过失责任

过失责任（通用11篇）

过失责任 篇1

1 缔约过失责任的概述

缔约过失责任是指在合同缔结过程中, 一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务, 造成了另一方当事人的损害, 因此应承担的法律后果。其主要有以下几种类型: (1) 恶意缔约。 (2) 欺诈缔约。 (3) 违背诚实信用原则的缔约。 (4) 擅自撤消要约。 (5) 未尽通知保密文书。 (6) 缔约之际未尽对固有利益的保护。 (7) 合同被确认无效、撤消。 (8) 合同不被追认。 (9) 无权代理情况下的缔约过失。上述几类缔约过失责任在我国民法立法和司法审判实践中均有相应的体现。

2 缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任发生在缔约阶段, 而不是在合同成立之后, 这就是判断是否承担缔约过失责任的前提。除此之外, 还应具备四个构成要件:

2.1 缔约过失行为人须有主观过错

所谓过错是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务, 因而为法律所不能容忍的行为意志状态, 包括故意和过失。这是构成缔约过失责任的主观要件。

缔约过失责任不是无过错责任, 而是过错责任, 这样在实践中不可避免地会遇到一个问题, 即由谁来举证的问题。按照民事责任的一般归责原则, 应当由受害人来承担对方过错的举证责任。但是在缔约过失责任中, 笔者认为应当采用过错推定, 实行举证责任倒置, 由过错方来承担举证责任比较合适。在过错方不能举证证明自己无过错的情况下即推定其有过错, 这样便于保护相对方之信赖利益。

2.2 必须“实施”了违反先契约义务之行为, 包括作为和不作为

先契约义务是根据诚实信用原则的要求而产生的法定附随义务, 主要是告知、协作、照顾、忠实等义务。这些义务不是由当事人约定的, 而是由法律直接规定的, 因此违反这些义务的行为不是违约行为而是违法行为?。值得注意的是, 这种诚信义务从根本上说是为满足保护相对方信赖利益的需要而存在的, 因而其外延是相当广泛的, 具体内容应根据该利益的保护情势确定。

2.3 有缔约一方信赖利益之损害事实存在

民事责任一般以损害事实的存在为构成要件, 损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要件之一。然而什么是信赖利益?在英美法中, 信赖利益是指合同当事人因信赖对方的允诺而支付的代价或费用;而在大陆法中, 信赖利益则被称为消极利益或消极的契约利益, 是指当事人因信赖合同的成立和有效但由于合同不成立或无效而蒙受的不利益。我国学者一般采大陆法的定义。

2.4 缔约过失行为与损害事实之间存在因果关系, 即一方信赖利益的损害是由于另一方缔约过失引起的

对于因果关系的性质, 学术界有不同的理解。有的倾向于必然因果关系, 有的则认为亦可是偶然因果关系。笔者认为, 在缔约过失责任, 采用相当因果关系较为妥当。因为相当因果关系强调了结果发生的“可能性”, 且认为这种“可能性”应以社会的一般见解来衡量, 即在通常情形下依社会的一般经验认为有可能性即认为有因果关系, 这比必然因果关系要求内在、本质的必然关系, 强调结果发生的“必然性”更有利于保护受损方的的信赖利益。且缔约过失责任本身就是过错责任, 有主观要件的要求。而相当因果关系正考虑了人的主观因素, 与排除人认识因素的必然因果关系相比, 自然更为符合缔约过失责任的要求。

3 缔约过失责任与违约责任和侵权责任的区别

3.1 缔约过失责任与违约责任的区别

3.1.1 产生的前提不同。

缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定, 而非有效成立的合同。无论合同是否有效成立或存在, 只要违反合同法的规定, 就要承担缔约过失责任。而违约责任是一种违反合同的责任, 它以合同的有效存在为前提, 如果没有合同的有效存在, 违约责任就无从谈起。

3.1.2 责任的承担方式不同。

缔约过失责任是一种法定责任, 由法律直接规定, 它的责任形式只有一种, 即损害赔偿。而违约责任可以由当事人约定责任形式, 其方式有多种, 如支付违约金、损害赔偿、实际履行等, 也可以法定的责任形式予以补救。

3.1.3 赔偿的范围不同。

缔约过失责任的损害赔偿范围包括信赖利益的损失。信赖利益的损害赔偿, 旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害, 也包括期待利益的损害。违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态。

3.2 缔约过失责任与侵权责任的区

3.2.1 责任的前提不同。

缔约过失责任产生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间, 并且双方在缔约过程中, 产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系, 只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。

3.2.2 责任的义务性质不同。

缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则而产生的先合同义务, 如协力、通知、保护及保密等义务。而侵权行为违反的是不得侵犯他人的人身和财产的一般义务。

3.2.3 责任方式不同。

缔约过失责任的责任方式只限于赔偿责任。而侵权责任除赔偿责任外, 还包括其他财产责任形式和非财产责任形式, 如停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。即使同为赔偿形式, 缔约过失责任和侵权责任的赔偿范围也是不同的。缔约过失责任的损害赔偿范围是信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。

3.2.4 归责原则不同。

缔约过失责任的成立要求缔约人在主观上必须有过失, 即适用过失责任原则。而侵权责任除适用过失责任外, 还可适用无过失责任、公平责任原则。

《合同法》对于缔约过失责任的规定, 标志着我国缔约过失责任制度的建立。但是比较抽象、简单、内容不是很完善, 操作性差, 有待于以后在立法中予已充实和改进。但是, 缔约过失责任的最终建立对于完善我国法律体系, 健全和完善债法体系, 以及规范社会经济生活中日益增长的缔约行为等都有着重大影响和作用, 因此也可以说是我国债法及合同法建设的一大进步。

参考文献

[1]王泽鉴:《民法学说与判例研究》 (第一册) , 中国政法大学出版社, 1998年。

[2]郭明瑞、房绍坤:《新合同法原理》, 中国人民大学出版社, 2000年。

[3]崔建远:《合同法》法律出版社2000年4月第2版。

[4]王利明:《违约责任论》中国政法大学出版社2000年2月修订版。

缔约过失责任刍议 篇2

[关键词] 缔约过失 信赖利益 损害赔偿

缔约过失责任,是在对传统契约理论的不断批判中确立的,是在个人利益与国家、社会利益的冲突过程产生的旨在实现风险与利益、权利与义务的平衡。这种在契约的缔结过程中加入的一定的义务,并非当事人合意的结果,而是公平、正义的价值观念以及伦理道德等社会意志对契约关系施以影响的产物。现在,从缔约上的过失角度来追究行为人的法律责任,已为很多国家的法律所确立。但是,当事人基于什么义务承担赔偿责任,对方当事人又究竟遭受了何种损害,却因与传统理论相冲突而一直为理论界争议。

一、缔约过失责任的法理基础

缔约过失责任的法理基础如何,德国学说、判例曾有过许多主张,意见颇不一致。归纳言之,可为四类,即侵权行为说、法律行为说、法律规定说及诚实信用原则说。此四种学说,依其次序,代表着缔约过失责任理论发展的四个阶段。

1.侵权行为说。德国民法制定后10年内,关于缔约过失责任的理论独占优势的,是侵权行为说。该说认为,“有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权,不属于合同的请求权,就认为属于侵权行为的请求权。

2.法律行为说。侵权行为说式微之后,成为判例学说上通说的,系法律行为说,惟其内容,颇为分歧。以耶林为首的这派学者认为,“缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。”当事人于缔约之过程的磋商行为,实已构成一种法律行为。因此,缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为。

3.法律规定说。该说为布洛克所倡导,他认为,缔约上的过失行为本质是一种独立的违法行为,而缔约上的过失责任则属违法责任中一种独立的类型,信赖利益赔偿请求,是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权因为缔约上的过失行为所违反的义务,对一切人具有普遍性意义。

4.诚实信用原则说。此说认为,当事人双方磋商时,本着诚实信用和相互关照的理念,应该善尽交易上的必要注意之义务。如果当事人违反了应尽的注意义务,造成相对人损害的,自应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。

二、缔约过失责任的制度价值

现代社会,经济生活成为生活重心之所在,对经济生活的全面保护成为法律当然之责。一味强调契约自由,将要约、承诺这一磋商阶段,从契约阶段中强行割裂出来,必然使契约法成为非动态性的法律条文。这种人为的割裂不仅没有使法律达到其应追求的目标,而且造成法律与道德的背道而驰。这一制度的确立,模糊了合同法与侵权行为法的界限,使相对独立的违约责任与侵权责任有了相互融通的契机,从某种意义上来讲,缔约过失责任是诚实信用原则具体化的显著标志之一,是对纯以抽象的概念或者逻辑构成的法律体系的突破,将道德义务溶入法律范畴,以社会生活填补法律的漏洞。其价值大致有以下几个方面的体现:

1.缔约过失责任在一定程度上遏制了合同签订过程中的盲目性和草率性,使缔约当事人能尽量重视合同签订前的准备环节,从而为提高合同有效的成功率创造了先决条件;从另一方面来看,客观上也避免了大量无用、无效合同的出现和蔓延,在一定意义上节约了交易成本。这在根本上是与合同法所规定的鼓励交易原则相一致的。

2.缔约过失责任的出现,意味着缔约当事人的任何疏忽都有可能导致其代价的付出。因此,积极促成合同成立、尽量避免合同无效是逃避缔约过失责任的有效途径,于是,在这种无形的利益驱动下,合同向着有效的良性方向发展,与当今世界各国对合同有效性追求的趋势也不谋而合。

3.缔约过失责任是对合同相对性的突破之一,将合同当事人以外的部分人纳入其规制范围,是合同法针对现实生活所做出的正确选择。众所周知,依合同而产生的请求权在整个民事请求权体系中优先于其他任何请求权,因此,合同法对缔约过失责任的选择无疑将积极的促成合同价值的实现。

三、缔约过失责任制度在我国的适用

九届人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》,成为中国法律史上的一个起点,它不仅应用了现代法学的观点,与国际合同法精神保持了一致,充实了我国民法领域的不足;而且缔约过失责任制度的确立更是一个光辉之处,表明了以诚实信用作为法官手中的天平的正义理念。

1.假借订立合同,恶意进行磋商

当事人根本没有订立合同的目的,为了谋取不正当的利益,进行磋商,或者拖延时间的方式使对方失去订约机会,损害对方利益,应当承担损害赔偿责任。对此,《国际商事合同通则》也作了相应规定。

2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

在订立合同的过程中,一方当事人应如实向对方当事人告知自身的财产状况、履行能力,如实陈述出卖标的物的缺陷或瑕疵,以及其出卖的产品的性能和使用方法,以便缔约另一方免遭不必要的经济损失。换言之,当事人在缔约过程中要诚信。如果违反,即产生缔约过失责任。

3.有其他违背诚实信用原则的行为

在缔结合同的过程中,当事人之间应依诚实信用原则以诚相待,履行协助、照顾、保护、通知、保密等义务,对此等先合同义务的违反,造成对方信赖利益损失的,应承担缔约过失责任。

4.泄露或者不正当使用在订立过程中知悉的商业秘密

诚然,我国在引入缔约过失责任制度时,试图在制度设计方面尽可能保护善意的订约当事人,以达到法律规定的全面和实用。但是,我们也应该看到,这个规定相当模糊,而且在实务中难以操作,一则没有规定具体的损害赔偿的范围问题,二则涉及到缔约过失责任的具体问题很难合理处理。如一酷暑天,一人于商场内跌倒,究竟其责任由谁来承受,实难确认。是否进入商场就等于买了一份生命财产保险,如何从法律的正义角度来分析当事人的真实意思表示,成为一个亟待解决的课题。我国合同立法认为,构成缔约过失责任必须满足四个条件:(1)当事人一方违反了先契约义务;(2)因违反了先契约义务而致对方信赖利益损失;(3)缔约方存在过错;(4)缔约方行为与相对方损失间有必须的因果关系。很明显,从上例可以看出,运用这四个要件来分析认定商家是否应当承担缔约过失责任,确属难事。笔者认为,对此应做一个价值选择。当我们无法推断受损方真意表示如何时,只能根据“弱者保护原则”,推定当事人为合同的成立而竭尽其力。虽然有可能会损害无辜的一方,但法律不得不在利益冲突面前做出选择。在渺小的个人利益与庞大的集团利益之间进行抉择时,维护弱者是现代法治发展的方向。

参考文献:

[1]刘得宽.民法诸问题与新展望.台湾:台湾三民书局,1980.427.

[2]傅静坤.二十世纪契约法[M].北京:法律出版社,1997.36.

浅析缔约过失责任 篇3

一、缔约一方违反了先合同义务

( 一) 关于先合同义务的内涵

无义务则无责任, 先合同义务是缔约过失责任产生的重要基础, 缔约人由于自身原因出现的过失, 违反了先合同相关义务所必须承担其相应后果。关于先合同义务的定义, 是指在合同订立之前, 最初接触的当事人双方需遵守的说明、忠诚、保密和不违反法律强制性等负担。其与合同有效成立后所产生的义务区别在于: 前者为注意义务, 是建立在诚实信用原则基础之上的; 后者是应尽的义务, 是建立在合同约定基础之上的。

( 二) 先合同义务的时间界范围

先合同义务系法定义务, 并非自缔约双方一开始接触或磋商即产生, 而是在双方向着成功订立合同的方向共同努力, 并以行为对对方利益产生交互影响这一动态过程中发展。对于先合同义务的产生时间界限, 学界认识不一, 一般采“要约生效说”。笔者认为, 首先, “合同准备”阶段, 要约可能根本尚未存在; 其次, 当存在其他类似的交易联系第三人时, 有可能是存在订立合同机会的当事人。因此, “要约生效说”存在不足。当事人从何时起负有先合同义务, 应视双方具体缔约磋商接触情况, 根据诚信原则相应决定, 直至合同成立生效, 转而受合同义务约束。

( 三) 违反先合同义务的主体

通常为准备缔约的一方当事人, 然而也并非绝对如此。如在无权代理中, 无权代理人本身并非缔约的一方当事人, 但也有可能成为违反先合同义务的主体, 承担缔约过失责任。《德国民法典》 ( 2002 年) 第311 条第3 款指出“本法第241 条所规定的负有义务的债之关系也可针对非合同当事人存在。特殊范围内的第三人享有别人对其的信赖并因此严重影响合同磋商或合同缔结的, 尤其存在此种债的关系。”①由此可见, 与自身根本不应当成为合同当事人的人也可以成立类似于合同的债务关系, 这特别是指合同一方当事人的代理人或者缔约磋商辅助人。同时, 在订约中非利害关系人或者其他负有注意义务的人, 如鉴定人等, 也被包含在内, 因为合同当事人往往因内在的客观性和中立性产生信赖, 从而对合同订立产生巨大作用。

二、给未违反先合同义务的一方产生利益损失

给未违反先合同义务一方产生的利益损失可以包括多方面, 比如说信赖利益损失、固有利益的损失等。值得探讨的是, 我国通说认为, 唯有在一方违反先合同义务后使得该合同失去原有法律效率, 在法律上无效而被撤销之后, 违反的一方才需承担相应的缔约过失责任。②笔者认为, 当事人违反先合同义务的行为有可能导致合同不成立、无效或被撤销, 但也并非绝对。一方因过错违反先合同义务并给他人造成利益损失, 但合同仍然有可能成立并生效, 仍然构成缔约过失责任; 另外, 如果一方当事人违反了先合同相关义务, 但却没有给另外一方造成经济损失, 就算该合同在法律意义上认定为无效, 或是撤销, 其也不必承担缔约过失责任, 因对方此时不可能存在信赖损害行为, 未构成缔约过失责任基础要素。换句话说, 缔约过失责任的产生与合同最终是否成立、生效并无直接联系。

三、违反先合同义务的一方有过错

缔约过失责任的归责遵从过失责任原则, 因此违反先合同义务的一方主观上是否存在过错, 是判断承担缔约过失责任与否的出发点。有学者认为, 缔约过失责任中所提到的过错主要是从客观上来定义的, 其过错是从违反诚实守信原则上出现的违反义务的行为。③此外, 笔者在实际工作中发现, 行为人实行了违反先合同义务的行为并不能等同于其主观上存在有过失。不过, 从保护受损害人利益的角度出发, 此时宜采用过错推定的形式, 即若行为人出现违反先合同相关义务的行为, 若能够证明自己未出现过错行为, 则表明其无过错, 相反, 则可以推出其有违反行为。

四、违反先合同义务与损失之前存在因果关系

笔者认为, 这里的因果关系应当是相当因果关系。相当因果关系强调了结果发生的“或然性”, 与强调结果发生的“必然性”的必然因果关系相比, 更有利于保护受损方的信赖利益。当然, 这种“或然性”应以社会的一般认知来衡量, 即在通常情形下以一般人的常识或者经验能够认识或者预见到具有可能性, 即认为有因果关系。

摘要：我国第一次在《合同法》第42、43和58条都针对缔约过失责任展开了详细描述和规定。然而, 国家相关立法仅仅只是对缔约过失责任进行了一般规定, 规范过于原则, 且学者对缔约过失责任基本理论争议很大, 这在一定程度上影响了权利人对权利的行使。本文通过缔约过失责任的构成要件进行分析, 对缔约过失责任理论中的一些基本概念和情形进行了界定。

关键词：缔约过失责任,先合同义务,信赖利益,固有利益

注释

11林景林, 卢谌.德国债法改革[M].北京:法律出版社, 2003.67.

22 王利明.合同法研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2002:310.

工作过失责任管理办法 篇4

为提高工作质量和办事效率，保证工作人员正确、高效地实施管理，防止工作过失行为发生，特制定本管理办法。

一、本办法所称工作过失责任，是指工作人员因故意或者过失不履行或不正确履行职责，以致影响工作质量和工作效率，贻误管理与各项工作，造成不良影响或损害公司利益的行为。

二、工作过失责任追究，坚持实事求是、有错必究，做到三不放过的原则：（责任原因不查明不放过、责任人不处理不放过、责任事故不处理好不放过）惩处与责任相适应，教育与惩处相结合。

三、工作人员在实施管理与工作过程中，有下列情形之一的，应当追究工作过失责任：

1、对符合规定条件的申请应予受理、许可而不予受理、许可的，不予受理、许可不告知理由的；

2、无规定依据或违反规定、技术规程、规范、标准、工作程序实施许可的（特殊情况可向上级另作申请告知）；

3、超越权限实施许可的；

4、对涉及不同部门的工作任务，不及时主动协调，相互推诿或拖延不办，或者本部门工作事项完成后不移交或拖延移交其他部门的；

5、无正当理由在规定时间内未完成本职工作或完成工作未达到标准要求的；

6、对属于职责范围内的事项推诿、拖延不办的；

7、缺乏调查研究、工作浮夸、提供不实数据、虚假资料等论证依据，影响经营决策正确性的；

8、在履行职责过程中，造成工作失误的；

9、其他违反内部管理制度贻误工作或损害公司利益的。

四、工作过失责任分为：直接责任、间接责任和领导责任。（直接责任指具体承办人因故意或过失不履行或不正确履行职责，以致影响工作质量和工作效率，贻误管理或各项工作，造成不良影响或损害公司利益的行为。领导责任是指公司领导或部门主管等领导、指挥、安排别的承办人员办事过程中有过失责任行为发生而又不加以处理整改的，公司或部门领导负管理责任。

1、承办人未经审核人审核、批准人批准，直接作出具体工作行为，导致工作过失后果发生的，负直接责任。承办人弄虚作假，致使审核人、批准人不能正确履行审核、批准职责，导致工作过失后果发生的，承办人负直接责任。

2、虽经审核人审核、批准人批准，但承办人不依照审核、批准意见实施具体工作行为，导致工作过失后果发生的，承办人负直接责任。

3、承办人提出方案或意见有错误，审核人、批准人应当发现而没有发现，或者发现后未予纠正，导致工作失误后果发生的，承办人负直接责任，审核人负间接责任，批准人负领导责任。

4、审核人不采纳或改变承办人正确意见，经批准人批准导致工作过失后果发生的，审核人负直接责任，批准人负间接责任。审核人不报请批准人批准直接作出决定，导致工作过失后果发生的，审核人负直接责任。

5、批准人不采纳或改变承办人、审核人正确意见，导致工作过失后果发生的，批准人负直接责任。未经承办人拟办、审核人审核，批准人直接作出决定，导致工作过失后果发生的，批准人负直接责任。

五、集体研究、认可导致工作过失后果发生的，集体共同承担责任，持正确意见者不承担责任。

六、两人以上导致工作过失后果发生的，按个人所起的作用确定责任大小。

七、对工作过失责任人，视情节轻重作如下处理：

（一）情节较轻未给公司造成重大经济损失的，给予有关责任人批评教育或通报批评，并处以罚款的处理：

1、所有工作岗位因工作不到位，服务质量不高，造成服务对象投诉情况属实的，每出现一次罚款50-100元。

2、缺乏调查研究、工作浮夸、提供不实数据、虚假资料等论证依据，影响经营决策正确性的，每出现一次罚款50-100元。

3、对属于职责范围内的事项推诿、拖延不办的，每出现一次罚款50-100元。

4、因工作失误或其他原因受到上级部门通报批评的，每出现一次罚款50-100元。

5、无正当理由在规定时间内未完成本职工作或完成工作未达到标准要求的，每出现一次罚款50-100元。

6、私自进行有偿咨询或服务，违规收取押金、保证金和其他费用的，出现一次罚款50-100元，收缴违规收取的费用。

7、超越规定权限实施许可或者擅自提高、降低许可条件，造成不良影响和后果的，出现一次罚款50-100元。

8、工程维修等后期服务工作，无正当理由，在安排时间内无结果的，出现一次罚款50-100元。若造成用户上访或投诉情况属实的，每出现一次罚款200元。

9、办理手续或现场协调工作，无正当理由，未在规定时间内完成的，出现一次罚款50-100元。

10、施工班组施工过程中未按要求进行施工，现场责任人未发现或发现未做

处理的，出现一次罚款50-100元。

11、监理资料、现场有关技术资料签证、整理不及时，现场责任人未督促检查和处理的，出现一次罚款50-100元。

12、未按照规定保管会计资料致使会计资料毁损、丢失的，出现一次罚款100元。构成犯罪的，追究法律责任。

13、未严格审核会计原始资料，对不合规定的会计原始资料报销入帐并造成损失的，出现一次罚款50-100元并由责任人承担10%的损失。

14、严格控制现金使用范围，保管好现金，造成现金损失的，由责任人全部承担赔偿责任。

15、对来文、来电、来函，未按规定签收、登记、提出拟办意见，无正当理由未按规定时限报送批办的，出现一次罚款50-100元。

16、未严格执行保密和文件管理规定，致使文件、档案、资料泄密、损毁或者丢失的，出现一次罚款50-100元，并由当事人在规定时间内完成补救措施。情节严重的，追究法律责任。

17、未按规定使用公章，导致后果发生的，出现一次罚款50-100元。造成公司经济损失的，由相关责任人承担经济赔偿责任。

18、因关门、关窗等安全防范措施不到位造成失窃的，出现一次罚款50-100元并追究责任人等价赔偿责任。

（二）情节严重给公司造成严重后果造成重大经济损失的，给予有关责任人赔偿经济损失和免职或辞退。以上追究方式可以单处或并处。若构成犯罪的，移交司法机关处理。

八、工作过失责任人有下列行为之一的，应当从重处理：

1、一年内出现3次以上应予追究的工作过失责任情形的；

2、干忧、阻碍、不配合对其工作过失行为进行调查的；

3、对投诉人、举报人打击、报复、陷害的；

4、拒不纠正过失行为的；

5、有其他需要加重处分情节的。

九、工作过失责任人主动发现并及时纠正错误、未造成重大损失或不良影响的，可从轻、减轻或者免予追究工作过失责任。

十、本办法未做具体规定的，可由公司根据实际情况集体研究处理。

十一、本管理办法自10月20日开始执行。

环境领域公务员监督过失责任研究 篇5

关键词：公务员；监督过失；环境犯罪；信赖原则

中图分类号：D922.114文献标志码：A文章编号：1001-862X（2012）01-0125-009お

在环境领域中环保行政机关是主管机关，对直接造成环境法律事故的行政相对人负有管理、监督职责，如果环保行政部门在事故发生之前能够切实履行自己的监管义务，大部分污染和破坏事故就可能不发生。相比起环境事故的直接造成者，环保行政机关对于危害结果的发生不仅负有不可推卸的责任，而且作为监督者的环保行政机关整体的责任甚至更重。但是在实践中，处于监督地位的单位或者人员往往因为对危害结果的发生只有间接的责任或者其不作为的义务难以确定而不能追究其刑事责任，造成实际上的罚不当罪，而事实上这也是我国环境事件屡禁不止的一个重要原因。因此，有必要在环境犯罪领域引进监督过失责任理论，用刑罚的手段来惩罚不负责任的环境监督者，杜绝监督者的侥幸心理，更好地遏制重大环境事故的发生。オ

一、环境领域公务员监督过失责任的

理论基础及其特殊性オ

（一）监督过失责任的理论基础

环境领域公务员监督过失责任是监督过失责任理论在特定主体以及特定领域中的运用。当今高度工业化的社会中，越来越多的大型灾害事故不断发生，此类事故往往是有机联系的多数行为人的共同过错行为导致的，除了直接行为人的故意或者过失行为外，具有监督、管理、指挥职责的人员往往也疏于监管。但是，实践中通常会认为地位越高的人，离现场越远，承担的责任越轻，因此往往免除上层监管者的监督过失责任。这样就造成了处罚不公正的局面，不利于有效地抑制和预防过失犯罪。为防止这种不公正现象的出现，日本学者首先提出了“监督过失理论”。

监督过失理论是以新新过失论为基础的。新新过失论主张只要行为人对结果有一般的畏惧感或者不安感就可以认为具有预见可能性而构成过失犯罪，从而扩大了过失犯罪成立的范围。监督过失理论也存在同样的问题，为了解决这个问题必须对监督过失理论进行限制，而这一价值平衡的技术性操作是通过汲取新过失论中的信赖原则来实现的。［1］

（二）环境领域公务员监督过失责任的概念

监督过失的概念由来于日本一个著名判例即森永公司奶粉中毒案。［2］监督过失是指“负有指挥、领导、监督、管理等职责的监督者，应当预见自己和被监督者的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意没有预见或者已经预见而轻信能够避免，对被监督者没有监督或者没有正确地进行监督，以致被监督者的过失行为直接造成了危害社会的结果的，应负过失的刑事责任。”［3］环境领域公务员的监督过失就是指环境领域负有指挥、领导、监督、管理等职责的公务员，应当预见自己和被监督者的行为可能发生危害环境的结果，因疏忽大意没有预见或者已经预见而轻信能够避免，对被监督者没有监督或者没有正确地进行监督，以致被监督者的过失行为造成了危害环境的结果，应负过失的刑事责任。

（三）环境领域公务员监督过失责任的特殊性

1.责任的间接性与依附性

间接性是指环境领导公务员的监督过失中的危害结果并不是由于监督者的过失行为直接造成的，而是由被监督者的过失行为造成的。监督者的行为与危害结果之间是间接的关系，其承担的是推定的责任。依附性就是指环境领域公务员的监督过失必须介入了被监督者的过失行为，如果没有被监督者的直接操作失误，监督者即使存在不履行监督义务的行为，应当负刑事责任，是直接对结果负责的直接责任而不是监督过失责任。因此在监督过失责任中，危害结果的发生以及刑事责任的承担与否都对被监督者的行为及其进程具有一定的依附性。

2.主体的特殊性

监督过失责任本身具有的责任根据的单一性、造成危害结果的间接性、对被监督者行为的依附性等特征。［3］环境领域公务员监督过失责任是监督过失理论在环境领域公务员职务责任中的具体体现，既适用监督过失理论的一般原理，受环境领域特殊性的影响，又充分体现了公职人员这一主体的特殊性。公务员的注意义务来自国家工作人员的职务要求、职业纪律、职业道德，在很多情况下大于一般业务人员的注意义务。除了对环境造成污染破坏以外，还有可能侵害国家机关的管理活动，损害国家机关的威信。基于公务人员的身份，公务员制度会对监督过失犯罪问题产生一系列的影响。

3.认定的特别复杂性

与其它领域相比，环境领域公务员监督过失的认定更为复杂，更为困难。这是因为：首先，环境领域的公务员一般会有众多竞合的公法上作为义务，因此具有很大的自由裁量空间，这样就无法确定公务员的义务来源，监督过失责任的认定就显得很困难。其次，环境行政法要在“有利机会”和“比例原则”的制约下执行。在此前提下，当一个公务员不干预环境违法行为时，也不能简单的看作这是公务员的监督过失犯罪，有可能是不符合有利机会原则及比例原则。最后，基于权力划分的原则，一般刑法不干预环境行政机关的决策活动范围内的事，这就进一步增加了环境领域公务员监督过失责任认定的难度。［4］

二、环境领域公务员监督过失的义务来源

（一）环境领域公务员范围的界定

依据我国公务员法第2条的规定，行政法中“所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”。依据该法规定，我国公务员包括：中国共产党机关的工作人员、人大机关的工作人员、行政机关的工作人员、政协机关的工作人员、审判机关的工作人员、检察机关的工作人员、民主党派机关的工作人员等七大类。

我国刑法中并没有明确的公务员的定义，只有“国家工作人员”和“国家机关工作人员”等类似的术语。前者包括国家机关从事公务的人员、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。后者是指国家立法、行政、司法、军事等部门的公职人员，还包括中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关的公职人员。

我国刑法中的“国家工作人员”、“国家机关工作人员”的范围与公务员法中公务员的概念范围既有重合也存在差异。那么我们在确定环境领域公务员监督过失犯罪的主体时应当按照哪个标准呢？笔者认为应坚持实质判断的原则来确定公务员的范围。我国现阶段的国情与社会结构现状比较复杂，公权力的行使主体除公务员外还有一部分非公务人员，因为部分事业单位、企业单位内的部门与人员也能够通过法律授权或行政委托的方式行使部分公权力。从法益保护的角度来看，刑法必须从实质的公权力行使角度界定公务犯罪的主体范围，具体到环境领域的公务员，就是指实质上行使对环境的监督管理义务的公权力的人。那么哪些主体是具有环境监管职责的公务员呢？根据我国环境保护法的规定：“国务院环境保护行政主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理。县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门，对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。国家海洋行政主管部门、港务监督、渔政渔港监督、军队环境保护部门和各级公安、交通、铁道、民航管理部门，依照有关法律的规定对环境污染防治实施监督管理。县级以上人民政府的土地、矿产、林业、农业、水利行政主管部门，依照有关法律的规定对资源的保护实施监督管理。”由此可见，本罪的主体应限于上述部门中负有环境保护监督管理职责的人员。

（二）环境领域公务员的义务来源

在环境领域公务员监督过失犯罪的构成以公务员对注意义务的违反为必要。公务员所负的注意义务就是负有监督职责的公务员对被监督对象的法定的监督义务和管理义务。这种监督义务属于公务员职责的一个组成部分。我国公务员法规定的公务员有忠于职守、勤勉尽责的职责。我国刑法第397条也禁止国家机关工作人员玩忽职守。那么这些监督管理义务有哪些来源呢？依据我国公务员法第3条的规定，公务员的职权与职责范围都应当由法律予以规定。但是如前所述，基于我们特殊的国情与现状，除了法律明确规定的义务来源外，尚有其他监督管理义务的来源，特别是在完成那些临时委派的工作任务时，法律规定的职责权限中可能并没有明确规定它们对环境的监督管理义务，但是不管是临时的还是长期的工作任务，不管临时设立的机构还是常设的机构，只要公务员行使着行政管理的职责，都负有监督管理的义务。因此，我国环境领域公务员职责义务的来源包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规与自治法规、规章、行政规则与职位说明书、行政责任书与“军令状”以及有关机关临时委派的工作任务和临时设立的非常设机构的工作任务等等广泛内容。［5］

三、环境领域公务员监督过失的形式

环境领域公务员的监督过失责任包括两大类，一类是环保行政机关内部上级公务员对下级公务员的监督过失责任，另一类是环保行政机关对行政相对人的监督过失责任。由于是监督过失责任，环保行政机关公务员监督过失损害环境的案例多是以不作为的方式实施的。

当然也并不是只要有发生环境行政机关公务员对于违法的环境破坏行为不处理，对于违法的行政许可或行政核准不撤销时都必然构成不作为的监督过失犯罪。只有居于防止侵害环境的保证人地位时才可能构成监督过失犯罪。那么构成保证人地位需要什么条件呢？一般认为保证人地位的判断有形式与实质两个标准，形式上必须具有处理相关问题的权限，实质上必须在环境领域中，就环境保护负有裁量的特殊任务。因此，只有相关的环保机关工作人员拥有独立裁量权限或者至少就先决问题拥有独立的裁量权限时，才能构成保证人地位。如果该公务员仅在此领域中担任非独立的任务，则不能构成保证人地位，也就不能成立监督过失犯罪。

四、环境领域公务员监督过失责任的具体认定

正如学者所言，适用“监督过失”理论的关键有两点：一是合理界定对事故发生负有领导、监督职责的领导者、监督者的范围；二是合理地运用信赖原则理论。［6］第一条是确认监督过失的前提。第二条是关键。认定监督者、领导者的无过失责任，除了违反监督管理义务外，还必须没有信赖原则适用的可能性才能构成监督过失责任。

（一）如何确定监督者的范围

由于现实中监督关系的复杂多样性，在确定监督主体时要综合考虑下面两个因素：

第一，参考义务来源所规定的监督管理义务。如前所述法律、法规、行政规章、行政规则与职位说明书、行政责任书与“军令状”等都是成文的依据。凡是以这种形式明文规定了环境事故负有监督管理职能的人，理所当然地就是应当承担监督责任的主体。

第二，参考行为人的实质的监督、管理权限。在确定监督者的责任时，还应该考虑行为人的具体的实际的监督管理权限。在某一部门中，有的公务人员仅拥有部分的管理权限，他只能通过向上级反映情况和提出建议来防止危害结果的发生，而有的公务员拥有对某一事项的最终决定权。对于那些没有最终决定权的监督管理者来说，只要他履行了如实反映情况的义务，即使最终没能避免环境事故的发生，也不能追究其监督过失责任，同时如果这一监督管理者提出了适当的建议却没有被他的上级采纳，那么具有最终决定权的上级监督者承担监督过失的责任可能性就更大，每个公务人员只对其所承担的具体的监督过失责任负责。

（二）如何运用信赖原则

信赖原则，指在有关多数人的事件中，与该事件有关的人，信赖其他有关人遵守规则采取适当的行动的相当场合，如果其他有关人无视规则等采取不适当的行动，它与自己的行动相结合发生构成要件的结果，对其结果不追究过失责任的原则。［7］那么如何适用信赖原则对环境领域公务员监督过失责任进行限制呢？依据日本刑法理论界的主流观点，信赖原则适用条件分为主观要件与客观要件。主观要件要求行为人信赖他人将实施适当的行为，而且这种信赖在社会生活上是相当的；客观要件要求存在着信赖他人采取适当行为的具体状况或条件，自己的行为不违法。这就要求：

首先，监督体内部要对环境监督管理权限有明确的分工。只有明确的职责分工，每一个人的监督管理权限都相对明确化，才能相互信赖。只要处于监督地位的人忠实履行了自己的监督义务就不承担监督过失责任。因此并非有环境事故发生，该事故监督单位的所有层级领导人都负有监督过失责任。这一点对于确定监督过失责任应追究到何等监督层级之人，具有重大意义。

其次，被信赖者要有足够的专业上的能力。在确定监督过失责任中适用信赖原则，监督者还应该确认被监督者具有相当的能力和经验以适应其业务，即要求监督者对被监督者的信任有一定的基础。上级公务员对于作为被监督者的低层环保机关工作人员来说，这种信赖应当是建立在通过一段时间考察的基础上做出的。对于作为监督者的行政相对人来说，这种信赖是要建立在客观对行政相对人资质的实质考察、审批之上的。如果被监督者在能力、经验、资质上不足以胜任该业务，则无信赖原则适用的余地。

最后，应当考虑被监督人所从事的业务的性质。如果作为被监督者的下级公务人员所从事的业务性质发生过失的可能性越大，上级公务人员注意义务的就越大，信赖原则适用的空间就小。如果作为被监督者的行政相对人所从事的业务发生环境事故的危险性越大，监督管理人员的注意义务的范围就越广，信赖原则适用的空间就越小。

总之，在认定环保行政机关工作人员的监督过失责任时，如果根据行为人的岗位性质与职责规定，行为人对其下级工作人员或者行政相对人的信赖是合理的，有依据的，这种信赖关系能够为社会所认可接受，行为人对因其下级或行政相对人的原因而发生的危害结果就不应承担责任。お

参考文献：

［1］陈伟.监督过失理论及其对过失主体的限定［J］.中国刑事法杂志，2007（5）：25.

［2］郝守才，任彦君.论监管过失理论及其在我国刑法中的运用［J］.中国刑事法杂志，2002（2）：37.

［3］董芳.监督过失的刑事责任及主体的确定［D］.中国政法大学硕士论文，2009.

［4］杜琪.论环境领域公务员可罚性［J］.大连海事大学学报，2011（2）：32.

［5］王冠.我国公务员监督过失犯罪研究［D］.上海交通大学博士论文，2009.

［6］林亚刚.犯罪过失研究［M］.武汉：武汉大学出版社，2000：215.

［7］马克昌.比较刑法原理——外国刑法总论［M］.武汉：武汉大学出版社，2002：261.

（责任编辑梦玮）

*基金项目：2011年河南省教育厅人文社会科学研究项目（2011-QN-017）

论缔约过失责任 篇6

一、缔约过失责任的基础理论

(一) 缔约过失责任的概念

缔约过失责任, 是指当事人在订立合同过程中, 因为过错违反依诚实信用原则所负有的先合同义务 (1) , 导致合同不成立, 或者合同虽然成立, 但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销, 从而给对方造成利益损失时所应承担的一种民事责任。

(二) 缔约过失责任的构成要件

1. 缔约当事人违反了先合同义务

违反民事义务是产生民事责任的基础, 所以违反先合同义务是产生缔约过失责任的基础。因此先合同义务存在的时间对承担缔约过失责任的开始时间有决定性的作用, 对于先合同义务开始的时间, 崔建远先生认为自要约生效时开始, 终止一般认为于合同生效时终止。这里突出的是缔约当事人, 而不是指缔约一方, 因为违反先合同义务的行为人有可能是缔约双方。

2. 当事人违反先合同义务具有可归责性

存在过错是承担责任的前提, 只有当事人违反先合同义务同时主观上存在过错, 这种过错既可以是故意也可以是过失, 才会产生可归责性, 才有可能承担缔约过失责任。

3. 缔约相对人有利益损失

民事责任以损害事实为基础, 缔约过失责任的确定应以对方受到信赖利益损失为前提, 只有缔约一方因其行为而给对方当事人造成利益损失的, 才有可能产生缔约过失责任。

4. 当事人一方违反先合同义务的行为与相对人所受损失之间存在因果关系

这种因果关系, 是一种事实上的因果关系, 即违反先合同义务的行为是造成缔约上损害发生的原因, 而损害事实的产生则是违反先合同义务行为的结果。

二、我国缔约过失责任方面存在的问题

由于我国的缔约过失责任制度关注缔约过失情形较多, 然而对缔约过失的损害赔偿范围及其认定规则没有明确的规定, 不仅立法上存在空白地带, 而且理论上对损害赔偿范围的意见不统一, 研究不深入, 司法实践中存在大量的自由裁量空间。

三、我国缔约过失责任的完善措施

(一) 立法方面的完善建议

学习《德国民法典》第122条第2项规定由于意思表示错误导致合同无效的情形, 赔偿损失有一个最大限额即不能超过合同有效时的可得利益数额。我国《合同法》第42条规定当事人在订立合同过程中存在下列情形之一, 因此给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任。这句话可以修改为“合同双方当事人在缔结合同过程中有下列情形之一, 因此给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任, 但是对于信赖利益的赔偿不得超过因合同有效时可获得利益的数额。”第58条第二款可以修改为“在缔结合同过程中有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失, 赔偿损失不能超过因合同有效时可获得利益数额。双方都有过错的, 应当各自承担相应的责任。”

(二) 认定缔约过失责任的赔偿范围

第一, 合同相对人由于缔约过失所遭受的利益损失不应仅局限于直接损失。

所谓直接损失是指由于信赖合同能够成立和生效而支出的各种费用及利息。认为现实生活中缔约过失责任中的直接损失应该包括这几个方面: (1) 缔约合同支出的费用即缔约费用及利息, 其中涵盖邮电、文印费用, 赶赴订约地或察看标的物所支付的合理费用; (2) 准备和实际履行合同所支出的各项费用及利息; (3) 由于缔约过失所致的合同无效、变更或撤销而带来的实际损失; (4) 由于缔约合同导致身体受到伤害所支出的医疗费用等合理费用。

第二, 合同相对人因此遭受的利益损失不应仅局限于信赖利益。

目前缔约过失责任制度不断发展, 很多国家不仅实现其补偿性赔偿目的, 还追求对固有利益的保护, 扩大了赔偿范围, 这和缔约过失责任的时代发展要求相一致。但是我国学者普遍否认保护固有利益, 主要是担心如果保护固有利益将会使缔约过失责任与侵权责任的界限模糊。

第三, 不应把相对人因此遭受的信赖利益损失的赔偿范围限制在履行利益内。

在缔约过程中一方当事人违反保护义务, 损害到相对人的人身权、所有权等固有利益的, 这种损失可能不仅仅是履行利益, 如果确实超过了履行利益而不能得到充分的救济, 违反民事赔偿的补偿性原则和全面赔偿原则, 依照这两个原则, 应赔偿相对人的所有损失, 所以缔约过失责任的赔偿范围是实际损失而非仅指履行利益。

(三) 举证责任倒置

“谁主张, 谁举证”是民事责任的一般举证原则, 但是随着社会关系的日益复杂化, 合同的签订也纷繁复杂, 例如合同一方当事人没有尽到一定的保护义务, 导致相对人的利益受到损害的, 受害人举证有困难, 而对方举证却存在许多便利条件, 所以实行举证责任倒置, 由过错方承担缔约过失的举证责任。

结语

缔约过失责任是我国《合同法》新制定的一项法律制度, 具有自己独特而鲜明的特点。设立缔约过失责任的主要目的是使合同风险降至最低, 保障市场交易的安全, 补充法律对因缔约行为所受损失要求对方赔偿无规定的空白, 从而保护缔约当事人的合法权益。设立该制度不仅完善了债法体系, 对于规制权利义务主体的行为, 保障交易的安全, 起着积极的促进作用, 而且对保证合同法有效调整商品流转关系起着不可或缺的作用。

参考文献

[1]李琼.《浅谈缔约过失责任》.法制与经济, 2012年7月, 总第317期, 45-46.

[2]李爽.《有关缔约过失责任赔偿范围的思考》.法制与社会, 2012年4月 (中) , 67-68.

缔约过失责任刍议 篇7

一、缔约过失责任的法理基础

缔约过失责任的法理基础如何, 德国学说、判例曾有过许多主张, 意见颇不一致。归纳言之, 可为四类, 即侵权行为说、法律行为说、法律规定说及诚实信用原则说。此四种学说, 依其次序, 代表着缔约过失责任理论发展的四个阶段。

1.侵权行为说。

德国民法制定后10年内, 关于缔约过失责任的理论独占优势的, 是侵权行为说。该说认为, “有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权, 不属于合同的请求权, 就认为属于侵权行为的请求权。

2.法律行为说。

侵权行为说式微之后, 成为判例学说上通说的, 系法律行为说, 惟其内容, 颇为分歧。以耶林为首的这派学者认为, “缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。”当事人于缔约之过程的磋商行为, 实已构成一种法律行为。因此, 缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为。

3.法律规定说。

该说为布洛克所倡导, 他认为, 缔约上的过失行为本质是一种独立的违法行为, 而缔约上的过失责任则属违法责任中一种独立的类型, 信赖利益赔偿请求, 是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权因为缔约上的过失行为所违反的义务, 对一切人具有普遍性意义。

4.诚实信用原则说。

此说认为, 当事人双方磋商时, 本着诚实信用和相互关照的理念, 应该善尽交易上的必要注意之义务。如果当事人违反了应尽的注意义务, 造成相对人损害的, 自应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。

二、缔约过失责任的制度价值

现代社会, 经济生活成为生活重心之所在, 对经济生活的全面保护成为法律当然之责。一味强调契约自由, 将要约、承诺这一磋商阶段, 从契约阶段中强行割裂出来, 必然使契约法成为非动态性的法律条文。这种人为的割裂不仅没有使法律达到其应追求的目标, 而且造成法律与道德的背道而驰。这一制度的确立, 模糊了合同法与侵权行为法的界限, 使相对独立的违约责任与侵权责任有了相互融通的契机, 从某种意义上来讲, 缔约过失责任是诚实信用原则具体化的显著标志之一, 是对纯以抽象的概念或者逻辑构成的法律体系的突破, 将道德义务溶入法律范畴, 以社会生活填补法律的漏洞。其价值大致有以下几个方面的体现:

1.缔约过失责任在一定程度上遏制了合同签订过程中的盲目性和草率性, 使缔约当事人能尽量重视合同签订前的准备环节, 从而为提高合同有效的成功率创造了先决条件;从另一方面来看, 客观上也避免了大量无用、无效合同的出现和蔓延, 在一定意义上节约了交易成本。这在根本上是与合同法所规定的鼓励交易原则相一致的。

2.缔约过失责任的出现, 意味着缔约当事人的任何疏忽都有可能导致其代价的付出。因此, 积极促成合同成立、尽量避免合同无效是逃避缔约过失责任的有效途径, 于是, 在这种无形的利益驱动下, 合同向着有效的良性方向发展, 与当今世界各国对合同有效性追求的趋势也不谋而合。

3.缔约过失责任是对合同相对性的突破之一, 将合同当事人以外的部分人纳入其规制范围, 是合同法针对现实生活所做出的正确选择。众所周知, 依合同而产生的请求权在整个民事请求权体系中优先于其他任何请求权, 因此, 合同法对缔约过失责任的选择无疑将积极的促成合同价值的实现。

三、缔约过失责任制度在我国的适用

九届人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》, 成为中国法律史上的一个起点, 它不仅应用了现代法学的观点, 与国际合同法精神保持了一致, 充实了我国民法领域的不足;而且缔约过失责任制度的确立更是一个光辉之处, 表明了以诚实信用作为法官手中的天平的正义理念。

1.假借订立合同, 恶意进行磋商

当事人根本没有订立合同的目的, 为了谋取不正当的利益, 进行磋商, 或者拖延时间的方式使对方失去订约机会, 损害对方利益, 应当承担损害赔偿责任。对此, 《国际商事合同通则》也作了相应规定。

2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

在订立合同的过程中, 一方当事人应如实向对方当事人告知自身的财产状况、履行能力, 如实陈述出卖标的物的缺陷或瑕疵, 以及其出卖的产品的性能和使用方法, 以便缔约另一方免遭不必要的经济损失。换言之, 当事人在缔约过程中要诚信。如果违反, 即产生缔约过失责任。

3.有其他违背诚实信用原则的行为

在缔结合同的过程中, 当事人之间应依诚实信用原则以诚相待, 履行协助、照顾、保护、通知、保密等义务, 对此等先合同义务的违反, 造成对方信赖利益损失的, 应承担缔约过失责任。

4.泄露或者不正当使用在订立过程中知悉的商业秘密

诚然, 我国在引入缔约过失责任制度时, 试图在制度设计方面尽可能保护善意的订约当事人, 以达到法律规定的全面和实用。但是, 我们也应该看到, 这个规定相当模糊, 而且在实务中难以操作, 一则没有规定具体的损害赔偿的范围问题, 二则涉及到缔约过失责任的具体问题很难合理处理。如一酷暑天, 一人于商场内跌倒, 究竟其责任由谁来承受, 实难确认。是否进入商场就等于买了一份生命财产保险, 如何从法律的正义角度来分析当事人的真实意思表示, 成为一个亟待解决的课题。我国合同立法认为, 构成缔约过失责任必须满足四个条件: (1) 当事人一方违反了先契约义务; (2) 因违反了先契约义务而致对方信赖利益损失; (3) 缔约方存在过错; (4) 缔约方行为与相对方损失间有必须的因果关系。很明显, 从上例可以看出, 运用这四个要件来分析认定商家是否应当承担缔约过失责任, 确属难事。笔者认为, 对此应做一个价值选择。当我们无法推断受损方真意表示如何时, 只能根据“弱者保护原则”, 推定当事人为合同的成立而竭尽其力。虽然有可能会损害无辜的一方, 但法律不得不在利益冲突面前做出选择。在渺小的个人利益与庞大的集团利益之间进行抉择时, 维护弱者是现代法治发展的方向。

参考文献

[1]刘得宽.民法诸问题与新展望.台湾:台湾三民书局, 1980.427.

[2]傅静坤.二十世纪契约法[M].北京:法律出版社, 1997.36.

契约自由与缔约过失责任 篇8

这一原则的确立受到了极端的推崇, 学者们称之为“现代私法的核心”、“个人意志自由的最高体现”、民法的“基本原则之一”等。德国学者指出:“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权力, 契约自由作为一般行为自由的组成部分, 是一项受宪法保护的基本权利, 契约自由是一种灵活的工具。它不断的进行自我调节, 以适应新的目标, 它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能, 并鼓励人们负责地建立经济关系, 因此契约自由在私法领域中具核心地位。”

契约自由强调契约拘束力的根源在于当事人双方的意思或意愿, 而不是来自外部力量的干涉。它包含以下四个方面的含义: (1) 缔约自由。即当事人双方有权自主决定是否与他人缔结契约, 法律不应当限制当事人订约或不订约的权利, 这是契约自由原则的最基本的含义。 (2) 选择契约相对人自由。即当事人决定与何人订立契约的自由。 (3) 确定契约内容自由。即选择契约类型和契约条款的自由, 这是契约自由原则的核心之所在。缔约者可以自由选择契约的标的、价款、履行方式、交付的时间和地点、违约责任的承担等等事项。 (4) 缔约方式自由。即当事人有权自由选择意思表示的方式。契约自由促进了资本主义经济的发展。在市场中财富的转让、资源的配置和劳动力的使用都是通过契约来实现的, 不受限制的交换使各种资源得到了最有效的配置和使用。契约自由不仅使市场经济的运转得以顺利进行, 而且还大大诱发了人们的创造力, 从而为近代经济的发展注入了无穷的活力。正是在这个意义上, 我们说市场经济就是契约经济。

但是, 进入20世纪以后, 社会经济领域由于垄断资本主义时代高度社会化生产的迅猛发展, 西方资本主义国家个人本位的价值取向向社会本位的巨大转变, 法学研究领域也出现了颇有影响的社会连带法学派, 它们共同印证了法律上人与人之间的连带性, 人们的权利和自由必须受到限制, 而这样一种限制是基于法律规定而产生的限制, 有其特定的适用范围, 不可任意扩张。在这样一种历史背景下, 凌驾于个人自由原则之上的“诚实信用原则”应运而生。该原则认为, 当事人为缔约而进行协商之际, 已由一般的普通关系进入一种特殊的信赖关系, 依民法诚实信用原则, 尽管此时合同尚未成立, 仍然在当事人之间产生了相互协助、照顾、保护、通知、诚实等附随义务。这些义务可概括为当事人应尽的必要注意义务, 如因此而造成合同不成立、无效或被变更、被撤消, 违反该注意义务的当事人应对合理信赖合同有效的对方当事人赔偿基于此信赖而发生的损害。

尽管古罗马法中存在过买卖诉权制度, 用以保护信赖利益的损失, 但总的来说, 罗马法并没有形成前契约义务和缔约过失责任的完整的理论。到1861年德国学者耶林 (R udolf V on J h ering) 在其主编的《耶林法学年报》第四卷发表了《缔约上过失, 契约无效与不成立时之损害赔偿》一文, 开始了缔约过失责任 (C ulpaIn Contrah endo, F ault In N eg otiating) 在理论上的深入探讨。依照耶林的观点, 当时德国的普通法过分注重意思主义, 欠缺意思的合致即不存在契约, 当事人即可不负契约责任。对此, 耶林的缔约过失理论认为, “从事契约缔结的人, 是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴, 其因此而承担的首要义务, 系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的, 并非仅是一个业已存在的契约关系, 正在发生中的契约关系亦应包括在内, 否则, 契约交易将暴露于外, 不受保护, 缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务, 若此种效力因法律上的障碍而被排除时, 则会产生一种损害赔偿义务, 因此, 所谓契约无效者, 仅指不发生履行效力, 非谓不发生任何效力。简言之, 当事人因自己过失致契约不成立者, 对信其契约为有效成立的相对人, 应赔偿基于此项信赖而生的损害”。

实践中, 早在《德国民法典》制定之际, 学者们就对缔约过失问题展开了讨论。多数起草人认为, 缔约过失责任理论不宜全盘接受而应作为一般原则加以规定, 只能在特殊情况下予以承认。所以, 《德国民法典》仅在意思表示错误的撤销 (第122条) 、自始客观不能 (第307条) 、无权代理 (第179条) 等个别情况下, 保护相对人的信赖利益的损失, 即承认缔约过失责任。但是, 这显然不能满足现实的需要, 为了弥补现实制度与实际需要之间的差距, 德国的判例及学说将缔约过失责任发展为一般原则, 拉伦茨说:“缔约过失责任, 与其说是建立在民法现行规定之上, 毋宁认为系判例学说为促进法律进步, 所创造之制度, 经长久反复之适用, 已为一般法律意识所接受, 具有习惯法之效力”。现在, 缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效或撤销的情况, 而且在某些合同有效成立的场合也有适用的余地;在日本民法中, 判例上也承认了缔约过失责任理论。日本判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖和诚实信用原则出发, 寻找缔约过失责任的依据, 于是把这种责任的适用范围扩大到了如下领域: (1) 自始不能履行合同使合同不成立或无效; (2) 合同只停留在准备磋商阶段; (3) 合同有效成立的情况。缔约过失责任适用于合同有效成立的情况, 主要是指标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况。

关于缔约过失责任设置的目的, 有学者一方面认为在于保护当事人的信赖利益;另一方面, 又认为对信赖利益的赔偿原则上不能超过履行利益, 但是, 如果违反先合同义务的行为给对方当事人的人身或财产造成损失的, 则不受此限。这里首先应对期待利益、信赖利益和固有利益加以区别。所谓期待利益, 是合同当事人订立合同时合理期望债务人完全履行债务时应得到的利益。信赖利益, 是指缔约当事人因信赖法律行为 (尤其是合同) 的成立和有效, 但由于该法律行为的不成立或无效所蒙受的不利益或损失。固有利益, 是债权人 (或缔约一方) 享有的不受债务人 (或缔约他方) 和其他人侵害的履行利益以外的现有财产利益和人身权益。因此, 对方当事人人身和 (或) 财产的损失, 显然不是信赖利益的范畴, 而属于一种固有的利益。该学者关于此种固有利益损害的赔偿在缔约过失责任中加以论述, 似乎潜在地说明缔约过失责任保护的不仅是信赖利益, 还包括其他类型的利益, 诸如固有利益等。

究其实, 缔约过失责任的设置不仅保护当事人的信赖利益, 还保护其固有利益。例如缔约之际未尽保护义务而致相对方人身权、物权的损害所应负的缔约责任便是保护固有利益的典型情况 (如一消费者进入某超市, 在尚未购买货物之前, 踩在一块香蕉皮上摔倒, 而遭受了一系列固有利益损失) 。当然, 固有利益本身是侵权行为法所保护的对象, 现代契约法把保护他人固有利益而负的注意义务吸收过来, 使缔约当事人本在侵权法中应负的安全注意义务被合同化为先契约义务。产生这种现象的主要原因是, 一方面, 《德国民法典》中对侵权行为采取列举式, 而不存在一般条款。随着社会生活的日渐复杂, 越来越多的侵权行为的出现, 该列举无法穷尽一切现实的侵权行为;另一方面, 德国固守法律的稳定性和权威性, 不轻易修改本国的法律, 面对纷繁复杂的侵权行为, 更倾向于发挥独创性, 另辟蹊径解决法典化的弊端。故此, 创设了缔约过失责任的概念和理论。然而, 从某种意义上讲, 缔约过失责任确实使先合同阶段当事人的利益得到了现实的可行的周密的保护。

缔约过失责任使契约自由原则受到了限制, 绝对的自由为相对的自由所取代。在合同订立之前, 双方当事人基于契约自由原则可以自由的终止洽谈、磋商, 这是契约自由原则的本来意义, 也是契约自由原则赋予双方当事人之间的权利, 何况这个阶段尚未进入到合同的签订、履行阶段, 甚至都不是合同法所调整的对象。因为此时合同尚未成立, 合同责任要求必须合同有效的成立, 违反了法定或者是约定的义务, 然后才去谈合同责任。而在缔约过失责任确定以后, 不仅在合同尚未成立之时产生了先合同义务, 而且违反了这种义务还要承担相应的法定的缔约过失责任。先合同义务大大地限制了合同双方的自由, 当事人必须在磋商、洽谈阶段就要担负起种种义务, 如协力义务、保护义务、告知义务和保密义务等, 而这些义务的产生使得缔约双方当事人不得在缔约的过程中小心谨慎, 否则稍有不慎就会违反了先合同义务, 从而承担缔约过失责任, 这无疑大大地限制了合同的自由。

可是, 从另一个角度来看, 缔约过失责任并没有绝对地排除契约自由原则的适用, 它只是相对缩小了契约自由原则的适用范围。在缔约双方应该注意的先合同义务之外契约自由的原则仍然是适用的, 合同双方仍然享有缔结合同的自由、选择合同相对人的自由、决定合同内容的自由、合意方式的自由、变更或解除合同的自由, 只不过这些自由有了限度范围, 即先合同义务。所以, 从某种意义上讲, 缔约过失责任的出现只是给契约自由加上了一个限制, 先合同义务只要求双方当事人履行必须的义务, 以不给对方当事人造成损失为限度, 在此之外契约依然是自由的。

缔约过失责任制度的价值基础在于契约自由所体现的自由价值与诚实信用原则所体现的正义价值产生相互亲和的张力, 将现代社会所肯定的自由观和正义观和谐地体现在人们的社会经济生活之中。古典契约理论认为, 契约自由与契约正义有其内在的统一性, 而这种内在的统一性正是通过主体地位的平等性和互换性体现出来的。在现代社会中, 对契约自由的绝对放任会使其背离实质正义, 甚至对实质正义造成侵害;而对其过度干预就有可能缩小私法自治的空间, 侵害私人权利。因此, 由于契约自由在一定范围内仍然能够导致公正和社会效益, 仍应将之作为合同法的一个基本原则而加以保留。而当契约自由不能正确协调个人与个人之间, 或个人与社会之间的利益时, 就应当受到强制性规定的限制。[8]违背先合同义务显然与诚实信用原则相悖, 与公平正义不符, 理应斟酌契约的类型、商议进展程度、相对人的信赖及交易惯例, 承担相应的损害赔偿责任。正是基于对缔约人要公正对待正义的思考取代了绝对个人主义的正义观, 才有了缔约过失制度的开创, 而这一制度的不断发展与完善, 更是出于契约自由、衡平及正义价值之考虑, 符合现代合同法的基本精神。

参考文献

[1]、[英]亚当.斯密:《国民财富的性质和原因的研究》 (下) , 商务印书馆1974年版, 第252页。

[2]、李岩、吴萌:《缔约过失责任与合同自由原则的冲突与协调》, 载于《理论界》2004年第5期, 第115页。

[3]、陶希晋:《中国民法学?民法债权》, 中国人民公安大学出版社1993年版, 第339页。

[4]、王泽鉴:《民法学说与判例研究》 (1) , 中国政法大学出版社1997年版, 第88-89页。

[5]、王泽鉴:《民法学说与判例研究》 (1) , 中国政法大学出版社1997年版, 第92页。

[6]、崔建远:《合同责任研究》, 吉林大学出版社1992年版, 第280页。

[7]、王利明:《违约责任论》, 中国政法大学出版社1996年版, 第598页。

浅析行政契约缔约过失责任 篇9

缔约过失责任原是私法中的理论, 缔约过失责任的一般原理和规则可以借鉴到行政契约中, 对不履行缔约规则所负义务行为进行规制, 保护无过错方的合法权益。

一、缔约过失责任概述

(一) 缔约过失责任的内涵

“缔约过失责任是指缔约人在缔结契约过程中因故意或过失违反先契约义务, 导致契约不成立、无效或被撤销等情形的发生, 造成缔约对方损失的, 依法应当承担的责任。”①缔约过失责任是解决在缔约过程中当事人一方因故意或者过失致使契约不成立、无效或者被撤销而使对方利益遭受损害的赔偿问题。

由于行政契约呈现出行政性和契约性、公法性和私法性兼有的特征, “基于行政契约交换标的涉及公共利益, 且其存在于行政活动领域, 系行政主体达成行政目的的一种方式, 因此, 就其根本属性而言仍系公法行为。”②行政契约的缔约过失责任是一种行政法律责任, 行政契约的缔约过失责任呈现出与私法缔约过失责任的不同。

(二) 缔约过失责任的产生发展和研究视角

早在罗马时期, 缔约过失的思想就开始萌芽, 直到1861年德国法学家耶林提出了缔约过失理论, 推翻了实证契约法所谓“无合同无责任”的理论, 填补了契约不成立责任的法律空白。此后无论是大陆法系国家还是英美法系国家都不同程度的采纳缔约过失理论, 并随着立法和判例不断发展而发展。

英美契约法也创设了与大陆法系国家的缔约过失责任制度相似的原则, 即“允诺禁反言”原则。在我国, 《民法通则》第61条关于私法行为无效或者被撤销后产生损害赔偿责任的规定体现了缔约过失责任, 但是并不完整, 缺少了契约未成立时的过失责任。1999年的《合同法》第42条弥补了这一缺陷, 完善了缔约过失责任制度。

损失发生后让谁来承担责任, 正是缔约过失责任的研究视角。“只有让引起损失的一方承担损失, 才符合社会一般的公平观念, 确立这样的基本思考后, 再将其应用到法律已经形成的具体制度中, 寻找现行法的支持, 并使其与现有法律体系融为一体。”③

(三) 行政契约中缔约过失责任的引入

为了提高行政效能, 弥补公共行政管理手段的不足, 更好的维护公共利益和个人利益, 防止行政权力的滥用, 实践中行政契约大量存在。“契约不只是私法上的专利, 它同样可以适用于行政法之中, 无论是从世界性的趋势, 还是从传统行政法所存在的弊端以及契约自身的优势来看, 行政法完全有必要高扬契约的精神, 确立契约的观念和制度, 以促进行政民主的发展和增强政府与人民间的合作关系。”④在行政契约的缔结过程中, 缔约双方为签订契约进行磋商, 彼此产生相互信赖关系并在双方之间产生一系列的义务。如果一方未履行上述义务或者履行义务不符合要求, 导致契约不成立、无效或者被撤销, 给对方当事人带来重大损失, 此时缔约双方之间未产生契约关系无法适用违约责任, 违反义务一方应当承担缔约过失责任, 这样才能兼顾经济利益平衡原则并且有利于促进依法行政和保护相对人利益。

二、缔约过失责任的理论基础

(一) 诚实信用原则

“德国学者施塔姆从自然法的角度出发, 认为诚信是人类社会的最高理想, 法律的标准应当是社会理想, 是爱人如己的人类最高理想。”⑤诚实信用原则要求当事人维护双方利益平衡, 双方善意对待他人事务, 保证对方应得到的利益不受损害。

诚实信用原则虽然是私法中的原则, 并非私法所特有“而是基于公法私法所共同的法之理想所形成的一般法律原理”。⑥

(二) 信赖保护原则

“信赖保护原则在行政法中是指在法治行政过程中, 行政主体在作出某种行为, 承诺等具有一定可预见性活动之后, 不得随意改变;若基于维护公共利益的需要必须改变已经形成的法律状态, 应对公民、法人或者其他组织正当的既得权益和合理预期加以保护, 否则行政主体应承担相应的法律责任。”⑦

在我国首先引入信赖保护利益的是《行政许可法》, 信赖保护原则可以防止行政机关随意变更具体行政行为给行政相对人权益造成的损害。若因公共需要或行政机关过错而需要变更, 则必须对行政相对人或第三人造成的损害予以补偿或者赔偿。

三、行政契约缔约过失责任的承担

(一) 行政契约缔约过失责任权利主体

传统的行政法, 信赖保护原则是用来保护行政相对人的对授益性行政行为的信赖利益, 而行政主体请求信赖保护没有理论依据。

然而行政契约是双方行为, 有时由于行政相对人故意或者过失而使缔约不成立、无效或者被撤销, 给行政主体乃至公共利益带来损害。此时若不承认行政主体主张缔约过失责任的主体地位, 不仅会使对方责任难以追究, 而且会使公共利益受到损害。只有承认行政主体作为主张缔约过失责任的主体, 才符合公平原则, 更好的维护公共利益。

(二) 行政契约缔约过失责任范围

1.信赖利益说

该学说主张缔约过失责任所保护的利益为信赖利益。“在缔约过失责任中, 应当以信赖利益作为赔偿的基本范围, 信赖利益的损失限于信赖利益的直接损失”⑧“缔约过失的赔偿范围, 除信赖利益的损失以外, 原则上不应当包括因行为人违反保护他人的义务而使他人遭受的损害。”⑨

2.信赖利益和固有利益结合说

该学说主张缔约过失责任所保护的利益不仅包括信赖利益, 也包括固有利益。“一般言之, 被害人得请求的, 系若无加害行为时, 其所处的状态, 故应以信赖利益为原则至其范围, 应视违反义务的态样及侵害行为而有不同。若因违反保护义务, 侵害相对人的身体健康或所有权, 而此种情形亦可认为得构成契约上过失责任时, 则加害人所应赔偿的, 系被害人于其健康或所有权所受一切损害, 即所谓维持利益。”⑩笔者比较认同信赖利益和固有利益结合说。行政契约借鉴私法的缔约过失责任范围, 随着法学理论和司法实践的发展, 行政契约缔约过失责任不仅应当保护当事人的信赖利益, 也应当保护其固有利益。

(三) 行政契约缔约过失责任方式

由于行政契约的缔约过失责任具有行政责任的性质, 因此责任承担的方式不仅限于私法缔约过失责任的一般承担方式损害赔偿。

1.损害赔偿

在契约不成立、无效或者被撤销情形下, 故意或者过失方应当对相对方的信赖利益进行赔偿, 但是不得超过违反义务一方在缔结契约时预见或者应当预见的损失。

2.行政处罚

行政相对人违法行为导致契约不成立、无效或者被撤销, 严重损害了公共利益, 破坏了行政管理的有效性和连贯性, 不仅要承担损害赔偿还要承担行政违法责任, 受到行政处罚。

3.强制履行

行政相对人出于过失导致契约不成立、无效或者被撤销, 行政主体重新缔约将造成行政目的的延迟实现, 严重影响了行政管理的效率, 针对相对人的缔约过失行为, 行政主体可以采取措施强制相对人履行契约。

四、结语

行政契约具有的契约性和行政性的双重特性, 积极探索缔约过失责任在行政法中的借鉴应用, 强调对公共利益和相对人利益的均衡保护, 对指导行政契约的缔结与行政审判实践以及建立和完善行政契约缔约过失法律责任制度具有深远意义。

摘要：行政契约在实践中得到广泛应用, 在行政契约过程中双方要遵循诚实信用和信赖保护等原则, 否则要借鉴私法中缔约过失责任理论承担行政契约缔约过失责任。行政契约缔约过失责任的主体不仅包括相对人, 还有行政主体, 并且责任范围应该包括固有利益和信赖利益。行政契约缔约责任的承担方式除了损害赔偿之外还有特有的行政处罚和强制履行。

关键词：行政契约,缔约过失责任,信赖利益

注释

1王培韧.缔约过失责任研究[M].北京: 人民法院出版社, 2004: 41-42.

2施建辉.行政契约缔结论[M].北京: 法律出版社, 2011: 129.

3施建辉.行政契约缔结论[M].北京: 法律出版社, 2011: 127.

4杨解君.论契约在行政法中的引入[J].中国法学, 2002 (2) .

5徐国栋.民法基本原则解释[M].北京: 中国政法大学出版社, 1992: 77.

6城仲模.<行政法之一般法律原则> (二) [M].台北: 三民书局, 1997: 79.

7石佑启, 王贵松.行政信赖保护之立法思考[J].当代法学, 2004 (5) : 34-35.

8王利明.合同法新问题研究[M].北京: 中国社会科学出版社, 2003: 154.

9王利明.合同法新问题研究[M].北京: 中国社会科学出版社, 2003: 155.

过失责任 篇10

关键词 缔约过失责任 信赖利益 赔偿范围

一、直接损失

这种信赖利益的损失包括直接损失，学术界中已无争议，因此其赔偿范围应包括：

（1）缔约人在缔约过程中所支出的缔约费用，包括邮电、文印费用、赴订约地域察看标的物所支付的合理费用等；

（2）履约准备费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支付的合理费用，或因信赖合同成立而购租房屋、厂房、机器设备或雇工所支付的费用；

（3）因支付上述费用而失去的利息；

（4）其他直接的费用支出。

二、间接损失

那么信赖利益是否应该包含间接损失呢？间接损失是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。

一种观点认为，信赖利益必须是一种合理的能够确定的损失，而机会所形成的利益很难合理确定。如果对造成他方丧失订约机会等而受损害予以赔偿，可能使信赖利益与履行利益或期待利益相通混淆而失去信赖利益的本色，而且使缔约过失赔偿范围过大，不利于确定责任。而且机会损失在举证上存在困难，也会诱发当事人与第三人恶意串通，索赔巨额机会损失的费用。从另一角度来看，交易必要风险，在缔约过程中，缔约双方均应树立风险意识而尽必要的注意义务。认为只要进入缔约阶段就能以相对方存在缔约过失为由获得直接损失和间接损失特别是缔约机会等损失的赔偿，则加大了缔约过失方的注意义务而忽略了另一方的注意义务，可能纵容另一方依据缔约过失责任而得到不当利益，不利于交易秩序的正常进行。至于侵害相对人身体健康或所有权所受的损害，因违反的是保护义务，可依侵权责任请求赔偿。所以，信赖利益的损失应限于直接损失。

笔者认为，建立缔约过失责任的目的之一就在于弥补受害人的损失。如果确因一方违反先合同义务造成他方丧失订约机会而受损害，而不予赔偿有失公平，也不利于维持正常的市场交易秩序。但这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。所以，要支持此项赔偿，至少需要具备以下三个条件：

（1）“与第三人缔约机会”在缔约过程中真实存在，索赔方必须对此承担举证责任；

（2）该项损失未超出缔约过失人的预见范围，这一点可以参照合同法第113条关于违约损害赔偿范围的规定来处理；

（3）不违反诚实信用和公平原则。

应注意的是，以上所述的损害赔偿仅仅是单方过错下的责任承担，如果缔约双方均存在缔约过错，其责任承担可参照我国《民法通则》第61条的规定，即“双方都有过错的，应当各自承担相应的损失”。

三、信赖利益以不超过履行利益为原则

信赖利益的赔偿范围是否以履行利益为限，属于缔约双方利益冲突的平衡问题。从国外的立法经验来看，许多国家的立法均确立了信赖利益不得超过履行利益的原则。《德国民法典》第307条规定：“在订立以不能给付为标的的合同时，明知或可知其给付为不能的一方当事人，对对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿责任，但赔偿范围不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额。”

所谓信赖利益不得超过履行利益的原则就是信赖人对于信其法律行为有效而受损害的赔偿金额不得超过信赖人法律行为有效时所可以得到的利益。

对信赖利益的赔偿做出这种限制是必要的：一方面，信赖利益的赔偿包括直接损失和间接损失，而间接损失的赔偿已经为一方施加了比较重的责任。信赖利益的损失有时难以确定，如果法律上不做限制会使赔偿范围漫无边际，难以操作，而履行利益乃是在合同如期履行后当事人所获得的全部利益，保护此种利益足以最大限度的维护当事人的利益。从平衡缔约双方的利益角度出发，信赖利益的赔偿以不超过履行利益为限。同时，受害人订立合同就是为了取得履行利益，如果信赖利益的赔偿超过了履行利益，则应属于受害人的意外获利，这与受害人的预期目的不相符合。另一方面，如果信赖利益的赔偿超过了履行利益，则可能出现一方当事人将从事交易的亏本转嫁给另一方的情况，而这种转嫁没有合同上的根据。在通常情况下，用履行利益来限定信赖利益的范围是合理的。

那么，如果发生因违反保护义务而造成相对人健康或所有权遭受损失的情况，则应该按照侵权法的规定责令有过错的一方赔偿因其行为给受害人造成的全部实际损失。此时的损失即为维持利益。如果以现实的案例为参考：锦华实业有限公司派副经理刘某为公司办理增资事宜，在存款过程中遭遇抢劫，该公司以银行未尽到保护储户安全之职责为由，向区法院提出民事诉讼，要求银行赔偿被抢劫的43万元，刘某也以受害人的名义提起诉讼，要求银行赔偿其医疗费、误工费等计2万元。法院支持了该公司和刘某的诉讼请求。本案中，刘某尚未进入银行大门即受到歹徒的伤害，对此应该认定刘某（作为公司代理人）尚未与银行进入缔约阶段，因为订立储蓄合同的要约应该从柜台交易开始。因此刘某不得以缔约过失要求银行承担在银行门外发生的人身伤害的损失赔偿责任。原告锦华公司的损失并非是一种信赖利益，与银行违反缔约过程中的保护义务也无因果关系（其相互之间的因果关系因第三人的行为而中断），因此，原告只能以侵权之诉请求丧失43万元的货币所有权的损害赔偿，而不能依缔约过失责任要求银行赔偿43万元。

参考文献：

[1]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[2]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，1999.

缔约过失责任的法律基础探析 篇11

一、现有学说及其批评

关于其法律基础之学说, 依王泽鉴先生的论述, 先后有三种看法, 他们分别是:侵权行为说、法律行为说、法律规定说。在对责任构成的相关论述中, 已对后两种学说作了初步的分析, 指出了其各自的不足与缺陷。关于法律行为说, 耶林以法律行为 (契约) 为缔约过失责任的法律基础, 并以此立论界定其内涵。由于在理论及实务上均有重大缺点, 即使后来对其进行补充的“默示缔结责任契约说”亦属牵强而式微。关于法律规定说, 此观点对缔约过失责任发生的场合作了完整论述, 实值赞同, 但违反了民法的一般理论, 有义务才有责任, 责任是对义务的违反, 仅有主观过失还不足以赋予加害方以赔偿责任。另一方面, “法律直接规定说”本身也有重大缺陷, 对缔约过失责任法律基础作了回避, 没有解决问题, 因为法律条文总是受一定的原则、理念支撑, 法律条文即是此种原则、理念的一种的反映与体现。 (2) 此外, 由于本身规定的模糊性, 也不利于对受害人有效保护, 造成法律适用困难。

二、侵权行为说之再论证

笔者赞同侵权行为说, 其理由如下。

(一) 缔约过失责任在构成上符合侵权行为责任

不管各家有何己见, 但有两点共识, 即:一是有可非难的行为, 二是有损害的发生, 而这正是侵权责任之构成要件。至于认为侵权法保护的为人身权、物权等绝对权, 从而认定侵权行为说不合宜的观点似乎似是而非。侵权法保护绝对权没错;新出现的对第三人侵害债权给予侵权法上保护反证了侵权法不只保护绝对权。另外有意思的是, 格兰特·吉尔莫的《契约的死亡》认为侵权法正在侵吞契约, 造成了契约的死亡, (3) 而内田贵《契约的再生》一书在“‘契约之死’的病因”的分析中认为, 一是约定上禁反言, “发挥了与德国的缔约上过失法理相同的功能”, 这是“古典契约法理论认为无约定则不产生责任”的突破, (4) 从而隐隐地透露出缔约过失责任为侵权责任的气息。而在大陆法系作为缔约过失责任类型之一的“情报提供义务违反”, 在英美法上有人已在限定意义上把之作为侵权法的一部分了。 (5)

(二) 侵权行为说可较周全地保护被害人的利益

在时效上侵权行为说与其他学说并无优劣之分。至于举证责任, 不能一概而论, 一般侵权责任归责原则为过错责任, 这样对被害人而言, 依侵权法主张权利确实不利。但从宏观上考虑对加害人课以诸多义务并非明智之举。尽管在一时维护了被害人的利益, 但从长远看, 使加害人动辄得咎, 束缚人们交易的积极性, 不利于社会财富的增加, 受害人在交易中也会处于加害人的位置, 即身份的互换性, 况且即使想充分地保护受害人的利益还可实行过错推定。

(三) 侵权行为说扩大了侵权责任范围, 有利于保护受害人

从实践经验及发展趋势看, 缔约过失责任也表现出侵权责任发展的趋向, 扩大了侵权责任的范围, 更加有力地保护了被害人的利益。拉仑兹教授认为, “缔约过失责任, 与其说是建立在民法现行规定之上, 毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创之制度, 经长久反复适用, 已成为一般法律意识所接受, 具有习惯法之效力!” (6) 既然其系依判例学说之例制, 具有习惯法的效力, 则只有对实务的关注、分析研究, 才能更准确深刻地把握缔约过失责任制度中的一些基本问题。

三、研究方法反思

缔约过失理论从诞生至今已有一百多年的发展历史, 但并未成熟定型, 尤其在实务中还有许多问题有待深入:对责任范围、具体类型及与其他损害赔偿请求权的竞合等需要结合案例进一步把研究推向深入, 即使在基础理论问题上也还有如请求权基础与诚信原则、信赖利益理论的关系等有待深入探讨, 在此影响下的立法也需斟酌, 是例外规定还是一般原则规定, 各国立法例也不一致。 (7) 从研究方法上也需要我们反思, 我们是否清楚英美法对此问题的规定, 他们的做法对我们有无借鉴意义, 如果有的话, 又如何借鉴, 即使没有什么借鉴意义, 笔者认为也有助于对英美法一些更深刻的认识。

至于英美法的相关规定, 根据资料, (8) 英美法中的类似规定可作以下概括:作为约因之替代的“允诺禁反言”本为契约法上“未经交付之赠予不得请求强制执行”原则之例外, 在允诺相对人有“信赖损害”时才可适用。但时至今日, “允诺禁反言”原则适用范围呈扩大趋势, 成为英美契约法上的一大特色。其中英国法通过高树案在内的一系列案例确定禁反言原则乃法律上为伸张公平正义之原则。即在原有当事人间权利义务的约定中, 双方当事人之一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时, 如该对方因信赖而已着手实现, 或允许允诺人反悔其允诺, 则该相对人必受到损害或损失。而美国的第二次契约法重述对“允诺禁反言”原则注释为:允诺人对其允诺所引致允诺相对人或第三人之作为或不作为系可合理预见, 且惟有履行其允诺可避免不公平结果产生时, 该允诺有约束力。其允诺违反之救济方式, 以达到公平者为限。由于禁反言原则本身适用上的极大弹性, 加上法官基于法政策和利益衡量上的考虑, 使其适用范围扩大到以下领域: (1) 依赖要约时的情形; (2) 契约不成立时的情形; (3) 缔约过程中所为之允诺。

综上所述, 英美法仍以契约法规则对类似大陆法中的缔约过失责任所解决的问题加以处理, 即通过“禁反言”代替约因的方式实现的。从这也可以看出, 缔约过失责任本质上并非契约责任, 只不过其对问题的处理借用了契约的外壳而已。当然, 英美法上的禁反言原则有很大的包容性, 对缔约过失造成的损害的处理仅是其中的一个方面而已。英美法是通过一个富有弹性的原则, 以目的性扩张的解释方法, 对新出现的案件, 发挥自己的能动性, 做出合乎公平正义的妥当判决。

四、结语

总之, 《合同法》已正式确立了缔约过失责任制度, 我们现在所做的是如何准确把握、科学理解、正确贯彻这一制度了。但这并不表明这个理论已经成熟定型了, 而事实上, 其“争论之尚多, 整个制度的建立、形成或发展方向仍有待判例学说或立法进一步的检讨与研究。” (9) 其中, 由于缔约过失责任课以交易人更多的义务, 是对受害人提供了更周全的保护, 但对促进交易有无消极影响, 如果有的话, 又有多大, 对交易成本变动又有何影响, 对之用法经济学加以剖析, 可能有助于深化我们对缔约过失责任的认识。

注释

1参见王泽鉴:《法学说与判例研究》 (一) , 中国政法大学出版社1998年版, 第88页。

2有学者据此认为缔约过失责任的法律基础为诚实信用原则。参见拉巴:《试议缔约过失责任的完善》, 《法制与经济 (下旬) 》2013年第7期。这种理解存在逻辑上的问题, 因为作为民法基本原则的诚实信用原则具有根本性的指导作用, 在诸多制度上都有体现, 不能把具体体现与法律基础混为一谈。事实上, 这种见解也并未从根本上回答缔约过失责任的真正法律基础, 在寻求请求权基础时诉诸民法基本原则仍不能解决问题, 还需要继续寻找更为具体的请求权基础。

3参见[美]G·吉尔莫:《契约的死亡》, 曹士兵译, 载梁慧星主编:《为权利而斗争——域外法学名著集》, 中国法制出版社2000年版。

4参见[日]内田贵:《契约的再生》, 胡宝海译, 载梁慧星主编:《为权利而斗争——域外法学名著集》, 中国法制出版社2000年版。

5参见注释1, 第180页。

6转引自注释1, 第92页。

7参见王家福主编:《中国民法学·民法债权》, 法律出版社1991年版, 第338页。

8参见杨桢:《英美契约法》, 北京大学出版社2007年版, 第58-79页。