工程造价司法鉴定原则

工程造价司法鉴定原则（精选4篇）

工程造价司法鉴定原则 篇1

一、引言

自古以来,公平一直是人们孜孜以求的目标。然而,如果为了公平而谈公平,可能会造成更大范围内的不公平。几年前,因一纸判决(1)引发的社会道德迅速滑坡的“南京彭宇案”,正是因为一审法院在阐述理由时的牵强逻辑以及公平原则的错误适用才导致此案备受争议,遭致多方口诛笔伐,也严重损害了社会信任体系。有学者直言不讳指出“该判决不仅存在事实问题在推论过程中的形式逻辑的问题,而且限制了见义勇为行为的范围而造成见义勇为行为在很多情况下是不正当的错觉,更造成见义勇为行为也可能因为被告无法证明自己的行为正当性而被适用公平原则承担赔偿责任”(2)。“南京彭宇案”折射出来的最大问题就是对于民法中规定的公平原则能否直接在司法实践中加以适用以及如何适用?

《民法通则》所确立的公平原则有其深刻的法律内涵:一是民事主体参与民事活动的机会要均等;二是民事主体在民事权利的享有和民事义务的承担上要对等,不能显失公平,民事法律关系中的义务和权利是相互对应密不可分的,通常情况下,一方当事人承担的民事义务,正是另一方当事人所享有的民事权利,反之亦然;三是民事主体在民事活动中应注意资源占有和收益分配的合理化与平等化,在现有社会条件及其发展所允许的范围内,尽可能做到分配正义;四是民事主体在经营活动中要公允,不得从事不正当经营,搞不公平竞争。这部分内容主要由《反不正当竞争法》与《产品质量法》等相关法律来调整;五是民事主体对民事责任的承担要合理。公平原则不仅适用于合同责任,而且适用于侵权责任(3)。

基于上述考虑,笔者试图从公平原则的司法适用为着眼点,对其司法适用的必要性以及如何适用等问题作一浅显探讨,以起抛砖引玉之作用。

二、民法上公平原则适用于司法实践的原因分析

(一)公平原则是民法公理性原则之一

如前所述,公平原则在民法中有其特殊的意义,作为民法的基本原则实至名归。况且,目前我国学术界大多数学者赞同将其作为我国民法的基本原则调整民事法律关系,加之,我国现行法律业已将其明文规定为民法的基本原则。正是从这个意义上讲,在民事法律规定出缺时,公平原则就可以出现在在法官审理具体案件的法律适用之中。换句话说就是,在法律法规中没有具体的条款时,民事主体就可以根据公平原则,对自己的行为进行规制和选择。同样,作为司法裁判的法官也可以由通过司法适用公平原则来弥补民事规则的不足。

(二)公平原则是民法精神的集中体现

尽管现在社会价值呈现多元化趋势,但是公平原则作为民法最基本的价值追求,统领并协调着其他各要素协同发展。虽然民法之法律规范纷繁复杂,但是要是对其加以简明概括的话,不得不提到公平原则。民事立法将公平原则在法条中明确规定出来,目的就是以公平原则授予法官自由裁量权,由法官通过解释、补充法律及利益衡量,由此来实现判决的妥当性,以体现民法公平的精神。

(三)公平原则属于强行性规定

我国的公平原则是以成文法条的形式明确在民法中的,将原本属于道德范畴的公平原则上升到法律的高度,俨然已经成为法律要素中必不可少的一部分。虽然,有些学者反对将公平原则设立为民法的基本原则,他们认为,“公平”作为几乎所有法律的指导原则(思想),民事法律中再行规定公平原则,实属重复和无必要了。况且,“公平”作为法律最高追求时,其抽象性和模糊性的特质,使得其适用时也存在高度的模糊性(4)。

但是,正如笔者前述,公平在民法上具有其独特而丰富的内涵,将其设定为我国民法的基本原则并无不妥之处,且不会产生重复宣示法的价值的效果。当前《民法通则》将其作为基本原则已经固定下来,除此之外,我们国家的合同法也作出了同样明确的规定。(5)基于此,更加肯定了公平原则可以在司法实践中作为裁判的依据,即属于司法适用中的强行性规定。

(四)民事审判为公平原则留有适用的空间

从民事司法实践的角度而言,运用公平原则裁决案件有着现实的土壤环境。法条中许多概念需要法官结合具体案情加以解释,公平原则的概念本身涵盖范围广泛,在一些棘手疑难案件中能够发挥其规范作用。同时在新案件面前法官不得拒绝裁判,此时合理运用民法基本原则断案成为很好的选择。

一般而言,公平原则的适用在司法实践中主要包括两种形式:一是公平原则作为解释民事规则的理由,结合其他民事规则一起适用。这种情况在司法实践中比较普遍,笔者查阅的相关司法案例中,很大部分属于此种情形。二是单独适用。笔者在查阅相关案例中,确实单独适用此规则的情形不多,但也足以说明公平原则在民事法律中对成文法的补充作用是不容小觑。正像有论者指出的那样,作为有效解决成文法局限性的方式,民法基本原则对成文法律“遗留”的空间具有强大和不可替代的补强作用,并且实实在在地指导着我国的民事法律审判(6)。

自古以来,我国就有“不患寡而患不均”的朴素公平理念,一直到现代文明高度发达的今天,公平依然是人们内心孜孜以求的目标。民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系,属于私法范畴。因此,它更强调的当事人之间的权利义务平衡,更加注重以人为本的理念。公平原则本身又包含了民事主体参与法律关系的机会均等,当事人之间的权利义务相对应,当事人之间责任分担要合理等内容,充分体现了“人本”理念,回应了人们内心的主要关切。

三、民法上公平原则的司法运用

民法学术界对民法基本原则在司法实践中能否作为裁判依据直接适用,存在着不同的看法。支持者认为,民事法律中规定了民法基本原则,就属于民事强行性规定,属于法律条款。法官在审理具体案件过程中,在成文法中没有对应的具体条款时,理所当然地能直接在判决中加以适用,并据此作出相应的裁决。这是法官的正当且不可或缺的司法裁判行为。反对者认为,既有的原则理论虽然揭示出了民法的基本原则条款,但其根本就不具备构成要件和法律效果,也就不得单独作为裁判依据,仅仅适合于作为解释规则,结合更具体的法律规定一并运用,或者根据法律补充准则,以法律原则为基础提出更具体的补充规定(7)。两相比较,笔者赞同第一种观点。笔者以为,以公平原则为代表的民法基本原则作为成文法中的强行性规定,理应与具体的法律条款一起构成整个法律适用的整体,一并加以适用。接下来,笔者将从公平原则司法适用规则和具体完善的角度,对公平原则的司法适用作一探讨,以期能对司法实践有所裨益。

(一)公平原则司法适用规则

公平原则是民法基本原则的重要部分。因此,民法基本原则司法适用的规则同样适用于公平原则。“法律原则的适用应遵循以下三个规则,第一,只能适用法律原则,禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。这是因为法律是一个独立的规则和原则体系,如果适用非法律原则,将破坏法律本身的存在,法律无法有效地对社会进行调整,无法保障权利。第二,法律规则优先适用。在选用法律时候,优先选择法律规则,适用法律原则是例外,即所谓‘禁止向一般条款逃逸’。第三,严格说明理由。在没有可适用的规则而适用法律原则的时,特别是在排斥规则而适用法律原则时,法律适用者有充分说明理由的义务。”(8)笔者深以为然。公平原则的适用在遵循法律原则适用的一般要求的基础上,还应该注重与民法其他基本原则之间协调适用。具体而言,在实际案件当中,如果单独适用公平原则难以论证充分,应当结合其他原则同时适用,这样才能充分发挥原则的弥补法律漏洞的功能。

(二)民法上公平原则司法适用的完善

1. 规范民法规则的准确性和适用性

如前所述,公平原则具有模糊性和不确定性等特点,在司法适用上难免会存在各种各样的问题。这就要求立法者从源头上完善相关民事法律法规,保证这些法律法规遵循法律原则的要求,从而使得法律裁判有法可依。民商事成文法的“后知后觉”,在面对纷繁复杂且千变万化的社会生活,成文法显然不可能面面俱到。所以,一方面,我们在司法审判中,在面对“无法可依”时,适用以公平原则为代表的民商事法律基本原则就是必然选择。另一方面,为了克服因基本原则存在的模糊性和抽象性而扩张法官自由裁判权现象,就有必要尽可能对民商事法律法规予以明确的规范,减少基本原则的适用频率。目前,《民法典》纳入了本届人大的立法规划,相信不久的将来,我们能够解决此问题。

2. 增强法官素质和裁判能力

目前,在司法实践当中,最高人民法院和一些地方人民法院在民法基本原则适用方面均相应出台了一系列的司法解释。其目的就在于规范民法基本原则的司法适用,发挥民法基本原则司法准则的功能,对法官的的自由裁量权予以适当的限制,以确保公平正义得到真正的实现。所以,高素质的审判人员队伍是司法实践中适用公平原则等民商事法律基本原则的重要前提条件。然而,由于众所周知的原因,我国审判队伍和司法工作水平在相对较低的水平中运行,亟待提高完善。通过“彭宇案”我们不难看出,提高法官的职业能力和素质迫在眉睫。也基于此,使我们更加清醒地认识到:只有增强法官队伍实力,提高司法人员的裁判能力,才能更好地应对新问题新情况,才能合理有效地行使法律赋予法官的自由裁量权,依据民法基本原则(如公平原则)裁判案件,从而实现个案平衡和保障当事人权利,推动我国依法治国的进程稳步前进。

3. 强化法律监督

公平原则在适用时,一方面要保证法官的自由裁量权的独立;另一方面也要强化司法监督机制。第一,要从监督范围、方式、程序和保障措施等方面,进一步完善检察机关对民商事法律司法审判的监督机制。第二,强化人民监督员的作用,规范和完善人民监督员参与监督的体制机制。第三,正确对待舆论监督。审判机关在适用公平原则审理民商事法律案件时,要保持开放的态度,依法依规做好案件审判的同时,及时应对社会舆论,避免出现“舆论审判”,从而妨碍司法公正。

摘要：民法上公平原则是民法公理性原则之一,是民法精神的集中体现。在性质上而言,公平原则属于强行性规定,民事审判也为公平原则的适用留有空间,符合人们内心的合理期望。因此,公平原则应当直接为司法实践所适用。民法上公平原则的司法适用应当在坚持一般原则适用规则的基础上,规范民法规则的准确性和适用性,增强法官素质和裁判能力,同时加强法律监督。

关键词：民法基本原则,公平原则,司法适用

参考文献

[1]易军.民法公平原则新诠[J].法学家,2012,04:54-73+177-178.

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[4]郭烁.“彭宇案”之四重法律问题再检讨[J].中州学刊,2013,04.

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[7]兰桂杰.论我国民法的公平原则[J].大连海事大学学报(社会科学版),2002,04.

[8]裴圣慧,梅术文.试论民法公平原则的实现[J].湖北社会科学,2004,06.

[9]董伟伟.公平原则对道德义务的证成[J].科学经济社会,2016,02.

[10]王立争.人性假设与民法基本原则重建——兼论公平原则的重新定位[J].法学论坛,2009,03.

[11]王强.试析民法中的公平原则[J].法制与社会,2015,02.

工程造价司法鉴定原则 篇2

——结合实务解读行业标准《建设工程造价鉴定规程》

中国建设工程造价管理协会常务理事兼专家委员会委员

北京仲裁委员会仲裁员

上海市建纬律师事务所主任 朱树英 2013年3月22日

我国《民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”，该条所涉的即为司法鉴定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称证据规则）对司法鉴定作了进一步的操作规定。建设工程司法鉴定涉及质量、造价和工期鉴定，尤其是造价的司法鉴定情况比较复杂，针对相关的法律问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）对建设工程案件的司法鉴定，做出了一系列特别规定。为规范建设工程造价的司法鉴定在实践中存在的操作问题，严格鉴定程序，提高工程造价鉴定成果质量，作为建设工程造价司法鉴定的行业主管，中国建设工程造价管理协会（下称中价协）为此制定了行业标准《建设工程造价鉴定规程》（下称鉴定规程）并从2012年12月1日施行，这是目前国内首个有关建设工程案件司法鉴定的行业标准。上述相关规定应引起有关鉴定人和办案人员的高度重视。

一、《建设工程造价鉴定规程》的主要内容及四项基本原则。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第16条规定，国家司法部经国务院批准，于2005年9月30日施行《司法鉴定机构登记管理办法》。该办法第3条规定：“司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。”为规范对外委托司法鉴定行为，最高人民法院于2002年3月27日制定《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，该规定第3条规定：“人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人（以下简称鉴定人）名册，根据鉴定对象对专业技术的要求，随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定”。因此，司法鉴定机构和鉴定人都应经过审核、批准。由于我国并未建立纯司法意义的建设工程造价司法鉴定单位，目前，建设工程造价司法鉴定机构基本是由工程造价咨询类的市场中介机构取得司法鉴定资格，不像法院审理案件对笔迹鉴定、物证鉴定、法医鉴定等纯司法意义的司法鉴定机构，按最高人民法院法函（2006）68号文件规定，“工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围”。目前，工程造价司法鉴定单位的资格取得，其司法鉴定能力由省级司法主管部门认可，其专业技术能力尤其是鉴定人员的造价工程师资格由建设主管部门认可颁发，各地高级人民法院（也有部分地区中级人民法院）根据司法主管部门核发的《司法鉴定许可证》和符合专业技术能力的机构以及具有造价工程师资格和实践经验的人员确立鉴定资格目册。

针对司法实践缺乏建设工程造价司法鉴定的相关法律规定以及造价司法鉴定活动应遵循的基本原则，以及在实践中鉴定人员不熟悉相关的法律规定，鉴定程序操作不规范，鉴定期限旷日持久，并由此造成当事人与鉴定人的矛盾比较突出等情况，中价协为规范工程咨询企业开展工程造价的司法鉴定活动，提高鉴定程序管理质量和业务成果质量，经过近三年的努力制订出台行业标准鉴定规程。该规程共计7章，主要内容分为总则，术语，回避，鉴定准备工作与取证，举证资料的交换、质证和现场勘验，鉴定，档案管理等规定。

目前，中国建设工程造价管理协会正和北京仲裁委员会合作，计划尽快把该鉴定规程上升为国家标准。

该鉴定规程总则第1.0.3条规定了建设工程造价司法鉴定应遵循四项基本原则，其主要内容是：

1、合法性原则。是指建设工程造价鉴定活动必须严格遵守国家法律、法规、规章的规定，是评判鉴定过程与鉴定结论是否具备证据效力的前提。主要表现为鉴定主体、鉴定资料、鉴定程序、鉴定范围、方法与标准、鉴定意见书合法。

2、独立性原则。是指鉴定活动必须独立、中立进行，以保障鉴定结论的客观性、科学性、公正性，是基于科学技术自身的特殊性和鉴定结论的证据要求而必须的原则。主要包括鉴定机构组织独立、鉴定人员工作独立、鉴定机构之间独立、鉴定操作技术独立、依法接受监督独立五个方面。

3、公正性原则。是指鉴定结论的公信度和公正性要求，是诉讼所追求目的的客观性的必然要求。包括立场公正、行为公正、程序公正、方法公正、鉴定意见实体公正。

4、客观性原则。是指鉴定人员以科学技术或者专门知识对提交鉴定的专门性问题进行鉴别和判断，鉴定人员的主观意见要以客观性和科学性为前提，以保证鉴定结论的公正性。要求保证鉴定资料的真实性和全面性，客观掌握鉴别和判断的合理尺度。

我国《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同”。根据此条规定，承发包双方的建设工程合同的实质性内容是工程的质量和工期、造价，发包人支付价款的前提和对价，是承包人进行的工程建设必须确保工程质量和工期，因此，工程造价鉴定离不开工程质量和工期的鉴定。在司法实践中，委托人对工程质量争议进行鉴定一般分两阶段完成，第一阶段是鉴定工程质量缺陷以及造成缺陷的原因和责任，这应由质量鉴定单位完成；第二阶段应进行加固或整改费用的鉴定，这应由具有相应资质的造价鉴定单位完成。而有关工程工期争议的鉴定涉及行业的工期定额，应由工程造价鉴定机构进行。这些在鉴定规程总则第1.0.5条“工程造价咨询企业应在其资质等级许可的范围内，接受国家、政府等有权机关的委托开展鉴定活动，超出资质等级许可出具的鉴定意见书无效，并应承担相应责任”中有所体现。从建设工程合同当事人的权利义务关系分析，建设工程合同发包人支付造价的对价是承包人确保工程的质量和工期，发包人支付工程造价与承包人确保质量和工期的权利义务相一致，因此，本鉴定规程规定的建设工程造价司法鉴定的四项原则性规定，同样适用于对工程质量和工期的司法鉴定。

二、司法鉴定在建设工程施工合同纠纷案件中的运用及其规范操作。司法鉴定是在民事诉讼中通过法定程序，由鉴定机构运用专门知识或技能，对某些专门性问题进行检验、分析后所作出的科学分析、评判。提出进行司法鉴定的当事人是司法鉴定的申请人，人民法院或仲裁机构是鉴定活动的委托人，进行这种鉴定活动的人，是鉴定人。鉴定人对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后作出的结论，称为鉴定结论。这是一种由法院或仲裁机构委托专门机构通过鉴定形成的、对案件定案处理的最重要的证据。鉴定结论是我国《民事诉讼法》规定的七种民事诉讼证据中的一种，于明年1月1日施行的新的《民事诉讼法》把“鉴定结论”修订为“鉴定意见”。因为新《民事诉讼法》已把“鉴定结论”修订为“鉴定意见”，鉴定规程的术语中，也没有了“鉴定结论”这种说法，取而代之的是第2.0.5条的“鉴定意见”，以上这些反映出不论是立法还是行业规范，都在从立法上预防司法鉴定左右案件的处理，预防“以鉴代判”的违法操作。司法鉴定是在民事诉讼中通过法定程序，由鉴定机构运用专门知识或技能，对某些专门性问题进行检验、分析后所做出的客观评判。

1、司法鉴定及其委托鉴定的内容与启动条件。

作为一种由法院或仲裁机构委托专门机构通过鉴定而成为证据的鉴定意见，对案件处理具有相对较高的证明力。对于启动司法鉴定以及选定鉴定机构，证据规则第26条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”由北京仲裁委员会审理的北京某奥运相关项目的设计纠纷案件，因中途解除委托设计合同，案件审理涉及对已经完成的设计成果及费用的鉴定。由于双方争议明显，根据本案的实际情况，不通过鉴定无法裁处案件，但目前根本没有具此类鉴定资格的机构，为此，仲裁庭根据上述法律规定，指定了一家北京的具有较强实力的设计院实施了设计成果及费用鉴定，并根据鉴定结论对案件作出裁决。

根据“谁主张，谁举证”的司法原则，司法鉴定应由负在举证义务的当事人提起。证据规则第25条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”司法鉴定依法虽由法院或仲裁机构委托，但鉴定事项和范围则是由当事人提起的。当事人因提出的诉讼请求存在专门性的问题，才有理由提起司法鉴定，因此，当事人对要求鉴定的内容应围绕案件的争议和主张而确定。例如，原告的诉讼请求既要求支付工程欠款，又要求支付工程索赔款，而被告对这两项诉讼请求都有异议，那原告就应当对工程价款和工程索赔都提出司法鉴定申请。

2、司法鉴定机构的选择与鉴定材料的提供。

建设工程合同案件的司法鉴定最常见的是由承包人提出的工程造价争议的鉴定，在司法实践中还经常出现相对人即发包人提出的工程质量和工期争议的鉴定。根据鉴定规程总则第1.0.5条的规定，工程合同的质量和造价、工期应由不同资质的鉴定单位完成，其中质量异议的鉴定机构，还分为鉴定工程质量缺陷和造成缺陷原因的鉴定和工程加固和缺陷整改方案及费用的鉴定，这两种不同的鉴定应由具有相应资质的鉴定机构完成。各地法院对建设工程的质量和造价、工期的司法鉴定机构都确定有单位名录，一旦法院或仲裁机构同意进行鉴定，具体的司法鉴定机构由双方当事人协商确定；协商不成的，会采取抽签或者摇号的随机抽选方式确定。在实践中，也有案件一方当事人自行委托有关部门进行了鉴定并已有鉴定意见。对此，证据规则第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”

司法鉴定意见是根据委托鉴定的申请人提供的材料经专业检测和分析后作出的，鉴定人应书面告知申请人就本案鉴定事项需提供的材料清单，因此，当事人提供送鉴的材料是非常重要的。提交的送鉴材料也是证据，凡与要求鉴定的事项有关的一切材料，包括双方签订的合同和补充协议、履约过程中双方的往来函件、设计变更与洽商、工程联系单、变更引起的工程签证和索赔的相关证据等，都应提供给鉴定单位。对此，鉴定规程的第四章“鉴定准备工作与取证”和第五章“举证资料的交换、质证和现场勘验”均作了详细的规定。

3、司法鉴定结论的采信与当事人的抗辩。

法院或仲裁机构委托的对专门问题实施的司法鉴定，由独立的第三方所做出，鉴定意见作为定案的主要证据，经过庭审质证，法院或仲裁机构一般都会采信，对鉴定所作的意见经过审查不予采信要有相反的证据，除法律规定的事由，法院或仲裁机构不采信鉴定意见还有困难。因此，法律对鉴定意见本身作有明确的严格规定，司法鉴定意见应具有法律规定的格式以及受鉴材料、使用的科学技术手段和方法、鉴定人的资格等方面的要求。

法院或仲裁机构应对鉴定意见进行七个方面的审查。证据规则第29条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；

（二）委托鉴定的材料；

（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；

（四）对鉴定过程的说明；

（五）明确的鉴定结论；

（六）对鉴定人鉴定资格的说明；

（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。” 法院或仲裁机构要采信的鉴定意见应当经过法庭的庭审质证。证据规则第59条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”第60条还规定：“经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问”。当事人对鉴定机构在鉴定过程中不符合证据规则第59、60条规定的事项，可以在质证时提出抗辩和不同意见。

前述法院或仲裁机构不予采信鉴定结论的法律依据及事由，可参照《民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

4、司法鉴定的补充鉴定与重新鉴定。

由于司法鉴定的法定条件和程序以及鉴定结论在案件定案处理中的重要地位，法律对鉴定意见本身存在问题的，规定当事人可以对已有的鉴定意见要求补充鉴定或重新鉴定。所谓补充鉴定，是指司法机关或当事人对鉴定意见进行分析研究后，认为所作意见不够完备、不够明确或提出了新的问题，或发现与案件有关的新证据，可以决定或申请将已鉴定或新发现的检体，仍交给原委托的鉴定人进行检验，鉴定人对新问题的解答或所作的修正补充就是补充鉴定。补充鉴定是由原鉴定人作出，是对原鉴定的补充或修正。

所谓重新鉴定是指对原鉴定意见的可靠性发生疑问时，将原案材料再另行委托其他鉴定人进行的鉴定。重新鉴定的鉴定人，可以不受原鉴定内容和材料的限制，根据委托单位的要求和提供的材料进行鉴定。如果重新鉴定所得出的意见与原鉴定意见不一致，应当对原鉴定意见进行论证并说明不一致原因。

至于提出补充鉴定或重新鉴定的理由和依据，证据规则第27条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定结论明显依据不足的；

（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

而鉴定规程第6.2.8条、第6.2.9条也对补充鉴定及重新鉴定作出了约定。

三、从案件审理看工程质量和工期、造价司法鉴定存在的十个问题及对策。纵观建设工程合同纠纷案件审理的司法实践，有关工程质量和造价、工期的司法鉴定大量发生在案件审理过程中。由于建设工程合同争议往往疑难复杂，法律、法规对建设工程合同案件的司法鉴定缺乏专门的规定，因此，在司法实践中存在的问题较多，不少鉴定人由于不熟悉法律和相关程序，在司法鉴定活动中往往乱下结论，越位行事；而不少法官或仲裁员又因为不熟悉行业的情况和交易习惯，对鉴定人的鉴定活动疏于监管，指导不力，对此，办案人和鉴定人，都应当结合实践重视司法鉴定中存在的有关问题，并深入研究解决的应对对策。

司法实践中常见以下十个问题以及对策应引起鉴定人和办案人的重视。

1、高度重视、准确理解最高人民法院审理建设工程合同案件司法解释对司法鉴定的有关规定，预防因理解有误而影响对鉴定的依法、准确处理。

鉴定规程总则第1.0.3条确定的合法性原则，首先要求建设工程造价鉴定活动必须严格遵守国家法律、法规、规章的规定。2005年1月1日，最高人民法院施行《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该司法解释是当前各级人民法院和仲裁机构审理建设工程施工合同案件最重要、最直接的依据。该解释作有2条对建设工程造价司法鉴定明确的特殊规定以及2条对质量和工期的相关规定，如何理解和适用应当引起鉴定人和办案人的特别关注。在司法实践中存在的问题是，不少鉴定人或者办案的法官或仲裁人员对此规定的研究不够、理解不准确，在司法实践中对相关规定的误解引起司法解释的理解或适用错误，导致案件司法鉴定人或办案人员的误读、误判。

（1）对固定价合同不予支持鉴定的规定，应结合司法解释有关设计变更的规定，结合案情融会贯通，配套执行。

建设工程经过招投标，当事人往往约定的是合同的固定价格，在司法实践中经常碰到的是对固定价合同的鉴定与否问题。司法解释第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，这是最高院对建设工程造价鉴定范围的有关规定。对此规定的准确理解，首先要明确“固定价”的涵义。按国家工商局和建设部颁发的1999版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第23条第2款对“固定价”的要求是：“固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费的计算方法。在约定的风险范围内的合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款的调整方式，应当在专用条款内约定”。因此，首先应当明确：司法解释该条规定仅是对合同约定风险范围内的固定价部分不予鉴定。对约定风险范围之外的设计变更，该司法解释第16条第2款则规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。由天津中院一审受理的中铁建设集团的工程款纠纷案件，针对合同履行过程中增加的1万平方米建筑面积，鉴定人的鉴定意见认为固定价已包死造价不认可增加的造价和工期，天津中院按司法解释第22条规定做了认可鉴定意见的判决；而天津高院则根据司法解释第16条的规定，对增加面积作为设计变更按定额标准作了补充鉴定，并做了增加造价、顺延工期的二审改判。发生在天津中院和高院对同一法律问题的不同处理，集中反映了法官对这两条规定的理解是否准确，会导致案件完全不同的判决结果。

（2）对鉴定范围的确定，应局限在有争议的案件事实部分。

工程价款鉴定的范围，是司法实践中又一个经常发生的有争议的问题，也涉及到严格控制造价的鉴定工作量和鉴定期限。对此，司法解释第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”鉴定规程第4.1.1条规定“鉴定机构接受鉴定业务的依据是鉴定委托人出具的委托文书”，鉴定单位和当事人对此规定都要深入研究并准确处理。以上海徐汇区法院审理的原告上海国际建设总承包有限公司和被告上海理工大学工程合同纠纷案件为例，双方对已完工程价款中的1.24亿元已协商一致，并已签字盖章，双方仅对未完成结算的有异议，原告也只是对双方未确定部分的工程造价4900万元申请司法鉴定，上海高院的司法鉴定委托书明确了审价鉴定范围，明确双方“已审定且双方签章的除外”。然而，司法鉴定过程中，鉴定单位应被告单方要求对已审定且双方盖章的1.24亿部分的造价又进行了重新鉴定，收取62万元的鉴定费用，并出具了相应的鉴定结论。由于鉴定人超越委托范围进行鉴定违反了司法解释的明确规定，法院在案件庭审质证时，对鉴定单位超越委托范围的鉴定结论不组织庭审质证。

（3）不论合同是否有效，已完工程质量合格与否与支付工程价款直接挂钩处理的原则，为造价司法鉴定设定了前提。

建设工程造价鉴定经常碰到的问题是合同效力本身存在问题，在合同无效的前提下应如何结算工程价款？对此，司法解释确定的原则是按工程质量是否合格作为前提进行处理。司法解释第2条“合同无效质量合格的处理原则”规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”；第3条“合同无效质量不合格的处理原则”规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”最高院司法解释确定的工程质量至高原则无疑是符合立法本意的，确定以工程质量是否合格作为结算工程价款的前提，对工程造价司法鉴定确立了鉴定人必须遵守的基本原则。

还需要注意：上述两条规定虽然是对合同无效情形所作的处理规定，但也适用于对有效合同的处理。合同有效，一方违约导致合同被解除，造价司法鉴定通常针对在建的已完部分工程的价款结算处理，已完工程价款鉴定必须在工程质量合格的前提下进行，对此，司法解释第10条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。合同有效，工程已施工完成，已竣工程价款的司法鉴定，同样必须在工程质量合格的前提下进行，司法解释第16条第3款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”因此，司法解释确定的原则是：不论合同是否有效，工程价款的结算必须与已完工程质量是否合格直接挂钩处理，或者说，最高院设定的工程价款计价，是有效合同参照无效合同的处理原则。对此，不论合同是否有效，鉴定人在对造价进行鉴定时一定要审计已完工程的质量是否合格作为鉴定的前提。

（4）与工程价款作为对价一部分的工期延误处理，对在建工程因质量缺陷影响工期，以质量是否合格的鉴定结论作为可否顺延的根据。

实践中，当承包人提起工程造价鉴定申请后，发包人往往会提出工程质量缺陷或工期延误的鉴定申请；由于工程完工后的质量缺陷已与工期没有直接关系，因此，工程质量和工期之间关系的争议往往是发生在在建工程的争议中。以上海第二中级人民法院审理的针织品进出口公司新建办公大楼工程合同纠纷为例，该工程在装饰施工中发现主体结构的沉降不均匀引起大楼倾斜，造成电梯无法直安装，由此引起的工程质量观测沉降鉴定先后进行了3次，历时10年，工程也因此停工了10年。原告提出停工10年的工期逾期损失赔偿达1亿多人民币，对此，司法解释第15条“质量争议期间工期的处理”规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”我国目前的法律、法规对质量争议期间工期的处理都没有相关规定，此条规定的法理基础来源于1999版的建设工程施工合同（示范文本）的通用条款第18条“重新检验”，该条规定：“无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延”。由于示范文本由国家合同主管部门的国家工商局和建设主管部门的建设部共同颁发，其地位属于行业交易习惯。我国《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，因此，该司法解释的规定符合法律的规定，其操作性也符合司法实践的实际需求，该规定也应作为鉴定人在处理相关问题时的法律依据。

（5）如无约定，审计报告不是司法鉴定结论，也不是工程价款结算的依据。在建设工程施工合同纠纷案件审理中，还经常碰到的一个问题是：在案件审理已提交司法鉴定甚至已有鉴定结论后，当事人又提交了审计部门就同一纠纷案件提供的审计报告，或者当事人又以各种理由提出要求进行审计，这涉及到司法鉴定结论和行政审计报告之间如何适用法律的问题。对此，2001年4月2日，最高人民法院就河南省高级人民法院专题请示的答复（[2001]民一他字第2号）全文是：“关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”

2、鉴定人应要求当事人依法、限期提供司法鉴定的鉴材，鉴定人只应对限期内收集到的鉴材进行鉴定，才能有效控制鉴定期限。

根据“谁主张，谁举证”司法原则，提起造价司法鉴定的申请人应当提供相应的证据，按司法鉴定委托法律关系，申请人的证据应提供给法院或仲裁机构，再由委托人移交给鉴定人。实践中，有的法院或仲裁机构让申请人直接把鉴材证据提供给鉴定人，此种操作不规范，容易疏忽证据本身的真实性确认环节。

以广东省高级人民法院（2008）粤高法民一终字第144号案件的重新鉴定为例，一审法院广州中院委托司法鉴定机构对系争工程进行了鉴定，并采纳了鉴定结论。二审撤销了一审鉴定进行重新鉴定。其理由是：造价鉴定在程序上存在违法之处，表现在原审法院对双方当事人提交的鉴定材料没有进行法庭质证，而是将材料直接送走交鉴定单位开展工作。按照证据规则的规定，证据应当在法庭上出示由当事人质证，未经质证的不能作为认定事实的依据，鉴定材料属于证据的范畴，理应进行质证。现鉴定单位依据没有质证的资料进行鉴定，属于严重的程序违法。根据当事人的申请，二审法院进行了重新鉴定。

目前正由上海二中院审理的一起建设工程案件，从2008年受理后，由于工程造价司法鉴定经过了51个月，案件一审至今仍未结案，而工程本身的施工期限才18月。司法实践中，许多案件的造价司法鉴定旷日持久，鉴定期限往往超过了工程施工期限，重要原因是因鉴材提供操作不规范所造成。由于鉴定人未限制当事人提供鉴材的期限，允许当事人在鉴定过程中持续不断地提供材料，对方当事人对后续材料的真实性持有异议，使鉴定人左右为难，无所适从。对此，鉴定规程第4.1.4条中的鉴定期限表对鉴定期限作出了明确的规定。为加强送鉴材料提交的规范操作，鉴定人一定要根据举证期限以及鉴定规程第4.2.2条、4.2.4条、4.2.5条的规定，一方面应向当事人书面明确鉴定需提供的相关材料，另一方面应当要求委托人明确提交材料的期限。如果鉴定委托人未明确举证期限，鉴定机构可依法、依规向当事人明确举证期限，并报鉴定委托人备案；且鉴定人须书面明确过期应视为当事人放弃权利，这是严格控制鉴定期限最关键的措施。按照法律规定，双方当事人均有义务在举证期限内提交相应证据，一方期限内不提交的也应书面明确视为放弃权利。

当事人不提供有关材料是当事人自己的民事权利，鉴定人不应责怪当事人不提供相关材料，不应对缺乏鉴材而为难，而应严格控制送鉴材料到期关闭时间，当事人不提供的视为没有材料，由当事人承担逾期不举证的不利后果，鉴定人只需对期限内收到的送鉴材料进行鉴定并出具相应的司法鉴定结论。鉴定人严格控制当事人提供鉴材的期限，才能有效控制造价司法鉴定的合理期限。

3、鉴定人应在鉴定过程中对工程量的确定、鉴定范围、取费原则、计价方法等问题随时做好会商纪要，对需现场勘察的项目应做好勘验笔录。

根据鉴定规程第6.2.2条、第6.2.3条、第6.2.4条、第6.2.5条的规定，为保护鉴定人的合法权益，在鉴定过程中对鉴定范围、计价方法、工程量的确定、取费原则以及双方当事人持有异议等问题，应及时以会商纪要等书面形式要求当事人予以确认。鉴定过程中的会商纪要等书面文件，能够有力证明鉴定过程的真实性和客观性，也有利于有效保护鉴定人的合法权益。上海有一个工程合同案件，双方合同约定的是固定单价计价，也约定了单价调整方法和条件。一审法院委托鉴定，鉴定人却按“93定额”计价并出具鉴定结论。一审中，一方当事人的代理律师未参与鉴定过程，只是在最后一次庭审的辩论中对鉴定的计价方法提出异议，并在二审中要求重新鉴定。二审法院审理后维持了一审的鉴定结果。维持一审鉴定报告的理由是：如当事人对计价原则有异议，理应在工程审价中及审价报告征询意见时提出异议。现资料表明，当事人在鉴定单位组织的会商纪要及当事人的信函中，均没有提出异议。这应当理解为当事人对“93定额”的计价方式是同意的，故要求重新鉴定的理由不足，不予支持。通过会商纪要明确鉴定的计费方式等有争议的问题，这是鉴定人用鉴定过程中形成的证据保护自己合法权益的一个值得吸取的经验。

对于有些案件材料不能证明须到现场进行实地勘察的，鉴定人应要求委托人和双方当事人一起到现场形进行踏勘，并做好勘验笔录。有的鉴定人事实上到现场做了施工实际情况的勘验但没有做勘验笔录，在庭审质证时就无法对自己的勘验情况和数据提供相应证据。所谓勘验笔录，是一种民事诉讼的证据，是鉴定人对案件争议标的物和有关证据，经过现场勘验、调查所作的记录，能够对现场实际情况作出客观反映，需要勘验物证或现场的应当制作笔录。笔录的基本内容应当包括勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果。勘验笔录应当由勘验人、到场人签字才具有效力。对此，鉴定规程第5.2.1条、5.2.2条、5.2.3条、5.2.4条均作了详细规定。由四川省高院受理的中国人民银行西南金库工程纠纷案件，当事人对基坑土方工程量发生争议提起诉讼并进行司法鉴定。由于土方工程已停工期限较长，又因停工期间多次大雨使已完土方底层的工程量发生变化，鉴定人在现场勘察时采取以土方自然底面测量和测量杆椎体自然落地底面两种不同的测量方式获取标高值，计算出两种不同的已完土方工程量数据。由于勘察过程和两种方式取值都在勘验笔录上明确载明，使当事人对鉴定人的已完土方工程量的鉴定结论信服，争议标的达1.1亿的案件终得以调解结案。

5、鉴定人不得以鉴代判，对鉴定结论难以确定应适用由委托人取舍原则。鉴定规程总则第1.0.3条确定的造价司法鉴定的客观性原则，要求鉴定人只是对案件的客观事实进行分析评判，鉴定人只是受托对案件的专门性问题做出技术层面的分析，对自己难以确定的事项应根据案情提出供仲裁庭裁判的参考意见，而无权对案件事实、当事人的是非以及法律定性直接做出判断结论，否则就是以鉴代判，程序违法。

以发生在浙江某高速公路合同造价纠纷的案件的司法鉴定为例，该案鉴定报告对案件中应由裁判人员作判断的事项全部作了鉴定人的明确判断，鉴定报告对不应由鉴定人下结论的鉴定事项，完全采取不合程序的以鉴代判的方式下了结论。报告第五部分“鉴定有关事项说明”对

（一）总体情况部分认定：“本次鉴定对监理工程师的索赔（费用、延期）申请单费用的审核意见不予支持。”对

（二）人工费赔偿的审核部分认定：“申请人关于人员费用的索赔缺乏符合规定索赔条件的证据，本鉴定不予确认。”；对

（三）机械费赔偿的审核部分认定：“申请人关于机械设备费用的索赔，缺乏符合规定索赔条件的证据，本鉴定不予确认。”；对

（五）租金索赔部分认定：“拌合站因投标文件中为自有设备，租金索赔依据不足，不予支持。”；对

（六）其他费用部分认定：“利息和税金索赔无依据，不予支持”。上述鉴定结论中所涉对事实的“不予确认”，其实是办案的法庭或仲裁庭对案件事实的认定权利；鉴定结论对当事人的主张称“不予支持”，则是法庭或仲裁庭案件处理的裁判权利。此案鉴定人的鉴定结论做出的是定性、定案的结论，使用的是裁定、裁决的法律语言，据此，本案的鉴定人从案件事实的认定到争议的裁判，完全代行了裁判人员的职权，这从根本上违反了鉴定单位的公正原则和客观原则，因此，其程序完全是越位的，违法的。

6、鉴定人应服从当事人工程签证的补充约定，不得擅自改变签证内容。工程签证是当事人在履约过程中按合同的约定，对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的协商一致的意见，其实质是当事人的补充协议也是直接的证据，属于当事人在履约过程中对计价标准或计价方法的事后约定。对此，司法解释第16条第1款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，司法解释对当事人的计价标准和方式确定的是服从当事人约定的从约原则。对于当事人的签证，司法解释第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。司法解释对当事人在施工过程中形成的签证，规定的是可以直接确认的处理原则。

在建设工程案件司法鉴定的实践中，当事人与鉴定单位发生矛盾的最大的问题，是不少鉴定单位在司法鉴定中或者不承认当事人的签证；或者用定额标准擅自改变当事人的签证约定，这违反了司法解释的明确规定，其实质是鉴定人凌驾于当事人之上，违反了当事人意思自治的原则。仍以上述浙江某高速公路案件的司法鉴定为例,案件涉及公路路基施工的下封层设计发生变更，由于摊铺面积不变，摊铺、碾压数量及质量未变，申请人投入的机械设备和人工均未减少，经双方当事人协商，对此设计变更引起的增加工程款签证确认增加工程款计1590958元。但鉴定人在鉴定过程中以此签证本身不合理为由不予确认计量。鉴定人的处理明显违反了司法解释规定的服从约定原则和按签证确认原则。

6、鉴定人根据案件材料难以确定结论的处理以及当应对对策。鉴定人在建设工程合同案件的司法鉴定过程中，往往会遇到各种比较为难的情形：或者由于证据缺乏，根据已有证据难以作出确定结论的；或者当事人对合同效力持有争议，法院尚未释明合同效力的；或者争议双方各自都有证据证明自己观点能够成立，导致鉴定人对有些问题不能出具确定的结论的，等等。根据鉴定规程第6.3.2条、6.3.3条、6.3.6条的规定，作为特殊证人的鉴定人，对此应列明不能出具确定意见的事实和情形，作为需要说明的待定事项由法院或仲裁机构取舍决定。有一个造价纠纷案件委托司法鉴定，鉴定报告认为：“由于建设单位在收到施工单位递交的窝工损失费用清单后没有按合同约定的时间及时给予回复，且该索赔事项发生之时至诉讼时已有五年多时间，故我们已无法对索赔报告中所涉及到的具体窝工人员数量、机械设备数量等具体数据进行核实、查证。根据索赔报告显示的窝工天数和每天的费用计算出窝工损失为740,200元。此项索赔事项的相关费用目前我们无法作出明确结论，请法院根据有关法律来决定。”此案鉴定单位的处理符合不能确定的事项由法院取舍原则，但鉴定单位在此前提下没有对争议事项本身发表专业意见略有不足。

7、建设工程合同无效，以按实结算方式进行造价鉴定时其取费和鉴定结论应排除利润。

按“合同无效质量合格的处理原则”的司法解释第2条的规定，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，要注意的，司法解释强调的“参照”值得结合案情进行研究，这条支持的是承包人的一种请求权，但并非唯一的请求权。我国《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，折价补偿的前提是按实结算，而工程合同的按实结算主要指的是按实际发生的成本进行结算。对这两种方式，当事人不按司法解释第2条提出请求，而是要求按《合同法》的规定进行结算，其请求当然并无不当。因此，司法实践中办案人和鉴定人按这两种方式中的那一种处理取决于当事人的选择。

但不论选那一种处理方式，在参照合同约定或按实结算时，办案人和鉴定人都应注意工程造价中所含利润应予剔除，不能合同无效还支持利润。按国家建设部颁发的107号文件《建筑工程施工发包承包计价管理办法》第5条规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成”，也即工程造价由直接费、间接费、利润和税金四部分组成，直接费、间接费和税金构成工程实际成本。工程合同的利润是指承包人完成所承包工程依法可获得的盈利，显然指当事人的合法收益；如合同无效，这部分的合法权益也不能计取。据此，合同无效但质量合格可予支持承包人所发生的直接成本，但不能支持有效合同才能获取的利润。常州仲裁委员会审理的某商品住宅项目的工程款仲裁案，当事人因未经招标程序先行开工而导致合同无效。仲裁庭应申请人要求按《合同法》第58条规定的折价补偿方式进行鉴定后，在下裁定之前发现鉴定人的造价鉴定结论未排除造价计价中所含的利润，仲裁庭通过补充鉴定方式由鉴定人明确了结算中所含利润的具体数额，并剔除利润后对案件做出裁决。后，当事人因本案向法院逐级提出撤裁申请并经法院的多次审查，仲裁庭的裁决最终被维持。

8、按司法解释规定工程质量是否合格应与已完工程价款直接挂钩处理，工程质量成为造价的对价，因此工程质量鉴定与造价鉴定也须直接挂钩处理。

如前所述，司法解释对工程质量和造价设定的互相关系是，工程价款的结算必须与已完工程质量是否合格直接挂钩处理。司法实践中，因工程质量合格与否形成争议；或者当一方提出价款请求时另一方提出质量缺陷的反请求，于是造价和质量都成为司法鉴定的对象。两者的互相关系是，当质量缺陷及责任人有鉴定结论后，对缺陷的整改或加固费用的鉴定，应由具有相应造价鉴定资质的鉴定人另行鉴定。建设工程质量鉴定除了司法鉴定一般要求外，还具有鉴定人资质条件和检测手段等方面的特殊要求。

由宁波中级人民法院审理的浙江慈溪某新建学校工程，在使用5年后发现教室标高低了5公分。法院根据当事人委托原设计单位对工程修复加固方案进行鉴定，2005年8月原设计单位出具了鉴定报告，该鉴定报告提出按“顶升（迫降）方案”整改。所谓的“顶升（迫降）方案”指的是标高及层高调整方案，就是先将房屋的钢筋在同一平面切断，用1596个千斤顶支撑切断的上半部分，然后在切断口填入微膨胀细石砼，在接缝部位上下一定范围用结构胶粘贴钢板，从而达到提升标高和增加层高的效果。鉴定结论是修复加固总费用为3800余万元。代理律师建议当事人另请国内资质条件更高的清华大学的建筑结构专家提供对鉴定结论异议的专家证人意见。专家证人书面意见指出“顶升（迫降）方案”存在的安全隐患和不合理性。最终，宁波中院综观案件的事实，根据原告及专家证人的意见，对双方争议的重大质量问题加固方案做出如下认定：“根据质量检测报告，工程施工质量确实存在与设计要求不符合之处，被告（业主）要求原告（施工单位）按设计要求维修具有一定的合理性。但是，按原设计要求选用的加固修复方案费用高达3800多万元，大大超过工程造价，经济上不合理，有关顶升（迫降）方案施工难度高、风险大，而涉案工程标高与设计值最大相差66毫米，层高与设计值不符之处最大值为98毫米，有的仅相差11毫米，不予调整仍可满足正常使用，故本院对该院出具的维修方案不予采纳”。此结论也获二审浙江省高院的确认，本案也成为法院对自己委托的司法鉴定结论不予采信的典型案例。

9、工程工期是造价的对价组成部分，进行工期鉴定应注意的问题及应对。建设工程工期争议是当前司法实践中一类新的重大争议，其实质是当事人对工程造价请求的对抗和抵消。工程合同经过招投标，合同中约定的工期违约金一般比例都较高或者每天违约金的绝对数较大，当承包人提起工程欠款请求后，发包人也往往以工期违约金提出反请求，有的案件按合同约定的工期违约金计算甚至会超过拖欠的工程款本金。于是，当事人提出工期延误期限和工期损失的司法鉴定申请就成为许多案件中的新情况和新问题。就建设工程司法鉴定机构本身的技术条件和鉴定人员的能力及水平，不少鉴定人不熟悉工期争议的司法鉴定的操作，在案件审理中不接受当事人的工期争议的鉴定申请，而在上海、北京、天津、深圳等地的司法机关早已有接受工期鉴定的司法实践，也积累了有益的司法实践经验。前述天津中、高院审理的关于固定价合同所涉履约中增加1万平方米建筑面积的工期争议，就是由天津高院在二审中为纠正一审鉴定结论对司法解释的理解错误，责成原鉴定单位对工期应顺延的期限作了补充鉴定才得以妥善解决的。

因此，工期争议可以通过司法鉴定方式解决。工期鉴定事项主要涉及工期能否顺延、顺延日期以及工期延误造成损失的鉴定。当事人提出工期鉴定，须提供设计变更联系单，发包人或监理单位的确认签证，施工单位的停工、窝工等方面依约工期应当顺延的相应证据，当鉴定人按合同约定难以确定工期增减时，可按政府主管部门制定的工期定额标准进行鉴定。例如，上海市于2011年12月重新制定了建设工程的“建筑、市政及轨道交通工程的施工工期定额（2011）”标准，地方的工期定额为司法实践中的工期鉴定提供了政府指导的行业标准。对没有地方工期定额标准的，鉴定人也可按合同约定的建筑面积与合同工期的比值套算出增减工程量所涉工期顺延或延误的期限。

10、鉴定人应对鉴定报告的庭审质证应注意的问题和对策。

根据鉴定规程第6.2.7条的规定，鉴定人的鉴定结论只是在案件审理过程中由特殊的证人形成的证据，依法应经过庭审质证。庭审质证包括当事人的发问和对鉴定结论发表意见，鉴定人应当庭回答当事人的问题，并做出站得住脚的说明或解释。司法实践中，或者因此鉴定人不熟悉法律关于证据和质证的有关规定，或者因为要先未做好应有的准备，不少案件的鉴定人在庭审质证中语焉不详，甚至语无伦次，并因此影响了鉴定结论的采信。因此，鉴定人应大力加强对民事证据的相关规定、证据规则和举证、质证的学习、研究，提高相应的庭审反应能力。鉴于人在质证时应注意的主要问题有：

（1）有的鉴定单位对鉴定的具体工作如数据计算等事实上委托了相关人员或外聘人员，但出庭接受质证时必须有鉴定报告中所列的有资质的造价工程师亲自出庭，出庭时须携带鉴定机构和鉴定人的资质证书以接受当事人的查证。

（2）鉴定人对所出具的鉴定意见应当出庭接受当事人的质证，并应根据当事人已经提出的或可能提出的问题和意见，预做分析研究，做好鉴定意见质证所依据的事实依据和法律依据方面的准备工作。

（3）将鉴定结论所涉的鉴材和所依据的鉴定标准事先经过整理，标明出处并带到庭上，当事人提出相关问题时能够快捷地当庭出示证据或依据。

（4）对当事人可能庭上提出对鉴定方法或技术标准方面的质疑，鉴定人应事先准备好相应的有关资料，能够顺利通过委托人的提问和质询。

（5）有些数据的计算比较复杂，会涉及到具体的演算过程和公式，当事人往往会带专家证人到庭，鉴定人应携带计算底稿，以应对当事人或专家证人提问。

“原心定罪”司法原则初辨 篇3

汉代大儒董仲舒说:“《春秋》之论事, 莫重于志。”[1]《春秋》为何重“志”?因为《春秋》的主旨是要弘扬一种“礼”的精神, 而“礼之所重者在其志”[1], 只有“志敬”才能“节具”, 也才能谓之“知礼”;只有“志和”才能达臻“音雅”, 方可称得上“知乐”;也只有“志哀”才能做到真正的“居约”, 这才是真正的“知丧”。正是本着这种“重志”的精神, 董仲舒在《春秋》决狱的实践中正式提出了“原心定罪”的审判理论。董氏在《春秋繁露·精华篇》中将他的审判宗旨归纳为“《春秋》之决狱也, 必本其事而原其志, 志邪者不待成, 首恶者罪特重, 本直者其论轻”。可以看出, 董氏在坚持“事”和“志”相结合的基础上, 特别看重一个人的主观意志对于定罪量刑的关键意义, 并以之为依据将犯罪分为不同的类型, 针对不同的情况处以不同的刑罚。

董氏之后, 《盐铁论》又进一步发挥了“原心”的理论, 将《春秋》决狱的基本原则概括为“论心定罪”, 即“志善而违于法者免, 志恶而合于法者诛”[2]。只不过这样一来, 就从相对的“重志”滑向了单纯的主观归罪。不可否认的是, 如果将董仲舒的“原心定罪”发挥到极致, 就会蜕变成毫无任何限制条件的“赦事而诛意”, 即中国人常说的“诛心”。这当然不是董仲舒的本意。

这种纯粹主观归罪从而惩罚思想的范例在中国历史上产生了极端恶劣的影响, 典型的例证就是“腹诽”罪名的问世。同时, “诛心”的观念对于民族性格的塑造和民间心理的形成也影响至深。中国人在评陟人物时总喜欢做“诛心”之论。“诛心”说在当代的新表现, 就是动辄对人们的言论文字或行为上纲上线, 乱扣大帽子, “文革”中此类事例真是擢发难数。“诛心”的观念的思想根源何在?为何在中国古代能够泛滥成灾?郝铁川认为, 儒家的“性善论把人心视为一切美好价值观念的源头, 引导人们向内挖掘, 使得中国传统的刑法以‘诛心’为目的, 即‘论心定罪’”[3]。可是, 令笔者疑窦丛生的是, 法家虽信奉性恶之说, 却同样主张“诛心”, 试看韩非子的经典论述:“是故禁奸之法, 太上禁其心, 其次禁其言, 其次禁其事。”又《韩非子·外储说上》云:“患之可除, 在子夏之说《春秋》也:善持势者, 蚤绝其奸萌。”更证实了儒法两家在钳制思想方面立场的不谋而合。无疑, 他们都是主张“绝恶于未萌”[4]的, 这也是由他们的学说为专制主义服务的本性决定的。那么, 如果说一定要冠以“专制主义的帮凶”的名号的话, 似乎也应该由儒家和法家来共同承担才对。就这样, 由董仲舒所发起的《春秋》决狱, 其审判宗旨最终被概括为“原心定罪”, 尽管其间充满了曲解和误会, 然而终于和中国悠久的“诛心”传统合流了。

二、“原心定罪”对客观归罪的矫正

秦代法家奉行“诛名而不察实”的形式规定, 实践中往往只看效果, 不看动机, 只看现象, 不看实质, 于是导致客观归罪风气肆虐, 不利于个案公正的实现, “为善者不必免, 而犯恶者未必刑”[5]的现象比比皆是。至于为何会演化为这般局面, 据吕思勉先生的分析, 是由于世易时移, “德与礼之用穷”, 而“不得不舍其意而诛其事”[6]。而从学术的层面上来讲, 这种现象的出现, 亦是先秦时代以申商、韩非为代表的法家学说发展到极致的一个必然结果。因为, “从法家的眼光看来, 一良善不为恶的人, 与一畏刑不敢为恶的邪人, 在客观的行为上并无分别, 不必注意其内心上的差异……”[7]323

以“原心定罪”为指针的《春秋》决狱的启动和实施, 其初衷乃在于力矫汉法僵化、苛酷的弊端, 而在客观上的确遏制了当时刑罚的深刻和泛滥。武帝时儿宽以博学为奏谳掾, 后擢为中大夫, 迁左内史, 史称其“缓刑罚, 理狱讼”[9]。廷尉于定国, “延师学《春秋》……其决疑平法, 务在哀鳏寡, 罪疑从轻, 加审慎之心”, 朝野称颂曰:“于定国为廷尉, 民自以不冤。”[10]又陈宠虽以法律传家, 为理官, 但“性仁矜……, 数议疑狱, 常亲自为奏, 每附经典, 务从宽恕。帝辄从之, 济活者甚众。”[11]东汉时“ (何) 敞在职, 以宽和为政, 举冤狱, 以《春秋》义断之, 是以郡中无怨声”[12]。《春秋》决狱的一个题中应有之义就是“察狱重情”, 而“民情不易得, 则蔽狱不免失实, 而不得不力求其轻, 故曰:‘附从轻, 赦从重’”[6]399。

董仲舒曾经运用《春秋》经义处理过这样一个案子, 儿子为救助父亲, 却误伤了父亲, 依当时律法应按殴父罪处以“枭首”之刑。董仲舒却有截然不同的解说:“父子至亲也, 闻其斗, 莫不有怵怅之心, 扶杖而救之, 非所以欲诟父也。春秋之义, 许止父病, 进药于其父而卒。君子原心赦而不诛。甲非律所谓殴父, 不当坐。”[13]164在此案中, 董仲舒依据“君子原心, 赦而不诛”的“春秋大义”, 认为父子乃至亲之情, 子执仗救父, 动机本非殴父, 所以不应将其治罪, 应予赦免。如果按照沿袭自秦朝的纯客观主义的归罪原则, 固然可以维护法令的形式公正和表面的权威, 但因其在深层次的意义上瓦解了儒家伦理主义的秩序观念, 因此必将导致实质的偏离公正和权威的丧失。

“原心定罪”一方面是对秦朝法家严格客观归罪的纠正, 另一方面也是对上古社会重视犯罪人主观心态的断狱指导思想的再度回归。“古之听讼, 所以异于后世者何与?曰:古者以其情, 后世则徒以其事而已矣。”[6]396自董仲舒始, 后世的司法官员大都以“原心论罪”作为断案判罪的最高鹄的, 由此产生了良好的社会效果, 因而得到史家的盛赞。

三、“原心定罪”与现代刑法理念的暗合

对于什么是犯罪, 如何认定犯罪和施与刑罚, 现代刑法理论中有客观主义和主观主义之分。所谓客观主义, 也叫犯罪主义或事实主义, 是指主要根据犯罪事实 (实害或危险) 的轻重来科刑的一种观点 (罪刑均衡主义) 。与此相反, 所谓主观主义, 也叫犯人主义或人格主义, 认为刑罚是由犯罪人再进行侵害的可能性即恶性、社会危险性的程度来决定的。两种主义的分歧根源于他们对于犯罪的本质的不同认识。学界一股有力的观点认为, 客观主义属于旧时代, 主观主义属于新时代, 由客观主义向主观主义的转变, 是近代刑法文明进步的标志。台湾已故法学大家韩忠谟先生曾经指出, “现代的法律颇有注重动机的趋势”, 并举台湾的法律为证[14]102。日本刑法学巨子牧野英一更满怀信心地断定, 刑法的进化将从以客观主义为特征的“博爱时代”过渡到以主观主义为标帜的“科学时代”。而旧时的刑法只讲求以犯罪造成的实害为定罪量刑的标准, 而拒绝考虑行为主体的主观心理状态。在古代社会由于认识手段的单一性, “人们对行为的价值评价主要是从行为引发的客观后果方面取值, 故反映在法律上就出现许多‘客观归罪’的规定, 行为只要造成实害而不问是否有罪过、有何种罪过而统统给予相同的处罚”[15101。学者们认为, 这是世界范围内旧时代刑法的共性。

“原心定罪”由于其对行为主体“心志”的重视, 因而与主观主义刑法理念不谋而合。在动机与效果的相互关系中, 董仲舒继承了《春秋》“重志”的思想, 认为动机比较效果具有更重要的地位, “《春秋》之序道也, 先质而后文, 右志而左物”。同时, 他也没有割裂两者之间的内在联系, “志为质, 物为文。文著于质, 质不居文, 文安施质?质文两备, 然后其礼成。文质偏行, 不得有我尔之名”[1]。“原心定罪”原则的形成和适用乃基于对犯罪和刑罚的合理性认识, 深得主观主义刑法精神的神髓。笔者认为, 《春秋》决狱中对“原心定罪”原则的运用堪称主观主义刑法思潮在公元前2世纪之中国的一次预演。

应当说, 在一定条件下, 主观主义作为一种刑法理论无疑具有先进性, 它克服了客观主义完全拘泥于法律条文而忽视犯罪人的个性特征的做法, 使刑法的机能从一种被动的、消极的教条框架中解脱出来, 转为主动的、积极的新机制[16]。但是主观主义的先进性欲体现出来要求有一系列配套的社会条件, 如真正意义上的司法独立, 法官具有较高的法律素质, 刑法留给法官的自由裁量权具有适当的“度”等。从《春秋》决狱的原心定罪、原情论罪到原情行刑, 进而所衍生出的教育刑和感化刑的观念与西方国家的目的刑主义有着异曲同工之妙。

中国古代社会奠基于宗法制度的根砥之上, 家、国不分, “个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起, 或处于比较次要的地位”[17]73。在这样一个以社会为本位, 以家、国利益为旨归的环境中, 诞生了以主观主义为主基调的决狱模式是极端自然的事, 而“论心定罪”司法原则的运用客观上在对家国伦理的悉心呵护中服务了当时的社会需要, 从而保证了封建社会秩序的长期稳定。

综上所述, “论心定罪”来源于封建时代的《春秋》决狱活动, 因为契合了中国古人的文化性格和思维偏好, 因而成为一项影响深远的司法传统, 即便在当代中国的法律生活中依然可以找到它的身影。其间的功过毁誉, 殊不易评判。

摘要：“原心定罪”原则直接渊源于《春秋》的重“志”传统, 作为一项司法原则, 它在当时的历史条件下具有一定的合理性, 并对后世的刑事司法活动产生了深远的影响。

新公司法章程制定原则 篇4

尽管新公司法非常强调公司章程的自治程度，但是这种自治肯定是相对的，都要遵守这么一条法定原则，即“设立公司必须依法制定公司章程”。因此，新法明确规定，“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”。另外，新公司法对公司自治权扩大的同时，国家必然也会逐步建立起相应的信用监控体系，以防止一些不怀好心之人滥用公司自治权利来谋取不正当利益。企业想健康持续发展，自治权的行使最终还是需要回归到合乎法律的框架内。

(二)与公司治理有机地结合

我国公司实行“三权分立”，公司由股东会、董事会和监事会构成，股东会是公司的权利机关，董事会是公司的业务执行机关，监事会是公司的监督机关。

对于股东会，主要是规定明确、详尽的股东(大)会议事规则，使其召集、表决、决议的制定及通过等系列问题有章可循。由于股东、股东(大)会权利义务间的博弈是章程最为核心关键的部分，因此，妥善解决大小股东的权利和义务分配问题，要求章程对该部分的规定尽可能详尽、可操作。既不能让大股东“一股独大”，也不能让小股东过分干扰公司正常经营运作。

对于董事会，一是要明确董事会的权力界限，做好使董事会和股东会之间的权力平衡;二是规范董事任免规则、建立规范的董事资格，候选人推荐、评审、股东大会选举、罢免等规则;三是建立健全议事规则，包括对董事会会议的召集、通知、出席有效人数、议题的准备、表决方式、效力、代理、股票细则、记录、信息披露等内容做出明确、具体的规定，实现董事会规范运作;四是强调董事勤勉和忠实义务，防止内部人越权、侵占公司财产、挪用公司资金、利用职务便利等损害公司利益的发生。

对于监事会，主要是确保监事会充分发挥作用，不但要明确监事会、监事的权力、义务，还必须完善监事会构成及议事规则;更重要的是要明确监事会行使权力的途径及保障。

(三)条款设计要切实可行

我国不少公司都容易忽视章程内容的作用和义务，不少地方语焉不详，甚至把章程束之高阁，很多时候违反章程而全然不知。其实，公司章程是公司行为的根本准则，对股东、董事和高级管理人员均有约束力。因此，我们在设计章程内容时，除了表述详细外，还要考虑是否切实可行，是否可操作。

要准确理解和把握公司章程内容，我们首先应当分清章程内容性质。根据《公司法》赋予的权限不同，公司章程条款可分为如下四类：

1、强制性条款

即相关内容完全由《公司法》强制性规定，不允许股东自由约定。例如我国《公司法》分别对有限责任公司和股份有限公司的章程应当记载的事项实行强制记载。

根据《公司法》第二十五条规定，有限责任公司章程至少应当载明下列7项事项：公司名称和住所;公司经营范围;公司注册资本;股东的姓名或者名称;股东的出资方式、出资额和出资时间;公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;公司法定代表人。

根据《公司法》第八十一条规定，股份有限公司章程应当载明11项内容：公司名称和住所;公司经营范围;公司设立方式;公司股份总数、每股金额和注册资本;发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;董事会的组成、职权和议事规则;公司法定代表人;监事会的组成、职权和议事规则;公司利润分配办法;公司的解散事由与清算办法;公司的通知和公告办法。

2、限制性条款

《公司法》好比一个箩筐，界定的是权利义务边界，至于当中的具体内容，则允许股东在公司章程当中具体细化和明确，例如：

指定范围——《公司法》第十三条框定了一个可以担任公司法定代表人的人选范围，即董事长、执行董事、经理三者之中选其一，授权公司章程自行约定;

指定期限——《公司法》规定董事任期由公司章程规定，但第四十五条同时限定，董事每届任期不得超过三年。又如：公司法第一百六十五条规定：有限责任公司应当将财务会计报告定期送交各股东，保证股东对公司财务状况的知情权，但同时又授权公司自行约定财务会计报告的送交期限。

指定权限——《公司法》第二十五、三十七、四十六、五十三条等都规定了股东会、董事会和监事会的具体职权，同时又规定公司章程可以补充其他职权。

3、除外性条款

《公司法》非常注重公司自治，其中一个重要表现是，在《公司法》做出规定的情况下，仍允许公司章程通过自由约定方式排除公司法相关规定。此类规范的通用表述方式是“……公司章程另有规定的除外”、或者“公司章程另有规定的，从其规定”。

例如，《公司法》第七十一条以第一至第三款详细规定了股权转让的规则，包括程序性规定和优先购买权的规定，但同时在第四款规定：公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

4、任意性条款

即《公司法》没有规定的内容，股东可以自由约定。公司可以根据自身实际情况，自由设定有关条款，例如公司相关文件冲突的效力顺序、公司股权转让、分红权、股东名册等。