著作权侵权归责原则（精选10篇）
著作权侵权归责原则 篇1
近些年, 随着社会的不断进步与发展, 网络著作权侵权事件不断发生, 且侵权形式逐渐呈多样化趋势发展, 对著作权人的合法权益产生严重侵犯。随着科技的发展, 网络著作权侵权事件逐渐得到社会各界的广泛关注与重视, 而网络著作权侵权方式的隐蔽性对侵权责任的有效认定造成一定的困难, 必须进一步采取科学有效的措施, 完善网络著作权侵权归责原则, 保护网络著作权人的合法权益。因此, 对网络著作权侵权归责原则的研究具有重要的现实意义。
一、网络著作权侵权行为
(一) 非法上传、转载与下载
非法上传, 即未经著作权人的许可, 将其作品上传至网络。一般而言, 非法上传分为两种:第一种, 对著作权人的纸质作品经数字化处理后, 擅自传播至网络上, 这一侵权行为较常见, 对著作权人的作品复制权与信息网络传播权产生侵犯。第二种, 将著作权人数字化形式的作品未经许可上传至网络, 这一行为侵犯了著作权人的发表权与信息网络传播权[1]。
非法转载, 即未经著作权人的许可, 将其已发表的作品复制到其他网站。这一行为侵犯了著作权人的发行权、复制权及保护作品完整权。
非法下载, 即未经著作权人的许可, 将其已发表的作品下载后进行打印、存储或发表等一系列行为。这一侵权行为较为常见, 音乐文件的非法下载、论文的剽窃等行为均为著作权侵权行为[2]。
(二) 非法抄袭
通过对《著作权法》中对作品所给出的定义推断, 网页属于网络著作权的重要保护对象。网页的框架布局、各项元素的编排、颜色的独创性等各方面均是网站管理者的个人作品, 因此, 对网页设计的非法抄袭也被视作网络著作权侵权行为[3]。例如, 某网站通过对知名网站网页设计的非法抄袭, 来赚取自身网站的点击量, 对网民的判断产生干扰, 使其误认为此网站为知名网站, 对知名网站的合法权益产生侵犯。
(三) 未经许可的超链接行为
网上超链接行为, 即未经著作权人的许可通过超文本语言将其作品链接至其他文件。这一行为主要分为以下两种。第一种, 通过超链接将浏览自己网站的网民引至他人网站, 充当桥梁角色, 增加他人网页的点击量。这一超链接行为并不会导致他人的著作权受到侵犯, 且非常受欢迎。第二种, 通过超链接将他人网站的内容链接至自身网站, 并换为自身网站界面。这一行为对被链接网站管理者的复制权产生侵犯[4]。
二、网络著作权侵权行为的主要特征
第一, 侵权主体具有集体性。传统概念上的财产侵权行为, 如果是集体侵权, 对其实施制裁相对容易。而对于网络侵权行为而言, 侵权主体有可能是上千万的广大网民, 法律制裁的实行存在很大困难。例如在盗版产品的使用上, 对于法律意识不强的网民来讲, 宁可使用免费的盗版产品, 也不会花钱购买正版产品。
第二, 侵权证据具有隐匿性。与实物证据相比, 网络侵权证据具有很强的隐匿性, 在计算机运行中很容易就可将侵权证据消除, 不留痕迹。所以, 对网络著作权侵权行为的取证工作具有非常大的困难。在许多网络著作权侵权案件中, 经常存在因证据不足而无法追责的现象, 对网络著作人的合法权益无法形成有效保护。
三、网络著作权侵权归责原则
目前阶段, 关于网络著作权侵权规则原则的界定, 学界有不同观点, 具体如下:
(一) 过错责任原则
网络著作权侵权行为发生于网络环境中, 在侵权责任的承担上应首先确定侵权人的主观过错, 在侵权行为的认定上, 应适当放松对网络著作权侵权行为的限制, 不应仅仅以客观存在的损害事实为依据进行判定, 以此进一步实现社会利益与著作权人权利双重目的的平衡[5]。
(二) 过错推定原则
从本质上讲, 此原则在过错责任原则范畴之内。过错推定原则支持举证责任倒置, 也就是侵权人对于自己未发生侵权行为负有举证责任。这一原则将举证责任转移到侵权人身上, 不仅为侵权人争取到证明清白的机会, 而且在一定程度上减轻了著作权人的举证负担。过错推定原则一方面为著作权人的合法权利提供了重要保障, 另一方面维护了涉嫌侵权人的权益, 使公共利益与私人利益达到一定的平衡。
(三) 无过错责任原则
与有形财产相比, 网络著作权是无形的, 无法以向主管机关登记的形式宣示权利, 对网络著作权的保护具有非常强的被动性, 只有在侵权行为发生后才可实施保护。受时间、空间等因素的限制, 网络著作极易发生侵权事件, 在网络技术日益发达的当前阶段, 侵权手段更加隐蔽, 在侵权人身份的确定上具有非常大的困难, 而要想进一步确定侵权人的主观过错更是难上加难。所以, 法律应通过无过错责任原则, 向网络著作权人倾斜, 实现其合法权益的有效保护。
四、我国网络著作权侵权相关立法建议
(一) 适当限制网络著作权侵权责任
网络著作权侵权行为之所以难以有效归责, 主要原因在于网络系统的暂时性、自动复制性与传播性。网络环境下, 只要ISP为网络用户提供网络服务, 难以避免地就会发生著作权侵权事件, 如果不加以限制, 就会对著作权人的权益带来严重损害。因此, 必须对网络著作权侵权责任进行有效限制。对于提供各项服务的ISP, 必须对其限制责任条件进行分别规定, 尽可能减少对侵权责任的确定产生消极影响。
(二) 依据侵权人的角色采用相应的归责原则
当前形势下, 网络服务类型日益多样化, 网络经营业务相互交叉, 如果单凭某一规则原则对侵权人的侵权行为进行认定, 难免有失公平。因此, 基于网络著作权侵权人行为的多样性及其主体的复杂性, 应根据其角色、身份及具体侵权方式的不同, 对采用何种归责原则进行综合判断与分析, 最终确立真正适用于具体侵权行为的归责原则[6]。
(三) 确立网络著作权间接侵权制度
近年来, 网络著作权侵权纠纷不断增加, 以往的网络著作权侵权责任理论已难以满足当前司法实践的具体需求, 因此, 应进一步总结以往的司法实践经验, 建立健全适用于我国网络环境的间接侵权制度。所谓间接侵权, 即侵权人首先存在主观过错, 网络著作权侵权归责原则中的过错责任原则适用于这一侵权行为。在对侵权人的间接侵权进行指控时, 应对侵权人进行的引诱、教唆等主观过错进一步证明, 在其过错行为得以证实后必须承担相应的赔偿责任。
五、结语
综上所述, 网络著作权侵权责任的认定是实施著作权保护的重要环节, 对著作权人的合法权益产生着最直接的影响。在网络技术不断发达的大环境下, 以往传统的版权规则原则已难以适应当前网络著作权侵权责任的界定, 因此, 有必要对网络著作权侵权相关立法进一步完善, 为著作权人与广大网民的合法权益提供重要保障。
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著作权侵权归责原则 篇2
关键词：医疗侵权 归责原则 公平责任 惩罚性赔偿
医患纠纷已经成为社会广泛关注的话题，患者及其家属争取权益的方式时常变得过激，近几年患者家属砍人事件层出不穷。医院的暴利，以及没有得到改善的看病难、看病贵问题，使得白衣天使的形象不再高大。一些患者在利益受到侵权时首先想到的不是用法律捍卫权益，而是将事态闹得严重以获得广泛关注，这也从侧面反映了我国相关法律的不健全。医疗侵权行为应当得到更多重视。
一、医疗侵权的主要表现
（一）隐私权
隐私是《侵权责任法》第2条规定的民事权益。《侵权责任法》第62条规定了医疗机构对患者隐私的保密义务：医疗机构及其义务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。
我国医疗资源分布不均，而患者数量的庞大，使得医院难以较好的保护患者的隐私。例如，患者在看病的同时，后面跟着在排队的其他患者，那么他的病情就会被他人知道。实名的化验单放在领取处让患者自行领取，可能让他人得知患者身体状况的隐私。医院在为单位员工体检时，并未经当事人同意将个人的体检报告直接出具给单位，侵犯当事人的隐私。
医院一般都会有实习生，有时医生会把患者作为教学工具，让患者的身体暴露在实习生面前，构成对患者隐私权的侵犯，由此引发的纠纷为数不少。
（二）生命权、健康权
《侵权责任法》第2条规定的民事权益中，包括生命权、健康权。医院在诊疗活动中对患者健康的损害多是由于过失造成医疗事故、医疗错误。《民法通则》第119条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养人的必要的生活费等费用。这一规定也适用于医疗过程中对患者生命健康权的损害。
由于患者及其家属缺乏专业知识，时常在医院使用了正常的医疗手段进行救治的情况下认为病情恶化是医院的过错造成的，导致医患之间的误解，进而产生医患纠纷。医院与患者相比处于强势的地位，对于经过医疗事故技术鉴定的医疗事故，在法院的相关判决中多是支持患者的诉讼请求，由医院向患者支付高额的赔偿金。
二、医疗损害责任的归责原则
（一）无过错责任原则
无过错责任原则，指行为人的行为导致损害结果的发生，无论其主管是否有过错，在法律有特别规定的情况下，都要承担侵权责任的归责原则。
我国《民法通则》第106条第3款规定：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《侵权责任法》第7条规定：行为人损害他人民事权益，不论行为人是否有过错，法律规定应当承担责任的，依照其规定。但是，在《侵权责任法》第七章医疗损害责任中并没有规定无过错责任。
医疗是有风险的，患者的病情能否好转不仅取决于医生的医术与操作规范与否，也受患者自身的体质、年龄、心理状态等多方面因素的影响。如果医疗领域适用无过错责任原则，即无论医院是否已经进行了科学合理的治疗，只要没有达到满意的医疗效果，医院就承担责任，这对医院是非常不公平的，会使得医院不堪重负。羊毛出在羊身上，医院会将成本转嫁给患者，造成医疗费用的畸高。同时，医疗手段本就对人体会有一定损害，若只要造成了损害就要赔偿是不可能的。所以，医疗损害不应适用无过错责任原则，这是符合一般生活经验和历史传统的。
（二）过错责任原则
过错责任原则是指行为人的过错是侵权责任的必备要件的归责原则。过错责任原则是在否定古代法中大的结果责任的基础上逐渐形成的。
《侵权责任法》第54条规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，确立了医疗损害责任的过错责任原则。
在医疗领域适用过错责任原则，可以督促医生在行医过程中尽到必要的谨慎和注意义务，预防医疗损害的发生。没有过错就不用承担责任，也可以减少医生行医的心理负担，不会谨小慎微而不敢使用某些医疗手段，导致患者病情的延误。
（三）过错推定责任原则
过错推定责任，是由被告举证证明自己没有过错，否则推定其有过错，需负侵权责任。过错推定并不是独立的归责原则，仍以过错为承担责任的基础。
《侵权责任法》第58条规定了过错推定的三种情形，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关医疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
这三种情形都是可以明显看出医院具有侵害患者的可能。第一，医院违反相关法规规定的规范，依常理可以推出可能是因为医院没有按照规定操作导致了对患者的侵害。第二、第三，隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或销毁病历资料的行为，都让人产生医院故意毁灭相关证据的怀疑。医疗纠纷的住院志、医嘱单、手术及麻醉记录等病历资料大多由医院所掌握，适用过错推定原则，将更多的举证责任加诸医院之上，对于医患双方来说是公平合理的。
三、关于医疗损害责任归责原则与责任承担的思考
（一）医院与患者是否应当承担公平责任
公平责任，是指双方当事人对损害结果的发生均无过错时，有人民法院根据公平的观念和具体情况，要求当事人分担损害后果的归责原则。其基础是民法的公平原则。公平责任的前提是双方都没有过错，且法律没有特别规定适用过错推定或无过错责任。
《侵权责任法》在第6条、第7条分别规定了过错责任原则与无过错责任原则，没有将公平责任当作与过错责任、无过错责任并列的侵权责任规责原则。但是在第24条规定受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。这并不是公平责任，而只是损失的分担。
笔者认为，医疗损害中不应当适用公平责任原则，也不应当按照《侵权责任法》第24条的规定由双方分担损失。病人及其家属决定去医院看病，就应当合理预见医疗可能没有效果甚至导致患者死亡。疾病不一定能得到治愈是就医这一民事行为合理的风险。民法上的公平，是指民事主体间的利益平衡，它要求风险负担的平衡。如果医院及医生尽到了自己的义务，没有过错，让医院承担患者的损失是显失公平的。并且，医院也没有承担公平责任的经济实力。
（二）医院的某些恶劣行为是否适用惩罚性赔偿
惩罚性赔偿是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。惩罚性赔偿是源于普通法系的制度，我国《侵权责任法》等法律也有惩罚性赔偿条款。
《侵权责任法》第47规定：明知产品存在缺陷仍然生产销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。我国的法律体系中还有另外四处规定了惩罚性赔偿责任：《消费者权益保护法》第49条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9、14条，《食品安全法》第96条，《合同法》第112条第2款。
从这些条款中可以看出，目前我国的惩罚性赔偿限于产品、服务领域。《侵权责任法》第47条也明确适用于明知产品存在缺陷。而医疗是一种公共服务，并不是一种消费服务。也就是说，我国目前在医疗损害中不能适用惩罚性赔偿。在历史上，英美法系的惩罚性赔偿适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、违反董事义务等领域。我国惩罚性赔偿可以不仅限于消费领域，应当得到扩张。
笔者认为，在医疗损害领域可以引入惩罚性赔偿。侵权责任的惩罚性赔偿的意义在于：第一，通过惩罚性赔偿，在补偿被侵权人损失的基础上对于财产损失、精神痛苦、人身伤害进行赔偿，使得受害人能够更加接受判决、得到心理慰藉，起到定纷止争的作用。第二，对社会危害性大的侵权行为起到惩罚作用，并杀一儆百，在社会上起到行为及价值观的导向作用。
在医疗过程中有些恶劣的行为令人发指。例如，医生收受药厂、医疗器械厂商回扣而适用不合格的医疗用品造成人身损害；医生因患者给的红包不令其满意而疏忽对病人的治疗；故意开价高质劣的药物牟利，等等。笔者认为，这些行为的社会危害性极大，对患者及家属造成的损害不是一般的赔偿可以弥补的，给予患者、家属超过自身损失的惩罚性赔偿，有利于防止医闹等过激行为影响正常的医疗秩序。并且，受到医疗机构的侵权会使患者及其家属对社会产生不信赖感，医疗领域的不道德行为严重影响社会信心，应当以严厉的手段塑造正确的社会价值观。同时，医疗极大地影响家庭的幸福和社会的稳定，医疗领域有过错的侵权行为应该受到更加严厉制裁，在这一行业形成威慑。
饲养动物侵权的归责原则探析 篇3
关键词：动物致害责任；归责原则；构成要件
中图分类号：D923.8 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）05-0095-03
我国《侵权责任法》对于动物致害责任是采用的无过错责任为主，辅之以过错推定原则的混合归责原则体系。本文结合动物致害责任的构成要件及免责事由，重点分析《侵权责任法》中饲养的动物损害责任的归责原则体系，以期对实践中频发的有关饲养动人致害的案例中体现的焦点问题进行深入分析研究。
一、饲养动物的认定对动物致害责任归责原则的影响
（一）两大法系对于动物的界定
英美法系中，英国的《1791年动物法案》将动物分为危险动物和非危险动物，根据两类动物的危险程度和饲养人管理人所应尽的管理义务大小，对危险动物致害适用英国法上的严格责任归责原则，而非危险动物则适用的是过错责任归责原则。美国虽然没有比英国更完善的规定，但也从家养动物和野生动物的角度进行划分。相比之下，大陆法系的相关立法则是模糊得多。关于动物的具体范畴和种类，大陆法系国家的规定各不相同。
（二）我国《侵权责任法》对于饲养动物的认定
我国《民法通则》第一百二十七条规定，将动物限定为“饲养的动物”而将野生动物排除在外。对于如何界定本法规定的“饲养的动物”，张新宝教授提出四条标准，它为特定的人所有或者占有；饲养者或管理者对动物具有适度的控制力；该动物依其自身的特性，有可能对他人的人身或者财产造成损害；该动物为家畜、家禽、宠物或驯养的野兽、爬行类动物[1]。
根据以上标准，笔者认为“饲养的动物”是指可以且已经被人力所控制和管理的动物。野生动物和自然保护区里的动物，因没有被人力所控制，自然不属于饲养动物；那些本身不具对他人人身或财产造成可能的危险的动物，如家养的金鱼，也不构成法律意义上的“饲养的动物”[2]。由此可见，只要是前文分析的“饲养的动物”侵权，不论其用途为何，合法饲养还是非法饲养，亦不论其被实际控制还是观念上控制（逃逸、迷失期间），均适用我国侵权法第十章的规定，但驯养的野生动物返回自然的除外。
将饲养动物损害责任的一般归责原则定为无过错责任原则，对于动物饲养人或管理人来说是比较严厉的。而之所以同时将被害人的故意或者重大过失作为免责事由，是因为被害人的故意或者重大过失所引起的动物致害的危险不在饲养人或者管理人的控制范围之内，基于对公平的考虑，也凸显了饲养动物损害责任作为特殊侵权责任的特殊性。与此归责原则相对应的动物损害责任一般构成要件包括以下四点：首先致害动物必须是侵权法所规定的饲养的动物，其次是动物非出于被他人控制指挥、挑逗或不可抗力而是基于天性独立造成侵权行为，如果人故意使用动物来进行侵权，那么就是人的直接侵权行为，动物只是人进行侵权的一种工具而已[3]。再次是存在客观的损害结果，最后是动物损害行为与被害人所受损害之间有因果关系。
三、饲养动物损害责任的特殊归责原则
（一）违反管理规定的饲养动物损害责任
《侵权责任法》第七十九条规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”关于此条文所确定的归责原则，学界有两种观点，即过错责任与无过错责任。持过错责任观点的学者认为，“违反管理规定”具备违法性，“未采取安全措施”是一种主观上的过错，条文里已经暗示了这是一种过错责任。笔者认为此观点欠妥。随着饲养动物的不断增多，社会上无序、违规饲养宠物及对其疏于管理的现象越来越普遍，因为没有采取必要防护措施而导致的动物致害案件更是屡见不鲜。立法者之所以在第七十八条的一般归责原则之外又设置了第七十九条，正是因为此种情况下的饲养人或者管理人应当尽更大的适当管理义务而实际上未尽。退一步说，即使是因为被害人的故意或者重大过失造成了损害，由但于饲养人的未采取安全措施的行为本身就存在过错，可以适用过失相抵，因此被害人的过错不能成为免责事由。因此应当采取比七十八条更严苛的归责原则，即不存在免责事由的无过错责任。
（二）禁止饲养的危险动物损害责任
《侵权责任法》第八十条规定：“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”禁止饲养的危险动物致害责任是更为严格的无过错责任。由于这类动物具有特殊的高度危险性，同未采取安全措施而致害的普通动物不同，禁止饲养的动物正是由于其自身凶猛的习性因此法律要求饲养人或管理人承担更重的责任，只有这样才能达到最大程度避免损害的发生的目的。这种情形下的责任构成要件同一般动物致害责任构成要件不同之处首先在于，损害行为是由禁止饲养的高度危险动物实施的。禁止饲养的危险动物，是指规范性法律文件所明文禁止饲养的动物，如烈性犬、大型犬、老虎等。如果是基于约定或者社区公告等禁止饲养，则应适用第七十八条或第七十九条。此外，此种责任的构成要件还有一个特殊之处，即要求禁止饲养的危险动物的特别危险的实现。因为设置本条文的初衷就是避免这类动物的特殊危险的实现而给社会公众的生命或财产造成侵害的威胁。例如，饲养的烈性犬突然窜至马路中央而导致车辆损坏，就不是其特殊危险的实现，而是作为任何动物都具有的危险的实现。在这种情况下，笔者认为应当适用我国《侵权责任法》第七十八条或第七十九条。对于饲养人或者管理人是否具有免责事由，由于禁止饲养的动物自身所具有的高度的危险性，必须适用最严厉的无过错责任原则，即不存在任何免责事由，无论饲养人或者管理人是否有过错，都应承担责任。
（三）动物园的动物损害责任
《侵权责任法》第八十一条规定：“动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。”此条采取了过错推定责任原则。然而在我国《侵权责任法》立法之初，对于动物园的动物致害责任的归责原则，学界有较大争论，总结起来主要有两种意见：第一种认为动物园的动物损害责任应该适用无过错责任原则，第二种则是主张应适用过错推定责任原则。持无过错责任原则的主要理由是：动物园饲养的动物对于游览者的人身和财产存在着无法控制的危险性[4]。正因为动物园饲养动物具有无过错责任原则所要求的难以控制的危险性，法律为了保障承受潜在危险主体的合法权益，才规定了动物园应该尽到更大的注意义务，对动物园动物造成的人身和财产损害承担无过错责任。但是笔者认为，这种对与危险相当的责任分配理论对于第七十九条规定的未对动物采取安全措施的饲养人或者管理人是适用的，因为其未采取安全的措施的行为造成了动物致害的潜在的危险。而动物园对于其园中的带有高度危险性的动物，若已经尽到了管理职责，如以明显的标志牌或以口头讲解的方式对危险提前进行提示或者警告，并且对动物园中的相关设施的使用方法、注意事项、等情况使公众知悉；按照法律规定的安全标准，根据不同动物的危险性合理设置相应的安全设施，并派专门管理人员在固定的时间段进行维修以保证其安全、有效使用；在游客受到动物攻击时，在第一时间采取救助措施。在动物园已经采取了这些措施的情况下，已经将动物致害的危险降至最低，如果在这种情况下仍然要求动物园承担无过错责任，无疑是不公平的。2009年某夜晚，长春某限制行为能力人张某发病，独自行至长春某动物园虎园，翻过动物园三米高墙，被几头猛虎分食，动物园在这种情况下明显不应承担主要责任，应由其监护人承担主要责任。对于张某的行为，动物园无法控制，并已经在自己的责任范围内尽到最大管理职责，不应再让其承担非出于自己过错而造成的损害责任。我国之所以在部分领域适用过错推定责任原则，是因为在某些侵权行为类型中加害人或责任主体和受害人之间优劣势差距比较明显，为了保护处于劣势的受害人一方，又不至于让加害人或责任主体承担自己过错之外的责任，只是通过加重其举证责任的方式来达到一种平衡[5]。在动物园动物致害责任中，采取过错推定原则，将举证责任赋予动物园一方，在利益均衡方面本质上就是倾向受害人的利益，而且迫使动物园更好的履行管理职责，个人认为是比较合理的。endprint
（四）遗弃、逃逸的动物损害责任
笔者认为，其在遗弃、逃逸之后存在两种状态，即流浪或归于他人控制或管理，两种情形下的归责原则和责任承担主体应当是不同的。
第一种情形，动物持续处于流浪状态，对他人人身或财产造成损害的，应由原饲养人或管理人承担责任。需要注意的是，被遗弃、逃逸的动物回归原始状态的，如动物园逃逸狮子回归森林，应属于野生动物，按照野生动物致人损害的规则处理，不适用《侵权责任法》规定的动物损害责任[6]。在归责原则方面，与其他五种动物致害责任相比，特殊之处在于，不同的遗弃、逃逸动物种类会导致损害责任的构成要件发生变化，归责原则也会不同。遗弃、逃逸的动物属于七十八条、七十九条、八十条规定的动物时，适用无过错责任归责原则，无论饲养人或管理人是否有过错，都应承担责任，其中，属于七十八条规定的普通动物的，被害人的故意或者重大过失可以免除饲养人或管理人的责任；若属于八十一条规定的动物园的动物，则应适用过错推定责任原则，构成要件里包含饲养人、管理人的过错。
第二种情形是比较复杂的，即遗弃、逃逸的动物在处于他人有效的控制或管理期间致害。实践中，流浪动物被收留、买卖多次的情况错综复杂，本文在此不能一一讨论，只能选取具有代表性的进行分析。动物在脱离占有之后，被他人以不当得利或无因管理方式占有的，原饲养人或管理人和不当得利人、无因管理人对该动物造成的损害都应承担责任，双方的责任份额按各自的过错程度确定[7]。笔者认为，这种情况下的动物致害责任应分为两个阶段分析，即原饲养人或管理人遗弃动物、动物逃逸和现占有人实际占有动物两个阶段，所适用的归责原则也应当不同（为避免繁琐，此处动物仅指七十八条规定的普通动物）。前一阶段，动物处于被遗弃、逃逸状态是由原饲养人的故意或过失造成的，这时应根据适用过错责任原则；后一阶段，他人直接占有动物之后对动物的疏于管理直接导致了动物的损害行为，所以动物脱离占有之后，被第三人不当得利或无因管理而占有的，应采过错推定原则，现占有人对自己没有过错承担举证责任，并可以主张免责事由。
（五）第三人过错造成的动物损害责任
《侵权责任法》第八十三条规定：“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”我国侵权法中规定的第三人过错导致的侵权是指第三人的过错是造成侵权行为的唯一原因，在动物损害责任中就是指第三人迫使、挑逗或者破坏安全设施、警示标志等而导致动物对受害人的人身和财产造成损坏，饲养人或管理人不负侵权责任，但对于损害是由第三人过错造成的这一事实，饲养人或管理人应负举证责任。动物的饲养人或管管理人在履行赔偿责任后，可以向第三人追偿，而且是全部求偿[8]，这体现了两者之间的不真正连带债务关系。第八十三条的规定可以适用于所有类型的饲养动物侵权，因此应当根据动物的类型，分别适用不同的归责原则、确定责任承担。
我国侵权法对于动物损害责任的遗漏之处之一在于，没有规定在通过买卖、借用、保管等合法有效的方法转移对饲养动物的占有的情形下，动物损害的责任应该由谁承担。这在现实生活中是非常普遍的现象，引起的纠纷也比较多，由于法条没有明文规定，若适用第七十八条则不能涵盖所有的情形，因此需要在以后的立法中进行完善。笔者认为，危险源即动物已经通过合法的方式转移了占有，损害责任自然而然地应由现饲养人或管理人承担。但若该动物具有潜在的正常人不能察觉的危险，原饲养人或管理人负有向现饲养人或管理人说明的义务；否则原饲养人或管理人仍应承担相应责任。
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侵权责任归责原则体系分析 篇4
关键词：侵权责任,归责原则,二元论,三元论
一、侵权责任归责原则的界定
(一)归责的概念
所谓“归责”,是指行为人因其行为和物体致他人损害的事实发生以后,应依何种根据使其负责,此种根据体现了法律的价值判断,即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准,抑或公平考虑等作为价值判断标准,而使行为人承担侵权责任[1]。
从侵权责任法的意义上来研究归责概念,应当包含以下三层意义:(1)归责的根本含义是确定责任的归属;(2)归责的重心是标准问题,这种标准,是某种特定的法律价值判断因素;(3)归责与责任不同,归责是一个过程,而责任是归责的结果。侵权责任法的归责原则是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准,也是贯穿于整个侵权法并对各个侵权法规起着统帅作用的立法指导方针。侵权责任法归责原则体系是指各归责原则所组成的具有内在逻辑联系的系统结构[2]。
(二)归责原则的概念
何谓侵权归责原则,不同的学者给出的迥异的定义。台湾地区学者王泽鉴认为“将损害归由加害人承担,使其负责赔偿责任的事由,学说上称之为损害归责事由或归责原则”[3]。杨立新教授认为“归责原则就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则,它是在损害事实已经发生的情况下,为确定行为人对自己的行为所造成的损害是否承担民事赔偿责任的原则”。王利明教授认为“归责”的含义,指行为人因其行为和物件致人损害的事实发生后,应依何种根据使其负责,此种根据体现了法律的价值判断。笔者认为归责原则是指以何种根据或基础确认和追究侵权人的侵权责任,它所解决的是侵权责任的伦理和正义性基础问题[4]。
二、侵权责任归责原则体系
侵权责任归责原则体系是研究如何整合各个归则原则而组成的具有内在逻辑联系的系统结构,使得各个原则相互协调,从而有效地实现各类侵权纠纷的责任的归属,充分实现侵权法的功能。
(一)大陆法系国家的侵权责任归责原则
在大陆法系成文法国家的民事立法中,对侵权行为的规定采用的是一般化的立法模式,在规定民法典的债法中专门规定侵权法内容。在侵权法的内容中,首先就要规定侵权行为一般条款,通过侵权行为一般条款来确定一般侵权行为。以法国为代表的国家侵权法,一度实行单一过错责任原则。到了19世纪后期,由于工业事故频发,过错责任已不利于保护工业领域的受害人,进而危及社会的稳定,法国通过立法,判例逐步确立了责任推定,过错推定和危险责任。1900年德国民法典仍然采取过错原则,无过错原则作为判例和补充。德国侵权行为法的特点仍然是坚持法国法创立的侵权行为一般化的立法模式,但对一般侵权行为的诉因类型做出了规定,这就是侵权行为违法性的三种基本类型。
(二)英美法系国家的侵权责任归责原则
在英美法系,1800年以前主要是严格责任,过失都不是一种独立的侵权行为,仍以绝对责任为特征。到了19世纪,以过失为基础的侵权诉讼才取代了不必对过失加以证明的侵害诉讼,法律根据过错来确定责任的规则才发展起来。与大陆法系侵权法发展方向相反,英美法系侵权法的立法始终沿着侵权行为类型化的方向发展,从来也没有背离过这个方向。英国的法律是判例法,规定的侵权行为基本类型是7种,再加上一种无名侵权行为,即弹性的侵权行为类型。美国的侵权法同样是判例法,但是与英国的侵权法不同,它有整理出来的规范的文本,即《美国侵权法重述》,其对美国的侵权法做出了完整的描述,所采用的方法也是类型化的方法。
(三)中国侵权归责原则
在确认我国侵权责任法究竟由几个归责原则构成的问题上,侵权行为法学界有不同的看法,理论上有很大的争论,主要包括:
1. 单一的过错责任归责原则说,此学说以王卫国先生为代表[5]。这种观点否认在过错责任之外确认任何其他的归责原则,主张扩大过错责任来解决侵权法领域的新的问题(如高度危险作业致人损害,环境污染致人损害等责任问题)。
2. 二元归责原则论,主张我国侵权责任的归责原则是二元的而不是单一的,米健先生较早主张这一观点。二元归责论认为过错责任和无过错责任原则同为我国侵权责任法所确认的归责原则[6],一般侵权责任适用过错责任原则进行归责,特殊侵权责任适用无过错责任原则进行归责。
3. 多元归责原则论。这一观点内部又有许多分歧,有人主张多元的归责原则,包括过错责任原则,危险责任原则和公平责任原则三种[7]。有学者主张我国侵权责任法所确认的归责原则就是过错责任原则,过错推定原则和无过错责任原则三个归责原则构成,各自调整着不同的侵权责任[8]。有学者提出我国侵权责任法的归责原则体系应当采取多元归责体系,即以过错责任与严格责任作为两项基本的归责原则相并列,而以公平责任原则为补充,以绝对的无过错责任为例外[9]。
从我国《侵权责任法》的立法体例来看,应该说立法采纳了“二元论”,依据是该法第6-7条的规定。该法第6条规定行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。该法第7条规定行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。从这里的立法规定看,立法者是把过错推定当作过错归责原则的特殊适用情形来对待的,故规定在同一个条文里面。
三、我国现行侵权责任归责原则体系的弊端
我国新颁行的侵权责任法采用二元体系,明显不太完善,应把公平责任原则纳入其中。公平责任原则是指当事人双方在对造成损害无过错,但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑被侵权人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上,判令侵权人对被侵权人的财产损失予以适当补偿。公平责任在性质上是法律责任而非道德责任,公平责任是以公平观念作为价值判断标准来确定责任的,公平责任主要适用于当事人没有过错的情况,公平责任主要适用于侵犯财产权案件。
在过错原则无过错原则无法适用或适用结果显失公平的情况下,公平责任原则作为一种补充原则而适用。公平责任原则的适用,是基于公平观念而合理分配损失,通过人们都能接受的利益,损失的均衡来维系人际关系的平衡,一定程度上承担起保险和社会保障制度的任务,以促进社会生活的良好有序。我国侵权法学界对公平责任的分歧是所有归责原则中最为突出的,本文赞同王利明先生的学说,实务界也大都信奉公平责任说。
1.《民法通则》第106条第3款“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”是公平责任原则的重要法律依据。
2.民法的公平原则在侵权法里的自然延伸。如果某一实际案例,即不能适用过错责任也不能适用无过错责任,必然把公平原则作为一项基本原则加以适用,以求达到公平正义的司法效果。
3.公平责任作为一项原则,也是深化道德风尚建设社会主义精神文明的需要;同时,公平分配损失,在许多情况下有利于民事纠纷的合理解决,防止矛盾激化,有其生存土壤和环境。
4.作为一项原则的主要原因,公平责任在于其功能适用范围的独特性。过错责任在我国侵权归责体系中适用于一般侵权案件,无过错责任适用于特殊侵权案件,而公平责任只是在两者之外的一个补充性归责原则。这一点决定了法官在考虑适用公平责任的时候,除了法定的必须适用公平责任的情形之外,首先应当考虑能否适用过错责任或无过错责任,只有在不能适用的时候才能适用公平责任。
当然,法律对公平责任的规定不能采取抽象概括的方式,而应当加以类型化,明确公平责任具体适用的情形。归责原则是确定责任构成要件的前提与基础,公平责任作为一项独立的归责原则,其具有具体的适用条件。将公平原则的适用范围加以明确的规定,可以避免法官任意无限地扩大公平原则的适用范围。所以,作为民法的基本原则,公平原则同样也体现在侵权责任法的规定和适用中,应以过错责任原则、无过错责任原则为基础,以公平责任原则为补充。
四、完善我国侵权责任法归责原则体系的措施
改变传统的“二元论”模式为“三元论”模式,侵权责任的归责原则作用范围只限于侵权责任法,其意义只是解决责任的根据问题,侵权责任法上的“归责”就是指侵权人的某种侵权行为或准侵权行为被确认应当承担相应的侵权责任的基础。就过错责任而言,侵权人承担侵权责任的基础是其过错;就无过错责任而言,侵权人承担侵权责任的基础不是过错而是其他事由,如危险和特殊的法律关系。我国侵权责任法的责任基础一般地抽象为过错责任和无过错责任及公平责任原则,应明确其具体适用范围。
(一)过错责任原则适用范围
根据《民法通则》第106条和《侵权责任法》第6条的规定,过错责任原则适用于对一般侵权行为之归责。只有在法律特别规定适用无过错责任原则的情形下,才不适用过错责任原则。但是,推定过错的需要由法律作出特别规定。
(二)过错推定原则适用范围(归入过错责任中)
过错推定责任是指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错,除非其证明自己没有过错,否则应承担民事责任。过错推定实质就是从侵害事实中推定行为人有过错,免除了受害人对过错的举证责任,加重了行为人的证明责任,更有利于保护受害一方的利益,也可更有效地制裁侵权行为。过错推定责任仍以过错作为承担责任的基础,因而它不是一项独立的归责原则,只是过错责任原则的一种特殊形式。
适用过错推定责任的情形应包括:
1. 无民事行为能力人在幼儿园、学校或其他教育机构学习、生活期间受到侵害时,教育机构的过错推定责任。《学生伤害事故处理办法》中规定,学校的过错主要体现在:(1)学校提供给学生使用的学具,教育教学和生活设施设备不符合国家规定的标准或有明显不安全因素。(2)学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏,或者管理混乱。(3)学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求,除上述情形外,判断学校是否有过错,要依据国家法律,行政法规或者国家主管部门的有关规定作出。这些职责中有的是属于学校负有的安全注意义务,有的是属于保护义务,有的是属于管理义务。
2. 医疗机构在法定情形下的过错推定责任,患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(1)违反法律,行政法规,规章以及其他有关诊疗规范的规定;(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。医疗损害责任适用过错责任原则,即只有在医疗机构存在过错且因该过错给患者造成损害后果的情况下,医疗机构才承担责任。当医务人员在诊疗过程中未尽到相应的诊疗义务时,便可以认定其存在过错,因此而造成患者损害的,医疗机构应当承担侵权责任。在有些特殊情况下,即医务人员有违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料、伪造、篡改或者销毁病历资料的,可以推定医疗机构有过错。
3. 非法占有高度危险物中所有人、管理人的过错推定责任。非法占有高度危险物造成他人损害的,由非法占有人承担侵权责任。所有人管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的,与非法占有人承担连带责任。高度危险责任所涉及的危险活动或危险物致人损害的侵权责任适用无过错责任原则,而无过错责任原则的基本宗旨在于对不幸损害之合理分配,它在性质上已经不具有一般法律责任的含义,而只具有恢复权利的性质。故在非法占有高度危险物造成他人损害,而所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务时,所有人、管理人应当承担连带责任。一方面,所有人、管理人怠于履行其高度注意义务与损害的发生之间具有相当的因果关系,由其承担连带赔偿责任公平合理;另一方面,基于无过错责任“合理分配不幸损害”之本旨及此类危险物的高度危险性,由所有人、管理人承担连带责任有利于积极填补受害人所遭受的不幸损害,也有利于抑制侵权行为和防止损害的发生。
4. 动物园的动物造成他人损害时的过错推定责任。侵权责任法规定“动物园的动物造成他人损害的,动物园应当承担侵权责任,但能够证明尽到管理职责的,不承担责任”。动物园的动物仍然是饲养动物,致人损害时仍然应当承担责任。但是,动物园是具有社会公益性质的,向社会公众开放的公园,如果要求动物园承担的责任过重,可能会导致其增加收费标准,从而增加公众的负担。因此规定动物园的动物造成他人损害的,动物园承担过错推定责任。
5. 建筑物、构筑物或者其他设施及搁置物、悬挂物脱落、坠落损害责任。侵权责任法规定“建筑物、构筑物或者其他设施及搁置物、悬挂物脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿”。采取的是“过错推定责任”。建筑物及其他地上工作物侵权责任的责任主体的范围,各国立法并不一致,大体分为三种:所有人责任说、占有人责任说、折中责任说。采纳所有人责任说的国家如法国、瑞士。采纳占有人责任说的国家如德国、荷兰。采取折中说的国家如日本、韩国、意大利等。而我国采纳的是折中责任说,体现在《民法通则》第126条和《侵权责任法》第85条中,在“搁置物、悬挂物”致人损害时,首先应由该物件的设置人承担赔偿责任,在设置人不明的情况下,才由该建筑物的所有人或管理人作为责任主体来承担相应的责任。
6. 堆放物倒塌损害赔偿责任。“堆放物倒塌造成他人损害,堆放人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”,本条的侵权责任为“过错推定责任”,改变了《最高院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第155条依据公平原则酌情处理的规定。
7. 林木折断损害责任。“林木折断造成他人损害,林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”。司法实践中对于林木折断造成他人损害,法院往往通过扩张解释《民法通则》第126条来处理。本条借鉴了司法实践中的成功经验,将此类责任单独规定。
(三)明确无过错原则适用范围
无过错责任原则是指,被侵权人无须就侵权人的过错进行举证,侵权人也不得以其没有过错为由不承担或减责,无论侵权人有无过错,法律规定应当承担民事责任的,侵权人应当对其行为所造成的损害承担侵权责任。无过错责任原则在具体适用中还有两个程序法上的意义:一是减轻原告方的举证负担,二是简化诉讼程序,法庭不必对有关侵权人的过错进行听证审理。
适用无过错责任原则的情形包括:
1. 产品责任。
《侵权责任法》第41条“产品存在缺陷造成他人损害的,生产者应当承担侵权责任”第42条“因销售者的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担侵权责任”。其中:(1)产品生产者承担的无过错责任。即只要产品存在缺陷造成他人损害,除了法定可以减轻或者免除责任事由外,不论缺陷产品的生产者主观上是否存在过错,都应当承担侵权责任。(2)产品销售者承担的无过错责任,即因销售者的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,销售者应当承担侵权责任。
2. 环境污染责任。
《侵权责任法》第65条“因污染环境造成损害的,污染者应当承担侵权责任”。《民法通则》第124条进一步明确规定“违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害,应当依法承担民事责任”。但《民法通则》的规定没有明确指出环境污染归责原则就是无过错责任原则。目前,对于环境污染责任实行“无过错责任归责原则”为学界的通说,大陆和英美法系国家都通过不同方式确立了环境污染责任的无过错责任归责原则。
3. 高度危险责任。
高度危险作业造成他人损害的,应当承担无过错责任,就是说只要是高度危险作业造成他人人身、财产损害,无论作业人是否有过错,都要承担侵权责任。关于高度危险责任应当采用无过错责任的主要理由是:
第一,自其产生时起出发点就是基于无过错责任。如最早规定危险活动和危险物致害责任的普鲁士《铁路企业法》就明确规定:“不得以无过失作为免除赔偿的理由”。德国关于无过失赔偿责任的法律有《陆上交通法》、《空中交通法》,这些法律不仅规定了对高度危险作业致人损害适用无过错责任,而且规定了赔偿限额。
第二,有利于消除或减少社会危险因素。关于高度危险作业侵权适用无过错责任的理论依据主要有四种学说:(1)危险说。危险是由危险活动人或者危险物品的持有人的危险活动或者危险物品所造成的,而这些危险又是导致损害发生的原因。(2)公平说。从其所支配的物或作业中获利,则应对此产生的损害承担责任。(3)遏制说。由事故原因的控制者承担责任,可以促使其采取防范措施遏制事故的发生。(4)风险负担说。危险活动人或者危险物品的持有人往往是产品或服务的提供者,可以借助保险制度将投保的费用纳入商品或服务的价格、酬金之中,从而将该风险由社会来承担,适用无过错责任,以实现损失的合理分配。在我国主要是基于遏制说和利益均衡说而规定高度危险作业致人损害的无过错责任的。
4. 饲养人或者管理人对动物侵权的责任。
近年来,各地饲养的动物致人损害事件逐年增多,特别是狗咬伤人的事件更为突出,所以侵权责任法对饲养的动物致人损害作了一般规定。在一般情况下,饲养的动物致人损害采取无过错责任。野生动物致人损害,不适用无过错责任。野生动物致人损害,如果是国家保护动物,应当适用《野生动物保护法》的规定,即由国家承担行政补偿的责任。
5. 用人单位的替代责任。
我国侵权责任法第34条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人的损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任”是关于“职务侵权”规定,适用“无过错责任”。
6. 无行为能力人或者限制行为能力人的监护人责任。
“无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。无需考虑监护人是否具有疏于管理和教育等违反监护义务的行为,只要被监护人给他人造成了损害,无论其是否尽了监护义务,均需要对被监护人造成他人的损害承担赔偿责任”。侵权责任法沿袭了《民法通则》的规定“无过错责任论”。
7. 交通事故中机动车对非机动车的侵权责任。
“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任”。此处适用无过错责任原则。
(四)公平责任原则适用范围
在什么情况下适用公平责任呢?即在法律事实行为已经发生,且损害的事实已经发生,行为人和受害人都没有过错的时候,此时用公平原则作为法律事实和双方人员行为价值判断的标准。并可根据实情由行为人和受害人双方分担损失,此时要考虑责任分担的公平性。而且,民法的一项基本原则即为公平原则,这点在《民法通则》第四条中有明确的规定。在民事法律关系中有多处都体现了公平原则,其具有广泛的适用性。公平原则成立的主要依据就是公平责任。
使公平责任成为一项归责原则的另一原因是,公平责任散见于《民法通则》多个条文之中。明确体现在《民法通则》第一百零六条中,从立法的体系结构和技术手段来看,立法机关在确立归责原则时,势必将其纳入一项或几项相互关联,对应的条文中,使之明确化。当行为人没有过错时,责任承担就缺失了主体,为了解决在此情况下的归责问题,实务界迫切需要新的归责理论作为依据。由此,司法实践中,在遇到此种情况时,法官可根据行为人和受害方的经济情况裁判损害责任的分配。司法实践经过积累创造出一种新的归责原则为公平责任原则。
公平责任原则主要适用以下几种情况:
1. 紧急避险人适当承担的责任。如果紧急避险是为了使他人的人身或其他权利免受正在发生的危险,则他人将从紧急避险中受益,因此,亦可基于公平的考虑,由受益人承担适当的责任。
2. 因见义勇为行为遭受损害时,受益人应依公平责任原则予以适当补偿。
3. 当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的,可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。
公平责任原则适用的前提是受害人和行为人双方对损害后果都不存在过错。由公平理念,根据双方的经济情况,双方合理分担损害。公平原则的产生弥补了原先过错与无过错二元侵权归责体系下存在的归责空白,即在法无明文规定适用无过错原则的侵权行为领域,当行为方和受害方都无过错时,损害赔偿责任缺少明确的承担主体。适用公平责任原则需要受害人无过错,这是因为完全由受害人的过错引起损害后果的,受害人的过错构成行为人的免责事由。公平责任原则,从根本上说是现代文明的产物,也是以人为本的现代法治观念的具体体现。由于现代社会各种社会关系内容日益复杂化,无论是过错责任还是无过错责任,都不足以完全适应社会发展对归责原则所提出的需要。尤其是在我国社会主义条件下,我们要坚持以人为本和全面协调、可持续的发展观,维持社会成员之间的和睦团结与社会稳定,就更加需要依据公平责任原则来协调各种利益的冲突,为遭受不幸损害的当事人提供适当的救济。
合理的侵权归责原则体系,既能帮助司法工作者准确运用侵权法,又有利于个人维护自已的权益。同时,个人也可以明晓自己的行为的界限。合理的侵权归责原则体系,作为社会治理的一种工具,在一定程度上使得个人、组织不至于恣意妄为,损害他人的合法权益,能够较为有效地控制包括政府在内的侵权现象发生的规模,从而将会有力推动中国法治的建设,和谐社会的构建。适当的侵权归责原则,可以避免动辄既咎的法律陷阱或肆意妄为的法律黑幕,从而最终“使社会中各个成员的人身和财产得到保障,使他们的精力不必因操心自我保护而消费殆尽[10]。
参考文献
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著作权侵权归责原则 篇5
[关键词]TRIPs协议知识产权侵权归责原则
在WTO中，知识产权问题占有极其重要的地位。知识产权与国际贸易已结为一体，并与货物贸易、服务贸易一起构成WTO的三大支柱。TRIPs协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要文件之一，它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。本着“条约必须遵守”的国际法准则，我国切实履行TRIPs协议下的各项义务，一方面，在立法领域，我们重新修订三大知识产权法及其配套法规；另一方面，在司法和行政执法领域，我们严厉打击各种知识产权侵权行为，切实维护知识产权权利人的合法利益。但是这里涉及到一个重大的理论问题须加以解决，即我国知识产权侵权归责原则应如何确立，它是确定知识产权侵权责任的关键所在。对此问题，我国法学理论界和司法实务界近些年也展开了热烈的讨论，但至今尚未达成共识。因此，还应进一步加强理论研究，完善相关立法，以期更好地指导知识产权保护的司法和执法实践。本文拟就TRIPs协议中的相关规定，结合我国有关侵权责任归责原则的理论和立法及国外相关立法规定，探究我国知识产权侵权归责的应然选择。
一、TRIPS协议中相关规定及其理解
TRIPs协议中关于侵权归责原则的规定主要体现在第45条中，但对其如何理解，学者们意见不一。有的学者认为该条第1款的规定即是确认了过错责任原则为知识产权侵权归责的总原则，而对于其第2款的规定，认为它是对第1款的补充，是辅助性的规定，且其适用范围十分狭小，不具有普遍意义，称不上归责原则，仅仅是TRIPs授权各缔约国灵活采用的一项特殊规定。有的学者反对将“过错责任”作为知识产权侵权归责的总原则，同时极力主张引入无过错责任原则，而且将其作为知识产权侵权责任的主要归责原则。因为“从逻辑上讲，如果TRIPs主张认定侵权的总原则是‘过错责任’(即有过错方负侵权责任)，那就完全没有必要再专门在有限的几处点出无过错则不负侵权责任(如第37条、第44条那样)。既然有专门点出过错责任的条款，就应推断凡未点出之处，均暗示着‘无过错责任’(即只看侵权事实、不看行为人的主观状态)”。“TRIPs实体条款中也未明文规定主张过错责任。但TRIPs实体条款中确有多处指明了把过错责任作为例外，依此反推其他未指明之处，不言而喻归于无过错责任，应不属于武断。”有的学者认为TRIPS协议并没有明确的条文规定知识产权侵权行为归责的总原则，但是它却以不同“场合”的划分，并规定由各成员在不违背TRIPs协议的情况下自行制定法律，区别不同的归责原则。还有的学者认为，结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及TRIPs的规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错(推定)责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为合理的，也具有现实的意义。
那么，到底如何理解TRIPs协议第45条的两款规定呢?我们先来解读一下这两款的规定。第1款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利人造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”显然，该款规定的是知识产权侵权赔偿采用过错归责原则，即：如果侵权人实施的侵犯知识产权的行为给权利人造成了损害，且主观上存在过错，侵权人就应当承担损害赔偿之责；如果侵权人主观上无过错，那么即使造成了损害后果，也不应承担损害赔偿责任。这里有一个问题，如果侵权人实施了侵害他人知识产权的行为，受害人仅要求其停止侵权行为或返还因其所得的利润时，是否仍然要求侵权人主观上存在过错呢?同时，第2款规定：“司法当局也应责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当场合，即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员方仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿金，或两者并处。”该款规定，在适当场合下，侵权人承担返还所得利润或支付法定赔偿金的责任是不以其主观有过错为条件。当然其适用范围受到限制。同时，它又是一个授权性和选择性条款，即缔约方“可以”授权司法当局……，换句话说也可以不授权司法当局，而这并不违背TRIPs协议。
通过上述解读，我们可以看出，TRIPs协议第45条的规定体现了知识产权侵权损害赔偿责任的归责原则，而非囊括了全部的知识产权侵权责任。“这就要求我们研究TRIPs协议，不能仅仅局限于对某些具体条文的解释，而应当把握该协议的总体精神而后掌握其具体条款规定。”TRIPs协议第7条目标条款强调：“知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、转让与传播，以有利社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务平衡。”第8条原则条款规定：“成员可在其国内法律及条例的制定或修改中，采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益，又要该措施与协议的规定一致。”因此，探讨我国知识产权侵权归责原则的选择适用，应在把握TRIPs协议的总体精神的前提下理解相关条款的内容，并结合我国的立法司法实践，才有可能得出科学准确的判断。当然，探讨知识产权侵权归责原则，首先须弄明白的是，侵权归责原则到底是指侵权损害赔偿之责还是所有侵权责任。
二、我国关于知识产权侵权归责原则的理论和立法
1、关于归责原则含义的理解
归责原则是侵权法的基本原则，在侵权法中居于重要地位。但学界对侵权责任归责原则中的“责”，究竟是指所有侵权责任方式，还是仅指侵权责任方式中的损害赔偿责任，则一直存在争议，这也是导致对侵权归责原则认识不一的最主要原因之一。对此，笔者认为，侵权归责原则中的“责”应理解为侵权民事责任，而非仅指损害赔偿责任，侵权归责原则是确定侵权人承担民事法律责任的一项原则，行为人的行为构成侵权就需要依据归责原则来确定其民事责任，不能认为只有损害赔偿的民事责任与归责原则有关而其他民事责任与归责原则无关。正如著名学者王利明先生所言，“由于侵权行为责任不限于损害赔偿，故归责的确定不仅能够导致损害赔偿责任的成立，而且形成其他责任形式。”因此，侵权归责原则应适用于
所有的侵权民事责任。
我国民事基本法的规定也说明了这一问题。《民法通则》将“民事责任”作为专章加以规定，该章中的第106条第2、3款和134条的规定是对民事侵权责任的一般规定，具有总的指导意义。郑成思先生曾言：“《民法通则》第106条第2款是就所有的民事责任而言，因此，探讨归责原则应就所有的民事责任承担方式进行讨论。”同时，《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发明权、发现权和其他科技成果权，受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”可见，知识产权侵权归责原则也是针对所有的民事责任而非仅对损害赔偿责任。
2、关于知识产权侵权归责原则的几种学说
目前关于知识产权侵权归责原则的学说归纳起来有“一元论”和“二元论”两派主张。
(1)主张“一元论”的，主要是过错责任说。过错责任说认为知识产权侵权归责原则应当是过错责任原则，持这种观点的学者多数是将知识产权侵权归责原则理解为侵权损害赔偿归责原则，而将其他责任方式排除在侵权责任之外，同时认为知识产权侵权属于一般侵权行为，按照民法通则的规定理应适用过错原则，且TRIPs第45条第1款也是如此规定的。
此种学说忽视了知识产权侵权行为的复杂性、隐蔽性及责任方式多样性的特点，是不符合客观现实需要的。
(2)主张“二元论”学说的，主要主张采取过错责任原则加无过错责任原则。持这种观点的又有三种不同的主张：
第一，直接侵权与间接侵权区分说。该说主张，对知识产权直接侵权行为适用无过错责任原则，对于间接侵权行为则适用过错责任原则。但是，何谓直接侵权、间接侵权，有时难以确定。况且就我国现行知识产权立法来看，属于直接侵权的行为，承担民事责任要以过错为条件，如域名与商标纠纷，行为人须是恶意注册与他人注册商标相同或相近似的域名才构成侵权；而属于间接侵权的行为，则又无须存在主观过错即应承担民事责任，如《商标法》第52条第(二)项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，无论其主观是否有过错均要承担民事责任。
第二，物权请求权与债权请求权区分说。该说主张，针对知识产权纠纷原告的“物权主张”，对被告适用无过错原则；针对原告的“债权主张”，则对被告适用过错责任原则。笔者认为，不能将知识产权与物权混为一谈，物权请求权是基于物权产生的，“主要就是为了使物权人恢复对有体物的占有和支配，排除他人对有体物的妨害，恢复有体物的原状，这些方法是很难运用到无体物之中的。”尽管“物”是一个不断发展的概念，但依目前的物权法理论，其并不包括知识产权的客体。当然，知识产权和物权一样，都属于绝对权，权利人在遭受侵害时可以要求侵权人停止侵害等，所以知识产权权利人要求停止侵害的请求权并非基于物权请求权，至多只能说是类似于物权请求权。
第三，责任形式区分说。该说认为，知识产权权利人要求侵权人承担停止侵害责任时，采用无过错责任原则；而在要求侵权人就其侵权行为承担损害赔偿责任时，则适用过错责任原则。这种观点有其合理性，但亦存在瑕疵之处，它忽视了知识产权侵权行为的复杂性，对需要承担某类责任即一概规定适用过错或无过错责任原则，未免有失偏颇。
三、理性选择与TRIPs协议相协调的归责原则
综上所述，笔者认为，我国知识产权侵权归责原则应根据不同的责任类型适用不同的归责原则，具体而言就是：对要求承担停止侵害类的责任，应适用以无过错责任为原则、以过错责任为补充的归责原则；对要求承担损害赔偿责任的，应适用以过错责任为原则、以无过错责任为补充的归责原则。
1、对停止侵害类的责任应适用以无过错责任为原则、以过错责任为补充
知识产权因其具有绝对性的特性，而要求对停止侵害类的责任一般适用无过错责任原则。知识产权是一种专有性的民事权利，具有绝对性和排他性的特点，知识产权权利人享有的这种专有和独占性的权利是受到法律的严密保护的，未经权利人许可或法律规定的情形下，任何人不得使用权利人的知识产权，否则就极有可能构成侵权。在知识产权侵权行为发生后甚至尚未发生时，权利人就可以要求停止侵权或申请禁令。这种情况下，一般并不要求行为人主观存在过错。因为如果要求侵权人有过错，受害人即权利人就必须举证证明侵权人有过错，而这对权利人来说是不堪承受之重。如果权利人举证不能，其结果就是眼睁睁地看着他人侵犯自己的权利也无可奈何，无法要求其停止侵害。这显然既不合理也不公平。
同时，知识产权侵权行为的特点亦要求对停止侵害类的责任一般适用无过错原则。与一般民事侵权行为相比较，“知识产权(特别是其中无需行政登记即可依法产生的版权)，由于其无形并具有地域性、受法定时间限制等特点，所以，其权利人的专有权范围被他人无意及无过失闯入的机会和可能性，比物权等权利大得多、普遍得多。这就是说，无过错而使他人知识产权受损害，在某些情况下具有‘普遍性’。于是，无过错给他人知识产权造成损害的‘普遍性’，就成了知识产权领域归责原则的特殊性。同时，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告‘有过错’往往很困难。而被告要证明自己‘无过错’却很容易，这也是带普遍性的。”所以，在这种情况下，如仍要坚持过错责任原则，则难以遏制侵权行为，从而使得知识产权保护制度在很大程度上丧失实际意义。
2、对损害赔偿责任应适用以过错责任为原则、以无过错责任为补充
知识产权侵权行为发生后，权利人通常要求侵害人承担损害赔偿责任。一般情况下，要求侵害人承担损害赔偿责任要以其主观上有过错为前提，无过错则不承担赔偿损失的责任。正如德国学者耶林所指出的：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为过失，其道理如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”有过错才承担损害赔偿责任这种法律价值的评判标准，是符合法律的公平、正义理念的。如果行为人无论有无过错，对其造成的损害结果都要负赔偿责任，“就必然使个人动辄得究，行为自由受到限制，从而妨碍自由竞争”，阻碍社会的发展进步。侵害人只对其过错行为负损害赔偿责任，既可以在一定程度上弥补权利人的损失，又可以将侵权人的不利益限制在合理的范围之内，以达到社会各方利益的平衡。世界上一些著名的民法典如《法国民法典》和《德国民法典》的规定也体现了这一原则精神。
这种一般民事侵权损害赔偿责任归责原则，当然适用于知识产权侵权损害赔偿领域。TRIPs第45条第1款的规定表明其对损害赔偿责任主张适用过错责任的总原则。
当然，过错责任原则要求受害人承担举证责任。在知识产权侵权领域，很多情况下，受害人往往难以举证证明侵权人存在主观过错，因而在法律规定的情形下，可以实行举证责任倒置，即只要权利人举证证明损害系行为人所致，则侵权人要证明自己无过错，否则就要承担赔偿责任。如我国《著作权法》第52条、《专利法》第63条第2款及《商标法》第56条第3款等即属此类规定。
侵权法归责原则的论争及其剖析 篇6
一、侵权法归责原则的分析
1、归责原则的内涵
在我国现有的民法著述中对归责原则又称之为过错责任原则、无过错责任原则等, 对于归责原则本身所具有的内涵并没有做深入的研究, 也正是因为缺乏对归责原则的详细分析导致人们对很多归责原则的理解出现了偏差。比如, 先下比较具有代表性的观点是, “归责原则”就是指在它适用的范围内, 人们的行为应该遵守的基本精神和基本规范。这一观点是对归责原则的量化理解, 也就是说, 归责原则在绝大多数情况下适用, 但是并不排除少数特殊的例外情况, 通过少数与多数的对比, 对归责原则加以界定, 有利于处理特殊问题, 但是却不利于更深层次的挖掘出归责原则所具有的本质属性, 所以这种对归责原则进行解释的定义是片面的, 不准确的。
传统的侵权法大都是以过错责任原则一概论之, 但是随着社会法制的不断发展进步, 西方各国的侵权法开始向多元化方向发展, 在国内, 人们对侵权法的归责原则也出现了分歧, 第一种观点主张在我国只存在过错责任原则, 不存在无过错责任原则和公平责任原则;第二种观点一方面认为无过错原则与过错原则共同存在, 另一方面认为公平责任原则并不存在于我国的侵权法中;第三种观点则认为以上三种原则在我国侵权法中共存;第四种观点主张我国还存在第四种侵权归责原则, 也就是还有过错推定原则。社会上对我国侵权法归责原则的各种争议迫使相关部门必须加强归责原则的明确界定。
2、过错责任原则
过错是过错责任原则的价值判断标准, 进而判断行为人是否应该承担侵权责任。通过对各国侵权法的研究发现, 各国的归责原则都以过错责任制为主要组成部分, 并表现为不同责任规则下, 行为人应该承担的成本是不同的。同时, 在过错责任原则下, 由行为人合理注意义务造成的损害是可以不承担责任的, 在一定程度上鼓励人们放心进行创新和生产, 推动社会的进步和发展。为此, 笔者将从以下几方面介绍过错责任原则的内涵:其一, 利用过错责任原则来判断行为人行为是否需要承担赔偿时, 要将过错作为首先需要考虑的要素, 而损害事实和因果关系作为考虑是次要因素;其二, 在过错责任原则的性质是主观归责, 因此在判断行为人需要承担是责任时, 要对行为人的主观状态进行考虑, 然后做出最终的决定。如果当行为人在主观上没有表现出可非难性时, 则不必追究行为人的过错, 更不必承担责任;其三, 由于过错责任原则中判断行为人责任原则的重要依据是过错, 因此在一定程度上过错程度的大小与行为人的责任是相当的。另外, 我国法律规定的过错责任原则对一般的侵权行为是都适用的。
3、严格责任原则
严格责任原则也被称为无过错责任原则或无过失责任原则, 其价值判断的标准是以发生的损害结果为依据, 而不在单纯的考虑行为人的行为是否正确。严格责任原则的出现是对过错责任原则的补充, 因为19世纪末欧洲不断出现的机器事故对人们的生命和健康造成了严重损害, 而受害人缺因为过错责任原则的局限性难以获得有效的补偿, 从而引发了极其普遍的社会问题, 为此人们通过创设严格责任原则来补充过错责任原则的不足, 为受害人提供更好的保护。虽然在我国学者已经将严格责任原则作为一项重要的归责原则, 但是并没有完全认为其与过错责任原则是相当的。比如赞同者认为过错责任原则和严格责任原则二者的内涵本质是统一的, 只是其出处不同, 而反对者认为严格责任原则的使用范围有限, 并未绝对的严格, 二者之间存在明显的差异。
4、过错推定原则
过错责任原则需要受害人举证加害人实施侵权行为时在主观上存在的过错, 但是一种单一适用的过错责任原则可能会导致原被告在诉讼中的不平等地位, 为此, 为了消除这种不公平的现象, 必须确立过错推定原则, 也就是说在法律上规定的特殊的场合, 针对损害事实本身去推定加害人是否有过错, 并依此确定对受害人造成的损失, 进而决定加害人应该承担的具体责任。过错推定原则的特殊性主要体现在对举证责任的分配上, 实行举证责任倒置。
二、侵权法归责原则是否包括公平原则
反对者的反对理由如下:其一, 公平原则中不具备归责原则的地位;其二, 公平原则的调整范围存在局限性, 某些特定情况下行为人的行为并没有构成侵权;其三, 公平原则在无过错的纠纷中并不完全适用。而赞成者的赞成理由如下:其一, 归责原则是确定责任承担的标准, 不能对依据普遍性来判断公平原则是否属于规则原则;其二, 《民法通则》对侵权法归责原则的理解并不是十全十美的, 因此不能将其作为否定公平原则的理由;其三, 公平原则的调整对象可以理解为侵权行为。笔者赞同将公平原则应该属于侵权法归责原则, 首先只有我国的侵权法归责原则包括公平原则才能使侵权法归责原则具有完整性;其次, 公平原则也是在某一条件下对行为人的责任进行实质性的恢复, 与过错责任原则和严格责任原则的本质是一样的。
三、对侵权法归责原则的剖析
从纵向上看, 针对各种特殊的侵权行为不宜采用过错责任原则, 更适宜采用严格责任原则, 同时要根据案件的具体情况和考虑当时人双方的地位悬殊程度进行考虑, 并采用严格责任原则、过错推定责任原则和过错责任原则的认定的顺序进行思考。因此在侵权案件中受害人往往处于劣势, 而严格责任原则对受害者的举证要求低, 要求行为人承担是责任最终, 对受害人的保护力度最大。同时, 当侵权行为不在严格责任原则的调控范围下时, 可以采用过错推定原则。另外, 当侵权行为既不属于严格责任原则与不属于过错推定责任原则时, 可以采用过错责任原则。从横向上看, 在同一类侵权案件中可以利用多种归责原则进行处理, 因为只采用单一的归责原则难以有效合理的解决侵权问题。
四、结语
近几年随着侵权法归责原则的发展, 逐渐成为民法学界的争论焦点, 而归责原则作为侵权法的核心和基础, 对处理侵权案件具有重要的指导作用。为此, 需要研究者加大对侵权法归责原则的研究力度, 正视对其存在的论争并通过深度剖析完善侵权法归责原则。
摘要：在对侵权责任的追究时要以侵权法中的归责原则作为基本依据, 因此对侵权法归责原则的研究具有重要的现实意义, 可以通过对侵权责任制度的进一步明确, 对民事主体的利益进行保护, 对行为人的责任进行必要的追究。现阶段, 为了最大限度的满足人们的迫切需求, 需要研究者对侵权法归责原则的论争和剖析。笔者在本文中就现有的侵权归责原则加以分析, 以期给相关研究者提供一个新的研究视角。
关键词：侵权法,归责原则,论争,剖析
参考文献
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浅析特殊侵权行为的归责原则 篇7
一、推定过错归责原则
在侵权法中, 行为人致人损害时, 如果不能证明自己主观上没有过错, 就应推定为有过错并承担赔偿责任, 这即是推定过错责任。①由于损害事实的发生, 根据法律规定, 推定行为人主观有过错, 如果行为人不能证明自己对损害事实的发生没有过错, 那么, 行为人在致人损害的行为中有过错的推定就成立, 并应承担相应的民事责任。
在损害事实发生后, 只需由加害人证明自己没过错, 受害人无需证明加害人有过错, 如果加害人不能证明自己没有过错, 就推定过错成立。对受害人来说, 相对于一般侵权行为以过错原则为归责原则来说, 运用过错推定原则承担的举证责任负担相对较小, 使之得以救济的可能性更大。但是, 不是所有行为都可以适用过错推定, 这里需要强调的是根据法律规定, 只有法律明确规定的部分特殊侵权行为才能适用过错推定责任。也就是说, 适用过错推定的具体案件类型有法律或者司法解释作出明确的规定, 法官和当事人不得突破法律的适用范围。②例如《侵权责任法》第八十五条:建筑物或者其他设施上的搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的, 所有人或者管理者不能够证明自己没有过错的, 应当承担侵权责任。这就是过错推定原则在条文中的具体体现:当建筑物或者其他设施上的搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害, 如果所有人或者管理不能够证明自己没有过错, 则法律推定所有人或者管理者存在过错, 需要对损害事实承担民事责任。除此之外, 还有公共场所施工致人损害、新产品方法发明专利侵权、医疗行为引起的侵权行为等也都适用过错推定原则。③
过错推定采取的举证责任倒置的方式, 受害人仍负有一定程度的举证责任, 即要证明损害事实的发生, 只是在证明过错的时候采用推定成立的方式, 即把证明过错的责任倒置给加害人, 如果加害人能够证明自己无过错的话, 则无需对损害事实承担责任, 反之, 加害人的侵权责任成立。例如, 《侵权责任法》第五十七条:患者有损害, 因下列之一, 推定医疗机构有过错: (一) 违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规定的 (二) 隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料 (三) 伪造、篡改或销毁病历资料医疗机构相对于受害人来说, 掌握更多的证据, 如果要求受害人承担医疗机构主观上存在过错的举证责任, 则不利于受害人权利的保护和救济, 将行为的过错责任倒置给医疗机构, 如果医疗机构存在以上法条所列的三种情况, 则推定主观上存在过错, 需要对受害人承担侵权责任。
二、无过错责任原则
无过错原则, 即不考虑行为人有无过错, 但依法律规定, 应由造成损害的行为人承担民事责任的原则。无过错责任起源于19世纪, 西方资本主义国家经济发展的同时也导致工业事故频发, 造成大量工人或者雇员的生命健康和身体完整受损, 权益得不到保障, ④以过错责任的归责原则明显不适用这类事故, 如果适用, 则增加了受害人的举证责任, 使受害人处于极其不利的弱势地位, 不利于经济的进一步发展和社会和谐稳定, 所以无过错责任应运而兴。
在过错责任中, 过错是民事责任的必备要件, 无过错即无责任, 而在无过错责任中, 则完全剔除过错, 不考虑行为人是否有过错, 只要能证明加害人的行为与损害事实之间有因果关系, 就可以让加害人承担责任。所以在执行这一原则, 需要实行严格的标准, 即只能适用于法律规定的几种特殊情形。例如我国《民法通则》第122条规定:因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的, 产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的, 产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。如果产品出现缺陷导致消费者财产或者人身受到损害, 则可以不考虑消费者的过错, 由产品制造者、销售者承担连带责任, 即消费者可以根据自己的需要去向产品制造者或者销售者任何一个或者一起, 去寻求利益保护。
在无过错责任中, 受害人只需证明损害事实与加害人的行为具有因果关系, 只要因果关系存在, 就可以直接认定加害人的侵权责任, 无需考虑加害人主观上是否存在过错, 这里不同于过错推定, 即使加害人证明自己无过错也不可以免责。另外, 在适用无过错责任原则的时候, 考虑到无过错原则不考虑加害人的主观过错, 责任容易成立, 为了避免加害人承担过重的经济负担, 一般法律会对责任加以限制。例如《侵权责任法》第77条规定, “承担高度危险责任, 法律规定赔偿限额的, 依照其规定。”而且, 无过错责任也不是绝对责任, 在法律规定的特定事由下, 加害人可以减轻或免除责任, 例如不可抗力和损害事实是由于受害人的故意等。
侵权行为法中重要的基础, 实际上是归责的规则, 它是行为人承担民事责任的根据和标准。在特殊侵权行为中, 主要是过错推定原则和无过错原则, 两者同时并存, 互为补充。随着社会的不断发展, 各种新型和特殊的侵权行为将会不断涌现, 掌握好特殊侵权行为的归责原则, 将会更好地维护受害者在特殊侵权行为中的权益, 使受害人更容易得到有效的救济。
注释
1吴汉东.论特殊行为的侵权责任[J].法学评论, 1987.
2杨震主编.侵权责任法[M].北京:法律出版社, 2010.50.
3王勇.我国特殊民事侵权行为归责原则研究[J].河南司法警官职业学院学报, 2005.
浅论知识产权侵权的归责原则 篇8
(一) 法国1995年修订的《知识产权法》将版权、专利、商标的保护等收入一部统一的法律中, 不光是以无过错责任归责, 其在版权保护上更是比较严格的。版权保护与专利、商标等其他知识产权保护在程度上有所区别, 不规定对无过错之侵权人的任何免责。
(二) 日本现行《著作权法》第113条第 (1) 项A项中, 规定了直接侵权属无过错责任, 在B项中, 规定了间接侵权属过错责任。
(三) 美国的知识产权侵权尤其是版权侵权适用无过错责任归责, 学者的论著、判例可以充分说明。在美国, 无论侵权人是否知道他人的权利, 也无论在侵权时是否具有主观的故意或过失, 只要发生了侵权的客观事实, 法院就可以认定侵权。
(四) 英国的侵权法开始于无过错责任原则, 最早可追溯到14世纪50年代, 而过错责任原则是特例。在工业革命后, 有的法学家感到过广地适用无过错责任原则的不合理性, 才在侵权法中引入了过错责任原则。
二、现有立法对侵犯知识产权归责原则的规定与法律解释
(一) TRIPS协议中对侵权归责原则的规定及对其的理解。TRIPS协议第45条被众多学者认为是考察和确认侵权归责原则的主要依据。TRIPS协议第45条分为2款。第1款说明, 赔偿损失民事责任的承担, 要求行为人主观上要有过错。第2款是引起争论的焦点, 有学者认为是确立无过错责任原则的主要依据。但第2款中用到了“在适当场合”和“授权…责令”2个用语。这表明了是否适用无过错责任原则, 在何种场合适用无过错责任原则, 以及是否必须适用无过错原则, 成员可以作出具体选择和规定。因此无过错责任原则的适用是有范围限制的、有条件的, 不是在任何场合全面适用。
(二) 我国现行知识产权法律规定及相关司法解释规定。1、专利权法中的规定。第57条规定的“未经许可实施他人专利的行为”和第58条规定的“假冒他人专利的行为”。没有故意、假冒行为不可能完成。第63条第2款规定:“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依照专利方法直接获得的产品, 能证明其合法来源的, 不承担赔偿责任。”销售者或使用者只有符合“不知道”和“来源合法”两个条件时, 才可以免除赔偿责任, 但仍构成侵权。也就是说, 对善意的销售者或使用者来说, 停止侵权和消除影响责任适用无过错原则, 赔偿责任适用过错原则。2、著作权法中的规定。第46条、第47条规定了著作权侵权行为。第46条规定的10项 (除去第11项不作具体规定的弹性条款) 及第47条规定的7项行为, 均为侵权人主观有故意或过失的过错而实施的行为。第47条第8项规定制作、出售假冒他人署名的作品的侵权行为, 显然是例外的情形, 此条规定是即使主观上无过错也属侵权。第52条规定的不能证明有合理授权的复制品出版者、制作者, 或不能证明有合理来源的复制品等发行者或出租者, 应承担法律责任, 显然这也属于过错责任原则。3、商标权法中的规定。第52条在规定侵犯注册商标专用权的法律责任, 毫无疑问均适用过错责任原则。4、我国知识产权的司法解释。由最高人民法院颁布的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的若干规定》, 对“诉前停止侵权行为”这一临时救济措施的运用提供了法理上的依据。两则规定明确规定对于停止侵权行为的诉讼请求不要求对侵权人行为主观状态的证明, 而只需要相应的客观事实。这样就确定了停止侵权行为的无过错归责原则。
三、根据个案分情况对知识产权案件正确运用归责原则
从以上的分析中我们可以看出:过错不是专利侵权行为的构成要件。即在判断一行为是否构成侵害专利权时, 不必考虑行为人的主观过错;在确定行为人的侵权责任时, 对停止侵权行为适用无过错责任, 而返还不当得利和赔偿损失责任则适用过错责任。对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任。
(一) 对要求停止侵害、排除妨碍、回复知识产权权利人对其权利支配的物权诉讼, 采取无过错原则。在物权保护领域, 权利人在其物权受到侵害的情况下, 要求侵害人停止侵害、排除妨害和恢复原状, 则不需要证明对方是否有过错。人民法院在判断被告人侵权行为是否成立时, 不考虑其实施该行为时的主观心态, 而仅以被诉侵权事实是否存在为标准。如果侵权事实成立, 即可依权利人的请求实施“诉前停止侵权行为”这一临时救济措施。这种情形一般出现在正式提出诉讼前, 权利人请求人民法院对即将发生的可能侵犯自己知识产权的行为或者正在发生的侵权行为予以制止, 以限制有关行为或者侵权行为的进一步发展。
(二) 对请求返还不当得利和赔偿损失的债权之诉采取过错原则。人民法院在判令侵权人承担相应的损害赔偿责任时, 必须确定侵权人存在过错, 如果侵权人没有主观故意, 也尽了必要的注意义务, 则不能责令其承担损害赔偿责任。有时, 由于出现法律规定的情况, 物权请求权可随原有物权的消灭而消灭, 原来的物权即转化为以损害赔偿请求权出现的债权。判定损害赔偿责任是否成立, 必须以侵权人存在主观过错为前提条件。
(三) 对同时提出物权和债权之诉的案件, 分别适用无过错和过错原则。大多数的知识产权侵权案件都是同时存在着物权之诉和债权之诉的, 因为在有侵权行为并存在因侵权行为而造成经济损失的时候, 停止侵权行为与赔偿损失之间有着不可分割的关系。对于其中的物权诉讼, 如第1条所说, 应不考虑侵权人的主管意图, 仅以被诉侵权事实是否存在为标准。对于债权诉讼, 则应有人民法院依法判断侵权人是否有过错, 并依此正确处理案件。如权利人不能对侵权人的过错进行举证, 或侵权人明显主观上没有过错且已尽了必要的注意义务, 则不应令其承担损害赔偿责任, 而只能令其停止侵害、排除妨碍。
对于侵权人是否具有过错的判断是侵权赔偿的关键。在司法实践中, 法官可以根据侵权人的主观心态确定其有无故意;也可以依据知识产权单项法律所列举的侵权行为, 凭着对法律的理解做出侵权人客观表现是否过错的认定。随着侵权人行为性质隐蔽性的增强, 大量的案件无法从侵权人主观是否故意加以判断, 因此法官对过错的认定呈现客观化趋势。
摘要：本文通过分析我国现行的知识产权归责原则以及产生的争议, 认为应该根据权利人所提出的具体权利请求确定不同的归责原则。
关键词：知识产权侵权,归责原则,过错原则,无过错原则
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审计侵权责任归责原则的经济分析 篇9
近年来, 轰动世界的美国“安然”公司案、韩国SK集团案, 使审计师的民事责任再次成为全球会计与法律领域中的热点问题。而名噪一时的蓝田股份、郑百文、银广厦等虚假陈述案, 则使得我国审计师民事责任问题日益备受关注。
侵权法上的归责原则, 是指“在侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生后应当依何种根据使其负责”[1]。在审计侵权责任方面, 归责原则是指认定和归结审计师侵权责任时所必须遵照的标准和规则, 其直接决定着审计师侵权责任的构成要件、举证责任的承担、不承担责任的条件、以及损害赔偿的原则和方法等等。因此, 确定合理的归责原则, 是构成整个审计师民事责任制度的重要基础。传统民法理论有过错责任、无过错责任、公平责任等不同原则。然而, 在追究审计师责任的案件中, 审计师对客户会报表使用人究竟承担的是过错责任还是无过错责任, 人们有不同的认识。
纵观国外审计师一百多年的发展历程, 在审计师对第三人民事责任的边界上, 司法实践经历了合同相对人标准、已知第三人标准以及可以合理预见的第三人标准之间的循环往复。演变历程表明, 审计师对第三人范围问题久争不决, 其背后实际上贯穿着公平与效率之间的较量;而审计师责任畸轻畸重, 实质上则体现了法律逻辑与公共政策选择之间的权衡 (刘燕, 2004) 。审计师法律责任问题实质上是一个公平与效率的取舍和权衡问题, 是侵权法律逻辑与公共政策选择之间的冲突和协调问题 (奚晓明, 2007) 。而对政策因素的考量, 遵循法律逻辑的论证是不够的, 更需要法经济学的成本效益分析。然而, 回顾既有审计师民事法律责任方面的文献 (刘燕, 2004;奚晓明, 2007) , 运用法经济学分析方法探讨审计师民事法律责任问题的研究尚不多见。本文试图对审计侵权责任归责原则的选择作一法经济学分析, 以拓宽会计民事法律责任问题的研究视野, 丰富这一领域的研究成果。同时, 为进一步健全我国证券民事赔偿法律制度, 从而为发展和完善我国证券市场提供理论支持。
二、审计师有效预防水平的基本经济模型
根据微观经济理论, 每一个经济主体都是理性地追求利益最大化者, 审计师也不例外, 因此, 审计师的预防水平受成本效益关系的约束, 不可能无限地增加, 不论是从审计师微观主体角度, 还是从社会角度, 存在一个审计师的有效 (或最优) 预防水平, 在这个预防水平上, 审计师有关审计失败的预期社会成本最小。下面是对审计师有效预防水平的模型化分析。
假设用P来表示审计失败发生的概率;x表示审计师的预防水平, 则P=P (x) 是关于x的函数。由于审计失败发生的概率随着审计师预防水平的提高而降低, 故P=P (x) 是关于x的减函数。若审计失败发生, 则会产生诸如投资损失、贷款损失、交易损失之类的社会成本。用A来表示审计失败所造成损害的货币价值, 则P (x) A即为损害的预期值。与P (x) 一样, 审计失败的预期损害成本P (x) A也是关于x的减函数。用图1表示, 横轴代表审计师的预防水平x, 纵轴代表审计失败的预期损害成本P (x) A。图1中, 曲线P (x) A向下倾斜, 说明随着审计师预防水平的提高, 审计失败的预期损害成本下降。
审计师采取预防措施常常意味着要在时间、金钱、便利等方面付出代价。假定每单位预防成本为w元, 且是常数不随x的变化而变化。故wx即等于审计师采取预防措施的总成本, 曲线wx在图1中表示为一条经过原点、斜率为w的直线。
加总审计失败的预期损害成本和审计师的预防成本, 可得到审计失败的预期社会成本, 我们用E (c) 来表示, 即, E (c) =wx+p (x) A。在图1中审计失败的预期社会成本曲线是通过将曲线P (x) A和直线wx垂直加总而得到的。由图1可见, 审计失败的预期社会成本曲线E (c) 的形状为U型, 因此, 存在一点x*对应于曲线的最低点, 这一点即为使得审计失败的预期社会成本最小的审计师预防水平, 或称社会有效预防水平。在x*点处, 增加的单位审计师预防成本 (边际社会成本w) 等于减少的单位审计失败预期损害成本[边际社会收益—P′ (x*) A], 故该点审计师预防水平是有效的。若审计师的预防水平低于有效性, 预防的边际社会成本小于边际社会收益。这时, 有效性要求审计师采取更多的预防措施, 在这种情况下, 更多的预防被称为是成本有效的。同样地, 若审计师的预防水平超过有效性, 预防的边际社会成本大于边际社会收益。在这种情况下, 有效性要求审计师降低预防水平。
三、审计侵权责任归责原则的激励效应分析
根据侵权责任的经济理论, 在行为人将其自身行为的边际收益和边际成本内部化时, 激励机制是有效的。在简单侵权责任经济模型中, 激励机制是否有效, 依赖于由谁来采取预防措施, 以及法律如何分配损害成本。若只有施害人能够采取预防措施, 则无过错责任原则提供了有效的激励机制。当施害人和受害人均可以采取预防措施时, 过错责任原则对施害人和受害人都产生有效的激励机制。那么, 在审计侵权的情形下, 不同的归责原则对审计师和投资者等利益相关人会产生如何不同的激励机制呢?下面是运用侵权责任的经济理论对此所作的模型化分析。
首先, 无过错责任原则将使审计师内部化其边际成本和收益, 激励其达到有效的预防水平。在完全赔偿的无过错责任原则下, 审计师的预期责任成本即等于损害成本与审计失败发生概率的乘积:P (x) A, 预期承担的的总成本即为wx+p (x) A。审计师有最小化其所承担的成本的动机, 因此, 审计师选择x以达到wx+p (x) A的最小化 (参见图1) 。当审计师的边际预防成本等于相应减少的预期损害成本时, 最小值实现, x*为这一有效预防水平。另一方面, 无过错责任原则将导致投资者不采取任何预防措施。当审计师负有无过错责任, 并向投资者支付完全赔偿时, 投资者承担预防成本wx, 并承担预期损害成本p (x) A。但同时, 当审计失败发生时, 会获得赔偿金D。由于假定赔偿是完全的, 所以D=A。因此, 投资者承担的预期总成本为wx+p (x) A—p (x) D=wx, 即等于预防成本。投资者有最小化其成本的动机。所以, 投资者选择x以达到wx的最小化 (参见图1) 。很显然, 当预防水平x=0时, 投资者实现成本最小化。也就是说, 无过错责任原则将导致投资者不采取任何预防措施。由上述可知, 只有审计师能够采取预防措施, 则无过错责任原则能够提供有效的激励机制。
其次, 过错责任原则能够给予审计师和投资者以有效的预防激励机制。根据过错责任原则, 行为人要想避免责任, 就必须符合法定的谨慎标准。我们用表示法定的谨慎标准, 在图2中将预防水平分为允许区域和禁止区域。并假设法定的谨慎标准等于有效预防水平, 即x*=。因此, 在图2中, 禁止区域对应于低于有效预防水平的部分 (x<) , 而允许区域对应于超过有效预防水平的部分 (x<) 。由于在允许区域审计师是没有责任的, 所以, 审计师在允许区域内成本曲线为直线wx (即只承担预防成本wx) 。而在禁止区域审计师是有责任的, 即不仅承担预防成本wx, 还承担预期责任成本p (x) A, 所以审计师在禁止区域内的成本曲线为wx+p (x) A。因此, 在过错责任原则下, 审计师的成本在禁止区域内为一条平滑曲线, 在x*=处中断, 然后变成一条直线 (见图2) 。在这条成本线的最低点上审计师的预防水平等于法定的标准, 审计师为了最小化其成本将会把预防水平控制在这一水平上。也就是说, 过错责任原则在法定标准等于有效预防水平的情况下, 给予审计师有效的预防激励机制。另一方面, 从投资者角度来看, 当审计师为避免审计责任, 而采取法定标准的预防水平时, 审计师将没有责任, 这时, 投资者将得不到任何赔偿。因此, 投资者预期承担的总成本即为wx+p (x) A。投资者有最小化其所承担的成本的动机。也就是说, 促使审计师满足法定标准以避免审计责任的过错责任原则能够提供对投资者有效的预防激励机制。因此, 当审计师和投资者均可以采取预防措施时, 过错责任原则对审计师和投资者都产生有效的激励机制。
四、审计侵权责任归责原则的选择
根据前文审计侵权责任归责原则的经济分析可知, 对于审计侵权责任, 其归责原则到底采用无过错责任原则还是过错责任原则, 应该取决于在审计侵权情形中, 能由谁来采取预防措施。若只有审计师能够采取预防措施, 则无过错责任原则是最优的。若预防措施能够由包括审计师在内的多方共同实施, 则过错责任原则是最佳的选择。那么, 在审计侵权具体情形中, 预防措施到底是只能由审计师单方作出, 还是能由包括审计师在内的多方共同实施呢?
众所周知, 审计侵权案件通常都涉及到被审计单位的经营失败和审计师的审计失败两个方面, 从而在被审计单位、审计师与遭受损失的利害关系人之间形成了一个三角法律关系。审计失败所造成损失的直接原因可能是投资者等利害关系人使用或信赖了审计师出具的不实审计报告而进行了经济交易或商业决策, 但损失的真正原因实际上是被审计单位内部存在的欺诈或经营失败, 审计师的过错仅仅在于没有及时发现或披露出这些错弊。因此, 预防和减少审计失败所造成的预期损失, 除应考虑强调和激励审计师采取有效的预防措施外, 不应忽视被审计单位的预防责任, 以及投资者等利害关系人自身化解风险的能力。无数的案例告诉我们, 财务和管理舞弊往往源自公司的经营困境, 审计失败的背后通常是被审计单位的经营失败, 因此, 激励被审计单位经管人员恪尽职守、勤勉尽职对预防审计失败具有根本性的作用。而对于不确定的利害关系人, 在其当中实际上有相当一部分是诸如投资银行、商业银行、投资公司、投资咨询公司等专业投资机构或经验丰富的商人, 他们本身既有相当的能力避免损失发生, 也有较强的风险承担能力, 而且, 作为一个市场参与者, 他们更有责任去防范和化解包括审计风险在内的所有投资和交易风险。具体说来, 首先, 这些专业投资机构和商人对市场非常熟悉, 通常拥有经审计的财务报告以外的其它信息渠道。同时, 他们也有自己的会计师和财务分析师;且在必要时他们也可以专门聘请审计师为目标公司进行专项审计。因此, 他们似乎没有理由单纯地依赖作为被审计单位的目标公司的审计师所进行的一般目的审计而出具的报告。其次, 这些专业机构和商人本身具有相当的经济实力, 与审计师特别是无法获得责任保险的审计师相比, 是一个更有能力的风险承担者。因此, 忽视投资者等利害关系人自身化解风险的能力, 强调审计师对这些机构和商人承担赔偿责责任任, , 而而审审计计师师却却不不能能通通过过对对这这些些机机构构或或 ( (下下转转第第110055页页) ) (上接第140页) 商人收费来获得补偿, 无疑在实际上是给这些利害关系人以“意外惊喜”。最后, 任何投资和交易都是有风险的, 这种风险既包括被审计单位经营失败的风险, 也包括负责审计的审计师因过失而未能披露错弊的风险。作为一个市场参与者, 这些利害关系人有责任去防范和化解包括审计风险在内的所有投资和交易风险。因此, 要求利害关系人自己采取风险防范措施, 可能比一味地扩大审计师民事责任的侵权法救济方式更有效率。审计侵权法律责任问题, 归根结底是一个如何公平分配商业活动中出现的资金损失问题 (奚晓明, 2007) 。因此, 在决定选择审计侵权责任归责原则时, 除应考虑激励审计师采取有效的预防措施的同时, 不应忽视被审计单位的预防责任, 以及投资者等利害关系人自身化解风险的能力。创设一种减少投资风险的多边激励机制, 即要求利害关系人风险自负, 强调被审计单位的经管责任, 同时审计师承担一定的赔偿责任, 其效果显然要优于仅仅着眼于审计师的单边激励机制。也就是说, 过错责任原则应该是审计侵权责任归责原则的合理选择。
五、结论
上述关于审计侵权责任归责原则的经济分析表明, 若只有审计师能够采取预防措施, 则无过错责任原则是最优的。若预防措施能够由包括审计师在内的多方共同实施, 则过错责任原则是最佳的选择。审计师法律责任问题归根结底是一个资本市场风险的公平与合理分配的问题, 必须兼顾审计的制度价值和内在局限性, 需要在侵权法律逻辑与公共政策选择之间进行协调和权衡。因此, 仅仅在审计师师与与公公众众投投资资者者等等利利害害关关系系人人之之间间寻寻求求损损失失的的公公平平合合理理分配, 是不现实的。必须将审计师侵权民事责任置于公司治理结构的框架下, 在被审计单位、审计师与公众投资者等利害关系人之间的三角法律关系中实现利益平衡。选择过错责任原则, 创设一种减少投资风险的多边激励机制, 即要求利害关系人风险自负, 强调被审计单位的经管责任, 同时审计师承担一定的赔偿责任, 其效果显然要优于仅仅着眼于审计师的单边激励机制。
参考文献
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著作权侵权归责原则 篇10
中国《侵权责任法》第65条规定:“因污染环境造成损害的, 污染者应当承担侵权责任。”《民法通则》第124条规定:“违反国家保护环境防止污染的规定, 污染环境造成他人损害的, 应当依法承担民事责任。”《环境保护法》第41条第1款规定“造成环境污染危害的, 有责任排除危害, 并对直接受到损失的单位或者个人赔偿损失。”《水污染防治法》第85条规定:“水污染损害是由受害人故意造成的, 排污方不承担赔偿责任。水污染损害是由受害人重大过失造成的, 可以减轻排污方的赔偿责任。水污染损害是由第三人造成的, 排污方承担赔偿责任后, 有权向第三人追偿。”《大气污染防治法》第62条规定:“造成大气污染危害的单位, 有责任排除危害, 并对直接遭受损失的单位或者个人赔偿损失。”《固体废物污染环境防治法》第71条规定:“受到固体废物污染损害的单位和个人, 有权要求依法赔偿损失。”
从以上法律以及其他环境保护条例、规定、办法等可以看出, 在规定环境侵权损害赔偿责任时, 均没有规定加害人的主观状态, 未将故意或者过失作为环境侵权损害赔偿责任的构成要件。因此, 中国现有环境侵权立法实行的是无过错责任原则。
二、无过错责任原则之适用
无过错责任的目的在于建立一种有利于社会弱者的调整规则, 其包含四层含义:一是不以过错为侵权损害赔偿责任的构成要件;二是因果关系是决定责任的基本条件;三是不能推定加害人有过错;四是无过错责任通常与责任保险制度、社会保险制度有着密切的联系。其之所以成为中国环境侵权领域所采用的归责原则, 理由如下:
第一, 从环境侵权的主体来看, 环境侵权的主体间是不平等的。自20世纪以来, 环境侵权中的加害人通常是具有特殊经济地位及科技与信息能力的工业企业。与传统侵权行为相比, 其主体间显然已丧失了平等性与互换性。受害人在加害人面前明显处于弱势地位。在许多环境侵权行为中, 对于受害人的损害往往是由众多企业的排污行为共同造成的, 而每个单一的企业的排污行为大多都是合法的。如果环境侵权行为者对其合法的排污行为不承担损害责任, 结果将是由受害人自己负担损失。因此, 为了更好地保护受害人的利益, 体现实质上的公平, 无过错责任原则的适用是必要的。
第二, 从判定环境侵权与损害事实之间的因果关系来看, 环境侵权造成的损害, 尤其是疾病损害, 受害人往往不能及时发现, 即使发现了也不能尽快消除, 损害往往要潜伏很长时间。环境损害具有潜伏性, 由于环境的自净能力, 人类排放到自然中的污染物质大部分被环境所消化, 不会对人类造成损害。但是, 环境的自净能力是有限度的, 一旦某种污染物的排放超过了环境的自净能力, 那么环境所不能消化掉的那部分污染物就会慢慢地积蓄起来, 最终损害环境, 并致人、物损害。这就决定了在环境侵权行为中, 为使受害人获得相应的民事救济, 就必须对环境侵权行为采取无过错原则。
三、中国现行立法的缺陷
无过错责任作为一项诞生于工业时代的责任制度, 在保护受害人和惩罚加害人上具有过失责任无可比拟的优越性, 更体现出一种时代的先进性。虽然中国立法已经明确采用该项原则, 但在实际操作中也发现了一系列问题:
(一) 立法悖论:《侵权责任法》与《物权法》的冲突
作为法律生态化的体现, 《物权法》和《侵权责任法》均对环境问题做出了回应。《物权法》第90条规定, “不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物, 排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质”, 由此导致特定情形下与《侵权责任法》第65条发生请求权竞合的可能性。对此竞合, 应当根据不同的污染源适用不同的归责原则:居民之间生活污染适用过错责任, 主要由《物权法》规定的相邻关系解决;企业生产污染适用无过错责任, 主要由《环境保护法》等环境立法解决。但最高人民法院相关解读则认为, 《物权法》第90条应当依据具体环境立法予以适用。尽管这两种解读并不具有法律效力, 但无疑反映了立法机关和司法机关在这一问题上的分歧。
(二) 未能明确区分环境污染和环境破坏
在中国, 相关法律对环境侵权的规定大多集中于环境污染侵权。中国立法上使用的语词一般为“环境污染和其他公害”、“环境污染损害”或“环境污染危害”。《侵权责任法》第八章明确规定“环境污染责任”;《环境保护法》第四章明确规定“防治‘环境污染和其他公害’”;《海洋环境保护法》第41条规定“环境污染损害”等。
对相关概念进行分析, 环境污染是人类在生产生活中, 向环境排放了超过环境自净能力的物质或能量, 使得环境化学、物理、生物等性质发生变异, 从而导致环境质量下降, 破坏了生态平衡或者危害了人类正常生存和发展的条件。环境污染侵权民事责任是指“排污者因污染行为, 侵害他人的生命权、健康权等人身权或者所有权、用益物权等财产权, 从而导致的民事法律责任”。
从学理上来看, 环境侵权行为分为环境污染行为和环境破坏行为 (也称生态损害行为) 两大类, 从上述法律可见, 当前中国除《水土保持法》以外的大多数的自然资源保护法, 几乎都没有规定环境破坏行为的民事责任, 更没有规定环境破坏行为的无过错责任。这对环境破坏行为受害者的救济是极为不利的, 因为在过错证明方面, 生态损害行为的难度更高于环境污染行为。同时, 在无过错责任领域, 由于过错并非赔偿责任的构成要件, 这显然对环境受害人极为不利。
四、环境侵权归责原则之完善
环境侵权已引起各国的关注, 环境侵权民事责任适用无过错责任原则也已经成为基本趋势, 中国构建和谐社会的总体目标也必然要求环境侵权适用无过错责任为主导的民事责任归责原则, 然而目前的一元归责体系仍有待完善, 笔者提出以下建议:
(一) 明确界定“环境侵权”的概念
作为侵权行为的一种, 环境侵权还包含着“损害了一定区域的不特定多数人的环境权甚至后代人的利益”, 从而扩充了环境侵权所侵犯的利益范围, 由此也拓展了侵权法所保护的利益范围。中国立法应结合环境侵权这一特殊侵权行为的特征, 对环境侵权作出明确界定, 明确环境侵权不仅包括污染环境, 还包括破坏生态。理顺《民法通则》、《侵权责任法》、《环境保护法》及其他环境保护单行法律法规之间关于环境侵权的界定, 如环境侵权方式应既包括污染环境, 也包括破坏生态;环境损害应包括人身损害、财产损害、精神损害和环境损害等等。
(二) 生态侵权行为多元归责体系的可借鉴性
作为广义上环境侵权内容之一的生态侵权, 有学者指出, 生态侵权归责原则包括故意责任原则、过失责任原则、无过错责任原则、客观责任原则和绝对责任原则。其原则的适用是从不同的构成要件角度得出的不同归责原则进行综合的分析, 选择最适当的归责原则加以适用的。在这一点上, 笔者认为环境污染侵权归责完全可以突破原有的一元归责体系, 在原有环境污染侵权无过错责任的基础上引入公平责任, 依构成要件的不同来承担相应的责任, 从而完善环境污染侵权的归责体系。
(三) 公平责任原则的可介入性
公平责任适用范围不仅不限于法律规定的情况, 而且可以作为一项确定责任范围的普通原则而普遍适用。从主观方面来说, 其主要适用当事人没有过错的情况, 即指加害人和受害人对损害的发生均无过错, 而环境污染侵权行为的构成要件显然不包括主观过错, 这就排除了过错责任的适用性。从客观效果来说, 在环境污染侵权领域, 若仅以有损害后果以及其和污染行为之间的因果关系, 笼统适用无过错责任原则往往对一方当事人极为不利, 有时甚至对双方都不利, 更体现不出法律上的平等和公平。因此公平责任介入到其中, 对那一部分不具有违法性的环境污染侵权行为进行规制, 就可以有效弥补无过错责任原则在保护上的单方性和惩罚上的绝对性之不足。
无论客观过错原则、过错推定原则、危险责任原则、还是无过错责任原则, 这些不同归责原则的确立为合理处理环境侵害案件提供了便利, 为保护环境侵害案件的受害者的利益提供了制度性保障。环境侵权民事责任制度如何在促进社会经济发展与保护环境利益之间找到平衡, 过错责任、无过错责任两者的适用范围和对象如何划分, 如何使之各司其职, 这不仅是环境法学者的任务, 同时也是民法学界所应关注的课题。
参考文献
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