网络信息法律规制（精选11篇）
网络信息法律规制 篇1
摘要：信息化技术的发展, 为网络借贷平台的兴起与进步提供了技术支撑。本文在分析网络借贷含义和特征的基础之上, 从法律的视角对网络借贷过程中存在的各种安全隐患作出分析, 并且提出了规制的对策。
关键词：信息化,网络借贷,法律,规制
一、网络借贷的基本涵义
(一) 网络借贷的定义
笔者参考了国外的Zopa、Prosper, 以及国内的拍拍贷等网站, 对其特点、性质进行了归纳与总结, 得出了如下的定义。网络借贷是在互联网基础上建立的, 在信息共享的环境当中, 借贷双方通过竞标的方式取得相关的融资服务, 以及议价的场所, 在双方借贷行为完毕之后需要支付给融资平台一定的手续费用。由此可见, 在网络借贷的平台当中, 并不需要银行一类的金融机构提供中介服务。
(二) 网络借贷的特征
第一, 网络借贷需要依托于互联网技术。网络借贷发展的基础是互联网技术, 其通过互联网技术来实现信息资源的共享, 突破了传统的闭合式信息传递模式。借贷的双方可以依据互联网来进行信息的收集工作, 弥补传统借贷方式中借贷双方信息掌握不均衡的缺陷。无论是借款者, 还是投资者, 都可以依据自己获得的信息进行交易活动, 并且依据信息做好调查的工作。
第二, 主体范围比较广。在网络借贷行为当中, 借款人和放贷者遍布在全球各地, 这突破了传统的熟人借贷的局面。而在网络借贷当中扮演借款者角色的, 通常是一些个体经营者、小微企业、个人等, 他们往往会在短期内需要大量的资金, 如果采用传统银行借贷的方式, 则需要提供一定的担保, 并且经历复杂的审查程序, 这会为其借款造成重重阻碍。此时利用网络借贷平台借款, 则可以在较短的时间内, 获得自己所需要的资金。
第三, 形式多样化, 更加快捷方便。在网络借贷当中, 借贷主体双方数量不一, 可以是一对一, 也可以是多对多。借贷的双方根据自己的资金需求, 以及能够供给的资金数量, 判断此次借贷过程中风险的大小, 通过自行协商或者在平台的协调下, 成功完成一笔借贷的行为。在这一过程中, 不需要经历复杂繁琐的审核程序, 只需要在网络中输入信息, 搜索信用符合标准的贷款者和借款者, 则可以快速地完成借贷工作。
二、网络借贷风险的成因探析
(一) 我国网络借贷的现状分析
美国的prosoer是国际上最早出现网络借贷的国家, 2007年我国参照美国的借贷模式, 开创了“拍拍贷”网络借贷平台。随着拍拍贷的逐渐流行与壮大, 诸如人人贷、宜信等借贷公司纷纷涌现出来, 并且正式投入了运营。一些在日常生活, 或者经营活动当中遇到经济难题, 急需要用钱的借款者可以通过浏览网站搜集相关的信息, 只需要支付高于银行利率的利息, 并不需要提供任何的担保, 就可以获得了大额的借款。同时对于闲余资金比较多的人, 可以通过平台将自己的钱借给需要的人, 从中获得较高的利息。网络借贷平台直接越过了银行这一中介机构, 连通了借款人和贷款者, 是对传统融资模式的一种突破, 有利于借贷双方的互利共赢。网络借贷平台以其方便快捷、低成本的特点吸引了大批的用户, 对传统的商业银行起到了强烈的冲击。我国的拍拍贷自从2007年开始创立, 到目前为止注册的用户已经突破了50万人。随着网络借贷平台的逐渐兴起与发展, 关于平台的负面新闻也在频繁出现。很多的新闻道出平台运营中的违法行为, 用户对这些网站的信赖程度在逐渐降低, 潜藏的金融风险在不断地加剧。正如上文所述, 在网络借贷平台中隐藏着一系列的风险, 这些风险会对借贷双方产生很大的威胁, 影响了正常的市场运行秩序, 导致市场无法平稳的运行。近几年, 银监会不断发布了通知, 对小额的网络贷款进行了规制。笔者认为, 随着金融市场的日益繁荣, 潜在的风险会越来越多, 要想彻底地解决这些问题, 首先要认识到问题的所在, 分析其发生的原因, 向西方发达国家学习先进的管理模式, 完善我国的网络借贷监管的法律体系。
(二) 监管主体模糊
1.监管主体缺乏统一性
首先, 无论是通信管理部门, 还是工商管理部门, 都没有对平台经营的业务范围作出明确的规定。网络借贷平台在申请营业执照的过程中, 工商部门只需要对其注册的资本、平台的联系方式等等必要信息进行审查, 对业务的范围没有过问的权利。而通信管理部门主要是对其网络行为进行监督, 同样也不涉及业务的经营, 这就导致在业务开展过程中, 会出现一些信贷的风险;其次, 网络借贷涉及金钱从借出方向借款方流转, 投资方的权益保护问题, 同时也对整个金融行业的秩序起到很大的影响。因此在交易的过程中, 金融监管部门应当充分行使自己的监督职权。但是在具体操作的过程中, 通常将网络借贷平台视为中介机构, 对于中介机构来说, 银监会的这一类金融机构无法对其进行监管, 这也造成了一些风险。
2.传统监管力度不足
平台健康有序的发展, 需要依靠法律制度的建立为其提供保障。但是我国的网络借贷平台仍然处于起步阶段, 发展还不成熟, 因此有关于网络借贷平台的相关立法体系并不是很完善, 没有单独的法律对其进行规制。在实践当中, 只能参考民间借贷的法律规定, 以及对中介机构的法律规范对其进行监管。这一传统的监管方式, 存在力度不足的缺陷, 造成了交易过程中违规行为严重, 产生了一系列的风险, 主要表现为信用监管力度的不足, 造成了信贷风险。
(三) 缺乏对市场准入的法律规范
1.缺少对平台注册资本的规定
在网络借贷当中, 平台的角色更多的倾向于中介机构, 但是仍然不能忽略对其注册资本的要求与规范。因为网络借贷兴起的时间比较短, 我国也未出台专门的法律来规范网络借贷行为, 很多情况下都是依据《公司法》当中的规定, 对平台的注册资本审查。未修改前的公司法对公司的注册资本作出严格的要求, 但在2013年《公司法》经历了修改之后, 最低注册资本的制度被取消, 这也就意味着更多的公司可以容易地进入到市场经济中。《公司法》放宽公司成立条件的做法, 在一定程度上为网络平台的创立与发展起到推动作用, 但同时也影响了平台整体质量, 导致投资者很可能作出错误的投资决策。从保护消费者利益为出发点, 我国的法律对商业银行、证券公司等金融机构的设立, 都对其注册资本的数量作出严格的规定, 但是仍未关注到网络借贷平台这个领域。结合目前网络借贷平台发展迅速发展的趋势, 以及在借贷当中潜藏的风险, 法律都应当尽快对平台设立的注册资本作出严格要求。
2.缺少对人员从业资格的认定
除了法律对借贷平台的注册资本没有作出严格的规定, 对平台的从业人员资质也没有明确相应的标准。在我国金融领域当中, 银行、保险和证券三个行业的工作人员, 都需要具备严格的资质要求, 才可以从事本行业的工作。在行业内部, 定期需要开展培训工作, 无论是公司的高管人员, 还是普通的基层员工, 都需要通过资格认证考试, 才可以胜任岗位。但是在网络平台当中, 并没有统一的资格认证标准, 导致从业者的整体素质偏低, 在工作中也常常出现不正当的操作行为, 甚至会引发道德和法律风险。
(四) 交易过程缺少法律规范
1.内部控制制度的缺失
在网络交易过程中会存在各种各样的风险, 如果在每个风险环节没有隔离制度, 那么一旦某个环节出现了问题, 很可能导致连环效应的发生, 导致消费者的利益受到严重损失。与新兴的借贷平台相比较, 我国的证券行业中有明确的防控隔离制度, 一旦某个环节出现了风险, 该环节会迅速被隔离, 保证将客户利益降到最低。同时在《证券法》当中也重点要求了不同的业务项目, 应当分开运行, 不可混为一谈。网络借贷平台正式缺乏有效的内部控制, 才导致平台内部出现暗箱操作的问题。
2.缺少网络托管的法律制度
在我国的《证券法》当中, 第139条明确规定了商业银行作为第三方机构, 主要保管客户的资金;同时该条还规定了客户的资金属于其个人的财产, 及时证券公司经营不善, 出现倒闭的现象, 也不能将客户的资金列入公司破产的财产范围之内。通过以上条文的表述可以看出, 我国的证券行业对于市场交易的规定比较完善, 监控力度也比较强。相比之下, 网络借贷平台由于刚刚兴起, 对于这方面的规定还有所缺乏, 对客户资金的安全无法提供有效的保障。同时, 平台逐渐成为了资金池, 也面临着非法集资的风险。
3.合同的标准不统一
在目前我国的实际操作过程中, 无论是借贷双方之间的合同, 还是平台与出借者之间的财务管理合同, 其合同的模板和格式都是由平台提供, 并没有进过三方的协商程序, 没有得到三方当事人的完全接受。并且很多的投资者有着强烈的投资意识, 基于获得较高的利益, 往往忽视了其中存在的风险。
三、完善网络借贷的法律规制途径
(一) 监管主体的明确
随着互联网技术的逐步发展, 网络借贷平台服务的对象涉及到全国各个角落, 甚至部分平台已经扩展到了海外市场, 如果仍然通过某一个地方的金融监督部门来对其进行监管, 显然无法全面地覆盖所有的业务。每一个金融市场当中, 有自己专门的监管机构。这一传统的监管模式, 针对性比较强, 也正是因为这一模式的沿用, 导致了我国的网络借贷平台没有受到有效的监管, 处在监管的范围之外。对于银行这一种类的金融机构, 从其设立开始, 一直到最终的终止, 始终由我国的银监会来行使监督的任务, 对其经营活动的开展, 经营范围的确立等等, 都进行严格的控制与管理。对于一些非银行业的金融机构, 其业务的开展也需要依靠银监会的管理。由此可以看出, 银监会能够监督到业务的开展, 掌握一定的功能监管的权利。综上, 根据我国对金融行业监管的传统, 以及网络借贷平台自身的性质, 网络借贷平台应当受到银监会的监管, 且银监会应当作为统一的监管主体。
(二) 完善市场准入制度
1.明确注册资本
因为网络平台发展时间比较短, 对其注册资本的法律规制研究较少, 笔者认为可以重点参照我国小额贷款公司的设立标准, 来对网络借贷平台的注册资本进行法律规制。如果该平台所提供的服务比较单一, 并且整体的运营规模偏小, 则可以在正常标准基础之上适当降低准入标准。为了有效控制行业内部的风险, 可以通过设立行业基金的方式, 来应对突发风险给消费者带来的损失。
2.对发起人资格明确限制
在注册资本参考小额贷款公司的基础之上, 对网络借贷平台发起人资格的审查也可以参照小额贷款公司的相关规定。比如我国的广东省, 将小额贷款公司的发起人资格限制成, 当地的骨干企业, 因为其一般具有较强的资金实力。为了推动网络借贷平台进一步发展, 可以适当将发起人的范围由公司法人扩大到有能力的自然人。在自然人作为发起人进行审查的时候, 需要审查其资信等级、经济实力、是否有过犯罪等。
3.严格控制从业人员的资格
对从业人员的监督主要从以下几个方面:第一作为借贷平台的高层管理人员, 应当到监管部门做好登记工作, 将个人具体信息、是否有过犯罪等详细备案;第二, 对禁止从业的要求作出明确的规定。即董监高的成员一旦出现了下列情形当中的任何一种, 则无法再进入到该行业领域从事相关的工作。主要包括: (1) 在银行中留下不良记录, 长期拖欠贷款没有偿还; (2) 担任公职, 被开除的经历; (3) 以前是金融行业的从业者, 但是因为违反了行业规定, 被开除; (4) 具有犯罪记录, 或者因为失职而给公司造成了巨大损失, 且自己为主要的负责人。
(三) 规范交易的过程
1.合同标准的明确统一
合同模板的制定主体应当是监管部门, 在结合交易特点、满足交易各方主体需求的基础之上, 制定统一的标准。在合同内容设置方面, 应当更多关注弱方的利益保护问题。在内容规范上, 要明确不同的主体应当履行的义务, 和可以享受的权利, 避免后期因为权利义务不明确, 而产生一系列矛盾。
2.完善资金托管的制度
对网络借贷平台资金托管问题, 法律没有作出明确的规定, 这也造成一定的风险。在网络借贷中, 银行作为托管机构, 应当与平台达成一致意见, 由银行来保管托管的资金, 建立相应的托管制度。
3.建立完善内部控制制度
网络借贷平台因为涉及到不同的业务活动, 因此内部管理比较杂乱。在实践当中也多表现出了线上、线下区分不明显的情况。对于网络借贷的平台来说, 对借款者的资格审查不完善, 导致产生借贷风险。因此网络借贷的行业内部应当建立健全内部控制体系, 加强对网络借贷每个环节的控制。
四、结语
笔者通过对我国目前的网络借贷平台进行了调查分析, 发现很多的平台业务的开展, 已经超出了必要的范围, 由此产生了很多的安全隐患。基于这个问题, 应当从法律的角度分析网络借贷中存在的各种风险, 并且通过法律制度的完善来加以规制。
参考文献
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网络信息法律规制 篇2
[摘要]网络游戏自问世以来，作为受众之多的新的休闲娱乐方式和新兴产业，对之进行法律规制，将社会主义核心价值观和唱响网上主旋律贯彻于网络游戏法律规制的全过程，既是网络游戏法律规制的目标，也是推进我国网络游戏管理法制化的一项重要内容。通过梳理与网络游戏相关的各种规范性文件，分析不同时期不同规范性文件中针对网络游戏的规制内容、方法和手段以及效果等，总结我国网络游戏法律规制的发展历程对已取得的初步成果进行归纳，为网络游戏法律规制体系的建设和完善提供重要参考。
[关键词] 网络游戏 法律规制 历史演进
我国最早出现的网络游戏应该是1998年的联众棋牌游戏。但业内人士认为，2000年华彩公司推出的《万王之王》才真正标志着完整意义的网络游戏开始进入我国市场运营。从这一时间节点上说，网络游戏在我国的发展仅15年有余。而我国对网络游戏进行法律规制的起步明显较晚，甚至可以说相对滞后，在经历了空白期、快速发展期和初步形成期三个阶段之后，以网络游戏法律规制为基础，在改进网络内容建设、推进网络依法有序运行、保护未成年人合法权益、引导青少年人健康发展等方面取得了一定的成绩，初步形成了我国网络游戏法律规制体系。将与网络游戏相关的各种规范性文件进行梳理，分析不同时期、不同规范性文件中针对网络游戏的规制方法、手段、内容以及效果等，总结我国政府对网络游戏规制的基本经验，为网络游戏法律规制的完善以及网络游戏规制体系的建立提供重要参考。
一、我国网络游戏法律规制的发展历程
何为法律规制，理论界并没有统一明确的定义。对网络游戏的法律规制可以理解为规制主体运用法律、法规、规章、命令等手段，对网络游戏相关企业的活动进行干预、控制、监督和管理，并以法律为依据对其进行处罚。在我国，法律规制的主体包括全国及地方各级人大及其常委会作为监督机关和立法机关，也有国务院作为承担直接监督职能的同时制定相应的行政法规，还有政府相关部门，如文化部、信息产业部、公安部、国家工商行政管理总局等，它们作为具体执行政策和法律的行政部门，通过部门规章对网络游戏进行行政法律规制。以我国网络游戏的发展为参照，对比于网络游戏法律规制的发展，可将我国网络游戏法律规制的发展历程划分为三个阶段。
（一）空白期
从1998年我国国内开始出现网络游戏到2000年网络游戏进入市场运营，再到2002年网络游戏在国内进入发展时期，我国始终没有出台一份关于网络游戏或者网络文化方面的任何法律规制文件，这段时间属于网络游戏法律规制的空白期。
从1998-2002年，国家进行规制的客体重点放在了网络安全和网络游戏运营载体——互联网上网服务营业场所上。1998年底颁布了《公安部、信息产业部、文化部、国家工商行政管理局关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》，2000年年末颁布了《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》，2001年4月多部门又联合发布了《互联网上网服务营业场所管理办法》，2002年11月国务院出台了《互联网上网服务营业场所管理条例》。这些法律、规章等规范性文件或非规范性文件的出台，其规制的目标在于保障网络安全、社会稳定以及国家安全。从规范互联网上网服务营业场所的角度保障网络的规范运行和使用，但对网络游戏这一新事物并没有任何特别关注。
可见，在网络游戏发展的起步阶段，国家将法律规制的重点确定为互联网给国家安全所带来的冲击及负面影响，目的是为了保障互联网的运行及信息等安全。至于网络游戏将给国家和人民生活带来哪些变化并没有全面系统深刻的认识，更无预见。所以，在国家高层次的立法上没有任何关于网络游戏的法律规制文件出台，在政府部门的行政法律规制的探索上也只限于对互联网上网服务营业场所的监管。这说明政府在应对新事物的出现和预测其未来影响方面都存在科学认知的缺失，立法规划上的缺陷，反应迟钝迟缓，缺乏长远的全局性眼光。
（二）快速发展期
从2003年7月1日起《互联网文化管理暂行规定》的实施到2009年《网络游戏管理暂行办法》出台前，是我国网络游戏法律规制的快速发展期。
这期间，大量的政策法规开始出台。主要包括，文化部单独或联合多部门下发的《互联网文化管理暂行规定》、《中共中央 国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见》、《文化部、中央文明办、信息产业部、公安部、国家工商行政管理总局关于净化网络游戏工作的通知》、《文化部、信息产业部关于网络游戏发展和管理的若干意见》、中宣部和文化部等六部门下发《关于加强文化产品进口管理的办法》、《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》、《文化部部署集中开展文化市场执法检查工作》、《文化部办公厅关于规范进口网络游戏产品内容审查申报工作的公告》、《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》、《“网络游戏虚拟货币发行企业”、“网络游戏虚拟货币交易企业”申报指南》、《文化部办公厅关于立即查处“黑帮”主体非法网络游戏的通知》、《文化部关于改进和加强网络游戏内容管理工作的通知》等规范性文件。
从上述规范性文件的名称可以看出，这个时期对网络游戏法律规制的目标、原则，规制的主体、客体，规制的方法和手段都有了明确的规定。尤其是《互联网文化管理暂行规定》从宏观上确定了用法律手段对网络游戏进行规制的原则和未来的发展目标，即凡是从事互联网文化活动的个人或组织在遵守法律的同时，还要时刻保有为社会带来益处的意识，在满足自身利益的同时还要能为社会做贡献，宣传“正能量”。
《互联网文化管理暂行规定》中将那些由互联网生产、通过互联网传播和流通的一切文化产品都确定为互联网文化产品，包括游戏产品，当然也就包括了网络游戏这一新生事物。至此，网络游戏被纳入了文化部监管的文化产品的范围。该《暂行规定》作为层级较高的部门规章，成为了日后对网络游戏进行监管的法律依据。之后出台的一系列《意见》、《办法》、《通知》等对网络游戏规制的客体也进行明确，既有网吧，也有网络游戏开发及运营企业，规制的目标和内容主要包括对未成年人保护，对网络游戏的净化，促进其发展，对进口网游的审查以及虚拟货币管理和非法网络游戏内容查处等。可见，我国政府专门针对网络游戏的规制已经正式纳入法律规制的日程。但从规制的主体看，主要是政府各部门，不过各部门权责还不甚清楚。最高层级的立法机关即全国人大及其常委会尚未成为主要的法律规制主体，部门规章成为主要的规制工具。可见，全国人大及其常委会制定的法律以及国务院制定的行政法规这两个层级的立法缺失。从执法监督的角度看，存在执法监督主体单一，执法不力的缺陷。从规制内容看，虽然涉及上网服务营业场所的管理，网络游戏的具体内容，进口网络游戏的监管，网络游戏虚拟货币的管理以及对非法网络游戏的查处等方面内容，但这些都缺乏行之有效的制度设计。同时，在具体执法的过程中，存在运动式执法，比如，一段时间大力查处非法网吧，包括网吧的设立和其中是否有未成年人；一段时间大力查处网络游戏虚拟货币发行行为；又过一段时间针对非法网络游戏进行检查等，采取“头痛医头，脚痛医脚”的执法行为。严格地说，对网络游戏的监管缺乏长效机制。
（三）全面推进期
从2010年至今5年多时间，是网络游戏法律规制的全面推进阶段。
这一阶段的网络游戏法律规制文件包括2010年文化部出台的《网络游戏管理暂行办法》，2011年文化部颁布施行的《互联网文化管理暂行规定》，2013年文化部等15个部委发布的《未成年人网络游戏成瘾综合防治工程工作方案》等。
在上述法律规制文件中最重要的应该是文化部的《网络游戏管理暂行办法》，这是我国第一部专门针对网络游戏进行全面管理和规范的法律规范性文件，立法层级属于部门规章。它为网络游戏法律规制体系确立了明晰的目标定位，即“坚持社会效益优先，保护未成年人优先，弘扬体现时代发展和社会进步的思想文化和道德规范，遵循有利于保护公众健康及适度游戏的原则，依法维护网络游戏用户的合法权益，促进人的全面发展与社会和谐。”明确了我国政府引导网络游戏健康发展的目标是促进人的全面发展和社会和谐；应该体现的价值基础是“时代发展和社会进步的思想文化和道德规范”；规定以“法律、法规、国家规定”作为游戏内容应坚守的基本准则；明确规定网络游戏相关主体责任以规范网络游戏产业的发展；确认 “国务院文化行政部门是网络游戏的主管部门，县级以上人民政府文化行政部门依照职责分工负责本行政区域内网络游戏的监督管理”；以保护未成年人为主旨，明确网络游戏经营单位和运营企业承担的社会责任；以维护行业健康发展为旨归，明示网络游戏经营单位和运营企业的法律责任。这一系列的社会责任具有了法定的强制性。《网络游戏管理暂行办法》，明确了网络游戏发展和管理的方向和原则，并且用立法的方式予以确定。这要比《互联网文化管理暂行规定》确立的原则（即第五条 从事互联网文化活动应当遵守宪法和法律、法规，坚持为人民服务、为社会主义服务的方向，弘扬民族优秀文化，传播有益于提高公众文化素质、推动经济发展、促进社会进步的思想道德、科学技术和文化知识，丰富人民的精神生活）更有针对性，突出了保护未成年人这个特殊群体优先，保证了国家文化事业的可持续发展。在经济利益与公众利益相冲突时，也明确了要优先保证社会效益，这就为政府部门的监管行为提供了明确的指导性的法律依据。
《未成年人网络游戏成瘾综合防治工程工作方案》确立的远期目标则是：“建立健全各项工作制度,调动各方力量,形成政府部门主导、全社会共同参与的未成年人网瘾综合防治的联动格局,有效遏制我国未成年人网瘾趋势。”
上述规范性文件虽然只是部门规章，但其对网络游戏规制的目标、相关主体的责任以及规制体系的构建都做了较为详细的规定和规划，为网络游戏法律规制的进一步完善奠定了坚实的基础。
二、我国网络游戏法律规制取得的初步成果
随着网络游戏产业的高速发展，网络游戏法律规制也随之逐步建立和完善。在党和政府的领导下，在网络游戏行业协会和其他社会力量的不断参与下，网络游戏法律规制历经15年，取得了部分成果，主要体现在：
1.网络游戏法律规制体系初步形成
当前，与网络游戏相关的行政法规、部门规章主要有《互联网上网服务营业场所管理条例》和《互联网文化管理暂行规定》、《网络游戏管理暂行办法》、《未成年人网络游戏成瘾综合防治工程工作方案》等。这些法规、规章构成了当前网络游戏法律规制体系。它们对网络游戏规制的主体、客体和目标等做了明确规定。
其中，《互联网上网服务营业场所管理条例》是对上网服务营业场所在生存环境上提出条件限制，消灭“黑网吧”的存在以及规范上网服务营业场所的建立和经营。同时，这些合法的上网服务营业场所要保证消费者的上网环境，引导消费者开展文明、健康的上网活动，形成整个社会良好的网上行为风气。《互联网文化管理暂行规定》则是强调对互联网文化的管理，其中将互联网文化定义为：“通过互联网生产、传播和流通的文化产品”，都是本规章的规制对象。故网络游戏也在其中，因此对网络游戏的法律规制内容也要符合《互联网文化管理暂行规定》，以此引导我国网络游戏健康、有序发展。而在网络游戏法律规制体系中最重要、也是最直接针对网络游戏进行规制的当属《网络游戏管理暂行办法》。其规制的客体从网游的研发、生产到上网运营，再到虚拟货币的发行和交易等一系列和网游相关的各个环节。其规制的目的是保护未成年人和社会效益，规制网游的内容要弘扬体现时代发展和社会进步，规制网游的运营单位要坚持保护公众健康及适度游戏的原则，依法维护网游用户的合法权益。
2013年文化部等15个部委发布的《未成年人网络游戏成瘾综合防治工程工作方案》和《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》一样，从未成年人保护的角度出发，增加父母或其他监护人的责任，并就预防和制止未成年人沉迷网络，禁止传播毒害未成年人的网络游戏内容等方面做了明确的规定。《未成年人网络游戏成瘾综合防治工程工作方案》还把规制的主体扩大为政府部门和全社会的各方力量，其规制的手段是建立政府、学校、家长和社会各方力量联动的治理体系。这和《网络游戏管理暂行办法》强调的“坚持社会效益优先”，“保护未成年人优先”，“保护公众健康及适度游戏的原则”相辅相成，并细化成工作方案的形式促进这些原则的贯彻实施。由此，我国网络游戏法律规制体系已经初步形成。
2.网络游戏的规制目标逐渐明确并最终确立
规制目标是规制体系要达到的目标。由于互联网是新的文化传播载体，具有传播速度快、范围广、受众量大等特点，使得互联网文化管理尤为紧迫。而网络游戏作为网络文化的重要组成部分更易被青少年群体接受，对青少年尤其是未成年人的世界观、人生观、价值观的形成有深远影响。为了使互联网依法有序发展，党的十六大报告在文化建设和文化体制改革中明确指出“互联网站要成为传播先进文化的重要阵地。”党的十七大报告在推动社会主义文化大发展大繁荣部分明确指出，要加强网络文化的建设和管理，营造良好的网络环境。党的十八大报告在扎实推进社会主义文化强国建设中强调“加强和改进网络内容建设，唱响网上主旋律。加强网络社会管理，推进网络依法规范有序运行。”这些都为我国网络文化管理体制建设指明方向，确保网络依法规范有序运行成为了网络管理的政策方针。在这一方针指引下，最终通过《网络游戏管理暂行办法》确立了网络游戏规制的目标和原则，即“坚持社会效益优先，保护未成年人优先，弘扬体现时代发展和社会进步的思想文化和道德规范，遵循有利于保护公众健康及适度游戏的原则，依法维护网络游戏用户的合法权益，促进人的全面发展与社会和谐。”
3、互联网上网服务营业场所得到进一步规范
从20世纪90年代末期到2002年，是我国互联网迅速发展但家庭电脑还未普及，即网络还未进入家庭的阶段，网吧成为人们主要的上网场所。尤其是随着QQ聊天软件和《传奇》《万王之王》等网络游戏的出现，网吧逐渐成为吸引青少年人的娱乐营业场所。为此，网吧就成为国家重点规制的对象。2001年4月3日信息产业部、公安部、文化部和国家工商行政管理局就联合发布了《互联网上网服务营业场所管理办法》，共25条，其中四部门的职能分别是：国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市电信管理机构做总负责并协调监督同级其他部门在各自职责范围内的工作；省、自治区、直辖市电信管理机构负责互联网上网服务营业场所的经营许可审批和服务质量监督；公安部门负责场所安全审核和违法行为查处；文化部负责场所中含有色情、赌博、暴力、愚昧迷信等不健康电脑游戏的查处；工商行政管理部门负责核发营业执照和对无照经营、超范围经营等违法行为的查处。本《办法》对未成年人上网时间的限制为：国家法定节假日的8时至21时18周岁以下的未成年人可以进入，同时，14周岁以下的未成年人进入必须有监护人陪同，即其他时间和条件均禁止未成年人进入。应该说该《办法》规制目标、对象明确，而且对营业场所涉及的各项行为都有各主管部门负责监督执法。但2002年6月16日北京蓝极速网吧纵火案却暴露了我国网吧监管的漏洞，当日凌晨2：40分，在北京学院路20号无证经营的蓝极速网吧内，由于恶意纵火而导致25人死亡，12人受伤。说明黑网吧的存在，并有近40名的青少年人沉迷网络深夜上网，存在未成年人没有按照规定的时间上网，以及未成年保护措施没有落实到位的情况。该事件同时也暴露出黑网吧消防设施不健全的安全隐患，以此事件为契机，进一步规范网吧的经营行为引起了政府的高度关注。为此，国务院于2002年11月15日实施了《互联网上网服务营业场所管理条例》。此条例比办法的规定分工更明确，职责划分更清晰。对于营业场所的设立审批由原省级的电信管理机构改为县级以上人民政府文化行政部门负责审批和监督管理；将公安机关负责场所安全明确为信息网络安全、治安和消防安全等几方面；工商行政管理部门仍然负责场所的等级注册和执照管理以及无照经营的查处；电信管理部门负责各自职责内的监督管理，并要求这些部门的工作人员不得从事或参与场所的经营管理。从这些变化中可以看出：上网营业场所的审批监督机关由省级电信管理部门改为县级以上人民政府文化行政部门，更方便审批监督部门对网吧的监督管理。而且条例中对审批程序，尤其是对未成年人的保护进一步加强。对网吧的营业时间、地点、审批登记等都进行了明确规定。同时对治安和消防安全也有规定等。为了能让全社会都参与到监管中来，提高全社会 蓝极速网吧事件_百度百科
http://baike.baidu.com/link?url=GEhbbQAMfr5xB_F7sdrL91GzIyF6Qql3v-EL2uRCSt-A7NOxPsXKhMElcXJ5h_Pud 的参与度，条例第6条明确提出鼓励全体公民参与监督，并对有突出贡献者给予奖励。2011年1月《互联网上网服务营业场所管理条例》修订，互联网上网服务营业场所依法有序运行有了进一步的法律保障。
4、确立网络游戏健康发展与管理并行的方针
网络游戏自问世以来，其受众之多、影响之大为世人瞩目，它在为人们提供休闲娱乐的同时，也成为各国经济发展的生长点之一。自2001年以来，我国网络游戏市场发展进入了高速增长期，在创造了巨大的产值的同时也带动了相关产业的发展。正如当时IDC（互联网数据中心）统计和预测的一样，“2003年网络游戏收入最高的是韩国，以3.971亿美元稳居首位。排在韩国后面分别是台湾和中国内地。„„未来3年以大型多人在线角色扮演游戏（MMORPG）占统治地位的中国内地网络游戏市场将首先超过台湾然后再超过韩国，成为亚太地区最大网络游戏市场。”事实证明，正是基于国家确立的网络游戏健康发展与管理并行的方针，我国政府部门在预见到网络游戏发展潜力的同时，实施了一系列鼓励和支持网络游戏产业发展的政策，如构建产业支持体系，贯彻落实国务院《关于鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》和《振兴软件产业行动纲要》等软件产业政策。培养网络游戏策划、研发和营销管理人员，鼓励游戏企业独立办学或与高校联合办学。培育网络游戏产业孵化器，鼓励、引导、扶持国内软件开发商、网络运营商、内容提供商等各类企业自己做网络游戏产品，并鼓励开发网络游戏周边产业，以此扩大和增加我国网络游戏产业规模，形成产业再生产的良性循环机制。通过这一系列鼓励措施的实施，我国网络游戏产业创造了巨大的经济价值。与此同时，国务院及政府相关部门针对网络游戏的负面影响，于2005年7月文化部和信息产业部联合下发了《关于网络游戏发展和管理的若干意见》。在支持网络游戏产业健康发展的同时也强调要规范网络游戏市场秩序，严格市场准入，强化对网络游戏的内容监管，尤其是进口网络游戏产品。加大对“私服”、“外挂”等违法产品的打击力度，规范网吧市场秩序等。2010年文化部下发了《网络游戏管理暂行办法》，针对网络游戏产品中存在危害国家安全等违法和不健康内容，侵犯知识产权、破坏市场秩序问题，影响未成年人身心健康的网络游戏沉谜问题以及游戏产品缺乏原创和精品等问题，进一步明确了加大网络游戏管理力度、规范网络文化市场经营行为，提高我国网络游戏原创水平，促进网络文化产业的健康发展的网络游戏发展和管理的方针。
5、保护未成年人优先成为网络游戏法律规制的重要内容 2 2 IDC预测2005年亚洲网游产值将突破10亿美元_互联网_科技时代_新浪网 http://tech.sina.com.cn/i/w/2004-05-27/0752367700.shtml 《中华人民共和国未成年人保护法》明确立法的宗旨是为了保护未成年人的身心健康，保障未成年人的合法权益，促进未成年人在品德、智力、体质等方面全面发展，培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设者和接班人。
在网络和网络游戏发展的过程中，对未成年人的保护首先体现在从《互联网上网服务营业场所管理办法》到《互联网上网服务营业场所管理条例》中关于营业时间和未成年人进入时间的变化上。由于前文提到的蓝极速网吧的影响，未成年人禁止进入互联网上网服务营业场所。文化部和团中央等九部门联合下发的《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治的意见》中也有条款表明：要严厉查处接纳未成年人进入行为。文化行政部门对累计2次接纳未成年人进入的网吧等互联网上网服务营业场所，要责令其停业整顿；对累计3次接纳未成年人进入的，要吊销其《网络文化经营许可证》；对在规定营业时间以外接纳未成年人进入的，一经发现，立即吊销其《网络文化经营许可证》。以上这些都是对未成年人的保护。
而《中共中央 国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见》则体现了对未成年人的思想加强引导。学校、家庭、社会、城市社区以及其他一切基层组织要切实担负起加强未成年人思想道德建设的社会责任，整合利用各种教育资源和活动场所，开展富有吸引力的思想教育和文体活动，真正把为未成年人健康成长创造良好社会环境做到实处。各级共青团组织要加强青少年网络文明教育，广泛宣传《全国青少年网络文明公约》，引导未成年人增强自我保护意识，加强自我管理，自觉远离网吧，配合文化部等部门开展创建“安全放心网吧”活动。除此以外，为了净化网络环境，推广文明上网，保护未成年人身心健康，有效解决未成年人沉迷网络游戏的社会问题，2005年6月，新闻出版总署组织有关相关人员共同研究，制定出了《网络游戏防沉迷系统开发标准》，该系统利用技术手段对未成年人在线游戏时间予以限制。随后，很多网络游戏运营企业都签署了《网络游戏防沉迷系统开发使用责任书》，向社会承诺“保护未成年人健康，创建绿色网游环境”。为更有效地在未成年人中实行网络游戏防沉迷系统，新闻出版总署还组织有关方面制订了配套的《网络游戏防沉迷系统实名认证方案》，并将这些进行推广以引导和保护未成年人绿色、健康的上网环境。《网络游戏管理暂行办法》中，进一步落实了在网络游戏管理中落实未成年保护优先的原则。除了在第九条中明确提出网络游戏不得含有的内容外，在《办法》第十六条第一款中明确规定：“网络游戏经营单位应当根据网络游戏的内容、功能和适用人群，制定网络游戏用户指引和警示说明，并在网站和网络游戏的显著位置予以标明”。在第十六条第二款中规定“以未成年人为对象的网络游戏不得含有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容，以及恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容”。在第十六条第三款中规定“网络游戏经营单位应当按照国家规定，采取技术措施，禁止未成年人接触不适宜的游戏或者游戏功能，限制未成年人的游戏时间，预防未成年人沉迷网络”。《办法》第十八条规定：“网络游戏经营单位应当遵守以下规定：
（一）不得在网络游戏中设置未经网络游戏用户同意的强制对战；
（二）网络游戏的推广和宣传不得含有本办法第九条禁止内容；
（三）不得以随机抽取等偶然方式，诱导网络游戏用户采取投入法定货币或者网络游戏虚拟货币方式获取网络游戏产品和服务”；第二十条规定：网络游戏虚拟货币交易服务企业不得为未成年人提供交易服务；第二十一条规定：“网络游戏运营企业应当要求网络游戏用户使用有效身份证件进行实名注册，并保存用户注册信息”。上述条款的设定体现了我国政府在网络游戏规制过程中把保护未成年人作为主要目标之一。
6、初步确立了网络游戏的分级制度
我国网络团购的法律规制模式 篇3
关键词：网络团购；行政监管；软法治理；行业协会
中图分类号： D922 文献标识码： A 文章编号： 1673-1069（2016）35-71-2
0 引言
根据公共治理理论，网络团购行业的规范管理和秩序维护，政府并非唯一的主角。无论是在应然和实然层面上，政府监管都是电子商务公共治理体系的一部分，与其他公共治理主体一起发挥作用。因此，我们不仅要梳理行政监管的内部权力配置，同时也应当关注其他公共治理主体的角色定位。同时还要明确各治理主体的权力边界，避免冲突，这样才能发挥各治理主体的合力。根据当前网络团购行业监管的实际情况，我们认为我国的网络团购的监管应该采取以行政监管为主导，辅之以团购平台经营者的软法治理及行业协会的自律管理模式。
1 网络团购的行政监管体系
当前，我国共有发改委、工信部、商务部、工商总局、公安部、文化部、财政部、新闻出版局、食品药品监管局、海关总署、税务总局、邮政管理局、通信管理局、证监会、科技部、中国人民银行等十余个部委拥有对电子商务行业的监管权，涉及交易、物流、数据、信用、税收等各个方面。根据各部委“三定”规定中描述的职能，发改委、工信部、商务部、工商总局、公安部等对电商行业实行综合监管。发改委主要对电商行业的价格进行规范和指导，对交易价格进行监督检查并履行反垄断职能；工信部主要负责监督管理电信与信息服务市场；商务部则负责推动电子商务等现代流通方式的发展；工商总局负责监督管理市场交易行为和网络商品交易及有关服务的行为，其职能涉及起草与电子商务监管相关的法律法规草案、制定工商行政管理规章和政策，维护消费者合法权益，电子商务经营企业的市场准入与主体登记等。其他有监管权的部委则分别针对特定的电子商务产品与服务，或者特定的电子商务监管事项实施监管。可以说，各个部位的监管权基本上覆盖了电子商务的各个领域。反过来，也说明电子商务的也已经渗透到了传统经济的各个领域。
从上述描述可以看出，我国目前的电子商务监管权分配极其分散，缺乏统一的指挥和协调机构。这就造成了实践中多头监管和争夺监管的现象频发。同时也由于当前我国相关电子商务监管法律法规匮乏，对电子商务行业的规范多以各部部委制定的部门规章和政策为主，由于没有一个负责统一制定电子商务政策法规与行业发展规划的机构，这些规章和政策彼此间不可避免地会发生矛盾和冲突，从而不仅会使电商主体无所适从，而且也极大地损害了行政监管机关的形象和公信力。因此，我们认为很有必要借鉴美国的经验，设立跨部门协调机构，负责政策制定与职能分配的统筹协调。1996年，美国克林顿政府成立了由副总统任组长，各相关部门负责人为成员的美国政府电子商务工作组。该工作组主要负责电子商务政策的制定与监管权力分配协调，从而确保了政策制定与实施的统一性。这类“规划协调型”的工作机构可以暂时填补法律法规上的监管权空白，并为各监管部门搭建沟通平台，使各部门能够在统一指挥与合作协商的氛围下，合理划分各自的监管领域，防止九龙治水的局面。同时，这一方案仅仅是监管权在源头上的集中，不会一次性剥夺某一部门的全部监管权，在实践中阻力较小。
2 网络团购平台经营者的软法治理
由于电子商务的海量数据、跨地域等特点，传统的政府垄断式监管是远远不够的，需要转变为互联网的公共治理思维。我国电商市场产生与发展的历程表明，除了政府监管外，第三方交易平台经营者和电商行业协会等也是重要的电子商务公共治理主体。第三方团购平台通过与商家签订契约，制定平台规则，形成了规则之治的治理模式。平台规则是软法的一种，而第三方交易平台经营者运用规则规范三方行为，是一种自律和他律相结合的方式。团购平台的这种治理地位，一部分来源于获得网店经营者认可的支配性契约关系，一部分则来源于我国法律的明确规定。
我国已有规范性文件对第三方交易平台经营者在公共治理体系中的地位进行了确认。2014年，工商总局颁布的《网络交易管理办法》中，规定了第三方交易平台经营者的如下义务：
①第三方交易平台经营者应当对申请进入平台销售商品或者提供服务的法人、其他经济组织或者个体工商户的经营主体身份进行审查和登记，建立登记档案并定期核实更新；
②第三方交易平台经营者应当建立平台内交易规则、交易安全保障、消费者权益保护、不良信息处理等管理制度；
③第三方交易平台经营者应当采取必要的技术手段和管理措施保证平台的正常运行，提供必要、可靠的交易环境和交易服务，维护网络交易秩序；
④第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务；
⑤第三方交易平台经营者应当采取必要手段保护注册商标专用权、企业名称权等权利，对权利人有证据证明平台内的经营者实施侵犯其注册商标专用权、企业名称权等权利的行为或者实施损害其合法权益的其他不正当竞争行为的，应当依照《侵权责任法》采取必要措施；
⑥第三方交易平台经营者应当建立消费纠纷和解和消费维权自律制度；
⑦鼓励第三方交易平台经营者为交易当事人提供公平、公正的信用评价服务，对经营者的信用情况客观、公正地进行采集与记录，建立信用评价体系、信用披露制度以警示交易风险；
⑧第三方交易平台经营者应当审查、记录、保存在其平台上发布的商品和服务信息内容及其发布时间。从这些条文中我们可以看出，虽然是以平台义务的形式加以规定，但是其中显然包含了第三方交易平台经营者可以进行审查、秩序维护与有限度惩戒的规定，隐含着对平台在公共治理体系中地位的认可。
权利总是与责任相对应，第三方交易平台经营者在治理体系中享有特别的权利，但同时也应当在治理中承担更多相应的责任。如《食品安全法》规定了第三方交易平台经营者对于入网食品经营者应当进行实名登记、审查食品生产经营许可证、发现违法行为应当及时上报，对于严重违法行为应当立即停止提供平台服务。如果平台没有履行上述义务，将被处以罚款，造成严重后果的将被责令停止营业，乃至吊销许可证。而消费者网购食品时合法权益受到侵害，也可以优先向平台追偿。这是平台责任的体现之一，是平台管理特定商品交易所应当承担的社会责任。
3 团购业协会的自律治理
行业协会是成熟市场经济国家普遍存在的一种促进经济领域各类互益性活动并提供相应公共服务的社会经济组织形式。许多国家的电子商务行业协会在领域内发挥着介于政府和市场之间的协调作用，甚至代为履行了一部分政府监管职能。因而，从世界范围内来看，行业协会是电子商务公共治理体系的重要主体。行业协会的治理模式是通过其自律功能实现的，即通过自我约束、自我管理建立起行业内部的自生秩序，并经由整治内部行业秩序来实现社会秩序的正当化和有序化。其主要权限包括：行业规章制定权、许可权、认证权、日常监督管理权、协调配合权、争议解决权、处罚权等。
区别于第三方网络平台经营者，电商行业协会不是营利性机构，它代表电商行业的整体利益，这决定了行业协会能够代表成员反映利益诉求，组织协会成员的整体行动，为成员提供可靠信息，并公正裁决成员之间的纠纷。由于行业协会的组成单位是电商企业，领导成员也出自电商行业，因此专业性强，相比政府的监管措施，行业协会能够制定更科学的行业规则，进行更专业的行业认证、更具针对性的惩罚违规行为等。
但是，目前我国团购行业协会却还远未发挥出其应有的作用。我国目前电子商务领域的法律法规规范性文件对于行业协会多持“鼓励”的态度，但较少明确电商领域行业协会的权利与责任。并且，大部分法律规范将行业协会的功能限定在制定行业标准或行业规范、信用评估等方面，对于行业协会对电商企业的监督管理、许可认证、争议解决与处罚权力尚未全面认可。另外，可能更为重要的是，在网络团购领域，大型第三方交易平台的成熟和逐渐占据支配地位，使得该领域行业协会的发展受到一定的阻遏。因此，如何在我国更好地发挥网络团购行业协会的自律治理作用，还需要进一步地研究。
参 考 文 献
[1] 彭悦.网络团购的法律问题研究[D].西南政法大学，
网络推手的法律规制 篇4
1.定义
网络推手一词最早出现于2005年10月13日《成都晚报》一篇名为《“乖妹儿”引来“天仙MM”》的文章中, 此后对这一概念还没有统一的学术定义。目前, 学界普遍接受的定义是:网络推手是通过策划网络事件、制造网络话题、炒热网络红人, 引导网民舆论、引起网络轰动并获取利益的网络幕后操盘手, 其对象包括企业、品牌、事件、个人。他们利用网络, 散布某些信息或策划某些事件, 吸引公众的眼球, 从而使公众知晓和关注该信息或事件。随着特定对象走红, 网络推手们从这个过程中获取暴利。
2.特征
(1) 具有组织性。在网络推手行业早期, 网络推手大多是“单打独斗”, 从事业余的推手工作。随着行业发展壮大, 越来越多的网民开始进入, 这时需要专门的公关公司对“单打独斗”的推手们进行管理, 于是有人开始成立专门的品牌策划公司, 将这些网络推手集中到自己门下, 使其成为职业推手。于是网络推手从早期的无规模、无组织, 发展成有明确分工、有组织纪律的具有一定规模的网络群体。
(2) 熟悉网络环境。网络推手熟知网络操作规则, 善于分析网民的心态, 能够制造出网民感兴趣并富有争议的话题, 引起大量网民跟帖回复, 间接帮助其无偿推广。他们还拥有丰富的网络资源, 活跃在各论坛和贴吧, 有一定的知名度和号召力, 在网上发布的内容能够迅速吸引人的眼球。
(3) 以获取利益为目的。网络推手之所以发展迅速, 主要是因为成为网络推手的门槛低、成本低, 但回报却非常可观。大多数网络推手以获取高额回报为目的, 在追名逐利的同时, 不惜触碰法律和道德的底线。
澳门大学吴玫教授在《网络推手运作揭秘:挑战互联网公共空间》一书中描述了网络推手的特征:这是一种全新的资本对网络公共空间活动及其效果的介入影响模式, 具有资本性、隐蔽性、有组织性、快速扩散性等特点, 通过与主流网站传统媒体交叉呼应, 可在极短时间内产生有轰动效应的“热点”“民生”“民意”。
网络推手的危害
1.侵害公民的合法权益
网络推手为了追求利益, 往往未经当事人许可, 将其隐私公开发布到社交网络上, 侵犯了当事人的肖像权、隐私权、名誉权等人身权利, 给当事人带来巨大负面影响。若网络推手为了达到诋毁他人人格的目的, 在网络上发布、传播诽谤信息, 会触及刑法对诽谤罪的相关规定, 从侵权发展为犯罪。
2.成为不正当竞争的手段
如今, 越来越多的企业意识到利用网络推手进行不正当竞争有利可图, 于是聘请网络推手在网络上发帖对本企业进行虚假宣传, 诋毁其他企业。典型案例是, 2010年蒙牛集团高管联系网络公关公司负责人, 雇佣“网络水军”, 损害伊利集团的商业信誉, 最终涉案人员受到了法律制裁。网络推手的商业运作会打破市场的平衡, 导致其他市场经济主体的合法权益受到侵害。
3.通过舆论影响司法公正
网络推手在网络空间的潜伏期越长, 其社会影响力也越大。他们不仅可通过运作改变舆论导向, 甚至还能通过舆论给司法部门施加压力, 影响司法公正。他们利用自己善于控制舆论的优势, 利用网民的同情心, 给网民们设置一个情感导向。特别是在一些被曝光的案件中, 司法人员因外界的舆论而遭受极大的压力, 甚至发生权力部门屈从于网络舆论的现象。
网络推手的立法现状和缺陷
1.立法现状
我国在网络犯罪领域立法的发展较为缓慢, 对网络推手的法律规制主要分为三个层面。
(1) 有关互联网安全和信息保护等方面的法律规范, 主要是全国人大常委会2000年颁布的《关于维护互联网安全的决定》、2012年颁布的《关于加强网络信息保护的决定》、国务院2000年颁布的《互联网信息服务管理办法》。
(2) 《中华人民共和国刑法》 (以下简称《刑法》) 有关网络犯罪的规定, 第221条:损害商业信誉、商品声誉罪;第246条:侮辱罪、诽谤罪;第293条:寻衅滋事罪;第364条:传播淫秽书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品。
(3) 有关网络犯罪的司法解释和规范性文件。
2.立法缺陷
(1) 缺少专门立法。我国关于网络公关公司的法律法规, 主要散见于《刑法》《中华人民共和国侵权责任法》 (以下简称《侵权责任法》) 《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国治安管理处罚法》中, 尚未有一部规制网络犯罪行为的高位阶的专门立法。一个网络推手的犯罪行为, 可能会涉及多种法律适用问题, 也可能造成法律关系认定混乱, 最终导致适用法律模棱两可, 不利于司法机关对其进行监管和规制。
(2) 缺乏对网民人身权利的保护。我国对网络犯罪的现有立法, 更注重保障网络安全, 如黑客、病毒、计算机硬件设备等, 是从公法的角度, 保障网络秩序。随着网络推手兴起, 网民的部分人身权利成为被侵害的对象, 如隐私权、名誉权等, 与之相对应的是私法层面上的保护。我国目前的网络立法对网民人身权利进行保护的条款相对较少, 这种立法偏失已无法保障网民人身权利的实现。
(3) 对法律责任的规定不充分。网络推手的侵权行为, 责任主体往往有三方:一是网络策划师, 即组织和策划网络营销事件的直接责任人。我国立法缺乏对网络策划师的责任追究机制。例如, 在“金泉少侠转发流浪汉当街强奸疑似精神病女孩照片”一案中, 网络策划师“金泉少侠”明显对该女子的权益造成了侵犯, 但并未受到与其社会危害相一致的处罚。二是“网络水军”。虽然“网络水军”未直接组织和参与侵权行为, 但是其起到了推波助澜的作用。他们通过起哄、造势扮演了“帮凶”的角色。从某种角度说, “网络水军”比网络策划师的危害性更大, 而法律却往往忽视了“网络水军”应当承担的法律责任, 最多以赔礼道歉收场。虽然有的网民可能是无心之举, 但是加强对“网络水军”的归责, 有利于网民正确认识自己的行为。三是网络服务商。网络服务商在网络侵权中充当的是“犯罪空间”角色。《侵权责任法》第三十六条规定, 网络服务提供者在接到被侵权人的通知后, 有义务采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。如果网络服务提供者在接到被侵权人的通知后未及时采取必要措施, 那么其对损失的扩大部分与侵权者承担连带责任。但是, 什么情况下才算接到通知、什么时间和范围内处理危害结果才算及时、什么是损害的扩大部分?这些都没有具体的规定, 使得《侵权责任法》的这一规定在实践中很难操作。
网络推手法律规制的建议
1.在立法层面上, 制定互联网基本法
网络犯罪已越来越普遍, 并呈现从网络走向现实的趋势。我国的立法部门应结合这一趋势, 加强立法。同时, 尽快解决网络推手立法层次低、威慑力不足的问题, 否则很难全面规制网络中的各种违法犯罪行为。应制定一部类似于著作权法、商标法、专利法这样的法律, 不仅从公法层面上维护网络秩序, 还要从私法的角度规定网络主体的权利和义务;同时应在有关的基本法中补充对网络推手的规定, 并制定配套的行政法规和部门规章。网络法律体系应是以网络法为核心、以基本法的相关内容为配套、以行政法规和部门规章为补充的完整法律体系。
2.在执法层面上, 加大执法力度
目前, 网络执法主要是公安部门。由于网络案件的技术性和特殊性, 公安部门往往把握不好处罚的尺度, 处罚过轻不具有警示作用, 处罚过重则违背罪责罚相适应的原则。针对这种情况, 可成立专门的网络推手案件治理小组, 对网上各种信息的发布和转载进行审核, 实时监控网络信息传播动态。同时, 加大对网络推手违法行为的处罚力度, 以达到规范、教育的目的。
3.在司法层面上, 不受舆论干扰
司法部门在打击网络推手违法犯罪过程中, 应各司其职、互相配合, 既不漏掉其中任何一个环节, 也不重复管理而浪费资源。
司法人员应做到“以事实为依据, 以法律为准绳”, 在审理案件时不受外界舆论的干扰, 作出公平的判决。司法人员还应通过培训, 提高解决疑难网络推手案件的能力。
4.在守法层面上, 提高网民的法律意识
网民如果不了解网络推手, 就容易受到其影响, 间接成为网络侵权的帮凶。针对这种情况, 有关部门应加强宣传和警示, 让网民充分认识到网络推手潜在的危害, 并采取定期举办宣讲会等方式, 提高网民的法律意识。
有些网民在自身权利被侵害后, 忍气吞声、自认倒霉, 这在某种程度上助长了网络推手的气焰。对此, 有关部门应鼓励网民依法与网络推手的侵权行为作斗争, 以维护自身的合法权益。
摘要：我国对网络推手的立法缺陷、执法不严, 造成其钻法律的漏洞, 严重影响了社会秩序、侵害公民的合法权益。如何对网络推手进行法律规制, 可从立法、执法、司法、守法层面上着手。
关键词：网络推手,立法缺陷,法律规制
参考文献
[1]涂怡俊.网络推手的法律规制[D].广州:华南理工大学 (硕士学位论文) , 2011.
网络信息法律规制 篇5
【关键词】标题党；危害；法律规制
中国工程院院士邬贺铨表示互联网一天的信息量约有800EB，如果装在DVD光盘中要装1.68亿张、装在硬盘中要装80万个，所以，读者在信息量如此巨大的时代，“一目十行”“不读文章只读题”变得不足为奇。与此同时，在点击量的激烈竞争中，部分媒体或个人便为了吸引读者的眼球扔掉了最该坚守的社会良知、公共道德，而沦为了唯利是图、蹂躏公德、断章取义、歪曲事实的标题党。为了网络安全，使信息平台“标题党”现象不沦为“网祸”，对此现象在法律上亟待定性和规制。
一、信息平台“标题党”现象的界定
1“标题党”的由来
“标题党”是一个新兴的词汇，有些人认为那些“看书只看皮，读报只读题”，而后装作对作品大彻大悟，夸夸其谈的人是“标题党”，其实不然。“标题党”不是指的某类只读题不读书的人，而是指在网络中故意用较为夸张怪诞或者配有色情暴力图片的文章标题以吸引网友点击观看帖子的行为或人，特别是指标题与文章内容完全无关或联系不大者。
“标题党”的始作俑者是19世纪末美国报业的两巨头——普利策和赫斯特。普利策通过利用美国人们的世俗心理完成了对自由女神像捐款活动，这使得是普利策和《世界报》都站到了全美的巅峰。赫斯特出身于矿主家庭的富二代，为了想成为与普利策一样的人物，他与普利策展开了一场价格战和挖角的战争。赫斯特当时挖来的编辑写手们创作了一篇篇有着让百年前的美国人民看到犯罪和两性的标题而欲罢不能的文章。此后，19世纪末20世纪初的纽约街头报摊和报童手里，堆满了一沓沓报纸，其中大部分报纸标题醒目，图片惊人——“杀死小贝西的神秘凶手！”、“年轻姑娘为何自杀？”、“花花公子寻花问柳！”、“为了兄弟甘愿去坐牢！”……一个被称为美国新闻史的“黄色新闻时代”开启了，“标题党”便由此产生！
“标题党”为诸多的网络新闻带来了指数式增长的点击量的同时带来了巨大的经济效益，这让一开始只是在美国报纸上的黄色新闻慢慢地登上我国猫扑，百度等论坛。随着媒体数量地不断增加，新兴媒体为了吸引更多关注量，也开始出现了大量的“标题党”，尔后当社交软件如微信等普及时，无孔不入的“标题党”迅速挤进朋友圈……
2信息平台“标题党”现象的成因分析
“标题党”往往出现在网络媒体，而传统媒体如报纸等，由于其完善的新闻审查制度，及相对专业的人员素质，往往很少出现类似“标题党”事件。现象的产生无不和政府的监督管理制度的不完善，立法的空白，执法力度的疲软有着很大的关系，我们知道道德的底线是法律，但是我们没有足够完善的法律去制约这种行为，管理这部分人。此外我们不可否认网络媒体和受众者道德的阴暗面是其根源。
二、信息平台“标题党”现象的危害
1“标题党”的表现形式
“标题党”的种类多样，本文大致将这些内容分成三种类型；色情暴力型、跟随潮流型、断章取义型。
第一种，色情暴力型。文章标题使用低俗煽情，格调不高的词汇来吸引读者的兴趣，结果却让人大跌眼镜。例如，一猛男不顾劝告，酒后乱性与猛兽肉搏！——武松打虎。
第二种，断章取义型。标题仅仅根据文章一部分的内容进行命名，严重与事实不符。例如，标题为李湘在大街上被人强行拖行，内容为：一张图片，一个人两手各拖一个印刷了李湘代言的大头宣传纸袋，在地上行进。
第三种，跟随潮流型。文章标题使用当前一些流行的的词汇来吸引读者的兴趣。例如，《各国政要陈年属丝照大揭底》的图片内容不过是早已流传的小布什在农贸市场啃玉米、奥巴马站在哈佛法学院柱子边、韩国总统卢武铱吃冰淇淋、卡特穿着牛仔短裤坐在地上等着上场打垒球等生活照，但冠以“属丝”这个年度热词后就让本无新意的内容搭上了流行的快车，尽管这些政要的青年照与现下流行文化所称的“原丝”现象并无关联。
2信息平台“标题党”现象的危害
我国“标题党现象”最早出现于90年末，它先出现在各大信息网络平台之上，比如百度，猫扑等网络平台之上。随着新型媒体的发展，许多媒体都采用标题党的行为来博取大家的眼球，提高媒体的知名度，甚至有一些大的新闻媒体也有不少这种内容。“标题党”由一开始的纸质化入侵到了电子信息化，从百年前美国受众的黄色新闻漂洋过海腐蚀到了大洋彼岸的中国，从上世纪它的出现到本世纪的实质定性，时间上虽然是短暂的，但是其恶化的速度却迅猛至极，出人意料。
“标题党”现象有着鲜明的共同特点。一方面，最突出是指未经他人允许，转载他人的作品，并修改其标题，侵犯其著作权的人或行为；另一方面，“标题党”多用病态冷幽默，拿着焦点人物开玩笑，侵犯其人身权等基本权利；再一方面，“标题党”的手法中多带有情色性质的词语，含有极端暴力的语句，例如《她宁愿被几个男人用烟头烫肉也要……知道真相后眼泪流下来》，实际上是讲述了一个狗妈妈宁可受皮肉之苦也要填饱肚子让自己的孩子有奶水喝的故事；再而则是标题与文章严重不符，误导受众者，例如某朋友圈的链接《黑社会的日常点滴》，我们在文章中丝毫没找到关于黑社会的任何信息；另外“标题党”多走煽情路线，试图捕捉受众者心灵最脆弱的部分。这些标题没有任何的价值，徒使读者浪费时间，降低效率，污染網络环境。
“标题党”的危害远超过可见的山洪，地震，海啸……它无声的侵蚀着人民的精神文化生活，冲击着民族信仰的堤坝。首先，“标题党”在客观上推动了网络谣言的产生。网络谣言的产生和传播需要一定的媒介，当网络谣言穿上“标题党”编制的光鲜外衣时，它便有了广泛的受众者和极高的点击量，此时“三人成虎”就成了一个真切的事实。其次，“标题党”的出现吞噬了公众的宝贵时间。再次，“标题党”多插入色情暴力的图片，以及使用变相篡改事实的手法，这扭曲了受众的心理趋向，扰乱了社会秩序。最后，现在随着网络的普及，受众者的年龄在不断的降低，“标题党”乱象会使本来自制力偏低的青少年误入歧途。
三、信息平台“标题党”现象的法律规制对策
我国对于惩治“标题党”现象上我国法律对其规定的相对甚少，散落在不同位阶的法中：比如《宪法》中的公民权利；《刑法》第二百四十六条规定了诽谤罪；《民法通则》中规定了侵犯名誉权的法律责任；《著作权法》中仅有第十条，十二条，十四条有与之联系的地方。
法律条文不仅是零星的，更可怕的是零星的散落在不同位阶的法中，这样很难让公众提起足够的重视，也让裁判者在面临诸类问题时，尴尬地去选择最合适的条文。我认为立法者必须有着足够强的预见能力，尤其是对时代发展大潮中所必然出现的问题。
1信息平台“标题党”现象的法律定性
我国现行的法律没有对“标题党”进行明确的法律定性。“标题党”的性质是极其恶劣的，但是它是犯罪行为还是违法行为呢？它属于公法调整的范围，还是私法范围呢？调整该问题的法律规制到底处于何种位阶呢等等的问题都存在着争议。
对于“标题党”，有的学者认为是违法行为，还未构成犯罪，有的学者认为已经构成犯罪，应该严肃处理，有的学者则认为要扼断其喉咙，从著作权角度考慮。
定性“标题党”，我们不得不考虑其产生及发展的历程。“标题党”从小的方面说破坏了他人作品的完整性，从大的角度看则是埋葬了社会发展所必须的创新精神和社会得以正常运转的最真实的人性。所以“标题党”看似不足挂齿，实际上却蕴含着如核武器般的巨大破坏力，“标题党”的主体为网络新闻媒体，侵犯的客体为网络环境和公民的人身权利，财产权利，主观方面为恶意，客观方面为明知行为违法，仍侵犯绿色网络环境和公民的人身权利，财产权利的行为。故应被建议划入犯罪的范畴。
2信息平台“标题党”现象的立法规制
（一）“标题党”现象立法模式的选择
诚言，我国对于“标题党”现象没有针对性立法，也迫切地需要选择一种模式来立法。“标题党”的立法是依附于《国家网络安全法》，还是出现在刑法修正案中？抑或独立开来，如何选择立法模式需要看其与他法间的关系。
上文分析对于“标题党现象”的法律建议应为犯罪行为，并且侵犯的客体中包含网络环境，传播途径为网络信息，但是《网络安全法》主要针对的是网络安全战略和信息基础设施安全等问题，所以从该角度而言是不合适的。那么在刑法中新设一个罪名呢？这个模式更不可行，“标题党”涉及的领域是广泛的，对各领域所发生的危害又是不同层次的，刑法中对于某一个罪名所作的条文不过寥寥几款，从这一点来说显然不能充分完整地予之定罪量刑；再者，将标题党现象放在某一个部分法中即无声地引导公众削弱了对该问题的重视性；最后一点，我们知道刑法属于公法的范畴，但是“标题党现象”不单单需要公权力控制，它的细化程度，渗透程度以及主体的资格体现了私法的特征，单纯的靠公权力约束无疑降低了处理该问题的效率，所以也需要平等主体的意思表示，即自我调整。所以综合而论，新设罪名也是不合适的。
我十分赞同赵旭东老师的观点，之于“标题党”现象，立法模式应该选择出台独立的部门法，该部门法具有自己独立的特点，它能够涵盖问题所涉及的网络领域和现实的社会生活领域，能够有自己的标准来衡量罪的轻重，对于公权力和私权利都能做出调整，并且，通过单独颁布部门法的形式引起公众的重视，提高对于文化的保护意识。
（二）“标题党”现象立法规制的制度设计
每一部单行的部分法都有着其相对完整的体系，具有前瞻陛和可操作性，并且在处理诸如“标题党”所涉及的能够使世界互联的信息问题时，必须考虑全球性。对于该现象的立法规制，仅此提出我的制度设计。
首先第一部分是总则，总则是一部法律的总的原则、基本制度，是整部法律的纲领性的规定，作为法的灵魂必不可少；其次是监测预警，法中要明确表明如何预防问题的出现，危害的发生，防患于未然；
网络谣言的法律规制研究 篇6
一、网络谣言概述
谣言即失真而没有事实根据的消息。根据《社会科学新辞典》, 谣言的发生必须具备两个基本条件:第一, 为数众多的人同时对某件事关心;第二, 大家都缺乏关于此事的确切消息。美国社会心理学家G·奥尔波特和博斯特曼提出下列公示表示谣言的强度:R (谣言强度) = (事情的重要性) × (不明确性) 。在本质上, 网络谣言属于谣言的一种, 一般依附于论坛、微博、实时聊天工具等平台进行传播, 造谣的内容主要涉及特大突发事件、公共领域、知名人士等内容, 因此造谣事件都为多数人所关心。而网民无法得到官方对事件的证实, 甚至有些谣言的始作俑者就是一些官微, 这就加剧了网络谣言的不明确性。因此, 网络谣言危害的力度较传统谣言而言要大得多, 更应该引起社会的重视。
网络谣言有以下几方面特点:
(一) 主体隐蔽性
在网络活动中, 主体往往隐匿了自己真实的身份信息。在网络上发布信息、转载、评论不受道德的约束, 而我国目前对网络谣言的监管法制也未到位, 更加纵容了网络谣言的传播。
(二) 传播迅速, 范围更广
用伊尼斯的媒介传播偏向的观点看, 网络传播兼具了时间偏向和空间偏向的特点。一方面, 网络消解了人们的空间意识, “天涯若比邻”不再是幻想; 另一方面, 网络时代的一个重要特点就是信息传播的高效与迅速。我们在形容传统谣言时会使用的词语有“以讹传讹”、“一传十, 十传百”, 这些相比网络谣言就是小巫见大巫了。
(三) 内容的多样性
网络谣言的类型涉及方方面面, 难以监察和控制。
(四) 依附于“意见领袖”
微博上的大V、论坛中的版主等, 与其他网民相比, 具有较大的影响力, 更容易成为谣言的传播者。诸如薛蛮子这样的微博大V, 借助自己的名气, 成为网络谣言的推手。
网络谣言会对公民的生活、社会的稳定、国家安全等各个方面产生破坏性的影响。面对如今盛行的网络谣言, 用法律的手段对其进行规范是十分必要的。
二、当前针对网络谣言的法律规制分析
我国现行的法律对谣言已有所规范, 如《治安管理处罚法》第二十五条规定:“有下列行为之一的, 处五日以上十日以下拘留, 可以并处五百元以下罚款;情节较轻的, 处五日以下拘留或者五百元以下罚款: (一) 散布谣言, 谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的。”第四十二条规定: “有下列行为之一的, 处五日以下拘留或者五百元以下罚款; 情节较重的, 处五日以上十日以下拘留, 可以并处五百元以下罚款…… (二) 公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的。”上述两个法律条文对网络谣言中“散布谣言扰乱公共秩序”和 “散布谣言诽谤、侮辱他人”的情形作规定。2013年, 最高人民法院和最高人民检察院司法解释规定, 运用信息网络诋毁他人, 若该信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上, 或是被转发次数达到500次以上, 则可判定刑法第246条第1款规定的诽谤罪。
由此可见, 在网络谣言的整治问题上, 我国并非无法可依。 但细细分析现存的这些法律条例, 它们共同存在的问题就是, 这些立法都存在一定的漏洞, 无法彻底有效地对网络谣言进行法律规制。具体来说, 我国对针对网络谣言的法治漏洞在于:
(一) 法律体系建设不到位
具体表现在:第一, 我国关于互联网行为的法律约束具有相当大的滞后性, 无法与迅猛发展的网络社会相适应。同时, 现有法律规范存在一定的立法空白, 即对现实问题覆盖范围不足, 还没有指定网络基本法, 这种空白为谣言滋生提供了条件。 第二, 现有法律都停留在部门规章、条例层面, 执法的威严性和可操作性不足。《互联网信息服务管理办法》、《信息网络传播权保护条例》和《互联网电子公告服务管理规定》等与网络谣言关联较大的法律法规在治理程序和治理机制上仍然不完善。
(二) 互联网监管机制不健全
目前, 我国对互联网实行的是备案登记管理制度, 这项制度复杂烦琐、周期漫长, 迫使很多网站选择把主机放在大陆以外的地区。对于这类网站, 中国政府几乎不能进行任何监管, 哪怕中国政府与国外政府签有相关协议, 监管、关闭网站, 甚至追查网站运营者都是非常困难的, 可以说这项制度在促进互联网发展的同时, 也降低了互联网谣言滋生的门槛。并且, 我国目前对网络谣言监管实行的体制是分头监管, 由宣传、文化、新闻出版、广电、新闻办、工信部、公安等七个部门共同进行监管, 因此不可避免地存在由职权重叠引起的执法主体不明确的现象。
(三) 网络造谣追责机制不完善
我国对网络造谣行为的追责机制主要以治安管理处罚为主, 《治安管理处罚法》第二十五条、第四十二条是目前处理网络谣言行为的主要法律依据。我国《刑法》中用于制裁谣言的罪名体系清晰而简单, 只有三个罪名意在制裁两类谣言: 第一, 针对特定个人、商业单位、商品的谣言。包括两个罪名, 一是诽谤罪;二是损害商业信誉、商品声誉罪。第二, 针对不特定个人、单位、产品的谣言。目前, 对于此类谣言的打击, 只有 “编造、故意传播虚假恐怖信息罪”一个罪名。
由此可见, 我国关于网络造谣行为的法律追责体系并不完善, 一方面对网络造谣行为法律惩戒程度不够, 对造谣行为难以认定;另一方面对网络造谣者的法律制裁难以达到有效效果。
更常见的是, 在我们的日常生活中, 一旦发生侵权事件, 经常存在侵权主体难以认定、取证艰难等现象, 使得追责过程困难重重。网络媒体通常以媒介中立、技术中立、消极审查义务对其应承担的责任进行抗辩, 仅由网络用户承担全部侵权责任, 这显然违背了义务分担原则。此外, 侵权责任法规定的 “通知和删除机制”也为其提供了护身符, 要追查相应的犯罪行为的刑事责任也非易事。
三、完善网络谣言防范机制的法律思考
网络谣言的产生有其方方面面的原因, 但是我国法律机制的不完善承担着根本性的责任。在当今的法治社会, 依法治国, 依法整治网络谣言, 迫切要求完善针对网络造谣的相关法律规制。
(一) 加强网络法治建设, 健全相关法律法规
“网络谣言的滋生, 同时又源于法律制度的之后。与我国互联网的迅猛发展, 网民数量的快速增加相比, 我们的法律和政策管理并没有相应根深, 导致一些管理部门在互联网的管理上无所适从。”[1]然而, 网络谣言不仅仅是中国政府面临的问题, 在网络时代, 各个国家都会面临这一困境。因此, 借鉴他国打击网络谣言的经验很有必要, 如美国有《联邦禁止利用电脑犯罪法》、《电脑犯罪法》、《通讯正当行为法》等约130项相关法律法规;德国在专项立法方面出台了《信息与通讯服务法》;韩国制定了《电子通讯基本法》。研究可得, 世界各国的网络法律规制立法具有以下几个特点:从立法方面而言, 这方面的法律体系比较完善, 除了民法、刑法的明确规定外, 还专门制定了周全、缜密、具体、可操作性强的法律法规;从执法方面而言, 制造谣言的认定标准和处罚措施严格, 并且惩罚力度大, 威慑力强。[2]
因此, 要整治网络谣言, 首先要有法可依, 要尽快制定互联网基本法, 明确网络谣言的法律标准, 加快完善我国的互联网法规体系。借鉴外国的经验, 我国目前可以做的是:
1. 建立更加严格周密的法律规制, 制定专门法律对网络行为进行规范和监管。在保障网民正常的表达权、监督权的基础上, 形成一整套针对网络谣言问题的界定及法律责任的规章制度, 使各类网络言论问题的处理都有法可依。
2. 明确执法主体, 建立常态化的监管机制。应确立作为执法主体的不同部门的执法资格、执法范围和执法权限, 避免职权重叠, 从而产生治理盲区。
3. 加强惩处力度。我国对网络谣言的惩处力度很不强硬, 这在一定程度上纵容了谣言的滋生。在韩国, 制造网络谣言的人将面临5年以下的有期徒刑, 以及5000万韩币 (约合人民币27万4千元) 以下的罚款, 而且会被提起诉讼。以此为鉴, 我国也有必要加大对网络谣言的法律惩处力度, 惩一儆百, 从而遏制网络谣言的滋生和传播。
(二) 完善信息公开和问责制度
根据本文开篇时提到的谣言强度公式:R (谣言强度) = (事情的重要性) × (不明确性) , 政府掌握着对大部分社会有关的重要事项的发言权, 具有权威性。因此, 建立透明、快捷、权威的信息发布机构, 如政府官方微博, 可以使广大网民及时、 快速、便捷地获得可靠信息。政府对重要事件的官方说明降低了事件的不明确性, 压缩了谣言的生存空间。这不仅可以打击谣言, 也可以提升政府的公信力。
然而, 现在很多政府信息, 如政府微博内容的获取途径就是来自网络。若对信息的本身缺乏基本的判断, 那么官方本身可能就会成为谣言的生产者, 即出现所谓的“官谣”。因此, 建立政府问责机制, 一方面是要规范政府自身公开的信息, 在自己能力范围内保证其真实性;另一方面, 在网络谣言实践中, 若由于政府监管不力、信息发布不及时或可以隐瞒事件真相而造成重大损失的, 对有关部门和责任人要实行事后问责。
(三) 强化网络服务提供商的法律责任
加大网络监管力度, 离不开相关网络主管部门加大对网络服务提供商的监管。同时, 网络提供商要强化自己的法律责任, 明确自己相应的义务:一是保证信息内容合法;二是积极监控;三是协助调查。作为侵权行为的载体, 网络服务商也有不可推卸的责任, 其并非完全置身“谣言利益链”之外。不论造谣者有意无意, 谣言之所以短时间发酵成热门话题、公共事件, 多数还离不开网络服务商的推波助澜。
四、结语
现在网络上流行着一句话叫“谣言止于智者”。然而, 不是每个人都可以成为智者, 而且如果所谓的“智者”能制止谣言, 那他本身也要能够在网络中担任“意见领袖”的角色。
依靠网民的努力来遏制谣言是必要的, 但具有主观性。打击网络造谣, 最主要的还是出台相应的法律制度。在依法治国的当下, 更要依法治网, 还网络生活的和谐安宁。
参考文献
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[4]德国采取多种方法遏制网络谣言[N].中国青年报, 2012-04-24 (03) .
虚假会计信息的法律规制 篇7
虚假会计信息的危害
会计信息是能带来一定经济后果的数据, 是管理者、投资人、债权人、社会公众和政府管理部门改善经营管理、评价财务状况、考核经营业绩、防范经营风险、加强宏观调控的重要依据。因此, 会计信息是否真实完整, 直接影响投资人、债权人等会计信息使用者决策的正确性。
那么虚假会计信息会带来哪些危害?
1.引发对会计信息的信任危机。随着所有制结构的变化和投资主体的多元化、筹资活动的多样化, 会计信息越来越成为各利益主体了解企业经营情况的主要途径。然而各利益主体在企业中往往存在着利益冲突, 因此一部分能够对企业的会计信息施加影响的利益主体在经济利益的驱使下, 篡改甚至虚构会计信息, 以使企业对经济利益的分配向自己倾斜。现实中由于企业经营者的舞弊行为和会计人员的假账造成企业破产倒闭, 使得投资者和债权人蒙受巨大经济损失的事例并不鲜见, 即便是国家监管较严格的上市公司也不例外。这些行为的后果不仅使一些利益主体的合法权益受到侵害, 而且更为严重的是, 长此以往会使人们对会计工作的真实性和有效性产生极大的疑虑, 从而引发对会计信息的信任危机。由于公众对会计信息缺乏信任, 市场经济的完善和现代企业制度的建立、发展, 将面临严重困难。
2.造成假会计信息驱逐真会计信息。优胜劣汰是市场竞争的法则, 但现实中同样存在着非常规的竞争方式。通常财务状况好的企业在争取贷款、扩展业务等方面更有优势。某些实力不济的企业经营者, 会通过夸大广告宣传、粉饰财务报表, 达到夸大经营业绩的目的。这样做的结果, 会造成所有企业的平均业绩虚假上浮, 从而使得会计信息质量下降。原本经营业绩尚好且提供真实完整会计信息的企业经营者, 其账面业绩很可能低于平均业绩而出局;而经营业绩差但经过粉饰的会计信息的企业经营者, 其表面业绩很可能会高于平均业绩而得以生存。这样在“机会收益”远大于“败露成本”时, 便出现了假会计信息驱逐真会计信息的现象。
3.扰乱资本市场, 降低社会资源的配置效率。“如果市场是人的身体的话, 那么资本就是血液”, 有人曾如此强调资本对于市场经济的重要性。而资本市场是对资本资源进行再分配的场所, 由此对社会资源进行再配置。不同的资源配置则意味着不同的经济效率。当资本市场有效率时, 就会优化社会资源的配置, 促进社会经济良性发展;当资本市场效率低或无效率时, 则阻碍社会经济进步;当资本市场的主体———上市公司以假账示众时, 就会给投资者带来利益侵害, 产生严重的不良后果和社会资源配置的无序化, 搅乱资本市场, 进而扰乱社会主义市场经济。
虚假会计信息产生的原因
虚假会计信息产生的原因是多方面的, 具体包括:
1.利益驱动是根本原因。俗话说“无利不起早”, 任何失真的会计信息背后必然涉及某些利益, 或是个人私利、或是小团体的利益、或是地方政府的利益。正是在这些或大或小的利益驱动下, 才使得会计造假行为屡禁不止, 并不断泛滥。有的企业为了达到上市、融资的目的, 通过编制假财务报告以使“资产、净资产的规模”和“最近三年的盈利”等情况满足公司法的刚性要求。另外, 目前大部分国有企事业单位的负责人面临职位竞争和升迁压力, 政府主管部门考核单位负责人主要通过其任职内的净资产、收入、利税等经济指标, 这些指标的优劣决定了他们的奖惩、去留。正是由于业绩评价体系对于结果状态过于“偏爱”, 而对会计信息产生过程有所忽视, 才使得一些企事业单位负责人铤而走险, 指使会计人员甚至自己亲自做假账, 以达到提升自己业绩的目的。
2.现行会计人员管理体制阻碍了会计监督。我国的会计法虽然明确赋予了会计人员监督本单位经济活动的职责, 但是这种监督职责却很难发挥作用, 根本原因在于会计人员不具备监督者应有的独立地位。根据现行会计人员管理体制, 其任用、职位、工资甚至养老等生活命脉都受制于单位负责人, 在这种体制下会计人员要履行监督职责将承担很大的风险, 于是有些会计人员迫于生计只好唯权力是从。
3.会计信息质量的监督体系不健全, 监督机制不完善。目前, 我国对会计信息质量的监督分为内部和外部监督。内部监督是指企业内部会计本身的监督, 企业的内部控制制度是单位内部一种特殊形式的管理制度, 它是以一个企业、一个单位的经济活动为总体, 采取一系列专门的方法、措施和程序, 对所属控制系统建立内部控制体系。企业内部控制机制不健全, 就不能维护资产的完整性、确保会计信息的真实可靠。在实践中, 一些单位对建立内部控制制度不重视, 对内部控制制度的意义、作用缺乏认识, 不按规定建立内部会计控制制度;有些单位虽然建有内部会计控制的组织形式, 但是没有明确控制制度的职责和控制措施, 使其不能发挥应有的作用;有些单位设立内部会计控制制度是为了应付有关部门的检查, 并不实际实行。在外部监督方面, 由于国家审计力量不足、监督落实不到位, 社会审计制度不完善, 尚未形成公平竞争的机制, 所以难免对查出的问题避重就轻, 甚至出具虚假的审计报告, 使失真的会计信息蒙混过关, 而其它专业的监督大多各自为政, 不能形成合力。
4.会计法规体系不完善, 为会计信息造假者提供了可乘之机。目前, 我国的会计立法虽取得了一定成就, 但由于起步较晚, 一系列法规都是近十几年才建立起来的, 其架构、内容还有不完善之处。在宏观上, 法规之间不协调, 法规制度实施不配套, 法规体系还不够规范科学;在微观上, 会计法律责任主体不明确, 会计造假的始作俑者难以得到真正处罚, 对违反会计法的行为缺乏有力的经济制裁, 会计造假被视为“低成本、高收益”的行为, 这使得越来越多的经营者不惜铤而走险。此外, 有法不依、执法不严、违法不究的情况也很普遍。
虚假会计信息的法律规制
虚假会计信息的危害是严重的, 其成因是复杂的, 矫正的手段也是多样的。法律规制无疑是其中最重要的一种措施, 这是因为相对于其它措施, 法律的刚性更强、稳定性更高、威慑力更大, 效果也更明显。
1.制定完善的反虚假会计信息的法律制度。针对我国反虚假会计信息法律体系混乱、层次不清、法律法规漏洞较多、缺乏系统性和连续性, 甚至法律法规内容相互矛盾的状况, 应重新构建反虚假会计信息法律体系, 并完善会计法、审计法和公司法等法律法规的内容, 使之协调一致, 成为一个有机的整体, 共同防范和打击制造虚假会计信息的行为。这就要求立法机关对现有法律法规进行清理和修订, 理清不同法律规范的效力等级, 弥补法律规定的漏洞, 排除法律规范相互之间的矛盾, 保持法律规范的系统性和连续性。在立足于国内资源的前提下, 可借鉴发达国家的先进经验, 加快我国会计法制化的进程, 为规制虚假会计信息提供制度保障。
2.建立虚假会计信息预防机制。法律规制主要通过两种途径起作用:一是事前违法预防, 即通过法律宣传、教育等多种方式预防违法违规事件发生;二是法律的事后惩戒, 即相关部门依照有关法律法规对违法违规者责令其赔偿损害或对当事人加以惩罚和训诫。两者缺一不可, 不可偏废。一方面, 法律的事后惩戒做得成功, 违法违规者认识到错误并加以改正, 这就达到了事前预防的目的;另一方面, 事前预防工作做到位, 能够减轻和消除事后惩戒的巨大压力。只有两者同时发挥作用, 相互补充、相互渗透才能实现对会计信息失真的全方位治理。相对于事后救济, 事前的预防更重要。建立事前的预防机制具体包括四个方面的措施:一是建立全方位、多层次的会计监督体系;二是完善公司治理结构;三是完善注册会计师制度;四是加强会计的诚信道德建设。
网络竞价排名法律规制研究 篇8
在互联网时代, 搜索引擎是获取资讯的最常用的手段, 故而在此基础上产生了网络竞价排名的营销模式, 网络竞价排名作为一种流行的网络推广方式, 主要是指商家通过购买搜索引擎中的关键字排名, 搜索引擎通过点击量或者时间段进行计费的一种推广方式。从2005年开始, 各大搜索引擎都不同程度的遭受到了有关竞价排名方面的诉讼, 比如我们所熟知各大搜索引擎, 其中可能涉及了侵犯商标权、点击欺诈等侵权行为, 而在前段时间中发生的“魏某某事件”又让搜索引擎竞价排名的行为推到了风口浪尖, 因此竞价排名这一行为模式在给搜索引擎带来巨大利润的同时, 也带来了不小的风险, 这决定了对竞价排名行为进行详细分析并寻求法律规制政策具有必要性和紧迫性。
二、网络竞价排名引发的问题
(一) 虚假广告
关键词在搜索引擎中是最为关键的部分, 我们对于信息的收集往往是通过搜索关键词来实现的, 因此, 通过对关键词的灵活适用从而发布虚假广告的行为是网络竞价排名中常出现的一种不正当竞争行为。虚假广告的表现形式主要包括:一是竞价排名的客户对于其产品或服务的宣传与其网站中的内容不相符, 实践中不乏这样的案例出现, 有些客户为了提高自己的点击率, 将他人的产品关键词背后的网页设置成自己的, 从而导致用户在进行搜索时出现不对应的情况;其二是网页背后没有实际的产品或者服务, 甚至是出现搜索产品与时机出现产品不服的状况, 如用户想要搜索关于“外语培训”的内容, 却出现了很多的播放器的界面, 虽然是商家的一种宣传方式, 但是就其本质来说依然属于虚假广告的行为。
(二) 欺诈点击
之所以网络竞价排名中会出现欺诈点击的现象, 是因为竞价排名广告的费用主要是由点击量来定的, 点击量越多, 那么网站的广告收入就会越大, 因此导致了欺诈点击的现象出现。其目的主要是为了获取巨大的广告利润, 但是此种行为会对竞价排名的商家带了不小的利润损失, 不论是具有合同关系的搜索引擎商还是其他的经营者, 欺诈点击的行为都会让广告商支付大量的费用, 而这些费用并没有带来实际的广告效果, 当然也会造成商家对产品或者服务效果的错误分析, 带来间接性的损失。
(三) 垄断行为
网络经济本质上说属于竞争经济, 在网络竞价排名中占据网络市场支配地位的企业就容易滥用本身的优势从而出现垄断行为, 破坏网络经济的正常竞争秩序, 就我国而言, 因某搜索引擎企业占据了大量的网络搜索引擎的支配地位, 那么在竞价排名过程中, 极易通过本身的市场优势地位从而出现独家交易、垄断协议等行为, 此种行为不仅损害了竞争对手的利益, 同时也会损害网络用户的利益, 商家通过与具有市场支配地位的搜索引擎签订协议, 占据有利的排名, 若其出现了虚假广告的行为, 那么用户的利益将会受到损害。
三、网络竞价排名的法律适用困境
当前, 对于网络竞价排名适用的法律法规只要包括《广告法》、《反不正当竞争法》、《侵权责任法》等等, 在使用上述法律的过程中会面临不同的困境, 但是总体来说, 主要的困境是搜索引擎服务商的主体资格及责任认定和网络用户权利救济的缺失。
(一) 搜索引擎服务商的主体资格及责任认定
我国的《广告法》中规定了广告的业务主体为广告主、广告经营者以及广告发布者, 但是在网络竞价排名中, 对于商家的地位可以明确为广告主, 但是搜索引擎服务商属于广告经营者还是广告发布者具有一定而异议, 现行《广告法》中规定广告商必须进行广告经营登记, 因此网络搜索引擎服务商必须进行登记, 领取广告经营资格才可以进行广告发布, 以此推论, 现有的网络搜索服务商的是否具有主体资格还需要进行明确。
(二) 网络用户权利救济困境
对于竞价排名中受害者的救济, 现行法律中侧重的都是处于相同地位的经营者进行保护, 侧重于维护网络竞争秩序, 但是对于网络用户的权利保护却并不明确, 比如前段时间发生的“魏某某事件”, 虽然是企业之间的矛盾, 但是魏某某却变成了其中的牺牲品, 因此, 对于网络用户的权利救济必须进行完善。
四、网络竞价排名法律规制对策
网络竞价排名这一营销模式自出现之日起就伴随着各种风险的存在, 上文对于各种问题及困境进行了分析, 只有完善相关法律规范以及明确各种解决办法, 才能是竞价排名在网络环境中获得更大的经济效益。
(一) 完善《广告法》的相关规定
竞价排名从本质上说属于一种广告行为, 因此主要的规制法律是《广告法》, 但是在该法中并没有对这一广告形式进行规定, 因此首要的措施是明确竞价排名的广告属性, 将竞价排名搜索引擎广告纳入《广告法》的规制范围, 在这一方面, 可以通过最高人民法院对《广告法》第2条有关商业广告的的相关规定进行明确的司法解释, 扩宽其适用范围, 明确《广告法》对竞价排名广告行为的调整。此外对于搜索引擎的主体资格应进行明确, 这是对搜索引擎服务商责任确定的前提, 可以对《广告法》第26条的规定进行修改, 从而确定搜索引擎广告发布者的主体资格, 便于追究搜索引擎服务商的责任。
(二) 完善《侵权责任法》, 加强对网络用户权利的保护
上文中已经分析了竞价排名中对受害者的保护主要针对的是其他经营者, 而对于用户的权利保护却并不完善, 因此在《消费者权利保护法》的基础之上, 因该完善《侵权责任法》中的规定, 该法中规定了“避风港”规则, 这一规则主要是避免连带责任的严苛性所造成的不良影响, 但是在网络竞价排名中若适用这一规则会造成对搜索服务商责任的疏漏, 因此在《侵权责任法》的基础之上, 合理调整“避风港”规则, 侧重于保护网络用户的权利, 是必须重视的措施之一。
(三) 加强政府监管与行业自律的互动
由于网络经济属于新兴的经济, 因此政府在对网络经济监管过程中往往会出现力不从心的现象, 甚至对于基本的监管都无法完成, 所以这就需要网络行业加强本身的自律能力, 可以通过行业协议会对竞价排名的行为进行监督和管理, 通过行业协会可以对行业内部的情况进行深入的了解, 从而可以有针对性的进行管理。政府的监管可以在《广告法》的基础之上建立专门的网络监管平台, 以解决政府宏观性调控下出现的漏洞, 同时, 可以建立竞价排名的违法预警机制, 通过对排名中各种因素的考察, 从而在源头上减少竞价排名违法现象的出现。
参考文献
[1]奚丽丽.竞价排名法律问题研究[D].华侨大学硕士论文, 2013.
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法律视角下网络诽谤行为的规制 篇9
关键词：诽谤,网络,规制
在网络全球化的背景下, 在线上与不同地方的人交流, 分享信息已变的十分普遍。所以, 网络对个人的自我实现意义非凡。同时, 网络也是促进民主政治发展的重要助力。但同时网络的自由也滋生了网络犯罪的土壤, 本文主要分析网络诽谤行为的刑法规制。
一、网络诽谤的特点
网络诽谤扩以网络为传播途径, 其扩散速度快, 影响范围广。网络使用者相互连接的关系, 形成独特的虚拟“人造空间”, 跨地域交流得以实现。因此, 网络若被诽谤行为所利用, 其影响更为恶劣, 如被双开的刘某某有25颗罕见钻石及多情妇等。通过如论坛、微博、微信等网络平台可以进行“点-面-面”的多重传播, 这种并未经过证实但吸引人眼球的传言在网络中传播速度极快。这种通过网络, 捏造、散布, 损害他人名誉, 情节严重的行为将构成诽谤罪。
与其他方法进行诽谤相比, 网络诽谤的成本低, 操作容易, 效果明显, 能引起更广泛人群的关注。针对网络诽谤行为, 为避免网络的滥用, 使其充分发挥积极作用, 设计符合网络特性的法律制度有其必要性。
二、表达自由与网络诽谤行为
(一) 表达自由的概念
鉴于网络的特殊性, 如何在规制网络诽谤行为的同时而不侵害到公民表达自由的权利是我们需要分析、解决的问题。
表达自由在人权体系中处于核心地位, 日本的有力说将其定义为“将人内心的精神作用, 无论用何种方法, 公开在外部的精神活动的自由”。在宪法学上, 一般被归类为外部精神自由, 因为其与民主主义的发展、个人人格的形成有密不可分的关系, 因此在人权体系中有优越性地位。
(二) 表达自由的体系
美国宪法学者爱默生认为表达自由可分为四大价值即个人的自我实现;探究真理与拓展知识;自我统治的实现;对安定与变化的调和, 此理论体系以自我统治和自我满足这两个价值并存且互补为基础。
为了达成自我实现的目标, 必须保障精神自由。所以, 对于言论、思想或其他形成的表达的压抑就是对人的侮辱与对人性的轻蔑。自我统治的实现是形成社会的整体的决策不可或缺的要素。
压抑言论是以蛮力取代更改, 使人无法作理性的判断, 也会阻碍社会随环境变化而发展新的思想, 更有可能会造成社会的愚昧与停滞, 导致社会大众漠视具有争议性的公共问题, 隐藏社会真正面临的问题。
(三) 表达自由与规制网络诽谤的协调
在规制网络诽谤的同时不能无条件的限制表达自由, 在充分尊重和保障表达自由的基础上规制网络诽谤行为是我们追求的目标。对网络诽谤的有效规制是创造表达自由良好环境的助力, 同时, 更有利于表达自由的实现。所以, 在进行关于网络诽谤的法律规定的思考中, 需要考虑到网络的特性, 更要根植于表达自由这样的理念, 可实行严格审查制度。因为表达自由比名誉更应受到保护, 但在表达自由的同时不能侵害他人及公共的合法权益。
三、网络诽谤行为的法律规制
(一) 立法思考
美国对网络诽谤行为主要是通过《电脑犯罪法》、《联邦禁止利用电脑犯罪法》、《通讯正当行为法》等一系列的法律加以规制。而印度是首个将网络诽谤与反恐相结合的国家, 并通过了《信息技术法》加强对网络的监管。
从民法的角度分析, 网络诽谤的主体应承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失的现任;从行政法的角度分析, 依行政法规予以行政处罚;从刑法的角度分析, 网络诽谤犯罪虽是一种新型犯罪, 但是并没有必要针对这种犯罪进行专项立法, 根据《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定认定后, 依诽谤罪定罪量刑即可。鉴于诽谤罪侵害的法益是人格尊严和名誉权, 而人格尊严和名誉权是自然人享有的权利, 所以法人社会团体、政府等国家公权力机关不能作为网络诽谤犯罪的受害人而存在。
(二) 完善建议
我国现行法律对于规制网络诽谤有一定的作用, 但也存在些瑕疵, 可在以下几个方面加以完善:
一是诉讼制度方面。因为网络具有高度的自由性及一定的隐匿性, 而在诽谤罪是属于自诉案件, 在网络诽谤犯罪中可能存在无法明确行为人的具体信息, 而无法起诉。对此可以采用借助侦查机关的力量进行或在受害人能以对方的网络账号或网名 (IP地址) 进行起诉, 立案后由法院通过职权查明真实的具体信息, 依法追究其责任。
二是侵害法益方面。对于网络诽谤政府等国家公权力机关的行为不能依诽谤罪定罪, 但也不能放任自流, 对于试图借此危害国家安全的行为, 符合危害国家安全罪的, 应以危害国家安全罪定罪量刑。
2013年9月, “两高”发布的司法解释为网络诽谤的定罪提供了明确的标准, 在规范网络诽谤的进程中, 需要考虑保障表达自由, 避免为净化网络环境而丧失表达自由。只有正确处理好二者间的关系, 厘清网络诽谤所侵害的法益, 解决在司法中的困境, 才能有效的在法律层面上规制网络诽谤。
参考文献
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网络信息法律规制 篇10
内容摘要：第三方网络支付相关犯罪在法律适用方面，应当综合运用刑法解释方法，注意相关罪名的区分；在事实认定方面，可以犯罪嫌疑人非法所得作为犯罪金额的认定标准；在证据获取方面，应结合电子证据的技术性特征完善收集程序，及时固定证据，保证证据的完整性和真实性。
关键词：第三方支付 网络犯罪 刑法规制 制度完善
一、第三方网络支付与相关犯罪类型分析
（一）第三方支付的基本特征及法律关系
第三方支付为网络支付的一种表现形式，其基本模式是：买方将款项交付给第三方支付平台，由第三方通知卖方，卖方与买方完成交易后，第三方再将款项交付给卖方；若买方不满意，第三方支付平台则在确认后将款项退还给买方。也就是说，第三方支付主要涉及三个主体，即交易买方、交易卖方和支付中介，从法律关系上来看，买方和卖方之间订立商品买卖合同，他们之间是一种买卖合同关系。而对于第三方支付平台的法律地位，主要有两种观点，一种是认为第三方支付平台是代为履行第三人，另一种观点即认为第三方支付平台是代理人，与交易双方签订的是代理合同。[1]而笔者认为，将第三方支付平台视为代为履行第三人更为恰当。首先，现行法律规定禁止“双方代理”，即任何个体不得同时作为基础合同双方当事人的代理人，如第三方支付平台同时代表交易卖方和交易买方的利益，在双方发生付款纠纷时，支付平台难以保持其应有的中立性。其次，如作为代为履行第三人，该法律关系所具有的特点是当卖方没有在规定时间内收到货款时，有向买方主张的权利而不得向第三方支付平台直接主张，但买方可向第三方支付平台主张赔偿，且第三方并不对基础买卖合同负责。
（二）明确刑法规制范围的析罪路径
判断某一特定的第三方支付行为是否为刑法的规制对象，首先应当明确一套思路清晰、层次分明的析罪路径。在我国现有的刑法框架内，司法实务中已经确立起以社会危害性为核心的犯罪概念与以四要件组合而成的犯罪构成有机结合的有力析罪工具。基本路径为三大层次：一为有无社会危害性之判断；二为社会危害性是否严重之判断；三为是否有恰适罪名予以评价。
首先是社会危害性有无之判断。一行为之做出，必在外观上对客观存在产生影响，该影响在逻辑上可呈现三种样态：有价值、负价值与零价值。有价值可概说为“有益”，负价值可概说为“有害”，零价值可概说为“无影响”，而有害的负价值就是该处所要论述之社会危害性。社会危害性在犯罪概念之三方面属性中，社会危害性为最首要、最重要之属性，它是任何行为犯罪化之根本依据，即行为必须具有严重社会危害性才可能入罪。但这里的社会危害性，显然是对生活行为从事实到价值、由客观转主观进行完整评价的产物，是对行为总体意义的抽象性描述，由此可见，行为有无社会危害性判断基准难以具体量化，而只能抽象感知。其次是社会危害性是否严重之判断。在抽象而笼统意义上得出某一行为具有社会危害性之后，便顺接进入第二个层面社会危害性是否严重之判断。该层面之判断亦可得出两结局：一是社会危害性严重而进入下一层面的罪名筛选；二是社会危害性不严重而进入非刑法评价。社会危害性是否严重的评价基石为案件事实本身无疑，但作为社会学科的刑法学难以采取自然科学式的具体量化标准来界定社会危害性之大小。遵循“入罪→举轻以明重、出罪→举重以明轻”的司法规训，在确定侵犯同类客体的前提下，与类罪中侵犯最轻法益的行为相比，如该行为社会危害性大于该罪，便可得出该行为具有严重社会危害性无疑；如小于，则可直接出罪。最后是否有恰适罪名予以评价。在明晰某一行为具有严重社会危害性的前提下，接顺便是在我国刑法分则中能否定位以及如何具体定位的问题。犯罪概念及社会危害性对司法人员前导性的思维定位作用，对处于罪与非罪临界点上的疑难或新型案件，只能是根据行为之危害性及其大小而权衡是否须动用刑法追究刑事责任，且往往只能是与类似案件的危害性相比较，而犯罪概念真实地发挥着犯罪构成及其要件所无法代行的、对危害行为在国家整体法秩序下大类定位的功能。相对于犯罪概念之大类定位功能，犯罪构成之首要要件犯罪客体，则具有小类定位功能，即根据行为实际侵犯的法益在分则罪名体系中大致定位，再按照其余三要件各自的分工而对案件事实分别比对。
（三）针对第三方支付犯罪的类型化分析
利用第三方支付平台漏洞实施犯罪是网络犯罪的一种。这种支付模式，可以实现便捷交易和公平交易，但是由于第三方支付平台易于存在漏洞，也容易带来安全隐患，交易各方及其他犯罪分子可能利用该漏洞实施犯罪。利用第三方支付平台漏洞实施的犯罪，行为人或者通过相关技术窃取他人密码或通过相关技术控制他人账号，抑或通过相关技术修改或干扰计算机程序的方式实施。具体而言，对利用第三方支付平台漏洞所实施的犯罪行为，按照不同的标准可以进行以下类型化分析：
1.从表现形式上来看，可以分为交易参与方之外的犯罪分子利用第三方支付平台漏洞窃取和骗取交易各方的钱财和交易参与中的一方利用第三方支付平台漏洞所实施的窃取或者骗取他人财物两种。前者，犯罪分子是网络交易各方之外的主体，其利用网络交易平台的漏洞，对网络交易各方实施犯罪行为，被害人可以是网络交易中买方、卖方或者第三方支付平台任何一方。但现实中较为普遍的是被害人作为网络交易中的买方，在买方付款的过程中，犯罪分子通过盗窃或者诈骗方式将钱取走。如果在买方将款项支付给第三方支付平台后，则被害人是第三方支付平台，如果是第三方支付平台向卖方支付款项的过程中产生财产被窃取或骗取，则被害人可能是卖方。而在后者中，犯罪分子可以是网络交易中的买方、卖方或者第三方支付平台任何一方，其利用第三方支付平台的漏洞，窃取或骗取另一方的钱财，该种形式中被害人通常是买方。
2.从行为触犯罪名的类型来看，可以分为诸如盗窃罪、诈骗罪等的传统侵犯财产类犯罪与诸如非法侵入计算机信息系统罪、非法获取公民身份信息的犯罪等利用第三方支付平台漏洞实施的新型犯罪。前者是传统的犯罪，其行为的主要特征均符合传统犯罪类型的构成要件，但借助了第三方支付这种手段。而后者大致属于网络犯罪的范畴，行为人利用第三方支付平台本身就属于网络犯罪行为的组成部分。此外，行为人利用第三方支付平台的管理漏洞，还可能实施洗钱、信用卡诈骗等破坏金融管理秩序的犯罪。
二、当前惩治网络支付犯罪司法实践的主要问题
（一）罪名认定争议较大
在网络支付犯罪领域，行为人获得财物的过程中较为常见的一种情形即骗中有盗、盗中有骗，对某一具体案件究竟应定性为盗窃罪还是诈骗罪往往存在争议。
[案例一]王某在合作过程中知悉了原为合作开网店的合作伙伴刘某的支付宝账号，及该支付宝账户与刘某的手机号码绑定的情况。终止合作后，王某以过户网线为由借走刘某身份证后，持该身份证到移动营业厅复制了刘某的电话卡，后用复制的电话卡进行网上操作，更改刘某的支付宝密码，进而通过取现、虚构交易等方法，将刘某支付宝内14994元资金转入自己的银行卡。法院以盗窃罪，判处被告人王某有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
[案例二]刘某、王某通过QQ群发布办理信用卡以及高额贷款的虚假信息，并利用虚假身份取得被害人的信任。指使被害人按要求办理新的银行卡、预付保证金并绑定指定手机号码，王某通过绑定号码开设临时网络支付宝号，通过支付宝消费转账形式，诈骗被害人提供的八张银行卡内的现金共计人民币22500元。法院以诈骗罪，判处被告人刘某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；以诈骗罪，判处被告人王某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
以上两个案例均涉及利用网络支付平台的网络特性实施的非法占有他人财物的行为，但仔细分析犯罪嫌疑人的作案手段，其均经过较为复杂的、带有欺骗性的准备手段，但最终两案的定性截然不同。根据我国刑法理论，盗窃是以非法占有为目的，窃取他人财物的行为，而诈骗是通过隐瞒真相或者虚构事实的方式，诱使对方基于错误认识处分财产进而获得财物的行为。在盗骗交叉的案件当中，应主要考察被害人是否有基于错误认识对其财产进行处分的行为，以及被害人的财产损失是否直接基于其处分行为而发生。在王某盗窃案中，王某虽以欺骗的手段获得刘某的身份证并进行了一系列网络操作，但其将钱转入自己银行卡的行为属于其单方行为，并非基于刘某的处分行为而发生；而在刘某等诈骗案中，行为人通过发布办理信用卡和贷款的虚假信息，使被害人陷于错误认识而按照犯罪嫌疑人的要求进行操作，最终遭受财产损失，故两案在定性上完全不同。
定性难的问题更集中地体现在“网络钓鱼”案件中，所谓“网络钓鱼”，最为典型的有通过仿冒某些购物网站，将用户诱骗至与正规网站外观极为类似的网站内，设置一笔并不真实存在的交易，骗取被害人的信息或者财产，这种情形之下，一般认为行为人的行为涉嫌诈骗罪。但是在现实中，行为人可以通过一些特殊的软件，在受害人进行支付的同时窃取其银行卡及支付宝账户信息，使得表面上受害人支付数额较小，而实际上遭受了上千甚至上万元的财产损失。如甲点开乙发送的虚假购物链接，支付100元，但乙通过这一支付程序获取到甲的身份信息、银行卡号、支付密码等信息，窃取甲银行卡内的9万元占为己有。对于这类案件，受害人在进行财产处分时并不真正知情，对行为人的行为究竟该如何定性呢？实践中，司法机关认识不一。笔者认为对此种情形应认定盗窃罪为宜。虽然被害人所遭受的财产损失乃其自身的支付行为所造成，但被害人在进行支付时，其主观上并不具备明确的处分意识。而在进行诈骗罪的认定时，只有具备处分意识时才能进行处分行为且坚持处分意识必要说有利于对取得性财产犯罪进行合理划分。[2]行为人通过该支付行为获得被害人的账户信息进而窃取其卡内资金，属于以非法占有为目的秘密窃取的行为，更符合盗窃罪的构成要件。
（二）犯罪金额的认定缺乏标准
这一问题主要体现在非法侵入计算机系统等新型犯罪中，对犯罪金额究竟以何种标准加以认定，成为影响该类案件司法实践的一大难题。对于行为人侵入计算机系统获取公民身份信息，将该身份信息通过交易形式卖给他人的，其犯罪金额是以犯罪嫌疑人非法所得还是被害人所遭受的损失进行认定？此外罪数的问题亦是该类犯罪认定的难点，有人认为利用网络手段进行金融犯罪，虽然其目的在于非法占有他人财物，但其行为损害了计算机操作系统的有序性和完整性，应构成财产犯罪和破坏计算机信息系统犯罪两个独立罪名。[3]对于这两个问题笔者认为：其一，对于犯罪嫌疑人犯罪金额的确定，应当以其非法所得作为标准更为恰当，尤其是对于被害人尚未遭受实际损失的情形，采取违法所得的标准更能体现罪刑相适应的基本原则。其二，对于通常情况下的利用网络手段进行金融犯罪的情形，应视为行为人侵入计算机系统进行其行为或者手段，以秘密窃取或者欺骗手段非法占有他人财物才是其目的或者结果，其二者之间存在牵连关系，可以认定为牵连犯，从一重处罚。
（三）电子证据的收集有待完善
此类犯罪以第三方支付平台为载体，其在调查取证上可能涉及到诸如网站网页、支付宝交易明细、QQ聊天记录、银行转账记录等电子证据，这些证据具有易修改、易破坏、易剪接的特点，如何保证这类证据的真实性和完整性以及如何做好证据固定和封存工作是急需解决的主要问题。修改后的刑事诉讼法已经明确将电子证据作为一种独立的证据类型，然而在确定电子证据的证据能力时，仍然面临一些理论和现实方面的问题。比如电子证据应属传闻证据，明确其作为传闻证据应具备哪些条件方能具备较强的证据能力，不仅是进行司法裁判的基本依据，而且是调查取证工作的重要指引。
三、功能视野下第三方支付刑法规制的完善
（一）坚持预防犯罪和惩治犯罪并举
对于第三方网络支付的规制，是政治、经济、法律、市场多种因素综合治理的体现。从经济法的角度来看，可以采取通过多种宏观调控手段加强监管的方式，规范第三方网络支付业务，防范其可能带来的安全隐患和金融风险。如建立市场准入、明确第三方支付平台的法律性质、加强第三方虚拟账户资金监管、确立第三方支付平台在相关领域的审查义务和责任等。尤其是对防范金融犯罪，对第三方支付平台的定位进行明确规定具有重要意义。从社会管理的角度来看，加大宣传力度，提高广大网络消费者的风险防范意识，创新社会管理方法，充分利用行业协会等社会组织的力量加强风险联控，都是防范第三方网络支付风险的重要举措。
而在讨论法律规制问题时，仍应当讲求预防犯罪与惩治犯罪的统一，即“在创制、适用、执行刑罚的时候，应当同时兼顾报应和预防这两个目的”。[4]也就是说对于这一问题，可以从立法论和解释论两个角度来加以理解，一方面在刑法创制的过程中，应更加强调预防犯罪目的的实现，充分考虑网络犯罪的特殊性，科学设置犯罪行为模式和构成要件，明确刑法对相关行为的否定性法律评价，减少涉及到第三方网络支付犯罪行为的发生。另一方面在刑法适用的过程中，则更注重刑法惩罚犯罪目的的实现，在查清案件事实的基础上利用恰当的刑法解释方法正确进行法律适用。
（二）综合运用刑法解释方法进行法律适用
针对上文中对第三方网络支付犯罪所作分类，对于传统侵犯财产类犯罪当中在法律适用上可能出现的问题，笔者在前一部分已作较为详细的分析，在此不再赘述。而对于信用卡诈骗、洗钱等金融犯罪的刑法规制问题，针对当前立法规定尚不明确的部分，应运用多种刑法解释方法来进行法律适用。利用第三方支付平台进行信用卡套现的行为，根据我国《刑法》第196条的规定，构成信用卡诈骗罪主要有使用伪造的信用卡或使用以虚假身份证明骗领的信用卡的、使用作废信用卡的、冒用他人信用卡的、恶意透支四种情形。行为人利用第三方支付平台的漏洞，通过虚构一笔交易形式使用信用卡透支完成支付，进而将该资金存入其可以控制的支付宝账户并取现进行使用，行为人甚至可以不虚构交易，直接用信用卡往支付宝内充值，再将资金转入另一支付宝账户，继而将支付宝内资金进行提现。对于此种行为应重点考察行为人的主观心理状态，如行为人主观上并不具有非法占有的目的，则行为可不纳入刑法的调整范围，如行为人在实施套现行为时主观上具有非法占有的目的，由此行为模式来看，行为人通过在支付平台的一系列操作，实现了信用卡套现的目的，虽然该行为不同于传统的消费透支行为，但是从目的解释的角度分析，设置信用卡诈骗罪的目的在于维护国家的信用卡管理秩序，其行为与恶意透支可能造成相当的社会危害性，故对于这种情况，可以认定为信用卡诈骗罪。
但对于以套现形式进行洗钱活动，应把握其与一般套现所具有的不同之处。我国《刑法》第191条明确规定了提供资金账户、协助将财产转换为现金或票据、以转账或其他结算方式协助资金转移、协助将资金汇往境外等构罪行为，此外最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条补充规定了虚构交易、虚构债券债务、虚假担保、虚假收入等其他协助转移、转换犯罪所得及收益的具体方法，弥补了法律适用上的不足。而对于利用第三方支付平台进行资金转移、转换的形式，当前尚没有明确的规定。对此根据文义解释，《刑法》第191条规定了“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”这一兜底条款，利用第三方支付平台完成资金转移在客观效果上符合这一规定，根据目的解释，该行为侵害了刑法设置洗钱罪所要保护的国家金融管理秩序这一法益，虽然呈现出新的犯罪手段和形式，仍应纳入到刑法规制的范围。
（三）完善电子证据的取证规则和程序
由于第三方网络支付犯罪并无有形的犯罪现场，作为一类新型犯罪，第三方网络支付犯罪在取证上的关键问题在于电子证据的获取。因电子证据具有一定的技术性特征，对于电子证据的收集程序，一是应当注意取证程序，为保障电子证据的完整性和真实性，应制作详尽笔录，由司法人员、技术人员、当事人、见证人共同参与证据收集；二是对于案件当中涉及的网络电子证据，对于账户明细和交易记录可直接从嫌疑人使用的电脑账号当中直接获取，并以打印、复制、照相等方式加以固定。三是确有必要时，及时对固定电子证据所形成的书面材料进行公证，通过公证形式对其进行保全，以保证该类证据能够在法庭上被采信。
注释：
[1]薛艺：《网络支付中第三方支付平台的法律问题研究》，首都经济贸易大学2011年硕士论文。
[2]王立志：《认定诈骗罪必需“处分意识”——以“不知情交付”类型的欺诈性取财案件为例》，载《政法论坛》2015年第1期。
[3]沈星：《浅析我国网络金融犯罪司法认定》，载《青春岁月》2014年第23期。
浅议对网络侵权的法律规制 篇11
根据中国互联网络信息中心发布的《第29次中国互联网络发展状况统计报告》,截至2011年12月底,中国网民规模达到5.13亿。互联网的发展深刻地影响着中国社会的发展,它促进经济结构的调整、转变经济发展方式等方面发挥着越来越重要的作用,日益成为人们生活、工作、学习不可或缺的工具。但是,随着互联网的高速发展,网络中的各种侵权行为又对我国互联网的发展提出了严峻的挑战。
网络侵权,顾名思义是指网络环境下发生的侵权行为。网络侵权和传统侵权本质上是相同的,但是网络侵权仍然具有很多很多特殊性。首先,与传统侵权相比,网络侵权的侵权人和受害人数往往很大,一旦发生网络侵权,就会产生难以估量的负面影响。其次,由于网络传播的特性,会导致网络侵权的取证困难,网络中存在的数字化信息不存在连续性,对网络信息进行修改和删除难以被发现和鉴别,这样使得网络上获得的证据缺乏原始性,从而使证据的质证能力大大地被降低了。再次,网络侵权案件难以确定司法管辖。传统的侵权案件由被告住所地和侵权行为地法院管辖。但是互联网使得全球的计算机和网络成为一体形成了一个独特地网络空间,一个侵权行为往往会同好几个地点发生联系,物理位置在网络空间中几乎丧失了意义,这种特殊的情况使得传统管辖权的基础在网络空间中很难适用。
如前所述,网络侵权由于其特殊性使得现有的法律对其进行规制变得很困难,然而在现今的情势下对网络侵权行为进行法律干预是刻不容缓的事,因此,如何有效地对网络侵权进行遏制以维护互联网的健康、有序发展是我们面对的一个重要课题。
1 网络侵权是否需要专门的法律法规来规制
由于网络侵权和传统侵权相比具有很多特殊性,因此有不少学者认为应当出台一部专门的法律来规制网络侵权行为。但是我们应当看到虽然网络侵权行为有着许多特殊性,但是与传统侵权相比,其归责原则、构成要件与免责事由都没有什么本质上的差别。
首先,从归责原则角度来看,一般网络用户在网络侵权中无论是信息上传者还是信息传播者,都应该承担过错责任。在众多网络侵权类型中,除了网络著作权侵权采用无过错标准,但是这仅是从知识产权性质的角度提出的,与是否是网络侵权没有关系。网络服务经营者在网络侵权中的归责原则可以参考《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条和第5条的规定,可以看出对此类案件仍然采取的是过错责任。可见,在网络侵权责任中,无论是自己的责任还是第三者责任,均以过错为归责基础,和传统侵权相比并不存在特别的地方。
第二,从构成要件来看,网络侵权的典型构成要件和传统侵权一样,都是由违法行为、过错、损害结构以及损害结果与过错之间的因果关系构成的。在网络侵权责任中,网络传播的互动性和网络侵权的多样性是交杂在一起的,使得确定违法行为很困难。但是,这不能妨碍网络侵权责任的承担仍以违法行为的确定为前提。由于互联网相对于传统社会的特殊性,以及从保护互联网的核心价值出发,在受害人的权益受到侵害后,违法行为难以确定时会采取侵权行为的推定,但是,这和传统侵权也没有本质上的区别。对于过错,在网络侵权中,虽然对网络服务商第三者责任认定的主观过错要求有特别之处,但是这仍然属于过错责任。在损害结果上,网络侵权损害赔偿仍然以损害为前提,虽然某些网络侵权损害不会造成实质上的损害结果,但是传统侵权也只是以损害责任为中心,并不限于损害赔偿责任。关于因果关系,网络侵权中因果关系的特殊性仅表现在因果关系的判断标准方面。国家出于保护互联网表达自由和互联网核心价值的考虑,不会像传统侵权中某些特定情况下采用因果关心推定归责,但除此之外,网络侵权并无特别之处。
综上所述,网络侵权和传统侵权相比,在某些地方的确存在差别,但是本质上网络侵权仍然可以归于传统侵权的一种。调整传统侵权的法律也仍然可以调整网络侵权,只用在适用法律的过程中针对网络侵权的特殊性发布若干司法解释配套即可,而不用再针对网络侵权制定一部另外的法律。
2 网络侵权发生后,如何确定司法管辖
依据传统的管辖理论,法院行使管辖权的根据一定是和当事人相关的某些因素,而这些根据必须具备两个条件:一是该因素具有时间和空间上的稳定性,可以被确定;二是该因素与法院管辖区域之间存在着一定的关联。但是“网络侵权”这一侵权类型却使传统管辖基础产生了动摇。
首先,互联网是一个开放性的全球系统,没有明显的边界。人们在网络上借助于数字传输可以在世界上任何有网络覆盖的地方传播信息和交流,而无需发生空间上的位移变化。正是这种特殊性,使得司法管辖的区域界限变得模糊不清。如何在虚拟空间中划定法院的司法管辖区域是传统管辖基础理论现在面临的一个难题。某一特定的法院对于数字传输的管辖究竟是涉及全过程还是仅仅是其中的一个或数个环节,对于划定管辖区域来说也是一个要考虑的问题。
其次,在传统的民事诉讼中,除少数特殊情况外,遵循的是“原告就被告”的原则。但是在网络侵权中,网络空间中的行为人在互联网上大多无需经过真实的身份认证,对行为人的住所地的确定有很大的困难。同时,在网络侵权案件中,被告和原告往往相距千里,甚至有很多是跨国的侵权行为,这样一来使得适用“原告就被告”变得很困难,而且一旦适用,不仅不利于保护受害者的正当权益,也有损国家的司法主权。
最后,网络侵权以数字传输为手段,一个网络侵权行为往往具有阶段性和复制性。这使得一个网络侵权行为不仅会涉及到多个侵权环节,而且在多个网络设备中发生相应的影响。因此,在网络侵权案件中,确定侵权行为发生地、发生时间和损害结果产生地、损害结果发生的时间的确定变得很困难。
正是因为存在着上述的挑战,学者们针对这种情况,提出了很多理论,比如网址管辖基础理论、取消侵权行为地作为识别因素的理论、技术优先论、原告所在地法院管辖论、最低限度联系论等。这些形形色色的理论都针对传统管辖基础理论在面对网络侵权出现的不适应做出适应和变通,但是有些理论都存在着不同的缺陷和考虑不周的地方。在以上这些理论中,原告住所地管辖有着很大的合理性。因为像网址、服务器所在地、终端设备所在地等都存在不稳定性而难以确定。从保护本国的司法管辖权和维护本国公民的利益出发,有必要将原告的住所地确定为司法管辖的基础。而当原告所在地法院不方便管辖是,再依照侵权行为地(依照计算机终端盒ICP服务器确定)来确定司法管辖。
3 扩展部门法的适用范围
和传统侵权一样,网络侵权行为侵犯的权利包括财产权、人格权、知识产权等各种权利。由于网络侵权手段、对象等因素的特殊性是很多部门法在制定时并没有考虑到的。在这种情况下,通过司法解释来拓展部门法在网络侵权方面的适用是十分必要的。比如,我国的《著作权法》在颁布时,我国的网络尚处于萌芽阶段,对网络侵犯著作权没有做出规定,但是随着这一类案件日渐增多,面对紧迫的形势,最高人民法院于2000年12月21日颁布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释规定了网络著作权侵权纠纷案件的管辖地;将数字化作品纳入了著作权保护范围,明确了数字化传播史作品的使用方式之一;根据不同的情况规定了网络服务提供者的侵权责任。这一司法解释为网络著作权纠纷案件的审理提供了操作性依据,对保护网络著作权有着十分重要的意义。
随着网络的日渐普及,网络侵权行为涉及的范围会覆盖社会生活的各个方面,因此,根据各个时期出现的新的情况,及时地出台相关司法解释是最快速、最有效的方法。
互联网的快速发展影响着人类社会生活的方方面面,由于法律具有滞后性,使得网络在高速发展的同时,如何促使它走向健康和规范已成为一个迫在眉睫的问题。只有通过完善法律来使网络世界变成一个自律、节制的健康社会,从而促进互联网的健康有序发展。
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