床实验数据，将大大延缓仿制药上市时间，实际上相当于延长了专利保护期，扩展了专利垄断而妨碍了社会公共利益的实现。Bolar例外允许在专利到期前未经专利权人同意而进口、制造、使用专利药品进行试验，收集药品管理部门批准上市所要求的数据信息，一旦专利期届满即可立即投放市场，有利于公众及时获得低廉的仿制药品，同时也没有损害专利权人的合法利益，在二者之间达成新的利益平衡[9]。因此，Bolar例外是在专利期内的一种例外，打破了药品专利权与社会公共健康之间的原有的利益平衡。

4.3 Bolar例外对我国癌症药品专利保护的影响

作为发展中国家，专利法本身就需要结合自身国情进行相应的调整。而Bolar例外是平衡新药研发专利权人与社会公众利益冲突的重要制度。国内药品生产主要靠仿制，因而现阶段不必过于强调药品专利保护，这样既有利于我国制药行业的发展，同时也缓解了我国日益突出的公共健康问题。在解决专利权人与社会公众之间的利益冲突的同时，Bolar例外也赋予了仿制药企业增加利润的空间，同时也为以后的自主创新和专利保护打下了基础。对于特殊的癌症药品，在专利权人与社会公众之间的利益冲突尤为激烈。因此，对专利即将到期的癌症药品实行Bolar例外制度，在解决两者间的利益冲突上就显得更加重要。

5 癌症药品专利保护的策略选择

5.1 癌症药品的“平行进口”

所谓“药品平行进口”，是指在药品国际买卖中，对一些特殊的急需药品，一国未被授权的药品进口商，在药品已获得进口国知识产权法保护的前提下，未经知识产权人许可，从国外知识产权所有人或其被许可人手中，购得该种产品并输入该国销售的行为。目前，欧盟各成员国每年都通过药品平行进口，使很多处于专利期内的药品在国内销售。2009年版《专利法》第六十九条第一款规定：“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。”这说明我国专利法是认可专利平行进口的。因此，加大癌症药品平行进口力度，对于缓和专利保护与社会公共利益的矛盾具有重要意义。

5.2 癌症药品的强制许可和自主创新

近年来，泰国和巴西政府对某些抗艾滋病药颁布专利强制许可令。我国专利法关于专利药品的强制许可已明确规定：解决公共健康问题所需的专利可以实施强制许可。癌症已成为威胁公共健康的一种重大疾病是否符合国家专利强制许可的条件，从而可以借鉴国外经验来维护公共健康利益呢，然而，到目前为止，我国尚未出现强制专利的先例。显然，国家可以通过专利法对药品规定法条给出更加详细、切实可行的司法解释，从根本上给癌症药品的强制许可提供法律基础，从而缓解当前药品专利保护与患者生存之间的矛盾。此外，结合我国的具体国情，加强癌症药物自主研发，特别是加强具有创新优势的中药新药的研发来实现我国制药行业的自身转型具有重要意义。

专利法实施的初衷是鼓励创新，旨在通过赋予专利权人即药品研发者相应的垄断私权而获取巨额利润来推动新药研发。作为新药自主研发不力、创新人才匮乏的中国，制药行业是以专利过期药品的仿制以及新药原料的外包生产为主。因而我国专利法对药品的保护，更多的是针对外国制药企业对专利保护期内药品的保护，这种保护本身就是一种特定范围的垄断，在社会公共利益与专利权人之间存在着尖锐的矛盾。而作为具有特殊性的癌症药品，社会公共利益与专利权保护之间的矛盾就显得更加突出。因此，我国癌症药物的专利保护制度在法律实务界和国家政策上亟需结合自身国情进一步改进和完善。

参考文献

[1]姜殿君,赵丽妮,崔晶,等.抗肿瘤药物治疗的研究进展[J].中国现代医药杂志,2009,11(8):129-131.

[2]童文颖.浅析新专利法之药品专利强制许可制度[J].中国商界,2010(7):278-279.

[3]童苏琴.谈药品专利的强制许可制度——以公共健康为视角[J].法制与社会,2009,(7):41-42.

[4]沈晗,徐怀伏.发展中国家专利药品高价问题及对策研究[J].上海医药,2008,29(9):405-408.

[5]杨莉,李野,岳晨妍.浅析《与贸易有关的知识产权协议》体制下的专利制度与药品价格[J].中国药房,2008,19(10):721-723.

[6]赵玉港.发展中国家医药专利保护与公共健康权保障的冲突探讨[J].新药研发论坛,2010,19(17):1500-1503.

[7]李先波,李良才.药品专利权与生命健康权的冲突与协调[J].法学杂志,2009,(1):73-76.

[8]杨莉,李野,杨立夫.药品专利保护的Bolar例外研究[J].中国新药杂志,2007,16(15):1145-1148.