法律法规下的网络经济（精选12篇）
法律法规下的网络经济 篇1
摘要：本文通过对英国家庭法的两个译本的对比分析得出, 在语言经济原则的指导下, 选用汉语法律专有术语代替普通词, 规范统一术语翻译, 借用正式的汉语字词, 拆句整合长句, 使用“的”字句等技巧可有效避免冗长的译本。这些策略可以对日后的法律英译汉翻译有启示。
关键词：法律翻译,语言经济原则,英汉翻译策略
1 引言
随着中外交流的日益广泛, 各项对外事务中涉及的纠纷也随之增多, 法律翻译的重要性日益彰显。为使交流与合作更加有效简便, 语用学中的语言经济原则在法律翻译、尤其是法律文本英译中翻译中可以起到优化译本的积极作用, 从而方便中文读者及法律爱好者对外国法律及相关体系的了解。本文以语言经济原则为理论框架, 通过对比分析英国家庭法两个不同中文译本, 结合法律文本文体特点, 从中归纳总结, 得出了诸多有助于完善中译本的翻译策略及方法。
2 语言经济原则阐释
由齐普夫在研究词频分布时首次提出的经济原则, 揭示了人类活动倾向于花费最少的时间及精力获取最大的收益, 这一原则广泛应用于各个学科, 其中也包括对原子的研究 (姜望其, 2005) 。经济原则与语言运用结合时产生语言经济原则, 该原则强调字词句的存在应以有效交流为目的, 在原文信息量不变的前提下, 无关的冗余应当剔除, 力求文字表达简洁顺畅 (Vicentini, 2003) 。
3 实例分析
本文结合法律文本文体特点, 选取《英国家庭法》 (1996年首次出版, 1999年重印) 的两个译本进行对比分析。译文一是由蒋月教授及其翻译人员翻译出版, 译文二是由中国法学会婚姻家庭法研究组翻译出版。
3.1 术语翻译
法律英语庄严而权威, 对原文中正式字词的准确理解对提供相应的中文译文至关重要, 在这一前提之下, 译者可以提炼语言, 使译文简练通畅。请看下例:
例1
"the respondent"
V1:
“被告”
V2:
“答辩人”
在法律英语中, 一般仲裁程序中涉及的当事人双方称为“Claimant” (申请人) 和“Respondent” (答辩人) ;而“Accused” (被告) 则是指刑事诉讼及民事诉讼中的被告。那么, “respondent”准确的字面意思就是“答辩人”。比较而言, 将其译为“被告”是比较符合中国读者习惯的。中国法律文化中, 不同法律程序对当事人的称谓不加以细分, 而是统一的将任何法律诉讼中的当事人双方称为“原告” (plaintiff) 和“被告”。由此, 译文一的处理考虑到了中国读者文化适应性, 而译文二则要让读者花费更多的时间去理解这些概念。作者认为译文一以简练的语言表达有效传递了原文的信息, 就简洁这一点而言, 其译文的实际应用会更广。
例2
Marital breakdown
V1:婚姻关系破裂
V2:婚姻破裂
对于此词组的翻译, 译文一的处理较为拖沓。首先, 原文中的“marital”后面没有”relationship”一词;其次, 译文二的处理——“婚姻破裂”已将婚姻双方的婚姻关系破裂的事实成功译出。实际上, 对“关系”的说明是一个空的概念, 是否将其直译出来, 对真正的信息传达并无关键作用。译文一的翻译是没有必要的, 而译文二则简洁经济。
3.2 借用汉语正式的字词
“本”、“凡”或其它中文中较为正式的用语可以涵盖上下文或一些相关的文内信息, 从而在传达原文信息的同时, 译文又可以做到简洁通畅。
例3
under this section
V1/V2:本条
例4.
for the purposes of this part
V1:
基于本章的宗旨
V2:
本章中
此两例都采用了中文“本”来翻译各自出现的介词短语:“under this section”和“for the purpose of this part”。这样, 原信息就被涵盖到中文表达“本条、本章”中, 从而节省读者再次解读的时间和精力。对于中国读者而言, “本”是在条件句后紧跟主句的惯用表达方式。以此法处理译文, 译者可以避免将介词短语直译带来的不必要笔墨投入, 这也达到了语言经济原则对于精确与简练间取得平衡的要求。
3.3 古词翻译
例5
30.—
(9) It is hereby declared that a spouse...
V1:
第30条
(9) 特别声明:
V2:
第30条
(9) 在此特别规定, 一方配偶……
译文一的译法更加简洁经济, 并且语义突出。译文一的译法“特别, 特此”可以让读者领会此处的词义延伸义, 就如同原英文读者领会原词的含义一样。我们还可以用中国的古词兹来改进两个译文的翻译。中文的“兹”可以比作英文“hereby”的对等词:一是它是单字词语, 可使译文经济;同时其文化对等, 与hereby所传承的古英语底蕴如出一辙, “兹”也同样带有中文的古文风格。
例6
thereafter
V1:
根据 (该让与)
V2:
据此
此例中, 译文二对古词“thereafter”的翻译“据此”保留了该古词传载的原意, 即上文提到的情形或文件等。译文二的译法经济简洁。显然, 译文一的译法“根据该让与”则没能发挥原古词可指代上文的优势, 却是画蛇添足般的将“thereafter”的意思解释给读者。这种译法没有必要, 反而使得译文冗长。相比较而言, 译文二就简洁的语言运用这一点上胜过译文一。
3.4 统一术语翻译
一部法案中的相同术语应当保持统一的译法, 否则, 读者会误认为这是不同的法律概念从而有损原法律效力, 影响交流。统一的翻译可以使得目的语读者理解省力, 同时也可以树立法律法规的严肃性和庄严性。两个译本在这一问题上都做到了相关法律术语在整部法案中一致的译法, 从而节省了读者解读这些法律术语的时间。
这一看似重复的机械的理解过程却是法律行业中最为盛行的做法 (李克兴, 2007:51) 。陈忠诚 (1992:164-165) 也论述过法律语言中的句子重复现象是无法避免的最为有效的手段。在英译汉法律翻译实践中, 重复是必要的。
3.5 灵活处理虚词
虚词作为连接各法律实体间微妙复杂的关系纽带, 在法律文体中使用率很高。唯有认真的翻译出这些虚词所暗示的精致细微之处, 才能确保法律条文的效力得以实现。另一方面, 如果直译带给读者的是难以理解的繁琐冗长的译文, 那么译者应当采取更为灵活的翻译策略, 取而代之。
例7
62.—
(5) If a child has been adopted or has been freed for adoption by virtue of any of the enactments mentioned in section 16 (1) of the Adoption Act 1976, two persons are also associated with each other for the purposes of this Part if—
V1:
第62条
(5) 根据《1976年收养法》第16条第1款所述任何法律的规定, 某子女被收养或被解除收养的, 为了本章之目的, 具有下列情形之一的, 二人互为关联人:
V2:
第62条
(5) 按1976年《收养法案》第16条第 (1) 款的有关规定, 未成年人被收养或送养, 且
则该双方符合本节规定, 具有利害关系。
此例中, 译文二并未直接翻译“for the purposes of”, 而是将陈述条款 (a) (b) 的分句重新处理为主句的条件句成分, 整个句群意思为“……则该双方符合本节规定, 具有利害关系”。这样将整句群中心意思保留, 舍弃虚词的直译, 改用条件从句的处理, 可以使得句义清晰明了, 也能让读者容易理解。其译法自然流畅, 经济简洁。
3.6 省略同义词
直译原文中的同义词或近义词会给中文读者带来理解的不便。译者可以通过割舍合并的方法来翻译这些词或词组。译者还可以选用中文的适宜对等词或其它表达方式来翻译原文中繁琐重复的语言形式。请看下例:
例8
the second anniversary of the marriage
V1:
结婚两周年纪念日
V2:
结婚两周年
此处, 译文二的翻译相比译文一更为经济。即已有了中文翻译“周年”, “纪念日”可以不译。中国文化中, 人们将成双的事物视为吉祥的象征, 婚姻家庭文化也是如此。丈夫和妻子会在两周年结婚纪念日当天以特别的方式度过。也就是说, 在中国文化中, 周年一词已经涵盖了纪念之意, 所以没有必要再加注明。这一处理方式不仅无损原义, 而且可以使得译文精简。
3.7 语法特征的翻译
为读者提供一个符合其阅读习惯的译文, 一味直译显然行不通。在法律翻译中, 词性转换是避免译文拙劣, 使得行文表达简洁流畅的通行方法。英译汉法律翻译中, 词性转换主要是名词替换动词 (腾超, 孔飞燕, 2008:9-12) 。中文法律文本中动词用的多, 这与英文法律文本相反。
3.7.1 词性转换
以下例子中, 将名词转换为动词, 可以使得译文表达更加自然流畅。
例9
a beneficial estate or interest or contract
V1:
享有使用权, 所有权或持有契约
V2:
基于使用权, 所有权或契约
译文一将原名词词组“a beneficial estate or interest or contract”译为动词词组“享有或持有”, 后接宾语“使用权, 所有权或契约”;名词“any enactment”译作“授予”, 后接宾语“权利”。如此处理可以使得译文易于为读者理解。译文二则将名词词组“a beneficial estate or interest or contract”译作“基于使用权, 所有权或契约”。“基于使用权, 所有权或契约”的译文解释是“because of/according to a beneficial estate or interest or contract”。我们可以看出译文二中条款 (i) 的翻译没有动词, 这就给理解带来困惑:由于谁的使用权, 所有权或契约?中文语法中, 语义是根据平行的从句推理得出的。倘若译者不加补充说明, 主语将会缺失, 造成理解上的困难。原文中的信息——该配偶是主语, 则由密切关联的从句“giving that spouse the right to remain in occupation”推导而来;如此, 英文原文中的动词“share or own”便可以由介词短语替代了。由于语法的差异, 词性转换可以使得译文成分完整, 句义清晰。
3.7.2 转换语态
英文行文时, 常使用被动态以助句子成分保持完整。而这样的被动态用法往往要转换为中文的无主语句。在法律文体中, 这一译法可使得读者感受到法律语言的一般性特征, 较为盛行。而对于读者而言, 只要通过上下文便可以推知该句子的逻辑主语, 无主语句的表达方式也较简单实用。
例10
is to be treated
V1:
第30条
应视为
V2:
将视为
译文一中, 原文的被动态“is to be treated”译为目的语中的主动态“应视为”, 而译文二译为“将视为”。该主动态的逻辑主语从上下文可推知是:“解释法律条款的人”。
3.7.3 调整句式
英汉两种语言系统的差异使得各自的复杂句有不同的特点。然而这种形式上的差异在句义信息不缺失的前提下是可以调和的, 否则将是各自语法系统的不完善 (吕志鲁1995:6) 。因此, 译者可以在如何带给读者即符合其阅读习惯, 又无损原文法律条款信息的译文上下一番苦功夫。常用弥补差异的方法是调整句式, 然而调整时要慎重考量, 过犹不及, 反而产生错误。译者要格外注意原信息, 认真调整语言形式, 避免错译, 不仅有失精简, 反而拖累读者。请看下例:
例11
30.—
(9) It is hereby declared that a spouse—
(a) who has an equitable interest in a dwelling-house or in its
proceeds of sale, but
(b) is not a spouse in whom there is vested (whether solely or as joint tenant) a legal estate in fee simple or a legal term of years absolute in the dwelling-house, is to be treated, only for the purpose of determining whether he has matrimonial home rights as not being entitled to occupy the dwelling-house by virtue of that interest.
V1:
第30条
(9) 特别声明:具有下列情形, 不应仅为确定配偶一方是否享有婚姻住所权之目的, 基于该配偶对住宅享有的权益而视其有权占有该住宅:
(a) 配偶一方对住宅享有同等权益或对住宅的出售享有同等收益;
(b) 该配偶不是享有可无条件继承之合法所有权的配偶, 或不是在法定期间对该住宅仍有完全占有权的配偶 (无论是作为单独或共同承租人) 。
V2:
第30条
(9) 在此特别规定, 一方配偶:
(a) 若对住宅或在住宅的售卖过程中具有衡平利益, 但
(b) 未被给予无条件继承的合法所有权者, 则只在决定其是否具有婚姻住宅权时, 将其视为未被授权占有该房屋。
此例中, 译文一将原文中的用以结论的条款“is to be treated, only for the purpose of determining whether he has matrimonial home rights, as not being entitled to occupy the dwelling house by virtue of that interest.”置前, 后接分条款 (a) 和 (b) 。并且以“具有下列情形”的表达方式来为 (a) (b) 引导的语义做准备性的陈述。显然译文一的表述是简洁的, 但是, 将“as not being entitled to occupy the dwelling house”翻译为“而视其有权占有该住宅”则是错译, 与原句意思恰恰相反。译文二未犯相同的错误, 而是巧妙地用“……者”来涵盖前一部分句意, 同时, “……者”又成为后面句子的主语, 连接起平行的各个分句, 从而使得整个译文简练又不失原意。
3.7.4 定语从句的翻译
法律英语中广泛使用的定语从句是该文体最为显著的特征之一。法律语言的精致往往在定语从句限定条件或界限中得以体现。这样的细密限定为中文译文译出原句精髓带来了障碍。有时, 直译会使得译文冗长繁琐, 从而影响交流的效率, 难以传达原法案简练严谨的文风。有效处理这种矛盾的方法之一就是采用中文的字句。此句式在中文法律文本中广泛使用 (林克难, 籍明文, 2006:396) 。它在保留原信息的同时, 也使得译文行文易为读者理解。
例12
42.—
(4) Where an agreement to marry is terminated, no application under subsection (2) (a) may be made by virtue of section 62 (3) (e) by reference to that agreement after the end of the period of three years beginning with the day on which it is terminated.
V1:
第42条
(4) 自结婚协议终止之日期起已满三年的, 不得就此协议根据第62条第 (3) 款第 (e) 项之规定提出第 (2) 款第 (a) 项规定的申请。
V2:
第42条
(4) 在结婚协议终止的情况下, 从终止之日起三年之后, 则不能就该协议按第62条第 (3) 款 (e) 项的规定提出第 (2) 款 (a) 项中的申请。
这里, 译文一将“by reference to that agreement after the end of the period of three years beginning with the day on which it is terminated”的信息以中文的字句的方式, 转达到定语从句中。而译文二的处理方法则是将此长句解析为小短句, 并以—“在……情况下, 从……之后”的表达方式来连接句意, 转达原意。相对而言, 使用的字句可以在精确与简练之间取得最佳的效果, 因此, 译文一优于译文二。
3.7.5 条件状语从句的翻译
在法律英语中广泛使用的条件状语从句, 也是体现法律文体严谨文风的显著标志之一。如果在处理条件状语从句时一味直译, 则译文有时将会繁琐晦涩, 不易理解甚至引起误解, 有损原法案的法律效力, 也无法达到交流目的。为使得译文简练易于理解, 译者可以使用汉语的字句来处理原文的条件状语从句。请看下例:
例13
47.—
(6) If, by virtue of subsection (2) or (3) , a power of arrest is attached to certain provisions of an order, a constable may arrest without warrant a person whom he has reasonable cause for suspecting to be in breach of any such provision.
V1:
第47条
(6) 根据第 (2) 款或第 (3) 款规定已对一项命令的某些规定附加逮捕权的, 警察可以不经授权进行逮捕其有合理理由怀疑违反任何规定的人。
V2:
第47条
(6) 若一指令的某些条款因第 (2) 款或第 (3) 款的规定而附有拘留权, 而警察又有正当理由怀疑某人违反了该条款, 则无需授权, 警察便可将其拘留。
例14
33.—
(7) If it appears to the court that the applicant or any relevant child is likely to suffer significant harm attributable to conduct of the respondent if an order under this section containing one or more of the provisions mentioned in subsection (3) is not made, the court shall make the order unless it appears to it that-
V1:
第33条
(7) 法院认为, 若不签发本条规定特别是其中第 (3) 款规定的一项或多项命令, 被告的行为可能会给申请人或任何有关子女造成严重伤害的, 应当签发该命令, 但法院认为具有下列情形的除外:
V2:
第33条
(7) 如果法院不依本条作出包含第 (3) 款所述条款的一项或多项指令将可能使申请人或有关子女因答辩人行为而受到明显的损害, 则法院应该作出指令, 但下列情形除外:
第一个例句含有一个条件句;第二个例句含有两个。它们都以的字句的平行结构存在于译文中, 这样的处理使得读者领略到原条款庄严连贯的法律效力。译文一对第一个例句的处理是:“根据第 (2) 款或第 (3) 款规定已对一项命令的某些规定附加逮捕权的”;其在处理第二个例句时, 将两个条件句合并, 用的字句作为语气及语意的短暂停顿, 译文是这样的:“法院认为, 若不签发本条规定特别是其中第 (3) 款规定的一项或多项命令, 被告的行为可能会给申请人或任何有关子女造成严重伤害的”。上述各例为我们清楚地展示了“的字句”优化译文、使行文简洁的过程及效果。相对地, 译文二则行文松散, 难以呈现简洁和连贯的法律译文来。译文一则在经济原则指导下取得了良好的交际效果。
4 结语
在语言经济原则的指导下, 选用汉语法律专有术语代替普通词, 规范统一术语翻译, 借用正式的汉语字词, 拆句整合长句, 使用“的”字句等技巧可有效避免冗长的译本, 使译文简洁通畅的。两个译本的对比分析、翻译策略的归纳和总结对日后的英汉法律翻译有启示作用。
参考文献
[1]Vicentini, A.The economy principle in language[J].http://www.ledonline.it/mpw/allegati/mpw0303vicentini.pdf, 2003:37-55.
[2]陈忠诚.法窗译话[M].北京:中国对外翻译出版公司, 1992:164-165.
[3]姜望琪.Zipf与省力原则[J].同济大学学报 (社会科学版) , 2005 (1) :87-94.
[4]林克难, 籍明文.法律文书中“的字”结构翻译探讨[A].李德凤, 胡牧, 李丽 (编) .法律文本翻译[C].北京:中央编译出版社, 2006:396.
[5]李克兴.法律翻译理论与实践[M].北京:北京大学出版社, 2007:46-57.
[6]吕志鲁.英汉语法对比分析[M].成都:电子科技大学出版社, 1995.
[7]腾超, 孔飞燕.英汉法律互译:理论与实践[M].浙江:浙江大学出版社, 2008:9-12.
法律法规下的网络经济 篇2
法律学与艺术不同的地方在于，法学并不着力于对生活中社会事实的再创造，或使描述的社会事实高于生活。所以，对社会事实的加油添醋，总会被法律人理性所排拒。
甚至，法律人必须避免对社会事实的简单描摹，这与其说是法律人必要的生活圆通，不如说是这门学科的特性使然：它必须与人保持对话可能，因而给予别人必要的体面和尊严。将“走资派”批倒批臭，并不是法律人的作派。
但是，为了法律制度的进步，也是为了社会的总体利益，法律人也必须去寻找权利与其他社会支配因素之间的关系，也必须去寻找它们之间失衡的具体社会表现。这就是法学对社会事实“必要的引用”。
因此，任何人都不要为此惊诧，与社会事实有关的方面，也不要动辄为此不安，因为要知道法律人所作的，是一种理性的“必要引用”，它是以社会为着眼点，对具体的社会主体，并无攻击的恶意。
如果法律人不保持这样的态度，我们的世界，这个可用语言描摹的世界，不是克制表述下的模样。
这是因为，法律人这个群落，知道更多的社会消极面。他们研究违法与犯罪，深入各类法律执行机构，对社会公开和隐秘各种活动方式，有深入的了解。他们如何又能不克制，去复写社会的一切?
关键的问题在于，社会也处于转型的特殊时期。它同正态时期不同的地方在于，麻烦越少越好。法律人本着对社会和人民的关怀投鼠忌器，无意通过对社会事实的艺术处理或简单描摹，在社会的平静之中，制造波澜。虽然他们作为一个集体，他们有这样的.充足的素材积累，以及有这样的能力：远远高于小报记者的描写能力。
法律人既不是社会竞技中的犯规方，也通常不是受害者。他们仅仅是因为自己的选择，走入了法律这样一个人类古老的行业。法律人不关心人类权利，不希望通过社会事实分析去构建权利的合适模式，这就如同医生不关心研究健康的机理，农民不关心耕种。
在这种行业状态下，法律学与政治之间，不应因为社会事实的“必要引用”，而产生关联。法律学是权利学，永远不再属于政治的范畴;它的学科独立性，也建立在对社会事实“必要引用”的基本可能基础上。既然要建立法治国家，就必须宽容法律人研究社会的病灶，不应因为法律人对社会事实的“必要引用”，而不必要惊恐，进而对文明的法律人，产生假想性的防卫。
法律法规下的网络经济 篇3
摘 要 网络技术的发展给著作权制度的专有性和地域性带来了巨大的挑战。现实世界中作品的传播很容易控制,但互联网的本质使得很难确定作品的复制,也难以确定在某一特点时间内该复制品的所在①。因此我们无法像以往那样控制和防止出版商滥印作品而去防止作品在网络环境下的非法传输。由于互联网的全球性的特点,作品在网络上的传播没有地域的限制,导致跨国传播的过程中不可避免产生法律适用等诸多复杂问题。
关键词 网络环境 著作权纠纷 法律问题
一、著作权、信息网络传播权相关概念
著作权即版权,是指文学、艺术、科学作品的作者对其作品享有的权利(包括财产权、人身权)。版权的取得有两种方式:自动取得和登记取得。《伯尔尼公约》规定版权的获得方式为自动获得。在中国,按照著作权法规定,作品一经完成就自动有版权。目前绝大多数的国家都遵照公约采用版权自动获得制度。通过版权制度,版权人能获得有效的保护并获得合理的报酬。版权的权能包括了发表权、署名权、复制权、修改权、保护作品完整权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权及汇编权等多项内容②。
信息网络传播权属于版权财产权利的一项独立权能,《信息网络传播权保护条例》根据《著作权法》将其界定为:即(作品权利人)以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利③。
二、信息网络传播权特点
关于信息网络传播权的特点,需要讨论以下问题:
1.传播方式的特定性,即以有线或无线的方式
信息网络传播权必定需要以互联网传播为前提,但无需对网络传播的具体方式进行逐一列举,更不能以偏概全。网络传播技术在不断更新,但复杂的技术问题不应带来复杂的保护制度,任何网络传播技术革新带来的只是传播方式的多样性,但通过该传播技术向公众提供了作品都应属于法律规制的范围。因此对信息网络传播权中的传播方式界定应坚持技术中立性的原则。
2.权利内容的复合性
信息网络传播权是一种复合性的权利,不同于一般的著作权。这种复合性权利的特点是由作品在计算机网络传播中的特殊方式决定的。作品在网络传播过程中,产生了一系列涉及作品著作权的行为,主要包括复制、发行、展示和表演播放等。其中以复制行为最为突出。网络传播行为本身就包含了对作品的多种使用方式,而且数种使用方式具有高度的复合性,因此作为著作权人专有权利之一的网络传播权的内容就有了复合性的特点④。在很多网络传播行为中,确实存在信息网络传播权与复制权竞合的问题。但须肯定的是,在确定信息网络传播权的同时,不能否认复制权的独立存在。
3.权利行使的限制性
一种权利制度设置的动因来自于经济利益的驱动,对利益的平衡保护以促进社会的进步乃是权利制度设置的一项基本目标。在市场经济的环境下,每一个市场主体的行为都必然要受到利益的驱使,这是十分正常的事情,尤其是在涉及到消费方面的情况时更是如此⑤。信息网络传播权是绝对权,但同时又受法定许可和合理使用等权利限制,即信息网络传播权的行使须考虑到权利专有与社会公共利益的平衡点。在保护信息网络传播权的同时,也须兼顾其他利益对信息网络传播权应予以适当限制。
从上述特点我们可以延伸出信息网络传播权保护的技术原则与限制原则。限制保护原则是因为社会公众需要方便的接触作品,否则资源得不到共享会增加个体的研究成本并使得社会进步的进程会减缓;版权制度本身的价值取向也不是使创作者对作品的传播和使用进行绝对垄断,而是通过赋予创作者有限的垄断以鼓励和刺激更多人进行原创。要充分对版权人的权利予以保护,但同时需要充分考虑版权保护带来公共利用幅度减小、甚至也会阻碍网络技术的发展的影响。各国对技术措施均采取即保护又限制的原则是合理协调和维持版权人和使用者、其他权利人、社会公益之间利益平衡。
三、信息网络传播权保护中的具体问题
1.网络内容提供者(ICP)的版权保护责任
网络内容提供者,英文为Internet content providers,简称ICP,是指拥有自己的主页或网站,通过互联网定期或不定期的向不特定的上网用户提供信息服务并以此为业的个体和组织。在版权关系中,ICP是网络空间中版权作品内容的传播者,其职能包括选择、加工和传播作品,直接进行版权作品的网络传播行为。其中归责原则与责任主体是实践中重点、难点问题。
在我国网络内容提供者的版权侵权责任的归责原则是过错责任,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“出版物侵犯他人著作权的,出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。”在司法实践中,法院已经在变通适用严格责任原则,即除非网络内容提供者有法定免责的情形,否则版权人只要证明网络内容提供者创建的网站上存在非经授权的网络作品,网络内容提供者就须承担侵权责任。因此当证据证明网络内容提供者确实传播了非经许可的网络作品时,网络内容提供者已经被推定为有过错,网络内容提供者也就不能以已经尽到了必要的审查义务或因传播量太大不可能进行逐一审查等理由而主张没有过错从而免责。
在网络传播领域争议较大的链接主要是“深度链接”。深度链接是指,当用户点击链接时,计算机会自动绕过被链接网站的首页,而直接指向具体内容页。在链接的整个过程中,设链网站的服务器并没有复制被链的信息材料,它所起的作用只是为用户的浏览器提供被链对象的网址,而不是被链网页的信息内容。在链接的指引下,用户实际访问的是被链网站的网页。其计算机内存中形成被读材料的暂时复制件的实际来源是被链网站的服务器而不是设链网站的服务器。理论通说认为链接行为通常不侵害权利人的著作权,但权利人明确提出停止链接被侵权的作品后,出链者未积极反应,致使侵权状态得以延续,这种结果对权利人不公平,有悖于民事主体的合法权利不受侵害的法律原则,被告应对其过错承担相应的法律责任。我国司法界认为是否承担侵权责任应当以其是否明知为前提,对于不知道链接侵权内容的设链者一般不应承担责任,但被警告后仍未停止侵权的例外。
2.网络服务提供者(ISP)的版权保护责任
网络服务提供者,英文为Internet Services Provider,简称ISP,网络信息传播提供技术支持和服务的主体,包括网络接入服务提供者和提供服务器空间、系统技术支持的网络平台提供者。ISP对版权作品的网络传播起着间接性、帮助性作用。
在我国如何判定一个网站的性质是属于网络连线服务还是内容服务?因我国对对非经营性互联网信息服务实行备案制度,所以最简单的方法就是查看网站的备案许可号是ICP还是ISP。例如在信息产业部备案的云南只有8家互联网网络服务提供者(ISP)。但是须注意,这里所指的经备案的ISP实质指网络接入服务提供者,如中国电信、中国联通等。
3.搜索引擎的法律地位及责任
搜索引擎是指自动从互联网搜集信息,经过一定整理以后,提供给用户进行查询的系统。用户向搜索引擎发出查询请求(或指令),搜索引擎按照用户的请求(或指令)在索引数据库中检索,进行必要的逻辑运算,最后以链接的方式给出查询结果。通常搜索引擎会在这些链接下提供相应的摘要信息,以帮助用户判断此网页是否含有自己需要的内容。我国2006年7月1日起实施的《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定:“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。”
判断行为人有无过错,要看行为人对其行为的不良后果是否能够和应当预见,并且要以行为人的预见能力和预见范围为基础,应区别通常预见水平和专业预见水平等情况。因此对于网站经营主体而言,不能将“避风港原则”作为逃避自身义务的万能法则,法院也应通过判例具体确立网站经营主体尤其通过网站以各种方式营利的主体负有义务审查被链接的内容,也有义务采取措施提高审查的能力,只有尽到审慎审查义务的主体才能受到“避风港原则”的保护。
4.P2P模式下网络平台提供者的责任
P2P是peer-to-peer的缩写,peer在英语里有“(地位、能力等)同等者”、“同事”“伙伴”等意义。这样一来,P2P也就可以理解为“伙伴对伙伴”的意思,或称为对等联网。目前人们认为其在加强网络上人的交流、文件交换、分布计算等方面大有前途。但很容易使中间服务提供者逃避责任,导致未经授权分发版权作品泛滥,导致权利人的利益无法得到保证。因为在客户机—服务器模型下,中间服务提供者对于所传输的内容没有监督义务,只有在明知或者得到适当的警告后仍对侵权行为不采取终止服务或者删除相关侵权内容等措施的,才承担侵权责任或者赔偿责任,即所谓的“通知—删除”责任。由此产生了非中心化(也称分布式)的P2P技术,以便ISP逃避责任的承担。
我国电影P2P侵权领域第一个P2P侵权判决。2007年10月,北京海淀法院判决了电影《七剑》著作权人诉P2P(点对点)软件开发者和经营者的著作权侵权纠纷案件⑥,P2P(点对点)软件开发者和经营者败诉。软件开发者对外宣传PP点点通软件是中国目前用户最多、影响力最大的中文P2P软件,并称现有注册用户3500多万,网络用户使用PP点点通软件可对该软件其他在线网络用户的硬盘共享文件进行搜索。PP点点通软件根据网络用户的搜索指令由程序自动完成搜索并建立相应链接,网络用户点击相应链接可以直接下载该软件其他在线网络用户的硬盘共享文件。
当前各国都认为类似P2P软件的提供者虽然没有直接进行侵权行为,但是提供了方便下载的软件给直接侵权人使用,而且提供软件的主体主观恶意明显,非常清楚其提供软件的行为实质上促成或诱使侵权行为的发生,因此提供软件的行为被认定为帮助侵权行为,软件提供者应当承担侵权责任。
5.证据保全
实践中在权利受到网络侵权时权利人固定证据的方式一般有如下几种:
(1)权利人自行固定网络侵权的直接证据,并以此为证据向侵权人主张权利。在权利人自行收集证据并以此主张权利的情况下,受到侵权人否认证据合法性、真实性的几率在90%以上,这样权利人会陷入一无其他证据来证明获取的证据是真实的。这样加大了权利人的举证责任,放纵了侵权行为的延伸。
(2)向网络监控等中介机构购买监控资料或者在监控中介机构的网站上获取侵权的证据。比如从“web信息博物馆”上获取的证据。针对这种证据,同样面临的就是侵权人对证据真实性的否认。实践中采用这种形式获取的证据,如果没有其他证据来进一步证明,形成证据学上的证据锁链,一般也不会得到法院采信。一是监控中介机构本身的公信力不足;二是证据认定者本身的原因。
(3)向法院申请诉前证据保全。诉前证据保全的前提是证据容易灭失,以后难以取得。依照司法实践,当事人申请诉前证据保全必须做到:首先,提供权利证明并说明其基本情况,以证明自己是软件著作权人或者其他权利人。其次,提交初步的证据或材料。但当前现状是司法资源有限,法院工作太忙,不可能有更多的时间进行保全;法院诉前证据保全程序复杂,不利于证据保全的操作。
(4)向公证机构申请证据保全。这是实践中采用最多的固定证据的方式,也是司法中最容易被采信的证据形式,但是这类公证保全形成的证据这几年同样遭遇侵权人的否认,主要集中在如下几个方面:证据保全公证申请人的主体资格;保全过程中的技术问题,包含所用软件、获取证据的程序与方式问题等等;虚拟上网的问题;陷阱取证的问题。
(5)其他主管部门。公安机关的网络监测机构,工业与信息产业部门等的职能或者法律要求这些部门对网络信息的传播内容进行监管并保存的内容。在权利人已经收集到相关侵权证据被侵权人否认的情况下,权利人可以要求这些国家机构提供监测的证据比对,以便证明侵权证据的真实与否。
四、结语
在信息网络传播权保护中平衡双方利益,保证著作权人权利,同时对著作权进行合理、适度和限制性保护,促使作品尽可能传播,满足人们与日俱增的精神文化生活需要,是个需要权衡与统筹的问题。在当前形势之下通盘考量信息化进程、技术保护的障碍以及恰到好处的限制政策。结合我国司法实践以及政治层面科学发展观中对创新的高度要求,强化知识产权保护是提高民族创新能力,融入经济全球化的必然法律选择。
注释:
①王迁.论"网络传播行为"的界定及其侵权认定.法学.2006(5):63.
②著作权法,第十条.
③信息网络传播权保护条例,第二十六条.
④曹珂.侵犯信息网络传播权的司法保护探析. http://www.luoyun.cn/DesktopModule/BulletinMdl/BulContentView.aspx?BulID=1056.2008年12月12日访问.
⑤曾小华.信息网络传播权相关问题的几点思考,南昌大学硕士研究生论文.2007.6:10.
法律法规下的网络经济 篇4
1 我国循环经济法律体系存在的问题
近些年来,我国初步建立了促进循环经济发展的相应的法律规范,促进了循环经济的发展。然而,我国的循环经济立法还处于初级阶段。
1. 1 循环体系建构的理念与生态文明理念的距离
在建构循环经济的法律体系上,主要存在两个方面的问题。一是以行政管理手段为主要内容的立法理念。我国循环经济立法突出对循环经济某些领域的“行政管理”,而不是以法律、经济、技术手段为主,行政手段为辅。在立法上呈现明显的“行政管理”法倾向,不符合生态文明理念下对立法的整体性、系统性和促进性要求。二是以部门立法和利益分割为主要程序特征的立法理念。一些循环经济立法并不是从循环经济本身固有的经济规律和生态规律出发,而是从部门角度和利益出发,设计立法的结构和逻辑,各个部门都试图通过立法和政策制定来为本部门争取更多的管理权限,有利益的事情各个部门争着做,没有利益的事情各个部门则互相推诿。这一立法程序特征显然与生态文明的理念要求不相符合。
1. 2 循环经济纵向体系存在的问题
从纵向来看,循环经济立法存在的问题主要表现在以下方面: 一是相关配套立法缺乏。《循环经济促进法》作为基本法已经实施,但是发展循环经济仅仅靠这一部法律还不够。从法律体系构成来看,某些领域还是立法空白,无法可依。二是地方立法明显不足。我国各地区对循环经济发展的重视程度差异较大,循环经济发展水平也各不相同。与循环经济相关的地方性法规和规章在不同地区的数量、质量和层次也是参差不齐。很多地方性立法都不同程度地存在着立法用语不规范、不准确、容易产生歧义。从立法层次上看,一些地方立法形式为政府或部门规章,而由地方人大或人大常委会颁布的地方性法规为数较少,而地方政府又一般委托地方行政主管部门负责起草工作,由于在起草工作中没有行之有效的立法监督,受地方部门利益的影响,往往使这些规章烙下地方部门利益的痕迹。因此,地方有关循环经济的立法明显不足。
1. 3 横向体系存在的问题
横向的循环经济法律体系除了《循环经济促进法》外,还包括环境保护、资源、能源、生产、流通、废物综合利用等领域的法律。这些法律与《循环经济促进法》之间的相互重合和不协调问题比较突出,某些方面的规定甚至相互矛盾和冲突。《循环经济促进法》与循环经济法律体系中的其他法律法规的不协调体现在与生态环境保护领域立法的不协调; 与资源开发利用保护领域立法的不协调;与清洁生产领域立法的不协调; 与废物回收和循环利用方面立法的不协调。而不同部门出台的规章、政策或文件也存在一定的冲突,在一定程度上制约和阻碍了循环经济立法的协调性、统一性及有效实施,影响了循环经济的发展。
2 完善循环经济法律体系的主要措施
2. 1 生态文明理念指导下纵向体系的完善
健全和完善循环经济法律体系,从纵向的效力等级看,要建立和健全由宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、标准和规范性文件所组成的循环经济法律体系。
第一,建立和完善相关配套法规。由于我国的国情和立法特点所决定,无论是《清洁生产促进法》,还是《循环经济促进法》,均具有原则性特点,可操作性不强。因此,加强配套立法成为落实基本立法中规定的各项制度、措施的重要途径。在循环经济配套立法方面,要加强资源的节约使用和综合利用及环境保护的立法。要抓紧制定节约用水、节约用地、节约原材料、资源综合回收利用、节约能源等专门法规。第二,制定相关标准规范。标准规范是循环经济法律体系的重要组成部分。加快相关标准规范的制定,是完善循环经济法律体系的重要工作。通过标准规范的制定和实施,有助于保障资源节约、污染预防、废弃物减量化措施的贯彻实施。第三,加强地方立法。我国各地区发展水平很不平衡。法律公布后,各个地方根据法律的原则性规定制定相应的实施条例或者实施细则是非常必要的。加强地方立法,必须在国家立法的框架内,结合本地区的特色和实际情况,制定促进循环经济发展的地方性法规或政府规章。
2. 2 生态文明理念指导下横向体系的完善
从横向领域看,循环经济法律体系需要完善几个方面的立法: 其核心要求是循环利用和无害利用。该思路是以循环经济的物质流动规律为标准并符合循环经济发展的客观要求。完善循环经济立法体系,重点需要以生态文明理念为指导,以促进循环经济发展为指针,协调好相关立法与《循环经济促进法》的关系问题,适时修订相关立法,使各项立法相互协调配套,发挥整体合力。
第一,资源开发利用保护领域立法与《循环经济促进法》的协调。一是物权立法。《物权法》是有关资源权属和利用的基本法。应在《物权法》的总则、所有权、担保物权等部分增加体现 “资源节约、回收利用”等循环经济理念的条款规定。二是水资源立法。主要是按照循环经济的“节约”和“循环”理念修改和设计《水法》的相关制度。三是土地资源立法。修改 《土地管理法》、《农村土地承包经营法》等专门立法,完善征地制度,形成节约用地的约束机制,有效发挥土地规划的调控和引导作用。四是矿产资源立法。主要修订《矿产资源法》中的探矿权、采矿权有偿取得制度、矿产资源税和资源补偿费制度等内容。第二,能源立法与《循环经济促进法》的协调。抓紧制定能源基本法和石油天然气法,填补这些领域发展循环经济的立法空白。完善《可再生能源法》在核能、风能、太阳能、生物质能等领域的配套规定,强化法律的实施效果。第三,生产领域立法与《循环经济促进法》的协调。从我国发展循环经济的需求看,集中在生产环节上的《清洁生产促进法》的调整范围缺乏对消费领域的考虑; 从立法模式上看,必须有约束力较强具有操作性的措施来推动循环经济的发展; 从立法目的看, 《清洁生产促进法》旨在污染预防,而循环经济不仅需要从活动输出端预防废物污染的产生,还要从输入端推动资源节约及其高效利用等。为保持《清洁生产促进法》的相对稳定,又为了支持循环经济的深化发展,在保持《清洁生产促进法》的基础上,必须对《循环经济促进法》进行调整。两者的关系就好比是总体和部分的关系。第四,流通消费领域立法与《循环经济促进法》的协调。为增强这些规定的可操作性,应当修订《消费者权益保护法》,在该法中增加对企业和消费者对强制回收消费品的强制回收责任的更具体的规定,增加对消费一次性消费品的控制和约束机制,引导公众选择环境友好型产品进行绿色消费; 同时应当修订《政府采购法》,建立政府绿色采购制度,要求政府优先采购绿色产品并增加政府绿色采购的责任约束和配套措施。第五,废物回收和循环利用立法与《循环经济促进法》的协调。加强废物回收和循环利用的立法或修订。在立法领域, 《粉煤灰综合利用管理办法》、《煤矸石综合利用管理办法》、《再生资源回收管理办法》、《报废汽车回收管理办法》等。在配套措施上,围绕多元化回收和再利用体系规范建设,建立相关的政策、标准、市场准入等机制,发挥社会力量,支持社会性中介组织的投入。对部门规章中一些已成熟的制度措施,从部门规章层次提升到行政法规层次,增加相关立法的权威性。第六,污染防治领域立法与《循环经济促进法》的协调。需要修订《环境保护法》。在新的历史形势下,这部“超期服役”的法律,亟待修改,确立其在环境资源保护领域的基本法地位; 强化地方政府对环境质量负责的法律约束; 围绕“发展循环经济,鼓励单位和个人在资源的开采、生产环节及在商品流通、消费过程中节约使用、高效使用、重复使用、清洁使用、综合利用等,减少对资源能源的消耗,减轻对环境的压力”,补充相关法律内容,从各类活动的废物污染输出端为发展循环经济提供有力的环境管理控制条件。在《水污染防治法》、《大气污染防治法》修订中应当分别规定政府、企业和个人在污水处理、回收利用方面的义务和责任。《固体废物污染环境防治法》应当突出对末端废物产生环节的环境监管要求,保证产出的废物得到合适的处置,不对环境产生污染;而《循环经济促进法》应当突出对废物的综合回收利用的法律调整。
国旗下的讲话稿普及法律知识 篇5
今天我要讲的题目是《学法、守法、共建和谐社会》。
法治作为人类创造的政治文明成果，在社会发展中越来越显示出不可或缺的重要作用。古希腊时期著名哲学家亚里士多德就提出了“法治应当优于一人之治”的思想。春秋时期著名政治家管仲在其思想中也提出了“君臣上下不分贵贱都要遵从法令”的思想，战国时期的商鞅、韩非等人又在此基础上发展了“法治”思想。历经千年，法治思想越来越受到人们的关注，各国的法制体系也越来越完善。
依法治国，就是依照宪法和法律规定管理国家事务、管理经济文化事业、管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，也不因领导人看法和注意力的改变而改变。在我国，依法治国首先必须依照宪法治国。《中华人民共和国宪法》以法律的形式确认了全国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本大法，具有最高的法律效力。全国各族人民、国家机关和武装力量等一切组织和团体，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。宪法及其他普通法律的实施都是为了维护国家、社会的稳定，保障人民的正常生活。而知法、学法、守法是依法治国重要环节，是我们每一个公民应该履行的基本义务。
十六届六中全会,党中央提出了构建社会主义和谐社会的六个要求，即“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”，其中依法治国在构建和谐社会中发挥着重要作用，和谐社会的形成离不开健全的法制。
青少年是国家的希望和民族的未来，和谐社会的构建同样离不开我们的参与与付出，作为一名学生，我们要深深地意识到学法、守法的重要性。健全的法制系统可以维护国家的稳定、保障社会的安宁、提高公民的生活质量，但如果有法不依或知法犯法则会破坏社会的和谐，最终害人害己。在我们的日常生活中到处都有法的影子，到处都需要遵守法的制约。早晨到校时同学们有没有遵守交通法规?受到利益诱惑时能不能做到依法作为?等等，这些都能体现我们是否具备高度的法制意识。联系我们在学校的生活，其实学校的校纪校规虽说不上法，但同学们是否能严格遵守也体现了同学们是否具备法律意识。以小见大，只有时时处处都能严格要求自己，才能逐步增强自己的法律意识，做一个守法公民。
法律禁令下的代孕黑市 篇6
现在的代孕，即古时的“借腹生子”，但又有很大不同：以前的借腹生子要发生性关系，而现在的代孕，用一种相对文明的方式解决了：一种为试管婴儿代孕，即妇女被植入一个胚胎，而胚胎来自另外的女人和男人，妇女和所怀的孩子没有任何的血缘关系，只是单纯的“借腹”；另一种则是人工授精代孕，妇女以人工授精的方式怀孕，和她所怀的孩子有一半的血缘关系，孩子生下来后，交给签订合同的父母。
中国夫妻“不能生”的问题，目前在国内非常严峻。2010年中国人口协会公布的《中国不孕不育现状调研报告》显示，目前全国平均每8对育龄夫妇中，就有1对面临生育的问题（不孕率12.5%），在中国人口基数的庞大背景下，这是一个非常严峻的现实。而在20年前，我国育龄人群的不孕不育率仅为3%，在全世界处于较低水平。
除了不孕症发病率的提升，中国一个特有的现象就是存在很多失独家庭，他们靠自然的方式已经失去了再生育的能力，这部分人群非常渴望借助代孕技术完成再生育的梦想。
但2001年8月，卫生部出台《人类辅助生殖技术管理办法》，该办法规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。另外，卫生部2003年制订的《人类帮助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基础准则和伦理原则》也明确禁止了代孕技巧的实行。
从这两则规章来看，都是對医疗机构、医务职员具有束缚力，而人工移植受精卵胚胎的技术，必须由专业医师完成，实际上，该条法规就在法律层面把代孕限制进了一条死胡同。
法律法规下的网络经济 篇7
关键词：知识经济背景,知识产权法律保护
一、引言
现阶段, 在知识经济的背景下我国加强对知识产权的法律保护, 不仅维护了当前竞争环境的公平, 同时也大大的促进了我国科学技术与经济的健康发展, 进而大大的促进我国国家综合实力的上升。在今天知识经济迅速发展的时代, 我国要紧随发达国家对知识产权的重视情况, 从根本上加强对知识产权的保护, 培养及增强企业的核心竞争力, 使我国在国际上有一定的立足之地。
二、知识经济背景下的内涵及特征
知识经济不仅仅是人类知识的积累结果, 同时也是经济发展的必要产物。知识经济的内涵更倾向于人, 人们利用其自身所掌握的知识以及人力资本促进了以知识决策为主的经济的发展, 知识经济与传统经济在生产要素投入等方面都有着本质的区别[1]。知识经济时代的特征主要有四个方面。第一点, 知识经济时代的产业结构发生了较大的变化。在传统的工业经济时代, 其产业结构是以农业为基础, 工业为主导。与之相反的是在知识经济时代知识则是产业的主导, 其支柱则是高新技术产业。第二点则是产业的核心竞争力发生变化。现阶段, 科技与人才是当今社会竞争的核心。第三点则是社会劳动结构有所变化, 在知识经济时代科技化与知识化是现今社会的发展趋势, 社会劳动的主体力量也变为以智慧与科技为主的服务及文化艺术创造等[2]。最后, 在知识经济时代的合作与竞争不断地取向全球化, 全球范围内的人才流动不断增加。
三、在知识经济时代我国的知识产权法律保护体系出现的问题
上世纪七十年代末期在我国进行改革开放的同时, 我国的知识产权保护体系也得到了初步的建立。随着我国社会经济的不断发展, 我国的知识产权保护法律体系也得到了相对的完善及发展, 但由于建立时间有限, 我国的知识产权法律保护体系仍存在着一定的问题。第一, 我国的知识产权法律体系仍不完善, 虽然目前我国已经颁布了一定的关于知识产权法律保护的法律, 但由于我国的知识产权涉及面较广、法律法规各自为章、权利的内部之间存在着矛盾等多方面的原因导致仍有侵犯知识产权现象的事件出现[3]。第二, 我国的知识产权行政执法机构的设置不利于工作的顺利开展。在执法机构的设置中, 由于专利、版权及商标的管理机构执行的行政管理及行政执法职能有所出入, 导致其在进行工作时缺乏相应的完整的知识产权保护观念。这不仅阻碍了行政执法, 同时也阻碍了我国知识产权法律保护系统的健全及发展。第三, 我国的刑事司法尚未与行政执法形成合力, 导致违法分子猖獗, 侵权行为频发。最后, 则是现阶段, 我国的民众对知识产权的保护意识相对较低, 政府领导人员也没有对知识经济的核心产生正确的认识, 从而使得知识产权无法推动地方经济及科学技术的发展。
四、知识经济背景下完善知识产权保护制度的措施
(一) 健全并完善我国的知识产权保护制度
随着改革开放的深入, 我国的知识产权保护制度也得到了较快的发展, 在这其中包括《商标法》、《反不正当竞争法》、《科学技术进步法》及《专利法》等与知识产权保护相关的法律法规的修订。同时, 我国也加入了《保护工业产权巴黎公约》、《专业合作条约》等保护产权的国际公约。在这个基础上, 我国建立了一个既符合我国国情又能满足国际条约的知识产权的法律保护体系[4]。这就要求我国在建立体系时要做好知识产权的保护工作, 从根本上完善知识产权的保护制度。
(二) 提高民众的知识产权的法律知识
知识产权是我国公民、法人及其他经济组织利益息息相关的重要权益。在日常的经济活动中由于公民及企业的知识产权保护意识相对较为薄弱导致企业自身的权益受到损害。所以, 我国政府要不断的提高民众的知识产权法律知识, 防止自身的权益受到侵害或侵害别人的权益。此外, 加强对知识产权法律保护的宣传力度, 有利于提升社会各界加强保护知识产权的意识。
(三) 加大知识产权的执法力度
作为法制中的一个重要的环节, 执法环节与法律息息相关。所以, 各级行政执法机关要不断地加强自身的执法职能, 知识产权的管理机关加强自身的执法力度, 人民法院要加强知识产权司法保护力度。
五、结语
总而言之, 经济、法律以及科技这三方面是相互联系、相互统一、相互结合的, 知识产权则这三者结合的一个典型的存在形式。在现如今知识经济的时代背景下, 我国应做好一切准备来完善知识产权的保护工作, 进而促进我国知识产权法律体系与知识经济的科协发展。
参考文献
[1]曾昭皓.高技术背景下知识产权保护的合理性与社会基础[D].广西大学, 2006.
[2]魏群.经济全球化背景下我国知识产权保护的“收”与“放”[D].中国海洋大学, 2006.
[3]谢凯.论国际知识产权保护领域内的法律冲突与法律适用[D].中国政法大学, 2009.
法律法规下的网络经济 篇8
一、网络消费者个人信息权应成为信息社会的一项基本权利
法律权利反映由一定物质生活条件所制约的行为自由, 是法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的法律手段。[2]赋予网络消费者控制和维护个人信息的权利, 将网络消费者个人信息权确立为信息社会的一项基本权利, 具有重要的法律价值。
(一) 网络消费者个人信息权是保证消费者信息利益的法律手段
任何法律权利的产生都依赖于一定的社会物质基础。网络信息技术的发展, 一方面带来快捷、便利的生活、工作方式;一方面也使得对个人信息的收集、加工、提炼成为可能。[3]据中国国家互联网应急中心公布的数据, 2013年约有600余个中国网站用户信息数据库信息被公开售卖, 其中真实数据近100亿条。譹) 尤其是在网络消费领域, 存在着交易方式虚拟、消费信息不对称的现实困境, 消费者的信息利益受到严峻的挑战。而网络消费者个人信息权可以很好地调整网络信息利益关系, 同时给网络消费者维护和保障自身信息利益提供了可能的空间和途径。
(二) 网络消费者个人信息权是规范网络消费秩序的法律手段
德国学者曾指出:“要使某人负有的义务在私法上得以实现, 最有效的手段就是赋予另一个人对应的权利。”[4]因此, 将网络消费者个人信息利益确认为一项法律权利, 可以发挥法律规范对网络消费者信息利益的确认和保障作用。同时可进一步加强网络经营者等主体履行信息保障义务的力度, 降低消费者个人信息在网络空间受侵害的法律风险, 从而更好地规范公平合理的网络消费秩序。
二、网络消费者个人信息权的私法属性
有经济法学者认为, “经济法上的社会公共利益是竞争秩序的维持和一般消费者利益的保护。”[5]因此经济法将网络消费者个人信息权作为消费者的一种权益, 体现出对消费者的特殊保护和对社会本位的价值追求。但如果我们从私法角度进行研究, 网络消费者个人信息权具有一定的私法属性, 它是指在网络消费关系中, 消费者依法对其个人信息所享有的支配、控制、使用以及请求保护的权利。其以网络消费者个人信息为权利客体, 并涉及到私法领域中的两大利益关系———人格利益与财产利益。
(一) 网络消费者个人信息权与人格利益
个人信息作为可识别个人身份的信息, 每个人都有控制涉及个人信息的愿望和利益, 这种支配和控制是人格利益的体现。[6]德国通过立法形式在个人信息保护法中明确了个人信息所体现的人格利益。网络消费者个人信息权以网络消费者个人信息为客体, 自然体现出其权利所保护的人格利益。笔者认为, 具体体现为:
1. 人格的独立性。
在网络消费环境中, 消费者往往要先进行个人信息注册才能参与交易, 而这些注册信息在网络空间很容易受到侵害。比如, 2011年中国发生了最大的互联网泄密事件, 淘宝、当当、京东等购物网站上约几百万条消费者个人注册信息遭到泄露。但不可否认的是, 在虚拟、间接的网络消费环境下, 消费者注册的个人信息确实可以区分不同消费者之间的个体差异, 从而识别、固定网络消费者主体的独立身份。因此, 对这些个人注册信息的保护体现出对网络消费者人格独立性的尊重。
2. 人格的自主性。
由于网络经营者掌握着强大的技术优势, 网络消费者在参与网络消费活动时, 其对个人信息的控制力和影响力明显削弱, 一些网络经营者非经消费者同意利用各种软件侵害消费者的个人信息权益。在目前发生的非法收集消费者个人信息事件中, 最为典型的就是利用Cookie软件收集网络消费者的个人信息。网络经营者在消费者进行网络交易时, 在网络交易平台自动投放Cookie程序, 从而获得消费者的个人交易信息。这些过程消费者往往并不知情, 更不能够自主控制和决定对这些信息的利用。因之, 保护网络消费者对个人信息的自主控制和利用, 也是保护其人格自主性的体现。
3. 人格尊严。
当消费者与经营者在网络消费过程中发生了消费冲突, 消费者的个人信息有时会成为经营者侵犯消费者人格权的工具, 严重扰乱到了消费者的生活安宁。比如有的经营者会利用消费者提供的通讯方式, 故意打电话骚扰、辱骂消费者。更有甚者, 据凤凰网报道, 经营者因某消费者在淘宝网店给差评而基于其提供的住址信息进入其住宅将其砍伤。虽然这只是极个别案例, 但是这些行为确实严重降低了消费者的自我评价和社会评价, 对消费者的人格尊严造成了极大的侵害。因此, 人格尊严也应成为网络消费者个人信息权所保护的人格利益。
(二) 网络消费者个人信息权与财产利益
随着商品社会的发展, 个人信息中的财产利益日益凸显, 个人信息因具备使用价值、价值和私有权利三个特征, 在特定情况下可以用于交易, 并参与市场流通成为商品。“对于资料采集者来说, 获得个人资料不是目的, 而是一种手段, 是建立和扩展财源的一种途径。”[7]个人信息逐步突破人格利益不可转让的界限, 开始呈现出财产化趋势。因此, 网络消费者个人信息权也应充分保护其中的财产利益。这些财产利益主要包括:
1. 使用价值的合法利用。
网络平台存在着一些专门收集消费者个人信息的中介机构或个人, 他们会向经营者收集或转卖个人信息。在北京发生的最大一起倒卖消费者个人信息案件中, 被告人刘某利用网络平台向经营者直接购买消费者的个人信息或转卖消费者的个人信息, 牟利近50万元。据说一条30元的信息倒手就可卖50-80元。而据调查, 大部分受害消费者并不知道其个人信息遭到泄露, 其中部分消费者还遭受到了恶意欺诈、骚扰等情况。譺) 这其实就是对消费者个人信息使用价值的不合理利用, 给消费者的合法权益和生活安宁造成了损害。而网络消费者个人信息权所保障的财产利益一定基于对其使用价值的合法利用, 即利用财产利益的使用价值必须经网络消费者本人同意, 且利用手段、目的均应合法。
2. 私有财产权的保护。
在现实的网络消费中, 一些个人信息实际上就是私有财产权的载体, 比如网上银行卡号、密码等。一些不法分子通过窃取、诈骗等方式, 利用网络交易非透明性、隐蔽性等特点, 恶意攫取这些信息, 非法获取其承载的实际财产利益, 侵犯了网络消费者的私有财产权。央视315晚会就曾曝光不法分子利用淘宝网店以低价扣通过电话代缴的方式非法窃取消费者的网银账号、密码, 从中牟取非法利益。譻) 因此网络消费者个人信息权所保护的财产利益范围也应包括消费者个人信息所承载的实际利益, 从而能更加全面地保护网络消费者的私有财产权利。
3. 损害求偿权。
消费者在进行网络消费活动时, 如果其个人信息受到了不法侵害, 其可以通过与侵权者就个人信息的价值进行公平谈判, 并有权获得一定的损害赔偿。我国《消费者权益保护法》第五十条规定, 经营者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利, 应当赔偿损失。而美国、英国则将其进一步细化, 消费者个人信息权利受侵犯, 适用最低额赔偿制度, 在最低额赔偿的基础上适当进行必要的惩罚性赔偿。因此, 获得的损害赔偿对于网络消费者来说, 也应视为一种财产利益。
三、网络消费者个人信息权不同私权保护方法之分析
私法上的权利体系是以抽象权利为基础的。这些抽象权利如果要具体到个人身上, 需要实现的途径。[8]尤其当抽象权利受到侵害时, 必须通过私权方法予以保护。网络消费者个人信息权具有私法属性, 因此可对其采用以救济请求权为基础的私权方法予以保护。比照国外立法例, 这些方法主要包括人格权请求权保护方法和侵权责任请求权保护方法。
(一) 人格权请求权保护方法
所谓人格权请求权, 就是指民事主体在其人格权受到侵害、妨害或者有妨害之虞时, 有权向加害人或者人民法院请求加害人停止侵害2、排除妨害、恢复人格权的圆满状态。[9]网络消费者个人信息权具有人格利益, 因此可适用人格权请求权保护方法予以保护。比如《德国联邦个人资料保护法》即以一般人格权保护方法为基础保护网络消费者的个人信息, 其以信息主体的权利为核心, 以保护消费者个人信息之上的人格利益为其立法宗旨。[10]
1. 保护目的
人格权请求权主要是对人格利益的损害提供保护, 从而使其保持或回复到圆满状态。它以恢复法人人格权的圆满性为目的, 具有一定预防功能, 但断无惩罚或制裁的功能。[11]同时, 它基于实体权利而非侵权行为而产生, 因此可以在损害事实发生前起到一定的权利保全功能。对于网络消费者来说, 行使人格权请求权, 一方面可在权利妨害之虞强化自身对个人信息的控制, 减少个人信息权受损害的风险, 另一方面也更大程度地尊重了消费者对其人格利益的保护需求, 很好地维护了网络消费者的信息利益。
2. 保护方式
人格权请求权保护方式主要包括停止侵害、恢复原状、赔礼道歉等非财产方式。作为既存的请求权, 损害发生, 不需具备必要条件就可以直接行使。因此权利主体行使权利更为简便, 可直接采用自力救济的方式寻求保护。同时由于人格权请求权保护方法的行使不必考虑加害人的主观过错及损害事实发生与否, 从而减少了权利人的举证责任。一些侵犯网络消费者个人信息权的行为只是对人格利益造成损害, 采取该种保护方式可对人格利益进行针对性地保护。同时, 由于网络消费环境的虚拟性、不确定性、高技术性, 信息删除、更新较快, 网络消费者很难收集到有关损害事实的证据, 行使人格权请求权保护方法可以节省网络消费者的诉讼成本。
3. 保护不足
由于人格权请求权保护方法针对的是一般人格权, 因此在保护网络消费者个人信息权时仍存在一些不足。第一, 人格权请求权主要是为网络消费者个人信息权所体现的人格利益提供保护, 一般不涉及财产利益, 所以网络消费者个人信息所涉及的财产利益很难得到维护;第二, 人格权请求权救济力度有限。非财产方式很难对包括网络经营者在内的侵害主体起到很好的约束作用;第三, 我国私法对人格权保护规定零散, 人格权请求权的保护方法并未在私法体系中形成系统性规定。
(二) 侵权责任请求权保护方法
我国《侵权责任法》第三条专门规定了侵权责任请求权, 即“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”据此, 侵权责任请求权是指被侵权人有权请求侵权人对其侵权行为给自己造成的民事权益损害承担侵权责任, 其主要形式是财产损害赔偿。网络消费者个人信息权具有民事权益的特征, 且涵盖财产利益, 这都为侵权责任请求权保护方法的适用提供了空间。美国等立法均采用此种方式保护消费者的个人信息权利。
1. 保护目的
侵权请求权是以损害填补为目的, 是一种“进取性保护”, 它以损害补偿功能为核心, 兼有预防功能、惩罚功能。[12]侵权责任请求权以侵权行为为基础, 没有侵权行为的发生, 就不会产生侵权责任请求权。基于侵权行为是债的发生原因之一, 侵权责任请求权侧重于对被侵权人财产利益的保护。网络消费者个人信息具有一定的财产价值, 侵犯个人信息也会给网络消费者的财产权益造成直接或间接的损失, 而且有时这种损失是难以恢复的。因此, 侵权责任请求权可以填补网络消费者受损害的财产利益, 从而维护网络消费者个人信息权的完整性与多样性。
2. 保护方式
损害赔偿是侵权责任请求权的主要保护方式, 具体又可分为补偿性赔偿和惩罚性赔偿, 尤其是惩罚性赔偿对侵权者可以起到很好的震慑作用。另外依据不同的责任基础, 侵权责任又可划分成过错责任、无过错责任、严格责任等不同的归责原则, 为权利人行使侵权责任请求权提供了良好的责任依据。在网络消费环境下, 侵权主体复杂多样。行使侵权责任请求权保护方法, 可以很好地明确各类侵权主体的责任承担方式。同时, 网络消费者可向多个侵权主体追究不同的侵权责任, 使自己的信息权益得到最大程度的保障。比如冰岛《有关个人数据保护法》将侵权主体划分为个人数据管理者和个人数据处理者, 适用不同的责任承担方式。
3. 保护不足
采取侵权责任请求权保护方法救济网络消费者个人信息权, 也存在一些局限性。首先, 侵权责任请求权基于侵权行为而产生, 而侵权行为须具备法定的构成要件方能成立, 尤其是损害事实和侵权人过错在特殊的网络消费环境下难以证明;其次, 侵权责任请求权受诉讼时效的限制。网络消费者对自己的个人信息在网络环境受侵犯往往不易察觉, 且需较长时间才能完成举证责任;另外, 侵权责任请求权保护方式在人格利益方面保护不足, 不能很好地使网络消费者的人格利益回复到圆满状态。
四、构建网络消费者个人信息权私权保护体系的路径展望
(一) 以维护网络消费者意思自治为体系核心
意思自治是私权神圣理念的内在要求, 旨在保障权利人的自主决定以及人格尊严。[13]从私法视野保护网络消费者个人信息权, 就是要保障网络消费者对个人信息的控制和利用, 尊重其对个人信息的自主支配和自由意志。现行保护体系往往通过加重经营者义务以减少消费者个人信息受侵犯的风险, 但却忽视了作为个人信息权主体地位的网络消费者自身的权利需求。因此, 整个网络消费者个人信息权私权保护体系必须以网络消费者意思自治为核心, 坚持网络消费者自我控制、自我利用、自我支配个人信息的价值取向。
(二) 加强对网络消费交易合同的私法规制
网络消费关系往往在网络消费者同经营者订立的交易合同中予以确定。因此, 可通过规制好网络消费交易合同, 实现对网络消费者个人信息权的事前预防。具体来说:第一, 应在网络消费交易合同中明确网络经营者的信息保密义务和责任承担方式, 禁止网络经营者非法转让和利用网络消费者的个人信息;第二, 通过援引合同无效制度, 使排除、减轻网络消费者个人信息权的格式条款自始无效。另外可适当借鉴美国《统一计算机交易法》的规定, 要求网络经营者应将格式条款标注在网络消费平台的醒目位置;第三, 参照欧美关于网络交易合同确认程序的规定, 网络经营者若在合同中提出保留修改和更新涉及消费者个人信息的条款, 必须给网络消费者“二次确认”的权利。否则修改后的条款对网络消费者不具有约束力。
(三) 形成独立的私权保护方法
法律法规下的网络经济 篇9
1. 过错责任
过错责任原则源于罗马法, 是以过错作为归责的最终构成要件, 并且也以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。1即过错是加害人承担责任的基础和依据。
2. 过错推定责任
在我国, 绝大多数学者不赞成过错推定成为一项独立的归责原则, 他们或者根本否认过错推定是一项归责原则, 或是认为尽管它可以成为一项归责原则, 也不是独立的归责原则, 而是依附于过错责任原则的一项补充原则。
3. 无过失责任原则
侵权行为法上的归责原则, 与过错责任相对称的是无过失责任, 即在法律有特殊规定的情况下, 无论行为人有无过错都必须对所发生的损害承担责任的归责原则。
4. 严格责任
根据《牛津法律指南》, 严格责任是“指一种比因没有尽到合理的注意而须负责的通常责任标准更加严格的责任标准, 责任产生于应该避免的伤害事件发生之处, 而不论其采取了怎样的注意和谨慎。但它不是有时由制定法设定标准的绝对责任, 即使承担严格责任, 仍有某些有限的对责任的抗辩, 不过已经尽到合理注意不在其列。
5. 公平责任
对于这个归责原则的独立性问题, 由于学界对其还存在着巨大的意见分歧, 在这里就不加讨论。至于它的适用范围, 在《民法通则》当中我们还是可以找到相对应的法条, 即《民法通则》第132条、第129条和第133条。
(二) 经济法理念下传统归责原则的外在缺陷
尽管传统的归责原则在传统法域内起到了极为重要的作用, 但是传统归责原则立下的功绩仍然无法掩盖其先天具有的缺陷, 而这些先天缺陷正好对经济法责任归责原则的构建起到了非常重要的启示作用和借鉴价值。
以是否将主观方面引入归责为标准, 可以把传统归责原则分为过错归责和无过错归责:
1. 过错归责原则的先天缺陷和有益启示
过错归责是以责任主体是否存在过错来衡量责任主体应否承担责任的, 在确定了责任主体应承担责任后, 以过错的大小为标准来衡量责任主体承担责任的多少, 即无论是确定是否要承担责任, 还是确定承担多少责任, 过错归责都是借用了一个标准, 那就是主观标准。
⑴先天缺陷
过错的归责基础是行为人对于损害的发生, 原来有预见的可能性, 但因主观意思的欠缺, 以致于违反了行为人应有的注意义务而未能预见, 简单地说就是“应预见能预见而未预见”。这一判断是根据行为人个人的主观能力而定的。
过错责任原则通过对具有主观恶性的过错进行惩罚, 实现了法律责任的正义价值, 同时也促进了被损害利益的恢复与补偿, 在私法领域内成为一项基本的归责原则。但积极的作用弥补不了“主观过失论”存在着的先天缺陷。其一, 过失作为一种心理状态, 根本无法观察、测量, 既便今后科学技术发展, 能有工具来观察、测量一个人的“心理状态”, 但行为人行为时的心理状态在诉讼中已不复存在, 其时, 损害行为已经实施完毕, 损害结果也已经出现, 能观察、测量的心理状态仅是被测量时的“心理状态”而非行为时的心理状态;其二, 一旦离开人的行为, 根本无法恰当地描述所谓的过失以及注意等心理状态, 过失的概念本身就是对行为的评价。2因此, 过失责任原则在理论上有一些难以克服的困难, 在实务中也缺乏操作性。
根据过错责任原则, 原告须要证明被告在生产过程中没有尽到“合理注意”的义务, 因而其行为构成疏忽, 才有可能胜诉。但是, 对一不拥有足够的方法和技术手段, 二不具备雄厚的财力对产品生产过程进行调查的消费者来说, 这是非常困难的, 在道义上也欠公平。在环境侵害领域, 过失责任原则的不足更是一览无余, 环境侵害的发生往往涉及深奥复杂的科技知识, 生产者所用的原料、工艺及排放物的成份, 为普通人无法知晓又具有缓慢性, 以致证明行为人的过失极为困难, 而且环境侵害常常是经过多种因素长时间的复合积累以后, 逐渐形成, 也许这多种因素中的每一个排污行为或环境开发行为都是合法的, 很难归咎于过失, 而且合法的排污并不能保证不造成损害。另外, 环境侵害对受害人来说是不可回避的, 它危害面广, 受害人多, 后果严重, 对社会安全构成极大威胁。所以, 面对这些情况, 严守过错责任原则对受害人明显保护不力。
⑵有益启示
以上的分析给了我们二个启示:
第一, 主观标准在经济法责任归责原则中是不适用的。
第二, 在构建经济法责任归责时, 有两个问题是必须要考虑的, 一个是采用何种标准来确定责任主体是否要承担责任, 另一个是如何确定责任主体承担多少责任。
2. 无过错归责原则的先天缺陷和有益启示
无过错责任的理论基础是对危险来源的特殊注意义务, 它所规制的是对危险源具有控制力的责任主体。这种被赋予了特殊的注意义务的危险可以理解为, 危险对不特定范围内的人身权和财产权造成危害的可能性很高, 危害后果很严重。因此, 对危险有控制力的责任主体的规制就应当更加的严格, 《民法通则》当中规定的适用无过错责任的特殊侵权行为, 都是具有这种潜在的危险性的。
⑴先天缺陷
无过错责任采用的模式是通过特殊的注意义务和法定的免责事由的共同作用, 来确定责任主体是否要承担责任的。但是, 对于应承担责任的责任主体到底应该承担多少责任的问题, 这个归责原则就显得捉襟见肘。过错归责原则在确定是否要承担责任和责任多少的问题上采用的都是过错标准;而在无过错归责当中, 在确定是否要承担责任的问题上采用了危险致害标准, 那么在确定责任多少的问题究竟要采取什么标准呢?只能是按照危险实际造成的损害来衡量责任主体要承担多少责任, 但是如果对受害人造成的损害是潜在的, 甚至是潜伏很久的情况下, 这种实际损害标准就很难适用了, 而经济法责任领域, 这种潜在的、甚至潜伏很久的损害比比皆是。
⑵有益启示
由此给我们的启示为:潜在的危险程度与对责任主体的规制程度成正比例关系, 找出一种在确定责任量当中的比例关系和衡量标准也是构建经济法责任归责原则不能不考虑的问题。
摘要：通过对传统法律责任归责原则的理念进行深入研究、探讨和反思, 总结出其先天缺陷和精华, 进而从中获得有益的启发, 最终提炼出对构建经济法责任特有的归责原则有借鉴价值的理念。
关键词：过错归责原则,无过错归责原则
参考文献
[1].参见王利明主编:《民法》, 中国人民大学出版社, 2000年版, 第551页.
法律法规下的网络经济 篇10
WTO是世界贸易组织的简称, 它的前身是1947年的关税及贸易总协定。1995年, 正式更名为世界贸易组织, 它的性质是独立于联合国的国家间永久性组织, 这也就意味着WTO的运行是通过成员国之间的协商一致、条约规范来予以实现, 不是国际强制性组织。我国从1995年开始, 一直在申请重新“入世”, 直至2001年, 我国才又重新加入世界贸易组织。
WTO的职能定位就是为世界贸易服务, 制定多边或者双边贸易协定, 通过协定来对成员国的经济贸易行为进行调整, 同时为国际贸易纠纷提供解决的机制和平台, 它的根本目的和根本宗旨就是以发展世界经济为目的, 促进成员国之间的贸易经济往来, 减少贸易障碍。与其前身关税总协定相比, WTO规范和调整的范围要相对广泛, 几项较为重要的协定就是与知识产权相关的贸易协定 (TRIPS协定) 、争端解决机制等几项重要的内容。
经济全球化依旧是世界经济发展的一个重要潮流和重要趋势, 世界经济在融为一体的过程中, 区域经济的协同发展成为经济全球化的重要体现。区域经济的发展, 带动了自由贸易区的形成。所谓自由贸易区, 与一般的贸易交往相比, 它的特点就在于自由, 在对外经济贸易中的自由, 指的就是各个贸易主体之间的贸易壁垒取消或者减少, 通过成员国之间的贸易协定等方式对成员国的权利义务进行明确的规定, 促进成员国内部贸易往来的畅通, 这是自由贸易区的主要特征。从世界范围来看, 对于自由贸易区的理解, 有着广义和狭义之分。广义的自由贸易区指的就是以国家为主体的成员国之间通过协定在区域内部取消关税限制, 这种自由贸易区通常有一种地缘性, 例如北美自由贸易区、东盟自由贸易区等都是这种有着地域关联的贸易区。狭义的自由贸易区, 指的就是一个国家内部或者独立的关税区制定税收优惠之策, 免税或者取消配额管制, 这种主要是国家根据自己的经济发展状况进行的调整, 例如我国的海南国际旅游岛, 从某种性质上来说就是这种狭义上的经济贸易自由区。
2 WTO的法律保障问题分析
中国加入WTO, 经历过许多的困难和障碍。最为明显的一个问题就是中国在入市以前的相关法律规定与WTO的贸易规则有分歧, 从中国申请入世到最后的加入, 中国对于国内的许多法律进行了修改和调整。最典型的就是与知识产权相关的法律, 在我国入世以前对于知识产权的保护无论是意识上还是法律规定的操作上, 都极为淡薄。这就使得其他成员国的知识产权可能在我国得不到应有的保护, 因此在中国入世的进程中关卡重重。法律保障是WTO成员国普遍重视的问题, 作为世界贸易组织的成员国, 我们有必要对WTO的法律保障问题进行了解和分析。
WTO的性质和职能决定了在WTO中进行法律保障主要的对象就是对贸易交往中的权利和利益进行保护。WTO对于权力利益保护, 主要通过的是《保障措施协定》来予以规定的。WTO中的法律保障, 主要通过三个方面来予以完成, 这三个方面也就是相关争端的产生、协商和解决的过程。
2.1 关于调查的法律保障
调查是指在组织内部的成员国之间产生争端的时候, 往往需要对引起争端的具体事项进行调查, 最典型的就是反倾销调查, 这是各国在保护本国进出口贸易中常见的措施。首先是进口数量增加调查, 对于进口数量增加WTO在不同的案例中有着不同的规定。这也是WTO法律规制的一大特点, 通过在实际案例中的不断调整来完善具体的规范。近期的、突发的、剧烈的和重大的, 这是WTO对于进口增加在具体评判标准上的规定。其次, 损害严重程度的调查。引起WTO对于成员国之间贸易争端的调查, 要求争端必须达到一定的严重程度, 按照《保障措施协定》的规定, 这个严重程度指的就是是否对国内产业造成严重的损害, 对于严重损害的确定, 需要参照所有客观和可量化的因素来进行判断。再次, 因果关系。因果关系的调查, 它的重要意义就在于确定损害行为与危害结果之间是否存在着联系, 损害结果是否是侵害行为产生。这是调查的最后一步, 同样也是调查结果产生的关键。协定对于因果关系的调查, 明确地规定调查机关必须严格地以客观证据为依据, 来确定是否存在因果联系。
2.2 关于执行措施的法律保障规定
调查完成以后, 就会采取相应的措施对争端进行解决。《保障措施协定》对于措施的实施限度给予了规定, 当进口国确定进口增加对国内产业造成了严重损害, 就可以采取保障措施。但提高关税或者实施数量限制应当有一定的限度, 不得任意实施。除此以外, 要求措施与现行调查之间的对等性。所谓对等性, 指的就是采取措施的对象必须与之前的调查对象相一致, 不能超过调查的范围滥用权利, 损害他国的经济利益。
2.3 关于权利保障的程序性规定
WTO对于争端的解决, 规定了专门的程序, 程序保障同样是法律保障的重要内容。在法律价值里, 存在着两种正义, 一种是我们通常理解的实体正义, 另一种就是程序正义。程序正义与实体正义原则是不可分的两种价值标准, 尊重程序正义能够更好地实现实体正义。WTO对于程序保障的规定就是争端的解决需要经历两个阶段, 通报与磋商。成员国必须尊重WTO的争端规则来实现自己权利的保障。
3 中国自由贸易区的法律保障问题分析
W TO与自由贸易区在组成主体上存在着重合, 许多国家既是WTO的成员国, 同时也在区域内部成立了自由贸易区。当前, 在WTO的成员国中, 已经建立了135个自由贸易区。WTO的存在, 为自由贸易区的形成提供了条件和基础, 促进了成员国之间自由贸易意向的达成。对于自由贸易区的法律保障, 我们从以下三个方面予以分析。
3.1 对于WTO成员国, 当然适用WTO规则
WTO作为政府间的国际组织, 与世界上其他并存的国际性经济组织相比, 更具有权威性和方向性。国家作为贸易主体参与市场竞争, 目的同样在于获得利益, 并且是将获利对象放置于国际市场, 通过国际范围内资源配置来实现自身的发展。WTO存在的目的和价值, 也是为了促进不同国家主体间的贸易往来, 为世界经济的发展提供一个绿色的贸易平台, 减少贸易壁垒, 促进世界经济的共同发展, 这是WTO存在的积极意义。但是, 我们也应当看到, 无论是国家还是企业参与国际竞争, 都是不同主体间利益的平衡与角力, 在追求利益的过程中, 冲突与障碍是必然存在的, 如何正确地处理这些矛盾和分歧, 对于国家在WTO中的地位有着重要的影响。法律保障是当前国际社会在争端解决上的重要手段和方式, 对于WTO成员国而言, 最重要的法律依据就是相关的国际条约和国际习惯、国际规则等。在一些国家中, WTO的相关规则和条约可能并不是一国的国内法, 但是对我国而言, 一般的条约和规则在我国是不能独立使用的, 但是经过法律的认可以后就成为我们处理争端的法律依据。中国自由贸易区, 在当前最典型的就是中国—东盟自由贸易区, 在这个贸易区内部, 成员也都是WTO的成员。在这种情形下, WTO的法律保障规则同样适用于自由贸易区内部争端的解决。也就意味着, 如果自由贸易区内部没有对相关的法律保障规定进行协定, 通常情况下我们依照WTO的法律保障规则来予以解决。
3.2 自由贸易区内部的争端协定适用
不同的自由贸易区可以在内部制定约束成员国之间的争端解决机制, 我们以中国—东盟自由贸易区为例, 在贸易区内部就制定了《中国—东盟争端解决机制协定》。这个协定有着几种特点:首先, 成员国具有平等性。平等性表现在:缔约方享有合理的机会提供证据并在仲裁庭面前为自己辩护。受案范围的明确——使该机制具有可预见性。其次, 争端解决机制具有一定的强制性。国际争端解决的方式多种多样, 仲裁制度是法律方法中的一种, 在仲裁的提交、仲裁庭的组成、仲裁员的选任、法律适用以及仲裁裁决的执行上都有一定的规定。此外, 《中国—东盟争端解决机制协定》第7条第6款还规定, 仲裁员须是擅长或熟知法律、国际贸易或框架协定中所涉及的事项及由国际贸易协定而产生的争端解决方法, 这为公正、准确地解决争端提供了条件。自由贸易区相当于WTO的衍生小组, 根据地域或者经济关系将几个有关联的国际主体联系起来成立一个小范围的自由贸易区, 在这个贸易区内部, 可以约定优先使用区域内部的条约或者规则解决纠纷和障碍问题。
3.3 成员之间的双边争端解决机制
无论是在WTO还是在自由贸易区中, 国家之间的合作最终还是通过双边或者多边的方式来完成, 当然, 多边关系的形成也是双边关系的衍生, 所以双边关系是国家参与WTO与自由贸易区最常见也是最重要的形态, 国家可以根据自己的需要选择在这一平台内的主体进行合作。在民商事范围内, 国家作为贸易主体之间的合作也充分遵循自由平等自愿的原则, 除了有WTO规则、自由贸易区规则以外, 合作双方之间还可以签订各自独立的贸易合作合同, 确立独立的争端解决机制。对于经济全球化下的法律保障问题, 我们通过上面的分析也可以看出, 在国际争端的解决过程中我们可以根据自己的现实情况和现实需要采用不同的争端解决机制, 最优先选择的当然是成员之间的双边争端机制, 这是最有效最直接的方式。由此我们也可以看出, 在这几种法律保障的实现过程中有着优先顺位的选择, 这种顺序是根据争端解决的成本来决定的, 双边争端解决机制无疑是其中成本最低、效率最好的一种方式, 这也是我们在法律保障问题上首推的纠纷解决方式。
参考文献
[1]李浩培.条约法概论[M].北京法律出版社, 2004.
[2]张玉卿.应对中国入世积极清理修改和制定外经贸法规[M].2003.
纳粹恐怖下的法律人 篇11
在世人的心目中，法官是法治的维护者，他们凭借高深的专业素养和法律伦理，维持着这个社会基本的正义和公平。然而二战时期纳粹针对全人类的暴行，却给我们带来了深深的疑问：正义和公平，靠几个法官维护得了吗？
英戈·穆勒《恐怖的法官》一书，是一本将德国法律人在纳粹时期所犯骇人听闻的罪行系统呈现给世人的学术书籍。作者通过该书得出结论：“大量”的受过科班训练的能力优秀的德国法官，违背了法律实证主义对职业伦理的要求，积极地参加到纳粹分子对犹太人和进步人士的残酷迫害中，他们对数以千万的犹太人和“社会渣滓”进行判决和执行，替纳粹充当了独裁统治的清道夫。
作为当时世界上专业素质最高的法律人群体，德国法官在为纳粹势力服务的时候，也丝毫不忘“以法律为准绳”，通过“巧妙的法律解释”，抛弃、废止旧时代的魏玛宪法，有选择性地适用纳粹势力颁布的几部法律，例如《民族与帝国紧急状态排除法》、《保卫人民与国家法令》、《反对背叛德国人民与一级颠覆活动法》等，授权纳粹政府剥夺公民的个人权利——包括个人自由、住宅不受非法搜查、通信秘密、言论和集会自由、结社权甚至私人财产权等。受过良好法律训练的人一旦丧失了良心，其作恶的危害性更大。因为这些法官能通过精细而令常人难以反驳的方式，盗用正义和法律的名义，对“罪恶”做乔装打扮，最终使得乾坤倒置、正义和公平荡然无存。
按照英戈·穆勒的统计，到纳粹时代结束时，德国法院一共判决了8万人死刑，并且80%的判决都执行了。即便这样，纳粹政权对于这样努力满足其目的的正式法庭仍然很不满意，它还在其之外，建立了一个特设的法庭，以回避正式程序。其中，最臭名昭著的莫过于建立了“国民法庭”。在这个法庭上被审判的被告，不用经过严格的程序，就能被很随意地抓起来。比如，有些人可能只是在晚餐上和朋友的母亲谈了些讽刺德国独裁者的话，就被判处死刑。从1934年至1944年，被“国民法庭”判处死刑的就有8000多人。盖世太保们甚至对此还不满意，他们往往等候在法庭的外面，一旦法庭实在找不到法律的理由，最终宣告当事人无罪，就直接把被告抓走，然后让其消失得无影无踪。有鉴于此，很多人都更希望被法庭判为有罪。
穆勒认为，正义和公平的维护，必须有赖于三个条件，即司法独立、律师自治和学术自由，而这三个条件，都是当时的德国所缺失的，加之战败国的耻辱感以及日耳曼民族的民粹性，都促使了德国的法官集团在二战中集体走向腐烂。
然而哪怕在最黑暗的地方，都有一丝微弱的光明。1931年5月8日，德国高等法院开审著名的埃登舞蹈宫案（纳粹冲锋队员伤人案），希特勒作为证人被传唤出庭，一名年仅27岁的青年律师将希特勒盘问了三个多小时，令他狼狈不堪，暴露出纳粹党高层对当时德国多起纳粹冲锋队员所涉及的暴力犯罪不仅知情，而且还一手指挥的真相。在法官的庇护下，希特勒得以逃过律师的继续深入追问，避免了纳粹党鼓吹种族灭绝、社会屠杀等教义过早暴露在世人面前，也没有因为证词中诸多谎言和漏洞被依法追究伪证罪。希特勒次年成为德国总理，并于1933年通过“国会纵火案”，终结了魏玛共和国时期的德国公民权利，逮捕了一大批有所谓共产主义嫌疑的政界、文化界、法律界人士，其中就包括那位让他险些下不来台的律师。
这名律师叫汉斯·利滕，他后来在集中营里备受党卫军折磨，去世时年仅34岁。但如今，他已经成为德国律师的代名词，德国律师协会以及德国律协所在的街道都以他的名字命名。
（作者系上海邦信陽中建中汇律师事务所合伙人。资料支持：《新民周刊》，原题为《黑暗中的法律人》）
法律视野下的良心企业 篇12
企业的社会责任是世界社会发展的大趋势, 我们应当积极应对, 才能在国际竞争中立于不败之地。另外这也与我国建设社会主义和谐社会的宗旨相一致。但是要使企业行驶其社会责任, 单靠企业中个人的良知和道德是不够的, 必须通过法律和制度来调整和约束, 让广大的媒体, 个人和社会组织参与进来, 形成一套完善的法律法规, 最终形成完整的法律体系。
广义的企业的社会责任就是指企业在创造利润, 对股东利益负责的同时, 还要承担对员工, 对社会和环境的社会责任, 包括遵守商业道德, 生产安全, 职业健康, 保护劳动者的合法权益, 节约资源等。企业的社会责任从类型上可分为经济责任, 法律责任和伦理责任, 包括对职工, 对债权人, 对环境, 社区和慈善事业的责任。要坚持依法经营诚实守信, 不断提高持续经营能力, 切实提高产品质量和服务水平, 加强资源节约和环境保护。
企业的社会责任是随着社会经济的发展水平而有所变化的, 因此经历了一个比较长期的产生, 发展和变化。西方市场经济国家的发展历程较长, 企业的社会责任的发展相对更加完善。最初企业的经营主要是为了盈利, 但是随着启蒙运动, 文艺复兴时期经济学理论的产生的发展, 对企业的要求逐渐增多, 形成了最初的企业社会责任。但是此时的企业社会责任仅仅是指企业在法律要求的范围内, 公平合理的给社会提供产品和服务, 提供就业岗位, 按时交纳赋税, 就是履行了社会责任。在十八, 十九世纪, 慈善事业被认为是企业的重要社会责任。而到了当代, 因为经济的高度发展, 人们的生活水平有了提高, 注意力更多的转移到了对生活质量的追求。在过去只重视经济发展而忽视了其他方面, 产生了一系列新的社会矛盾, 社会对企业有了新的期待, 企业的社会责任有了更多的内涵包括教育, 健康, 就业福利, 环境保护, 节约和爱护资源等多个方面, 并且在不断的增多。但是也要注意一点, 企业最基本和最主要的责任就是首先将企业经营好, 这是企业履行其他责任的前提和载体。
二、完善我国企业社会责任的途径
目前在我国的企业当中, 由于市场经济的实行时期尚短, 社会责任的意识才刚刚兴起, 多数企业的社会责任意识淡漠, 经济高速发展但法律体系相对不健全, 其中的矛盾十分的尖锐, 企业主动承担社会责任的意识还不成熟, 在经济发展过程中出现了很多以牺牲长远利益来追逐短期利益的行为, 由此而产生了很多的社会问题, 为社会的和谐和可持续发展埋下了隐患, 造成这种局面一方面是由于企业本身缺乏社会责任意识, 另一方面还是由于我国在有关方面的法律法规不健全以及政府的引导力度不够造成的, 因此确立和完善企业社会责任具有重要的意义。
在法律的视野内做一个有良心的企业, 以法律的手段调整和规范企业的社会责任, 首先要构建一个企业社会责任体系, 以此监督企业社会责任的实施情况, 在舆论压力, 消费者和企业道德自觉的情况下来实现, 但是在我国这种约束是脆弱的, 因此应制定适合我国国情的社会责任标准。
其次要健全相关法律体系以约束企业行为。我国现行的规范企业行为的法律均未对企业社会责任有专门的规定, 企业作为承担社会责任的法律主体地位不明确。应当从立法, 履行和监督三方面构建企业社会责任的法律体系。立法机关必须在详细的调查企业应承担哪些社会责任的基础上加快相关的法律体系的建设, 将企业的社会责任作为一个法律概念纳入相关法律中, 并明确相应的处罚措施, 使企业承担社会责任的行为有法可依, 以此来规范企业的生产经营行为, 确保企业和国家的长期和谐发展。执法机关则应该严格按照法律的规定, 依法履行自己的职责, 严厉打击利用职务的便利谋取私利, 玩忽职守, 贪污受贿等。广大的人民和媒体则应做好舆论监督工作, 使企业履行责任公开, 透明, 公平, 公正合理。
再次, 政府与企业要加强互动, 积极推动企业承担社会责任。一方面政府要宏观调控, 以科学的模式干预, 尊重公司商法的自治原则和诚实信用原则, 保护公司公平竞争与公正交易的应有秩序, 积极为企业履行社会责任创造良好的环境并提供服务;同时还要在法定的责任范围内严厉打击各种违法行为, 促使企业承担社会责任呢。
最后要建立多层次的监控渠道, 加强社会对企业承担社会责任的监督, 充分发挥舆论媒体和消费者协会, 工会等社会群体组织的作用, 形成多层次, 多渠道的监督体系和制度安排, 以促成企业承担社会责任的社会环境。在这之中, 行业协会应当发挥积极地作用, 加强企业社会责任管理与国际接轨, 建立企业社会责任评价体系和促导机制, 以加强监督。