刑事法律风险

刑事法律风险（精选12篇）

刑事法律风险 篇1

一、引言

股权众筹 ( crowd funding) 是一种起源于美国的金融产品, 其价值在向公众募集资金, 以确保现金流较为短缺的企业完成筹建或得以顺利发展。[1]随着当下我国鼓励金融创新的政策背景、以及中小企业融资渠道狭窄等客观现实, 众筹制度得以被引入中国。合法的众筹的实施, 应当是由发起人跟投人等以一定的方式组成的投资群体, 共同向确定的投资对象进行投资的过程。对于投资人而言, 众筹是在一定的期限内获得预期收益的一种投资方式; 而对于被投资对象而言, 众筹行为可以为被投资对象在短期内募集大量资金或用于企业设立或用于企业发展。

众筹在我国落地初期, 主要呈现出以下特点:

( 一) 盈利性众筹多于公益性众筹。[2]众筹投资人参与众筹项目的核心约定, 在于以一定的期限获得一定比例的回报, 在实践中回报期限和比例既可以是具体的, 也可以是框架性的。但无论在众筹实施初期采取哪一种方案, 至少都表明了众筹的行为性质是一种投资行为, 而非捐赠行为。

( 二) 股权众筹多于债权众筹。对于参与众筹的投资人而言, 其追求的法律后果或是从被投资人处获得一定的股权, 或是获得一定的债权。证监会于2014 年12 月起草的《私募股权众筹管理办法》 ( 征求意见稿) 作为指导现阶段众筹实施的纲领性文件, 其规定也是以股权众筹的方式为主线, 对众筹这一创新金融产品加以规范的。同时考虑到刑事司法界打击非法吸收公众存款类案件形式的严峻性、债权众筹和非吸类犯罪形式上具有一定的相似性, 这些因素一并注定了股权众筹的使用频率将高于债权众筹。

二、众筹过程中的刑事法律风险

( 一) 众筹过程中“非法吸收公众存款类”犯罪的防范

非法吸收公众存款罪指违反法律的禁止性规定, 向不特定的社会公众募集资金的行为。在众筹这一金融产品的实践中, 有以下方面需要加以注意以避免:

1. 特定时期内的“资金池”符合非法吸收公众存款的表象。众筹的过程从形式上看是一个资金募集过程, 投资资金从募集到投资到位自然需要一个过程, 因此在众筹资金从各投资人处开始归集, 到完成向投资对象的投资之前, 众筹所涉资金客观上一直由众筹的组织方收取、保管甚至使用, [3]客观上产生了一个资金池。此类模式下, 资金归集后投资完成前的期间内, 众筹组织方占有资金额进行涉嫌非法吸收公众存款罪。

2. 众筹实施人全部或部分地改变资金的用途, 众筹存在向集资诈骗罪转化的倾向。众筹制度本身是为了解决实施人资金短缺的难题, 因此在众筹的实施过程中实施人往往就资金的使用目的向投资人作出了承诺。[4]而实践中因准备期过于漫长等因素, 临时改变资金用途的做法也大有所在, 或在短期内将资金投向其他市场, 甚至将资金出借赚取利差, 如因资金使用过程中的外在风险导致资金最终无法回收的, 众筹实施人的行为面临着向集资诈骗罪转化的风险。

3. 众筹过程中的宣传方式往往难以把控, 亦有非法吸收公众存款罪之表象。非法吸收公众存款罪宣传的不法性, 集中表现在宣传行为的“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”。[5]而众筹项目实施的过程中往往又会结合互联网金融的概念, 通过网络的平台进行宣传, 在宣传了投资内容的过程中还一并宣传了投资的盈利性, 因互联网平台针对的对象是不特定的主体, [6]与《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的规定直接抵触, 《私募股权众筹管理办法》 ( 征求意见稿) 也正是基于这一司法解释的法义, 对股权众筹中的网络宣传模式作了禁止性规定。

( 二) 众筹过程中对非法发行证券罪的防范

根据《证券法》的规定, 具有下列情形之一的, 构成公开发行证券: ( 一) 向不特定对象发行证券; ( 二) 向累计超过二百人的特定对象发行证券; ( 三) 法律、行政法规规定的其他发行行为。该规定对股权众筹模式构架的启示在于: 第一、股权众筹的宣传过程中, 既要在宣传中注重宣传对象的特定性, 还要在确保特定性的前提下严格控制投资人的人数, 《私募股权众筹管理办法》 ( 征求意见稿) 在此基础上, 对参与股权众筹的人数、投资额度有更为严格的限制, 其意图也是为了避免股权众筹这一金融产品滑向非法发行证券罪的边缘; 第二、在众筹模式的选择上, 如通过公开向投资人出售被投资对象的股权的“自上而下”方式进行众筹的, 必须报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准, 即便采用“自下而上”类似私募基金股权投资的方式进行众筹的, 也应履行报批程序。

三、众筹过程中的民事法律框架构建

( 一) 借鉴私募基金的模式构建股权众筹的模式

当下较为流行的股权众筹方式, 即借鉴私募基金的模式来完成股权众筹的构建。由众筹的投资人成立有限合伙企业, 再由有限合伙以增资入股的方式向被投资企业进行投资; 被投资企业进行利润分配时, 先将收益款分配至各有限合伙企业, 再有有限合伙企业分配给各投资人。

该方案的实施通过两个阶段, 第一阶段为筹备募集阶段。众筹实施人与有意向参与众筹的投资人签订众筹意向协议, 协议的核心内容即为成立以众筹为目的的有限合伙企业。随着众筹协议的签订, 投资人将众筹投资款汇入有限合伙企业的专用账户; 第二阶段为实施和投资阶段。在以众筹为目的的有限合伙企业完成设立后, 有限合伙企业与被投资企业签订增资扩股协议, 以有限合伙企业作为增资扩股的股东, 并以先前从各众筹投资人处获得的众筹投资款作为增资的资金, 支付给被投资企业, 完成众筹。

( 二) 该构架的合理性

该模式的相对合理性在于: 第一、在设立方式上, 参照私募基金的设立方式以“自下而上”的流程先设立有限合伙, 再由有限合伙向目标公司进行投资, 从整体上看无论是设立有限合伙的过程, 还是向目标公司投资的过程, 在人员范围上都有一定的封闭性, 确保了众筹实施过程的非公开性, 从形式上与以自上而下方式公开发行证券行为有所区别; 第二、从资金流动的过程看, 投资人向有限合伙企业交付款项时, 已将该款项定性为“最终需投降目标公司的投资款”, 资金的特定使用目的贯穿着众筹活动的始终, 最大程度地避免了众筹所涉资金在某一阶段形成无特定使用目的的“资金池”, 从而和资金拆借混为一谈。该模式在很大程度上厘清了众筹项目与非法吸收公众存款罪、非法发行证券罪的界限。

( 三) 众筹过程中其他需要注意的理论与实务问题

1. 在“自下而上”的众筹模式中尽可能地突出众筹的自发性, 淡化被投资人的组织角色。从行为实施的目的看众筹项目罪与非罪的界限, 一定程度上取决于众筹项目究竟是一个由众筹投资人自行发起的投资行为, 还是一个完全由被投资人组织策划的资金募集行为。前者在动机上符合非法吸收公众存款罪、非法发行证券罪的主观方面, 而后者从动机上更接近于一个民事行为。因此在众筹实施的过程中, 尤其是在投资协议签订时, 应淡化被投资企业的策划、组织职能, 相反应尽可能地在协议文本中强化众筹投资人的自发性, 这也正是股权众筹从模式上不宜采纳“至上而下”的股权转让模式, 而应当尽可能地采纳“自下而上”的私募基金股权投资模式的必要性。

2. 引入第三方监管, 回避“资金池”中资金被挪用的法律风险。股权众筹过程中, 在众筹投资人将众筹投资款投入新设立的有限合伙企业, 但有限合伙企业暂未将资金投入被投资企业的这段时间内, 客观上会形成一个“资金池”。这段时间内, 如将众筹资金随意交由一方保管, 尤其是交由被投资企业保管, 即容易产生形式上涉嫌“非吸”, 后果上极易被挪用的法律风险。为避此嫌, 实践中可采用第三方监管模式, 这类第三方监管既可通过商业银行的支付监管来确保资金使用的定向性和安全性, 还可通过保险公司出售的保险产品来保障众筹投资人的利益。3. 严格控制规模和人数, 谨慎看待形式变通的合理性。实践中, 部分股权众筹项目往往采用分期、分批的方式实施众筹, 试图以此规避法律对人数的限制。但无论从非法吸收公众存款罪的视角、还是从非法发行证券罪的视角, 法律对参与人数的限制绝不仅仅局限于某一次特定的投资, 而是把被投资企业作为一个特定的行为对象, 来全盘审查被投资企业所涉的所有投资行为是否与法律的禁止性规定相冲突。因此, 即便采取分期、分批的方式进行众筹, 依然不能从本质上改变项目本身在规模和人数上的违法性。与分期、分批次众筹相比, 分设形式上无关联的多家企业作为股权众筹中的被投资对象, 往往能起到更好地效果。

四、结论

股权众筹项目的复杂性在于民商事、刑事的高度交叉, 即在对被投资企业进行充分地法律尽职调查的基础上, 巧妙地使用有限合伙企业、有限公司等作为众筹过程中的工具平台, 以第三方监管、混合式众筹等方法为补充, 通过构建一个合同投资框架的方式来实现众筹, 且最大程度上地避免形式风险。在实践中, 对股权众筹涉嫌的两个罪名非法吸收公众存款罪、非法发行证券罪的理解和防范不能仅仅停留在形式要件上, 而是要以金融的法律政策的导向为抓手, 结合被投资企业的实际经济情况作进行实质性判断, 在金融创新的同时确保实体上、结果上的合法性。

摘要：众筹作为一项新进入内地的融资性金融产品, 其实质是突破法律规定的公司人数上限完成对公司的设立或投资, 正因为股权众筹的新颖性, 对其法律定性也存在较大的空白之处。本文将以民刑交叉的视角, 以分析股权众筹中可能涉及的刑事法律风险为切入点, 以对股权众筹模式的重建为焦点, 对股权众筹制度在我国的起步、发展提出一些建设性的意见。

关键词：众筹,非法吸收公众存款罪,非法发行证券罪,众筹架构

参考文献

[1]余政.众筹与非法集资之分野探究[J].江西警察学院学报, 2015 (3) :2.

[2]彭冰.非法集资行为的界定[J].法学家, 2011 (6) :15.

[3]刘宪权.金融犯罪刑法新论[M].上海:上海人民出版社, 2014:35.

[4]邵向霞.众筹及风险分析与防范[J].经营管理者, 2015 (3) :66.

[5]周学东.民间借贷辩法[J].新世纪周刊, 2012 (8) :16.

[6]殷明波.众筹模式在中国的发展[J].时代金融, 2005 (1) :12.

刑事法律风险 篇2

一、要债公司合法吗

工商注册范围没有讨债项目，讨债公司是严禁注册的。

从1993年起，国家工商总局，其中明确要求各级工商行政管理机关应立即停止为公、检、法、司机关申办的“讨债公司”及类似企业登记注册;对已经登记注册的，各级工商行政管理机关应通知其立即停止“讨债”业务。

1995年，公安部、国家工商行政管理局联合下发了《关于禁止开办“讨债公司”的通知》。

，国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局又联合下发了《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》，明令禁止任何单位和个人开办任何形式的“讨债公司”从事讨债业务。

，国家工商总局商标局调整了商标分类注册范围，“侦探公司”、“私人保镖”等新兴服务行业纷纷出现在新颁布的“商品和服务商标注册区分表”中，但追债公司仍在禁止之列。

现在的讨债公司大都以“信息咨询公司”的名义注册的，营业执照上的经营范围多是“市场调查、信息咨询”，，讨债公司不论是以受委托形式出现，还是以公司职员身份出现，都不能改变其进行有偿法律服务的性质。根据国家有关规定，只有律师才能从事有偿法律服务。可见，讨债公司不具备追债资格。

二、要债过程中的刑事法律风险

(一)非法拘禁罪

为索要合法债务，将债务人或其亲属及相关人员扣押，非法被扣押人的人身自由，构成非法拘禁罪。

《刑法》第238条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。

部分人单方认为，为了防止债务人逃避债务而采取控制他人的方式讨债并无不妥，只要在此过程中能照顾债务人的饮食起居，且没有实施殴打等暴力手段即可。但殊不知，限制他人人身自由本身亦是一种非法的“暴力”手段，会受到法律制裁。

(二)故意伤害罪

为索要合法债务，暴力、殴打债务人或其亲属及相关人员，造成人身伤害或死亡的，构成故意伤害罪。

《刑法》第234条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

暴力、殴打等方式讨债不可取，是要受到法律制裁的。因此，公民应在法律容许的范围内，采取合法、合理的正当手段维护自身合法权益。比如，双方协商、法院诉讼等。

(三)非法侵入住宅罪

索要合法债务，非法进入、搜查他人住宅的构成非法侵入住宅罪。

《刑法》第245条第1款规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

电子取证的法律风险及法律规制 篇3

关键词：电子取证；法律风险；法律规制

随着新刑诉法内容的不断扩大化，以电子技术为手段收集的证据也被明确列为证据种类之一。因此在司法实践中，电子证据也从幕后走向台前，逐步进入大众的视野。电子取证依照法律规制采用正规合理的方法进行采集整理，全面严谨的提取与司法案件有关的各种数据和材料。在电子取证的过程中规避法律风险，确保电子证据在案件中积极有效的发挥其本质作用。

一、电子取证简述

电子取证的本质就是依据被破坏的计算机数据和资料，对相关电子证据资料进行全面恢复。以符合法律规范的方式对计算机入侵、破坏、欺诈、攻击等犯罪行为进行证据获取、保存、分析和出示过程。由于电子证据多来自互联网，因此司法实践中的电子取证具有虚拟性、多样性和技术性。电子取证主体具有特殊性、取证对象具有双重性、取证方式更是多种多样。电子取证要求实施者必须具备较强电子信息专业知识及电子技术运用的能力，对待电、磁、光等一系列电子数字信号具有极强的转化能力。在多样的电子数据储存和方式下，翻译成人类能够清晰识别的图片、视频和声音，从而编纂整理成书面文档。

二、电子取证环节

电子取证过程要求工作人员掌握高专业性技术，且电子设备保证精湛，我国电子取证程序总体包括以下几个方面：第一方面是电子取证的基础性阶段，即电子取证准备阶段。其主要任务是对电子取证技术和取证设备的研发、取证信息的校订、取证工作人员的甄选和培训；第二方面是电子取证结束后，电子证据的收集、管理、归纳和保存；第三方面是对电子证据检验性分析，全面概括、深刻分析所采集电子证据的可靠性和实用性。

三、电子取证过程规则

电子取证过程指电子取证的具体操作程序，确保电子证据的合法性、有效性和全面性。在进行电子取证之前，应当对案件进行全面详细的剖析，了解与此案件相关的电子证据材料。无论是电子取证还是传统的取证方法都离不开有效的现场保护，第一时间维持原有的电子设备的运行系统，避免电子设备受到外来信息的干扰。对电子设备进行取证时，积极借助相关技术手段，对电子数据予以妥善保存，从而确保电子证在案件诉讼过程中有效使用。

四、电子取证的法律风险

随着电子取证这一调查方法在司法中主导地位的提升，其在实际案件中的应用也得以提高。伴随这一现象，电子取证的法律风险也日益进入群众视野内。然而，新刑诉法并未对电子取证的相关问题作出明确规定，电子取证行为的法律规制依然处于空白状态。由于电子取证与传统的取证方法存有巨大的差异，因此电子取证存在的法律风险也更大。电子取证的风险主要包括两方面，一方面是电子取证的秘密性与公民网络隐私权之间的关联；另一方面是电子取证的依赖性和公民财产权之间的关联。

1.电子取证法律风险与个人网络隐私权

隐私权是人身基本权益之一。随着现在科技的发展，网络隐私权也逐步成为公民基本权益之一。由于互联网具有开放性，隐蔽性和虚拟性，加之电子数据传输的无痕迹，有关人员在实施电子取证时，依靠技术手段很容易秘密侵入他人网络空间和网络设备并远程实时调取取证，或者进行实时监控。电子取证大部分材料皆来自于互联网络，在进行电子证据收集和整理时，以“走后门”形式对他人的隐私进行勘察。由于电子取证相关法律的模糊和相关电子技术的薄弱，在公民毫不知情的情况下就会造成对他人隐私的泄露，进一步造成对他人隐私权的严重侵害。

2.电子取证法律风险与个人财产权

电子取证所储存的主要介质包括计算机及其硬盘、光盘、手机等一系列电子技术设备等等。除此之外，电子取证的外部依赖主要是电子证据的储存设备。电子证据储存的设备属于公民的个人私有财产，因此在进行电子取证的过程中，会对他人的财产权进行不可避免的侵犯，造成他人财产的损失和消耗。例如，电子取证的工作人员为了获取与案件相关的电子数据，都会对公民的电脑硬盘内存有的电子数据进行调查取证，从而扣押公民的整台计算机及其相关的电子设备，在整个行动的过程中都有可能侵犯公民个人的私有财产权。

五、电子取证的法律规制

随着现在科技化的稳步发展，电子设备为应用也极为广泛。在一些事故的调查处理过程中，采用电子取证的方法来进行证据的记录也比比皆是。因此，电子取证的法律规制在此时就凸显的尤为重要。电子取证作为一项司法活动，其主要内容包括：电子取证的主体、电子取证的对象、电子取证的手段以及电子取证的过程四个要素，从而对电子取证行为进行规制。

1.电子取证法律规制的主体性

电子取证法律规制的主体性主要包括两个方面：一方面，主体性以实施者为主干，即电子取证机构内部的指挥人员和控制主体；另一方面，主体性以“人”为基础，即直接参与和实施具体活动的工作人員。在我国，积极参照日本，英国，美国等一系列采用自上而下专门成立电子取证的国家机制，建立以侦查指挥中心为基础的电子取证机构，全面提高电子取证的水平和效率。在电子取证实际参与人的规制上，应当建立健全电子证据收集制度，完善鉴定主体资格的体系。依照电子证据的类型、取证的重点、技术的基本特征对电子取证进行合理的划分，制定电子取证相关的操作规范和标准，从而提高电子取证主体的取证水平，规范电子取证行为。

2.电子取证法律规制的方法性

电子取证的方法主要包括主体对电子证据的储存和从储存设备中进行提取电子证据的过程，主要包括检查、搜查、扣押等各项取证手段。在此基础上，对获得的电子证据进行分析、提取和转换。在电子取证的过程中，依照相关的法律法规进行合法的取证调查。未经过法律程序的批准，工作人员不得采用跟踪、监试、偷听、非法入侵等取证手段。电子取证方法性的法律规制，严格的要求技术及工作人员的操作必须符合相关的明文规定，不可滥用职权私自的进行电子取证，从而造成对他人隐私的侵害。

3.电子取证法律规制的对象性

在进行电子取证的过程中，为保护调查对象的人身自由权、隐私权、财产权等一系列各项基本权益，电子取证的工作人员必须严格限制电子取证对象，防止取证对象的扩大化。采用“镜像复制”的取证方式，在以不毁坏电子数据完整性为基础，将储存在电子设备中的证据进行全面的复制，有效的避免了电子取证对象范围的延伸。

六、结语

以电子取证的法律规制以及法律风险的保障体系为基础，以有效确保电子证据在诉讼过程中能够发挥其本质作用为直接目标，对电子取证各个步骤进行明确的要求。即：在电子取证的过程中，每一个步骤要依据实际情况进行记录，反复斟酌、编纂，最后形成书面证据。在取证的过程中要注意积极的借助外部的技术手段，对图片、声音、影像等一系列电子证据进行全方位、具体化、形象化的整理，从而确保电子证据的作用能够得到有效地发挥。

参考文献：

[1]刘品新.电子取证的法律规制[M].中囯法制出版社，2010：268-270

[2]程三军.袁海东.计算机取证活动的工作规范[J].计算机世界，2004（09）：15-76

[3]何家弘.电子证据法研究[M].北京法律出版社，2005：55-60

民营企业刑事法律风险成因及防控 篇4

北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心编制的《2015中国企业家刑事风险报告》(以下简称《2015报告》)显示,2015年有793例企业家犯罪案件被公开,涉及921名企业家,其中民企犯罪案件数为650例,占全部案件数81.97%,犯罪民营企业家为751人,占全部犯罪企业家81.54%。可看出,民企犯罪案件的数量、人数占全部企业家犯罪案件、人数的比例均异常突出,这无疑不是民营企业家群体健康成长和民企推动市场经济发展应有的态势,因此明确民企经营过程的刑事风险点,理清产生刑事风险的原因,并有针对的采取防控措施,是改善民企刑事犯罪现状的重要举措。

二、刑事法律风险的内涵和特点

企业刑事法律风险,指企业的经营活动中存在触犯刑法的行为,需承担刑罚处罚的风险。该种风险具有以下特点:

(一)易发性

企业刑事风险存在于企业内部运转的全过程,从设立、运营到终止的各个环节都可能发生,比如,财务管理方面的犯罪风险就纵贯企业始终;在企业外部,由外部人员针对企业进行的犯罪行为,也可能使企业面临刑事风险,如假冒注册商标的行为。这种内外兼具的风险发生的可能性,促使其更容易发生。

(二)双重处罚性

我国刑法把企业自身的犯罪规定为单位犯罪。《刑法》第30条规定,“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”第31条规定,“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。”因此,在司法实践中,对犯罪企业的刑罚为罚金刑,但同时会对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以人身刑。这种既处罚企业,又处罚个人的处罚方式,说明企业刑事法律风险具有双重处罚性。

(三)后果严重性

刑事处罚的双重性本身就意味着后果严重。企业受刑事处罚,会信誉清零,资源流失,被判处高额罚金后,可能会倒闭,给员工造成再就业的难题,有些超大型企业触犯刑律后,甚至能对整个市场经济造成一定影响;而涉案企业家会被剥夺人身自由,附加财产刑,这又给其家庭带来危机,因此说,企业刑事风险爆发后的后果非常严重。

三、民营企业刑事法律风险点

找准风险点是风险防控的基础。从司法实践看,企业运营的各个环节,都可能有刑事法律风险。《2015报告》中数据显示,民企“五大”刑事风险高发环节包括:日常经营环节、财务管理环节、融资环节、工程承揽环节还有贸易环节。这些环节中存在的刑事法律风险类型主要有妨害企业管理秩序的风险、金融经济方面的风险、税收征管方面的风险、扰乱市场秩序的风险、贪污贿赂方面的风险和环境保护方面的风险。同时,这些风险也反映在民营企业家触犯的高频罪名上,根据《2015报告》显示,民营企业家触犯的“十大”高频罪名有:非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪、行贿罪、合同诈骗罪、挪用资金罪、单位行贿罪、拒不支付劳动报酬罪、非国家工作人员受贿罪和诈骗罪。

四、民营企业刑事法律风险成因

企业刑事法律风险的产生有诸多原因,既有企业内部原因,也有市场环境、司法环境等外部原因。

(一)企业内部原因

1.企业对刑法关注不够

我国民企90%以上都是中小型企业,对这些企业来说,盈利是唯一目标。随着我国法治进程的推进,有些企业开始建立法务部门,但大都只用来审查合同是否让企业处于劣势,关注的法律也只是民商法等,很少会去考虑企业的行为是否触犯刑法。而且在“利润第一”的思想导向下,企业家为减少开支不会对员工进行法律培训,忽视了法律对企业的监督保障作用。

2.企业内部管理制度不完善

很多民企会因为忙于业务经营,而忽视了内部管理制度的健全和完善,为企业犯罪行为的产生创造了条件。比如,家族企业。在该类企业中,企业负责人主要靠人情和经验进行管理,不会建立严格意义上的管理制度,而且家族成员认为企业是私有的,企业的财产是家族的财产,因此在财务管理上会出现漏洞,可能出现挪用资金、职务侵占等刑事风险。

3.企业对待公权力态度不当

如何正确处理政商关系,一直都是民企的难题。政府控制资源分配,决定所有审批和许可,因此民企为获取更高地位、更多资源和利润,甘愿冒着被刑罚处罚的风险,去“巴结”政府官员,这也是为什么因腐败犯罪倒台的官员总会牵扯出一批企业家的缘故。这种行为既破坏了市场的公平竞争秩序,也直接导致了企业的刑事法律风险。

(二)企业外部原因

1.市场环境不公

“重公轻私”的市场环境使国有企业在诸多方面都占据着比民企更便利的条件。《2015报告》显示,民企最高频罪名是非法吸收公众存款罪,而国企不会出现这个罪名,因为只有民企有融资难问题。目前我国资本市场为中小民企提供的融资渠道有限,且门槛过高,商业银行的融资支持力度也有限,能符合这些条件且具有合格资信等级的中小民企为数很少,因此,一些民营企业家选择非正式渠道进行融资,这就导致其陷入融资方面的刑事法律风险。

2.刑法理念错位

刑法是保护权益的最后一道防线,应当具有“谦抑性”,但受“刑法万能论”等理念的错误影响,我国司法机关习惯于优先用刑法来评价纠纷,导致刑法适用范围扩大,过多干预了经济活动或者民事活动。该种理念应用到市场经济领域就表现为对企业经营活动中的一些不适当行为优先受刑法评价,而并非通过经济法、行政法等法律来规制该行为,这就加大了企业的刑事法律风险。

3.刑法规范滞后

刑法的一个重要特征是具有稳定性,以保证其严厉性。对比之下,市场经济是瞬息万变和高速发展的,但在我国刑法中共规定了146个企业犯罪罪名,几乎每一个章节都有规定并且涉及到企业经营活动的每一个环节,这导致虽然新型经营行为是顺应经济发展而合理产生的,却会由于刑法的相对滞后而被认为是犯罪行为。比如,“投机倒把罪”的制定和后来顺应发展而被取消。因此,刑事法律自身的滞后使企业处于一定程度的刑事法律风险之中。

五、民营企业刑事法律风险防控举措

结合上文民企刑事法律风险的内部和外部原因,对应的防控举措应该也分为内部举措和外部举措,但本文只简述绝大部分中小型企业能够力所能及的,从内部防控刑事法律风险的举措。

(一)提高企业家刑事法律风险意识

民企刑事法律风险防控的关键在于企业家的认知,只有他们在做出决策时仔细考虑是否符合法律规定,才能降低企业所面临的刑事法律风险。因此,应该对企业家进行刑事法律培训,使其不仅关注民商法,也要注重刑法,并认识到刑法不仅是用来惩罚其不当行为的,也是用来保障其合法权益的,只有认真遵守法律,企业才能更好的发展。

(二)建立注重法律的企业文化

企业文化是一个企业所有员工所处的企业氛围。如果一个企业,从新员工入职的第一天就向其宣扬日常工作行为合乎法律的重要性和强化法律风险意识,并且结合岗位普及相应的法律知识,那么这个企业就能很好的规避犯罪行为的发生。

(三)制定并执行科学、有效的企业内部管理制度

企业内部管理制度是决定这个企业能否长久发展的灵魂。大多数企业刑事法律风险的发生都是由于企业管理制度存在漏洞导致的,因此,企业应该针对不同的经营环节制定科学、有效的管理制度,如重大决策制度、财务管理制度、人事变动制度和法务处理等制度,并相互衔接形成一套完整的内部管理制度体系。同时,只有严格执行该套制度才能使之有效,企业可以采取由法务部门监督并配合一定惩处的措施,来确保制度的实施,从而有效的防范企业刑事法律风险。

(四)聘请专业团队进行刑事法律风险防控

很多中小型民企和其法务部门都只注重企业行为的民商事法律风险,而忽略了刑事法律风险,并且不擅长对刑事法律风险的防控。因此,应当聘请专业团队对企业进行全面、系统的考察,对关键岗位的人员开展刑事法律风险防控培训,使之了解刑事法律风险的特性和危害,针对刑事法律风险点制定防控方案,并定期进行风险防控复查,为民企防范刑事法律风险提供切实保障。

(五)正确处理政商关系

不合适的政商关系是导致企业面临腐败犯罪风险的主要原因。改善这种局面,既需要政府部门减少对经济领域的干预,公平对待不同性质的企业,也需要民企自身学会不依赖公权力,不设法通过寻租公权力获得优势。只有民企这个群体主动遵守法律,维护市场经济的稳定,形成良性竞争,才能从本质上降低腐败犯罪方面的刑事法律风险,促进民企的健康发展。

摘要：近年来,越来越多的民营企业或企业家因涉嫌刑事犯罪而破产倒闭或锒铛入狱,民企面临的刑事法律风险急需被重视,只有找准民企的刑事风险点,理清刑事风险产生的原因,采取相应的刑事风险防控措施,才能使民企更好的发展。

关键词：民营企业,企业刑事法律风险,风险防控

参考文献

[1]北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心课题组.民营企业家刑事风险分析与对策建议报告[J].河南检察学院学报,2015,24(8):41-52.

[2]北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心.2015中国企业家刑事风险报告[Z].2016:19-29.

[3]张远煌,万方.企业犯罪刑法治理的困境与出路[C].第四届企业家刑事风险防控与经济发展高端论坛会议论文集,2016:129-147.

[4]胡兴儒.论民营企业刑事法律风险的防控[J].武汉公安干部学院学报,2014(4):1-4.

[5]张晶.论企业刑事法律风险的成因与防控[J].武汉公安干部学院学报,2015(1):18-21.

[6]卢乐云.企业家及其企业的刑事风险与防控[J].中南大学学报,2013,19(6):91-96.

创业法律风险定稿 篇5

一、几大风险

1、通融资

2、知识产权、3、合同行为、4、人力资源

5、企业刑事法律风险

一、选择合作者和选择不同的企业组织形式的风险

1、投资办公司一般要和别人共同投资，股东之间是一种合作关系。股东之间的合作基于资产关系和信任关系即资合与人合。

合作者的状况对于投资有重大风险关系。

范这种风险的主要对策是在办公司前对合作者的资信状况进行详细的了解，切实查明其所掌握的资源和办公司的真实意图，查清楚这些人掌握的专利技术有没有专利证书，专利权人是否是其本人，如果是非专利技术，是否为其独立掌握，合作对象办公司的真实意图是守法经营还是谋取不当利益

2、选择不同的组织形式承担的责任不同。

个体工商户、个人合伙、个人独资企业的投资者，对该组织形式的债务承担无限责任或者无限连带责任；

普通合伙企业的合伙 人、有限合伙企业的普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，而有限合伙企业的有限合伙人则以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担有限责任；

有限责任公司的股东也是以其认缴的出资额为限对公司债务承担有限责任;如果选择的是个体工商户、个人独资企业等组织形式，应尽量控制该组织的资产负债率。

如果选择的是个人合伙、普通合伙企业等组织形式，创业者应当通过合伙协议、规章 制度、参加保险等法律措施对组织的债务规模进行约束，对相关的风险进行控制和规避；

如果选择的是有限合伙企业、有限责任公司，则有限合伙企业的有限合伙 人、公司股东由于对组织债务承担的是有限责任，这些创业者则不必考虑这方面 1的风险了。

创业组织形式的选择应考虑到组织运行后的管理成本风险。从个体工商户、个人合伙、个人独资企业、合伙企业、有限责任公司这样的顺序上讲，组织运行的管理成本是不断增加的。如果一人有限责任公司在运行过程中将公司与股东、家庭没有严格区分，则有可能被揭开公司 的面纱，股东就要对公司债务承担无限责任，则成立一人有限责任公司意义就失去了。因此，选择创业组织形式应考虑到创业者在组织运行后对管理成本的承受能力。

在一些创业组织形式中存在着人合的风险。个人合伙、合伙企业、有限责任公司这些组织形式，明显存在着人合的性质。在选择这些创业组织形式的同时，选择志同道合、善于沟通、以创业组织的利益 为重的合作者是非常重要的。

二、合伙人之间的管理方面

■ 损害企业利益，比如侵占企业财产、隐匿企业证照印章等，造成企业无法正常经营

■ 企业治理机制瘫痪，公司股东会、董事会等无法正常运作，企业组织机构不能正常运行，企业秩序崩坏，企业决策混乱

■ 损害其他股东利益

■ 损害员工利益，不能正常支付劳动报酬

■ 产品质量下降、延迟履行义务、不履行义务或不完全履行义务，损害客户或债权人利益

■ 企业遭受行政处罚

■ 企业被申请司法解散、清算或破产

为了有效防止创始人斗争给企业带来的法律风险，不仅需要创始人具有良好的个人品质，还需要创始人具有契约精神，更需要企业在设立之初就做好充分的预防，即设立好协议、制度等“防火墙”：

■ 创始人之间签订书面协议，就创始人之间的权利、义务、风险承担、利润分配以及在企业中的分工、职责进行明确的约定，对企业的管理权力分配、治理结构进行合理的安排，并对特定情况下创始人之间股权或财产份额的强制转让或收购作出约定，即在特定情况下特定创始人可以将其股权或财产份额转让给其他创始人，或收购其他创始人的股权或财产份额，以解决矛盾无法调和时的部

分创始人退出问题

■ 建立以制衡为核心的企业治理机制，如董事会、监事、独立董事等制度，平衡好大股东与小股东的利益，重视监事会、监事等监督机构的作用，并在企业章程性文件中作出相应规定，形成科学的决策机制

■ 在企业资金许可的情况下，引进并充分发挥外部董事、外部中介机构的监督、制衡、顾问的作用，完善企业内部治理和风险控制，比如聘请会计师事务所每年对企业财务情况进行审计，聘请律师事务所担任企业常年法律顾问等■ 制订可操作、可执行的企业规章制度，依据规章制度建立公司管理体系、流程，并逐渐形成企业制度文化

协议、制度并不能解决所有的问题，但有了协议、制度，则可以为解决问题提供一个框架和基础。企业创始人应尊重契约、尊重法律、学会妥协，以降低因创始人斗争给企业带来的法律风险，减少对企业的伤害。

四、劳动法律风险

自2008年1月1日起，随着《劳动合同法》的正式施行，企业面临的劳动法律风险明显加大，劳动法律纠纷也急剧增多。《劳动合同法》的正式施行，是整个社会的一个巨大进步，从长远来看肯定是有利的，但企业切身体会到的是短期内用工成本的急剧上升，而且随着劳动者法律意识的提高，企业发现劳动者也越来越难“搞”了。

劳动法律风险是每一个企业都需面对的法律风险，在本文中，笔者既不会谈及未签书面劳动合同的法律风险，也不会谈及未足额支付加班费的法律风险，因为这些方面的法律风险虽然可能会导致初创期的企业承担一定的法律责任、遭受一定的损失，但尚达不到伤筋动骨的程度。笔者想谈一谈的是企业未为劳动者缴纳社会保险费的法律风险。

在企业初创期，为了节约成本，企业往往不为员工缴纳社会保险费，或者为员工购买成本更低的商业保险。以上海市为例，上海市城镇职工社会保险包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险五种，自2013年10月1日起，上海市企业应为员工缴纳的这五险的缴费比例共计37.5%，最低缴费基数为2,815元，也就是说，即使按照最低缴费基数，企业每个月需要为每个员工缴纳的社会保险费为1055.6元，这无疑是一笔巨大的成本，初创期的企业选择不缴纳社会保险费或者购买商业保险似乎是一种“经济”的选择。但在这笔看起来很合算的经济账背后，则是巨大的法律风险。为员工缴纳社会保险费是企业法定的强制性义务，不能以任何方式逃避或拒绝履行，即使企业为员工购买了商业保险，即使员工自己同意企业不为其缴纳社会保险费，即使企业已经将应缴的社会保险费折现作为劳动报酬支付给了员工，也不能免除企业缴纳社会保险费的法定义务。不为员工缴纳社会保险费，可能产生以下法律风险：

■ 社会保险经办机构可以责令企业限期缴纳或者补足欠缴的社会保险费，并自欠缴之日起按日加收0.5‰的滞纳金；企业逾期仍不缴纳的，由社会保险行政部门处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款

■ 劳动者可以依照《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，要求企业支付经济补偿金

■ 企业未为员工办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致员工无法享受社会保险待遇的，员工可以要求企业赔偿损失

■ 企业未为员工缴纳社会保险费的最严重法律风险是，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，依照工伤保险条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。也就是说，如果企业未为员工缴纳社会保险，在员工发生工伤时，企业应按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。这笔费用是巨大的，也以上海市为例，如果员工因工伤在2013年死亡的，企业应承担的费用包括：丧葬费28,152元、一次性工亡补助金491,300元，如果死亡员工有需要供养的亲属的，企业还应承担供养亲属抚恤金，以上还不包括因工伤产生的医疗费等其他相关费用；即使员工因工伤被鉴定为最低等级的伤残（十级），企业应承担的费用包括：一次性伤残补助金，数额为7个月的员工本人工资，按2013年4月1日起施行的上海市最低工资标准计算，为11,340元，在劳动合同解除时，企业还需向员工支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，分别为3个月的上全市职工月平均工资，共六个月的上全市职工月平均工资，按照2012年上海全市职工月平均工资4,692元计算，为28,152元，以上同样也不包括因工伤产生的医疗费等其他相关费用。由此可见，如果初创期企业未为员工缴纳社会保险费，员工发生工伤时，企业需要承担的是

巨额的费用，这可能是企业无法承受的。

综上，初创期企业为员工缴纳社会保险费实际上是“花小钱、办大事”，企业千万不能为了节省成本，而遭受巨大损失。

企业常见的法律风险 篇6

不盖章、不签字，合同照样可以成立？

双方签合同，一方签字盖章，另一方没有，合同成不成立？双方都没签字盖章，合同又能否成立？一般都会认为是不成立的，但其实，答案是“不一定”。

我国合同法体现的是形式自由。因此，哪怕合同的形式存在缺陷，合同也是可以成立的。比如规定合同中应该签字盖章，但是没有签字盖章，一方履行了主要义务，另一方接受了，合同就成立。或者说没有签字盖章，一方履行了主要义务，另一方签字盖章，合同也成立，以买卖合同为例，卖方交货给买方，买方接受，合同成立，买方打款给卖方，合同也成立。

1988年，某商场老总派属下和一家服装厂签买卖服装的合同，老总跟属下交代得很清楚：你跟对方谈好以后要明说，对方先签字盖章，合同一式两份，拿回来我审查，如果觉得可以，我们签字盖章，然后把合同寄给对方，他们再发货。这位属下也是如此跟服装厂说明的，在对方签字盖章后，他把合同一式两份拿回来呈给老总。不过情况有变，商场老总并没签字盖章，谁知对方竟然把货发过来了，于是商场方立马送出电报：贵方突然发货，我方表示很惊讶。服装厂回电：你方只管销售，我方不会不管。在这种情况下，商场方销售了这批服装，但只卖出一部分，就把这部分的货款交给了服装厂，然而服装厂提出疑义：你们应该把整笔货款给我们，怎么只给其中一部分？商场的解释是：我销售多少就给你多少。也就是说，商场方的意思是，他们是代销。后来发生了纠纷，商场说是代销，服装厂说是购销。现在来分析这个案例很简单，双方以实际行动追认了合同，但关键在于追认的是什么样的合同？是代销合同。为什么？因为电报中提道：你方只管销售，我方不会不管。意思就是，销售不出去我方承担。这就是代销。因此，一方没有签字盖章，甚至有时候双方都没签字盖章，合同照样成立。

而且，买卖合同不谈钱照样可以成立。在四川成都生意火爆的饭馆排队吃饭，会遇到这样的场景：你坐着喝茶，擦皮鞋的会过来问需不需要擦皮鞋，即使你不回答他，只是很矜持地把脚递给他，合同其实已经成立了。这个过程中就没有谈钱，没有谈钱合同照样成立。那钱怎么办？他擦完以后，你问多少钱？他说200块。你的反应是，抢钱啊。但反过来，你说两分钱，也不行。这个价该怎么定？合同法规定，这种没有确认且协商不成的，就按交易习惯来，交易习惯出自市场价格，比如综合价格，两块钱就是两块钱，即使闹上法庭也是两块钱。

“表见代理”加大企业风险，如何防范这种风险？

表见代理制度使企业的风险大大增加了。

何谓“表见代理”？合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”从字面上理解，“表见代理”就是从表面上看，这些行为是有权代理的。可实际上，一些“表见代理”是无权代理，这种无权代理主要包括以下几种情况：一是没有授权的代理，比如办公室主任拿了老总的公章，老总根本不同意，这是未经授权的代理；二是超越代理权的代理，老总让属下卖50根钢材，结果他卖了100根，超越了代理权；三是代理权终止后的代理。

举个例子，大概六七年前，某金融机构的代办人已被辞退，但有些手续还没办全，该代办人继续以这个身份吸收存款，存款最后却没进入该金融机构，他个人卷走了。在当时，这就构成了表见代理，该金融机构只能买单。可见，表见代理使企业的风险大大增加了。

企业怎么防止表见代理的风险呢？

表见代理确实需要特别注意，公司要核查章程、核实手续等。另外，合同公章的管理非常重要，包括相关销售人员的管理、介绍信的控制等，这需要公司内部建立一整套严密的预防系统。

一般诉讼时效是两年

关于诉讼时效，企业一定要注意最高法院的司法解释。

有一个前不久发生的案例，某债务人一直拖欠某金融机构的借款，当时，这家金融机构的诉讼时效已过。随后，该机构又向债务人发出催款通知，债务人也在通知上签收了，但法院仍然认为诉讼时效已过，驳回了这家机构的诉讼请求。

最高人民法院司法解释曾规定，诉讼时效过了以后、催款通知并签收的，诉讼时效重新计算。但是这条规定存在争议，签收是不是说明对方表示会继续还款？其实，我们无法通过“签收”得出这个结论。过去只是签收就重新计算，现在不行了。司法解释22条规定，签收方一定要作出同意履行义务或自愿履行义务的意识表示后，诉讼时效才会重新计算。因此，企业要特别注意新规定。

双方签订协议，结果乙公司拿了协议却不履行义务，甲公司能不能告他？如果乙公司还没有到约定期限就明确发传真对甲公司说不履行义务，这种履行期限还没届满就表示不履行义务，或以行为表明不履行的，可以马上起诉他。换一种情况，如果6月底乙公司应该交货的，可他没有交，甲公司要给对方合理的催告，就是说，在乙公司能够实现合同目的的情况下，甲公司不能马上解除合同，否则他也要承担责任。假如在合理的催告期内，对方仍没履行义务，就可以解除合同，并追究对方的违约责任。

刑事法律风险 篇7

(一) 在商品房销售过程中, 付昂高宣传已经成为重要的促销手段之一, 包括媒体发布、户外广告散发宣传单等多种手段, 但在广告的发布内容上, 房地产开发企业硬顶要注意把握分寸, 防止出现漫无边际的夸大宣传等行为的出现, 以防止因虚假宣传造成纠纷。在最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》中规定“商品房的广告和宣传资料为要约邀请, 但是出卖人就商品房开发范围内的房屋及相应设施所作的说明和允诺具体确定, 并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同, 亦应当视为合同内容, 当事人违反的, 应当承担违约责任”。该条款运用《合同法》有关“要约”和“要约邀请”的概念规定, 对房地产广告中的随意承诺加以限制, 对房地产开发企业的宣传提出了诚信的要求和法律上的约束。因此, 购房中要对房地产开发企业的营销广告、宣传资料和销售合同内容进行审核, 保证其真实性, 对于尚未最终确定的有缘内容应予以说明和告知, 尽量避免就有关“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”的问题做出无法实现的承诺, 以免在今后的交易中使房地产开发企业承担相应的违约责任。

(二) 房地产开发企业在没有取得《商品房预售许可证》的情况下对房屋尽享销售, 存在“欺诈”的法律风险。这是一种违法法律的行政法规强制规定的行为, 会直接导致合同无效。并且为了对房地产开发企业的这种预售欺诈行为进行有效遏制, 最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定:因为出卖人订立商品房买卖合同时故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者故意提供虚假商品房预售许可证明而导致合同无效或者被撤销、解除的, 买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失, 并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这相当于消费者保护法中的“退一赔一”的惩罚性赔偿, 对房地产开发企业相当不利。

鉴于以上情况, 房地产开发企业在没有取得商品房预售许可情况下就对外订立预售合同极易引起引起法律风险, 房地产开发企业应严格遵循法律规定, 在取得预售许可证明后在对对外订立商品买卖合同;在取得预售许可证明之前, 如已经办妥立项、规划、报建审批手续, 但尚未领取预售许可证, 可以与买卖人订立预约性质合同, 以规避法律风险。

二、房屋交付时宜发生法律风险的防范

(一) 由于面积误差导致风险的防范

商品房在预售时, 因为房屋并没有实际完成而导致预售合同约定面积与实际交付房屋时的实测面积出现差异, 为了将这种面积差异约束在一个合理的范围内, 有关法律法规将该误差比规定在3%以内, 根据这一规定, 一但实际面积误差超出了3%的范围, 房地产开发企业将, 面临解除合同的风险, 即使未解除合同, 也将会承担超出范围所带来的损失。这就要求房地产开发企业在进行项目设计、施工过程中严格控制, 杜绝房屋面积缩水、公摊面积过大的行为。

(二) 因逾期交房导致风险的防范

房地产开发企业在商品房交付过程中负有将符合交付使用条件的商品房按期交付给购房人的义务, 如果房地产开发企业在合同约定期限内未能履行上述义务, 将面临购房人拒绝接受房屋、房地产开发企业承担逾期违约责任、购房合同解除、赔偿损失等后果。而在一般商品房预售合同中, 一般都有开发企业逾期交房应向买受人支付违约金的规定, 由于一个开发项目动辄几百上千户, 一旦发生逾期交房的情况, 将给开发企业造成巨大损失。这就要求在订立商品房预售合同时, 充分考虑多种因素, 尽量留出动机时间, 以防止逾期交房情况的发生。

在一般情况下, 如果法律法规和当事人没有明确约定房屋的交付使用以交付房屋所有权证书为准, 那么出卖人对房屋的转移占有, 也就是“交钥匙”行为, 即为合同约定的房屋交付使用行为, 就已履行了交付房屋的义务。房地产开发企业应尽量利用约定以交钥匙为交付成就的条件, 以回避自己的风险。另外, 房地产开发企业发出《入住通知书》最好以挂号信或特快专递的形式, 以使“买受人接到出卖人的书面交房通知, 无正当理由拒绝接受的, 房屋损毁、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起买受人承担”, 这一对房地产开发企业有利的规定得意明确和利用

三、房屋产权手续办理过程中的法律风险防范

HR要善用法律思维防范法律风险 篇8

一、依法依规管理, 建立和谐劳动关系

建立和谐劳动关系是社会主义劳动关系的主要特征。企业HR要具有建立和谐劳动关系的意识和能力, 建立和谐劳动关系就要依法依规管理, 将劳动者合法权益和企业用工管理权有效结合起来, 让劳动者在和谐的工作环境中工作, 让企业在和谐的生产经营环境中发展。建立和谐劳动关系必须做到依法依规管理。

依法依规管理要求HR必须知晓相应的劳动法律法规, 熟悉国家的劳动法律法规和政策, 并能将劳动法律法规政策很好的和企业的生产经营特点结合起来, 制定合法、有效、完善的人事管理规章制度, 做到依照国家法律法规政策管理和依照企业规章制度管理相结合。劳动法律法规和政策是调整劳动关系的基本规范, 企业应当遵守; 企业在遵守法律法规和政策的基础上还享有用工自主、员工管理权。企业的用工自主、员工管理权要规范行使, 制度化管理才能很好地发挥作用, 否则也会由于缺乏法律法规规定的条件变为权力滥用。建立合法、有效、完善的人事管理规章制度是HR运用法律思维防范法律风险的关键。

企业人事管理规章制度是用人单位保证生产、经营活动正常、有序开展的制度保障, 合法有效的规章制度对于用人单位和劳动者都是必要的。规章制度可以明确双方的权利与义务, 规范双方的行为, 为构建和谐劳动关系提供制度保障。规章制度必须依法制定才能产生相应的效力, 按照相关法律法规的规定规章制度合法有效需同时具备以下三个条件:

( 一) 规章制度制定程序的民主性。根据劳动法律法规规定, 规章制度的民主性即是指在制定规章制度时要经职工代表大会或者全体职工讨论, 提出方案和意见, 并与工会或者职工代表平等协商确定。根据《劳动合同法》第4 条第2 款规定: “用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时, 应当经职工代表大会或者全体职工讨论, 提出方案和意见, 与工会或者职工代表平等协商确定。”也就是说, 规章制度的制定必须经过两个步骤: 一是经职工代表大会或者全体职工讨论, 提出方案和意见; 二是与工会或者职工代表平等协商确定。否则规章制度将因为不符合程序规定而在法律上处于非法无效状态, 在未来可能发生的仲裁、诉讼等活动中不能作为有效的管理依据被仲裁机构和法院采纳。这点要给与足够的注意。

从实践操作来看, 为了确保以后能够作为参加仲裁或诉讼的有效证据, 应当注意保留以下材料: ( 1) 就规章制度草案讨论修改的会议通知。 ( 2) 讨论过程中收集的职工书面意见记录。 ( 3) 会议记录及参会人员签名。 ( 4) 与工会或职工代表协商的书面材料。

( 二) 规章制度内容的合法性。内容上合法, 即劳动规章制度的内容不能违反现行的法律、法规, 具体包括劳动法律、行政法规、地方性法规和国家技术标准等。合法是规章制度有效的核心要求, 规章制度即使符合了制定程序的民主性要求, 但是内容与法律法规相冲突, 则该规章制度仍然是非法无效的。《劳动法》第89 条规定: “用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的, 由劳动行政部门给予警告, 责令改正; 对劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任。”规章制度内容的合法性通常通过以下几个方面体现: ( 1) 制度条文的内容不违反国家和地方的强制定性规定, 且符合公序良俗, 具有合理性。也就是说单位不能滥用规章制度制定权, 违反法律法规强制性规定的、或者规章制度内容严苛明显不合理的无效。 ( 2) 制度条款要具有可操作性。时常看到不少单位的规章制度中有类似“员工经常旷工的, 视为严重违纪, 予以解除合同的”或者“员工未在合理期限内完成领导安排的工作, 视为严重违纪”等等, 但是, 多少次为“经常”, 多久为“合理”, 没有一个衡量标准可以界定。这些不精确的表述往往会产生公说公有理、婆说婆有理的状况。一旦发生劳动争议, 仲裁和法院往往会从有利于员工的一方解释, 单位往往陷于被动。 ( 3) 对于员工应当遵守的情形和违纪情形的处罚应当尽可能的详细列明及清晰表述, 以避免当发生单位不愿接受的情形无章可依。

( 三) 规章制度的公示性。按照现代法治精神和法律规定, 公示是法律法规、规章制度获得公信力和执行力的依据, 做好规章制度的公示也非常重要。许多单位把公示简单理解为以公告的形式发布了相关制度。其实不然, 公示最终的目的是证明单位已对规章制度进行过发布, 并确保每个员工都知悉制度内容。从法律业务的实操角度看, 保存证据非常重要, 建议做好如下工作: ( 1) 要求员工阅读后签收规章制度。我们可以将有关内容编入《员工手册》, 发放给每一位员工。 ( 2) 就规章制度的内容对员工进行培训或组织学习, 保留好培训记录或参加培训人员签到记录。 ( 3) 就规章制度的内容进行考试, 并保留后员工试卷原件。 ( 4) 与员工签署劳动合同时, 作为合同的附件, 要求员工同时签收并保存。

必须注意, 有些企业为了提高工作效率利用网络平台发布规章制度的做法是有缺陷的, 网络平台发布的文件属于电子数据资料, 在法庭中举证困难, 而且电子数据可以在后台进行修改, 法院也往往不轻易采信, 有些单位因为规章制度公示不符合要求, 规章制度不被仲裁机构和法院采纳而败诉。

二、运用法律方法应对劳动法律纠纷

规章制度合法有效建立后的问题是制度的落实。制度的落实不仅仅是依照制度进行管理的问题, 从企业HR管理角度说还要将制度落实证据化, 这样才能应对可能发生的劳动法律纠纷。制度落实证据化就是将制度的落实与法律法规关于证据的标准和要求结合起来, 落实制度的过程也就是证据形成的过程, 这样才能在发生纠纷后有证据来证明管理行为的合法性。这是特别要注意的问题, 因为法律法规规定在劳动纠纷的处理过程中大多数是适用举证责任倒置原则, 如果员工起诉单位, 员工往往不用举证, 举证责任在单位, 单位不能证明自己的行为符合法律法规和合法规章制度的要求就要承担败诉责任。《劳动争议调解仲裁法》第6 条规定: “发生劳动争议, 当事人对自己提出的主张, 有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的, 用人单位应当提供; 用人单位不提供的, 应当承担不利后果。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 一) 》第13 条规定: “因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议, 用人单位负举证责任。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定: “工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任”。这些法律法规明确和扩大了用人单位的举证责任, 减轻了劳动者的举证责任。从以往相关案例和法律实务看, 很多单位在劳动仲裁和劳动诉讼中败诉往往不是因为做错了什么事而是不能证明自己作对了什么事。法律思维的一个显著的特点就是不是主观判断而是运用证据进行推理, 法律思维也可以说是证据思维。有人用这样的方式描述法律思维: 一位普通人看到钟表不走了, 可能会说“这只钟表坏了”, 但一位法官或律师看到钟表不走了, 只会说“这只表不走了”绝不会说“这只表坏了。”这就是普通人与法律人思维的不同。HR要具有这样的证据思维能力,

参考文献

[1]詹德强.最新劳动争议处理实务指引[M].北京:中国法制出版社, 2015.

[2]李雅云善用法治思维化解社会矛盾[EB/OL].中国共产党新闻网.http://theory.people.com.cn/n/2014/0828/c83861-25555402.html, 2014-8-28.

税务风险的法律防范 篇9

(一) 开业税务登记

经济主体开业经营要办理开业税务登记。 (1) 从事生产、经营的纳税人领取工商营业执照 (含临时工商营业执照) 的, 应当自领取工商营业执照之日起30日内申报办理税务登记, 税务机关核发税务登记证及副本 (纳税人领取临时工商营业执照的, 税务机关核发临时税务登记证及副本) 。 (2) 从事生产、经营的纳税人未办理工商营业执照但经有关部门批准设立的, 应当自有关部门批准设立之日起30日内申报办理税务登记, 税务机关核发税务登记证及副本。 (3) 从事生产、经营的纳税人未办理工商营业执照也未经有关部门批准设立的, 应当自纳税义务发生之日起30日内申报办理税务登记, 税务机关核发临时税务登记证及副本。 (4) 有独立的生产经营权、在财务上独立核算并定期向发包人或者出租人上交承包费或租金的承包承租人, 应当自承包承租合同签订之日起30日内, 向其承包承租业务发生地税务机关申报办理税务登记, 税务机关核发临时税务登记证及副本。 (5) 从事生产、经营的纳税人外出经营, 自其在同一县 (市) 实际经营或提供劳务之日起, 在连续的12个月内累计超过180天的, 应当自期满之日起30日内, 向生产、经营所在地税务机关申报办理税务登记, 税务机关核发临时税务登记证及副本。 (6) 境外企业在中国境内承包建筑、安装、装配、勘探工程和提供劳务的, 应当自项目合同或协议签订之日起30日内, 向项目所在地税务机关申报办理税务登记, 税务机关核发临时税务登记证及副本。 (7) 其他纳税人, 除国家机关、个人和无固定生产、经营场所的流动性农村小商贩外, 均应当自纳税义务发生之日起30日内, 向纳税义务发生地税务机关申报办理税务登记, 税务机关核发税务登记证及副本。

(二) 变更税务登记

很多纳税人认为, 只要办理了开业税务登记, 就不用办理其他的登记了, 这种看法是极端错误的。

纳税人税务登记内容发生变化的, 纳税人应在工商行政管理机关办理变更登记, 自工商行政管理机关变更登记之日起30日内, 向原税务登记机关提供下列证件、资料, 申报办理变更税务登记: (1) 工商登记变更表及工商营业执照; (2) 纳税人变更登记内容的有关证明文件; (3) 税务机关发放的原税务登记证件 (税务登记证正、副本和税务登记表等) ; (4) 其他有关资料。

纳税人按照规定不需要在工商行政管理机关办理变更登记, 或者其变更登记的内容与工商登记内容无关的, 应当自税务登记内容实际发生变化之日起30日内, 或者自有关机关批准或者宣布变更之日起30日内, 持下列证件到原税务登记机关申报办理变更税务登记: (1) 纳税人变更登记内容的有关证明文件; (2) 税务机关发放的原税务登记证件 (税务登记证正、副本和税务登记表等) ; (3) 其他有关资料。

纳税人提交的有关变更税务登记的证件、资料齐全的, 应如实填写税务登记变更表, 经税务机关审核、符合规定的, 税务机关应予以受理。不符合规定的, 税务机关应通知其补正。税务机关应当自受理之日起30日内, 审核办理变更税务登记。纳税人税务登记表和税务登记证中的内容都发生变更的, 税务机关按变更后的内容重新核发税务登记证件。纳税人税务登记表的内容发生变更而税务登记证中的内容未发生变更的, 税务机关不重新核发税务登记证件。

(三) 停业、复业税务登记

如果说前面两种登记只能使纳税人免受罚款, 那么停歇登记的合理运用则不仅可以使纳税人免受处罚, 而且可以为某些纳税人带来实际的纳税利益。

实行定期定额征收方式的个体工商户需要停业的, 应当在停业前向税务机关申报办理停业税务登记。纳税人的停业期限不得超过一年。纳税人在申报办理停业税务登记时, 应如实填写停业申请登记表, 说明停业理由、停业期限、停业前的纳税情况和发票的领、用、存情况, 并结清应纳税款、滞纳金、罚款。税务机关应收存其税务登记证及副本、发票领购簿、未使用完的发票和其他税务登记证件。纳税人在停业期间发生纳税义务的, 应按税收法律、行政法规的规定申报缴纳税款。

纳税人应当于恢复生产经营之前, 向税务机关申报办理复业税务登记, 如实填写《停、复业报告书》, 领回并启用税务登记证件、发票领购簿及其停业前领购的发票。

纳税人停业期满不能及时恢复生产经营的, 应当在停业期满前向税务机关提出延长停业税务登记申请, 并如实填写《停、复业报告书》。

(四) 注销税务登记

纳税人发生解散、破产、撤销以及其他情形, 依法终止纳税义务的, 应当在向工商行政管理机关或者其他机关办理注销登记前, 持有关证件和资料向原税务登记机关申报办理注销税务登记;按规定不需要在工商行政管理机关或者其他机关办理注销登记的, 应当自有关机关批准或者宣告终止之日起15日内, 持有关证件和资料向原税务登记机关申报办理注销税务登记。

纳税人被工商行政管理机关吊销营业执照或者被其他机关予以撤销登记的, 应当自营业执照被吊销或者被撤销登记之日起15日内, 向原税务登记机关申报办理注销税务登记。

纳税人因住所、经营地点变动, 涉及改变税务登记机关的, 应当在向工商行政管理机关或者其他机关申请办理变更、注销登记前, 或者住所、经营地点变动前, 持有关证件和资料, 向原税务登记机关申报办理注销税务登记, 并自注销税务登记之日起30日内向迁达地税务机关申报办理税务登记。

境外企业在中国境内承包建筑、安装、装配、勘探工程和提供劳务的, 应当在项目完工、离开中国前15日内, 持有关证件和资料, 向原税务登记机关申报办理注销税务登记。

纳税人办理注销税务登记前, 应当向税务机关提交相关证明文件和资料, 结清应纳税款、多退 (免) 税款、滞纳金和罚款, 缴销发票、税务登记证件和其他税务证件, 经税务机关核准后, 办理注销税务登记手续。

(五) 外出经营报验登记

纳税人到外县 (市) 临时从事生产经营活动的, 应当在外出生产经营以前, 持税务登记证向主管税务机关申请开具《外出经营活动税收管理证明》 (简称《外管证》) 。

税务机关按照一地一证的原则, 核发《外管证》。《外管证》的有效期限一般为30天, 最长不得超过180天。纳税人应当在《外管证》注明地进行生产经营前向当地税务机关报验登记, 并提交下列证件、资料: (1) 税务登记证件副本; (2) 《外管证》。

纳税人在《外管证》注明地销售货物的, 除提交以上证件、资料外, 应如实填写《外出经营货物报验单》, 申报查验货物。纳税人外出经营活动结束后, 应当向经营地税务机关填报《外出经营活动情况申报表》, 并结清税款、缴销发票。纳税人应当在《外管证》有效期届满后10日内, 持《外管证》回原税务登记地税务机关办理《外管证》缴销手续。

二、警惕发票管理引发税务损失

(一) 发票管理的基本规定

1. 发票的领购。

(1) 申请领购发票的单位和个人应当提出购票申请, 提供经办人身份证明、税务登记证件或者其他有关证明, 以及财务印章或者发票专用章的印模, 经主管税务机关审核后, 发给发票领购簿。 (2) 领购发票的单位和个人应当凭发票领购簿核准的种类、数量以及购票方式, 向主管税务机关领购发票。需要临时使用发票的单位和个人, 可以直接向税务机关申请办理。 (3) 临时到本省、自治区、直辖市行政区域以外从事经营活动的单位或者个人, 应当凭所在地税务机关的证明, 向经营地税务机关申请领购经营地的发票。 (4) 税务机关对外省、自治区、直辖市来本辖区从事临时经营活动的单位和个人申请领购发票的, 可以要求其提供保证人或者根据所领购发票的票面限额及数量缴纳不超过1万元的保证金, 并限期缴销发票。按期缴销发票的, 解除保证人的担保义务或者退还保证金。未按期缴销发票的, 由保证人或者以保证金承担法律责任。税务机关收取保证金应当开具收据。

2. 发票的开具和保管。

(1) 所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项时, 应当从收款方取得发票。取得发票时, 不得要求变更品名和金额。 (2) 不符合规定的发票, 不得作为财务报销凭证, 任何单位和个人有权拒收。 (3) 开具发票应当按规定的时限、顺序, 逐栏、全部联次一次性如实开具, 并加盖单位财务印章或者发票专用章。 (4) 使用电子计算机开具发票, 须经主管税务机关批准, 并使用税务机关统一监制的机外发票, 开具后的存根联应当按照顺序号装订成册。 (5) 任何单位和个人不得转借、转让、代开发票。未经税务机关批准, 不得拆本使用发票, 不得自行扩大专业发票使用范围。禁止倒买倒卖发票、发票监制章和发票防伪专用品。 (6) 发票限于领购单位和个人在本省、自治区、直辖市内开具。省、自治区、直辖市税务机关可以规定跨市、县开具发票的办法。 (7) 任何单位和个人未经批准, 不得跨规定的使用区域携带、邮寄、运输空白发票。禁止携带、邮寄或者运输空白发票出入境。 (8) 开具发票的单位和个人应当建立发票使用登记制度, 设置发票登记簿, 并定期向主管税务机关报告发票使用情况。 (9) 开具发票的单位和个人应当在办理变更或者注销税务登记的同时, 办理发票和发票领购簿的变更、缴销手续。 (10) 开具发票的单位和个人应当按照税务机关的规定存放和保管发票, 不得擅自毁损。已开具的发票存根联和发票登记簿, 应当保存五年。保存期满, 报经税务机关查验后销毁。

3. 发票的检查。

税务机关在发票管理中有权进行下列检查: (1) 检查印制、领购、开具、取得和保管发票的情况; (2) 调出发票查验; (3) 查阅、复制与发票有关的凭证、资料; (4) 向当事各方询问与发票有关的问题和情况; (5) 在查处发票案件时, 对与案件有关的情况和资料, 可以记录、录音、录像、照相和复制。

税务机关需要将已开具的发票调出查验时, 应当向被查验的单位和个人开具发票换票证。发票换票证与所调出查验的发票有同等的效力。被调出查验发票的单位和个人不得拒绝接受。税务机关需要将空白发票调出查验时, 应当开具收据, 经查无问题的, 应当及时发还。

(二) 发票特殊事项管理

1. 商业零售企业开票对象有限制。

商业零售企业只能向购货方为增值税一般纳税人的单位开具增值税专用发票, 索取增值税专用发票的购货方必须持有增值税一般纳税人戳记的税务登记证 (副本) , 未提供证件的, 商业零售企业一律不得开具增值税专用发票。违反上述规定的, 税务机关一经查出, 可依据有关规定, 责令限期改正, 没收非法所得, 并处以3 000元以上10 000元以下的罚款。

2. 免税产品销售也要开票。

有人认为, 《增值税专用发票使用规定》明确指出销售免税产品不得开具增值税专用发票, 就是说只能够开具收据。根据有关规定, 销售商品的单位和个人, 对外发生经营业务收取款项, 应当向付款方开具发票, 因此无论经营产品是否属于免税产品, 均应开具发票。销售免税产品可领购、使用普通发票, 但不能不开发票。

3. 发票保管期限。

从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人必须按照国务院财政、税务主管部门规定的保管期限保管账簿、记账凭证、完税凭证及其他有关资料, 账簿、记账凭证、完税凭证及其他有关资料不得伪造、编造或者擅自毁损。纳税人在规定的保存期限内擅自销毁账簿、记账凭证、完税凭证和有关资料, 税务机关可以处以2 000元以上10 000元以下的罚款, 情节严重、构成犯罪的, 移送司法机关追究刑事责任。

三、正视税务纠纷

(一) 了解税务纠纷的分歧点

1. 分析税务检查人员有没有越权操作。

现行税法赋予税务检查人员六项权利可以在税收检查活动中使用, 但必须注意一定的使用界限, 否则就是违法, 纳税人完全可以不予理睬。税务检查人员的六项权利是: (1) 查账权。税务机关有权对纳税人、扣缴义务人的账簿、记账凭证、报表和有关资料进行检查。税务检查人员在实施税务检查之前, 必须出示税务检查证, 并且检查一般在经营场所进行。必要时, 经县以上税务局 (分局) 局长批准, 可以调回税务机关检查。遇有特殊情况, 经县以上税务局 (分局) 局长批准, 税务机关可以对上述资料予以封存。 (2) 场地检查权。税务检查人员有权到纳税人的生产、经营场所和货物存放地检查纳税人应纳税商品、货物和其他财产, 检查扣缴义务人与代扣代缴有关的经营情况。 (3) 责成提供资料权。税务检查人员在具体实施税务检查时, 有权要求纳税人提供与纳税有关的文件资料、有关证明资料以及其他有关材料。与纳税无关的材料, 纳税人可以拒绝提供。 (4) 询问权。税务检查人员可以向有关人员了解涉及纳税和解缴税款有关的问题, 但是与税收无关的其他问题, 纳税人和其他当事人完全可以不予答复。 (5) 在交通要道和邮电企业的查证权。税务检查人员可以到车站、码头、机场、邮政企业及其分支机构检查纳税人托运、邮寄应纳税商品、货物或其他财产的单据、凭证和有关资料。 (6) 查核存款账户权。经县以上税务局 (分局) 局长批准, 凭全国统一格式的检查存款账户许可证明, 税务检查人员可查核从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人在银行或者其他金融机构的存款账户。检查储蓄存款, 须经银行县、市支行或市分行的区办事处核对。

2. 分析税务检查人员掌握的证据是否充分。

事实上, 有些税务检查人员在查处税收违法案件过程中捕风捉影、牵强附会、强行定案。可以这样说, 取证不足是目前基层税务稽查工作的通病。因此, 一旦发生税务纠纷, 纳税人完全可以依法维护自己的合法权益。

3. 分析税务检查人员的运作程序是否合法。

(1) 税务登记环节。税务机关如果要对纳税人实施行政处罚, 必须先进入限期改正程序, 如果限期不改的, 才可以给予处罚。 (2) 税务检查环节。在税收保全、税收强制执行等环节, 税务机关的做法是否正确。 (3) 税收执法程序。税务检查人员有没有违反执法要求的做法。

(二) 掌握税务纠纷问题的实质

1. 利用知情权了解有关情况。

行政机关在做出行政处罚决定之前, 应当告知当事人做出处罚决定的事实、理由及依据, 并告知当事人依法享有的权利。税务机关的调查机构对税务案件进行调查取证后, 对依法应当给予税务行政处罚的, 应及时提出处罚建议, 制作《税务行政处罚事项告知书》, 并送达当事人。纳税人在掌握了有关违法行为的事实、理由和依据之后, 就可以采取相应的措施维护自己的合法权益。纳税人了解税务案件的查处情况以后, 如果发现事实不符、证据不足、依据不充分以及理由不得当等损害自身的合法权益的问题存在, 就可以向税务检查人员及时提出, 建议其纠正或调整。在一定的条件下, 可以自己出面或是请代理人与税务机关进行交涉, 如要求听证等。

2. 分析具体情况, 切准问题实质。

如果纳税人与税务检查人员的具体交涉失败, 双方不能取得一致意见, 则纳税人可以进一步用好自己的听证权和申辩权。在税务行政处罚决定未正式做出之前, 税务机关会给当事人一个申辩的机会。即在听证会上, 纳税人有申辩的权利、有质证的权利、有最后陈述的权利、有申请对有关证据重新核实的权利。如果纳税人申辩的事实、理由和证据, 税务机关复核后认为成立的, 将对原拟定的税务行政处罚意见进行变更。

正确使用听证权, 有利于保护纳税人的合法权益, 也有利于税务机关做出正确的行政处罚决定。根据有关规定, 行政机关拒绝听取当事人的陈述、申辩的税务行政处罚决定是不能成立的, 当事人不承担行政机关组织听证的费用, 行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。当然, 纳税人在听证时也要注意几个问题: (1) 注意把握听证的标准。税务机关是讲究工作效率的, 只有达到一定的听证标准, 税务机关才为其进行听证。 (2) 把握听证的期限。纳税人在接到税务机关送达的《税务行政处罚事项告知书》后, 如果对税务机关已查明的违法事实及证据、行政处罚的法律依据和拟将给予的行政处罚有疑问或不明的, 应在3日内书面向税务机关申请听证。当事人应当按期参加听证。无正当理由不参加的, 视为放弃听证权利。逾期不提出的, 纳税人就丧失了这项权利。 (3) 注意程序合理。纳税人可以亲自参加听证, 也可以委托一至二人代理。纳税人委托代理人参加听证的, 应向其代理人出具代理委托书。代理委托书应当注明有关事项, 并经税务机关或者听证主持人审核确认。此外, 纳税人如果认为听证主持人与案件有直接利害关系的, 有权申请回避。纳税人应在举行听证的3日前向税务机关提出回避申请, 并说明理由。 (4) 抓住重点, 突出问题。听证过程中, 纳税人或代理人先仔细听取税务检查人员就纳税的违法行为予以指控的内容、事实、证据材料以及行政处罚建议, 然后就所指控的事实及相关问题充分表达自己的意见, 进行申辩和质证。 (5) 敢于依法维护自己的合法权利。听证过程中, 纳税人应接受听证主持人的询问, 如实回答主持人提出的问题, 并对自己出示证据的合法性、真实性进行辩论。辩论终结时, 纳税人具有最后陈述意见的权利。从程序上说, 纳税人应服从税务机关的税务处理决定。如对处理决定不服的, 可在接到决定书之日起60日内向上一级税务机关或者法定复议机关申请复议, 也可直接向人民法院起诉。

刑事法律风险 篇10

关键词：国际贸易,法律风险,防范

随着经济全球化发展趋势的不断壮大以及各国间经济交流与合作的日益频繁, 国际贸易在世界范围内迅速崛起与发展, 许多国家已经把经贸产业作为重要的支柱性产业。但是随之而来的企业面临的经营环境变得越来越艰难, 并经常处于各种国际贸易纠纷当中。国际贸易的法律风险也大大高于国内贸易的风险, 尤其目前中国公司对国际贸易中存在的法律风险更为陌生。此外, 国际贸易纠纷还受国际政治形势、国家外贸政策、等客观条件变化的影响, 更增加了国际贸易争议解决的复杂性。因此如何防范和应对国际贸易中的法律风险, 已成为增强外贸企业竞争力的一项重要指标和当务之急。

1 国际贸易中法律风险防范的意义

进行国际贸易风险防范有利于保护外贸企业和我国社会的经济效益, 而国际贸易中的法律风险则常常是由于合同条款约定不明确, 法律程序不确定以及法律法规修改等原因造成的, 同时参与国际贸易的双方属于不同的国家和地区, 而不同的国家和地区当事人之间的法律意识不同, 也会产生潜在的法律风险, 从而导致直接或间接的贸易损失。国际贸易中往往存在大量的大额交易, 交易企业投入巨大, 一旦发生风险或事故, 造成的损失将不可估量, 严重情况下可能导致企业破产, 因此在国际贸易中做好风险防范工作不仅有利于保护我国外贸行业的健康发展, 也有利于促进外贸企业的健康有序发展。

2 国际贸易中的风险防范措施

2.1 开展贸易合作伙伴资信调查

在国际贸易中, 当事人既有世界跨国公司, 也有中小型企业, 当然还伴有无主体骗子。许多业务一旦得到双方认可, 第一步即告完成, 但一些设陷者, 在业务前不露破绽, 而在业务进行中设陷, 他们手法不断翻新, 严重干扰了国际贸易的正常秩序, 应严密防范和打击。因此在国际贸易中, 选择诚信和信用较好的交易对象是风险防范的前提, 是贸易成功的关键所在。尤其对新的合作伙伴、当地市场以及产品信息等方面必须掌握充分的相关信息, 对交易对象的资质和信用进行全面调查, 以提前做好防范对策。

2.2 保管好国际贸易交易磋商过程中的各种文件及合同雏形

国际贸易往往涉及大宗货物的买卖, 标的额巨大, 因此必须通过规范的合同文本把买卖双方的权利义务确定下来, 以防范合同内容不明确而产生的风险。当事人双方之间就特定交易标的生效的内容, 并非仅限于双方共同签字的那份合同书上所载的内容, 而是包括双方就同一标的达成的所有协议的总和。为了最大限度的防范尽可能的法律风险, 除了保存往来函电外, 还要保存发出文件的证据。更为有效的做法是, 给每封发出函电都注明日期和事由, 并在交往初期就要求对方在回复己方的函电时都注明其所针对的己方函电的日期和事由, 这样只要己方出示收到的对方函电, 就能证明自己发出过某件函电。

2.3 选择正确的国际结算方式

支付条款是国际贸易合同中的一个主要内容。目前在国际贸易中使用较为普遍的付款方式有直接汇款、信用证、托收等, 而与直接汇款配套使用的有银行保函、备用信用证等担保工具。然而实际合作中, 我国外贸企业比较喜欢使用信用证, 甚至达到无论必要、适当与否, 都一律使用信用证的地步。因为多数企业深信信用证由于有银行信用介入, 能较好地实现卖方获得付款与买方获得合同要求的货物这两种对立需求之间的平衡。

2.4 选择有利的争议解决方式、地点和机构

具有法定效力的争议解决方式有法院诉讼和仲裁两种。在国际贸易业务中, 由于交易主体处于不同国家的法律体系下, 一旦发生贸易纠纷, 仲裁较诉讼而言成本更低, 效率更高, 也更公平, 因此仲裁是较为理想的手段, 所以国际贸易合同中应当明确约定仲裁条款:首先时间成本, 涉外诉讼的公证、送达等程序要求很严, 又是多级审理, 因此用时一般会比仲裁长。其次裁决质量, 由于仲裁裁决基本不受监督, 仲裁员也不受组织监督, 因此仲裁裁决质量从合理合法角度而言并不比法院判决高, 甚至更低。再次费用角度, 法院的诉讼费一般比仲裁费要低很多。但是, 绝大多数的涉外诉讼需要聘请专业的律师, 并且耗时较长, 因此包括诉讼律师费用在内的诉讼总费用比仲裁高。最后从执行角度而言, 一国法院判决一般不会在另一国家得到执行, 但仲裁裁决却可以。

3 结论

国际贸易风险类型复杂化、多样化, 各国的法律差异使得贸易风险因素增多, 为了减少贸易的风险, 应当更急重视和关注国际贸易过程中的法律风险, 在国际贸易中加强各类型风险的防范对于保护外贸企业, 对降低外贸损失, 促进国际贸易合作具有重要意义。

参考文献

[1]龙小林.论国际贸易中的法律风险防范.中国商贸.2011年05期.

企业如何防范法律风险？ 篇11

大意就是魏文侯问扁鹊：“你们弟兄三人都从医，那么谁的医术更高超呢？”扁鹊回答说：“我大哥医术最高，我二哥稍逊一筹，我的医术是最差的。” 魏文侯就说：“能否说来听听啊。”扁鹊分析说：“我大哥看病人是在病尚未发作之前就发现问题并采取措施除去病因，所以他的名声传不出去；我二哥治病呢，是在病情刚刚显现时就能诊断并治愈，所以名气也不大，范围超不过附近乡里；我呢，经常治一些严重的病患，要通过经脉放血等外科手术，下猛药才能治愈，都以为我医术最高，所以名扬天下。”

这现象很像律师，知名律师以诉讼律师为多，而在商业领域里施展才华的律师虽不那么容易扬名，但其为企业发挥的作用同样不可小视。

商业风险与法律风险

且不论扁鹊是否过谦，但上文中所叙道理却令笔者深有感触。作为一名执业律师，笔者在职业生涯中，尤其是在为客户提供法律顾问服务过程中，感受到客户普遍存在着重救治，轻预防的思想。

我们的企业高管，尤其是民营企业老板比较缺乏法律风险防范意识，总是要等到涉及诉讼了才会想到律师，临时抱佛脚式的咨询，病急乱投医式的委托。据相关数据统计显示，美国企业支出的法律风险防范费用的标准平均占企业总收入的1%左右，而中国企业投入法律事务防范的费用实际不足0.02%，两者比较可以看出相差有50倍之多。沸沸扬扬，愈演愈烈的“达娃之争”就是典型的例子，据媒体报道，达能在合作之初就按照其成熟的法律风险防范体系由律师参与策划、运作及实施，谈判期间律师更是发挥了不可替代的重要作用，相关合同等法律文书由专业律师起草达百页之多。反观我方，当时的娃哈哈由于缺乏法律风险防范意识，接过对方起草、厚达百页的合同竟然没有委托自己的专业律师审查一下。全国知名的大企业尚且如此，就可以想象广大中小企业的法律风险意识和法律事务投入了。

企业在经济大潮中劈波斩浪，求生存谋发展的过程中会经历许多风险，市场变化、投资失误、管理不当、内外纠纷等等，但总结起来也无外乎两类风险，一是商业风险，一是法律风险。

商业风险是不可避免的，或迟或早，或大或小，但凡经营企业都会经历；但法律风险则是可控制的，从某种意义上说，甚至是可避免的。商业风险就像狂风暴雨，虽然猛烈但总有些先兆，有经验的企业家可以通过识别和判断做出应对措施来化解这些风险，而且商业风险大都有阶段性的特点，一定程度上可以预期；相比之下，法律风险则如暗流涌动，隐蔽性非常强，非专业人士很难识别，并且往往贯穿企业生存发展的整个过程，渗透企业经营的每个领域。在手段穷尽的局面下，承担商业风险体现出来的是企业敢于担当的勇气以及企业家的魄力；但背负法律风险却往往不是因为智慧不足而是由于轻视，有些法律风险的否定性结论，甚至是企业所不能承受之重，出现那样的局面是多么令人扼腕叹息。

内部治理法律风险与外部经营法律风险

对于一个企业、一个公司而言，可能遭遇的法律风险有内外之分，即所谓内部治理法律风险和外部经营法律风险。

先来看内部治理法律风险，笔者经过实践中的体验和观察，发现普遍存在以下两个方面的问题。

一是有法不依，埋下隐患。作为一个现代企业制度，公司制以其不可比拟的优势成为众多企业首选的组织形式。经过前人宝贵经验的积累和学者思想理论的提炼，凝聚了开拓者和研究者心血和智慧的成果以国家意志的形式表述出来形成了现在的公司法律制度，这些法律制度对于公司制企业的规范管理，健康发展具有特别重要的指引作用。法律必须被遵守，否则就要承担不利后果。但往往明文规定了的条款，却屡屡遭受商务人士的忽视。举一些小例子，比如法律规定，董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。但在实践中，经常出现董事长因故不能召集和主持董事会会议，仅仅由董事长出具委托书甚至口头通知，委托总经理召集和主持董事会会议的情况。这在公司决策层看来是些许小事，却与公司法律规定相违背，会导致董事会会议决议被依法撤销。这样的隐患一旦埋下就会带来难以预测的法律风险，如果爆发，首先是公司的决议在诉讼期间暂停执行，其次是公司疲于应付相关诉讼，最终导致决议被依法撤销。有时候，商机稍纵即逝，如果仅仅由于忽略程序上的原因而导致公司重大决策难以实施，进而使公司蒙受损失，岂不可惜。还有的公司在召开股东会、董事会时，把会议记录等同于会议决议而将其省略。虽然会议记录与会议决议有内容上的重复之处，但不能用会议决议代替会议记录。股东会会议不仅包括需要作出决议的事项，还会涉及股东的质询、建议等内容，对上述事项进行记录并经股东签字，是证明公司规范经营管理，人格独立的重要依据。是否有会议记录是股东会、董事会是否有效的因素之一，同时，法律规定出席会议的股东、董事有在会议记录上签名的义务，如果不签名，应视为该股东或董事未出席会议，其在会议上所作的意思表示也视为无效。另外，会议记录还是董事免除相关赔偿责任的重要证据。 董事应当对董事会的决议承担责任，董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负有赔偿责任。但如果经证明在表决时某董事曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。所以，股东会、董事会召开后不做会议记录或者记录虚假,以及记录有瑕疵都会产生法律风险。

二是未能完善公司自治制度，制度缺陷导致风险重重。相对于股份有限公司，有限责任公司的章程被赋予了很大的自主权,公司可以根据自身的实际情况，设计出适合自己规范管理的公司章程。但实践中，诸多有限责任公司没有重视章程的作用，没能充分发挥自治权，甚至本该详细规定的条款也忽略了，这就使得企业因为制度上的缺陷而危机四伏。比如说，关于股份公司董事会的议事方式和表决程序，公司法第112条、第113条有原则性的规定。但对于有限责任公司则并无法律上的强制规定，自治权留给了有限责任公司自己，企业可以通过公司章程约定来进一步完善自身建设。但企业往往因为不是法律强制而对这一部分内容没有做出相关约定，或者约定不明，这在实践中极易引发争议,导致董事会职能难以发挥，造成公司损失。例如，董事委托代理人出席会议并参与表决的制度规定、董事会会议要由多少比例的董事出席方为有效的规定等等。如果章程中缺乏上述相关规定,就会出现非董事参加董事会、或者众多董事都委托一位董事出席会议也能合法召开并做出有效决议等极端局面。再比如，股东会、董事会陷入僵局的法律风险，也可以通过在章程中事先设立打破僵局的措施来有效规避。凡事预则立，不预则废。从另外一个侧面来看，或许正是因为未雨绸缪，在章程中作了相关规定，企业在内部治理中也就产生了防疫作用,从而有效避免僵局的产生。

再来看外部经营法律风险。企业要经营发展，就一定要和外界发生商业往来关系。而在复杂的商务关系中，仅仅依靠亲情和友谊，依靠道德的力量来维系、巩固商业伙伴之间的生产经营关系是远远不够的，当事人各方的权利义务大都要通过相关合同来确定。但合同质量的高低，包括合同条款的完备性、文字的精确性、表述的严谨性都对维护合同各方的合作乃至定份止争起着至关重要的作用。

商业伙伴在合作之初，因为有对合作的期盼，有对成果的憧憬，往往忽略，甚至于回避违约责任的问题。合同中关于违约责任条款规定的非常原则，一带而过，这就对日后的实际履行留下了隐患，暗含了风险。如果出现一方违约，或者双方违约的情形，就很难界定并且承担责任。即使是通过司法程序解决，也会出现各说各话，各有说词的局面，在实践中很难操作，并且企业要投入大量的时间、精力、资本，疲惫不堪。长虹和美国APEX公司的高额贸易纠纷使长虹背负深重包袱，这与当初对相关法律文件的轻视与草率是分不开的。

除了违约责任的条款，大部分商业合同中也鲜见合作各方退出机制的合理安排。合同各方可能都不违约，但大家经过一段时间的磨合，或因合作不愉快，或对项目本身失去兴趣，萌生退意的一方或各方如何能在不违约的情形下全身而退就成了棘手和头疼的问题了。上述举例并不是说在合作当初就算计对方，甚至像一些商务人士所担心的那样破坏合作气氛。在谈判、起草合同之初自然要维护自己的利益，但这种利益不仅仅包括合同顺利履行所获得的商业利益，也包括合同不履行时（违约、解除、情事变更、不可抗力等等）的法律利益，而后者却是更应引起重视的。在合作之初，对各种可能性进行列举和磋商，其实正说明对合作的重视和认真对待，历经反复讨论和各方妥协的合同更有生命力，更能约束和保证合同的顺利履行。同时，由于合同正式签署之前各方对合作的期待，此时提出各种可能性下的条款，各方更容易接受并达成一致，反之，等到履行过程中问题出现了，甚至脸面撕破了，再想坐在一起商议都难了，更别提意见统一了。

此外，合同的内容会不会因为违反法律的禁止性规定而导致合同无效；合同双方权利义务的履行会不会损害甚至侵犯第三方的权利，比如说，一个定作合同会不会侵犯第三方的著作权、专利权等等，这些都是需要跳出合同内容之外思考防范的法律风险。

健康发展的商务运营不能每次寄托于运气，良好愿望不能没有法律保障，轻视和草率会误入陷阱，经验不足和考虑不周也会埋下暗雷，总之，法律风险无处不在。

法律顾问的作用

就应对法律风险而言，企业家、商务人士还是应该多听取法律专业人士的建议。近年来，大、中型企业纷纷建立自己的法务部门，配备相应的法律专业人员，这对于规范企业经营管理无疑具有重要的意义，但内部法务人员仍不能替代律师事务所专业律师的作用。

其一，专业律师能博采众长，提供更专业的法律服务。律师事务所是专业提供法律服务的机构，其执业律师接触面宽，见识广，视野不受局限，在处理其他公司法律事务中汲取的经验教训可以更好地为所服务的公司规避可能的法律风险提供参考借鉴。其二，专业律师能整合资源，更大限度地发挥顾问效用。事务所一般有多名律师在不同领域各有专长，这些律师相互之间良好地合作关系可以实现以一人之直接花费达众人为公司间接服务之功效。其三，专业律师身在公司体制之外，以局外人的视角审视公司决策、举措，衡量公司利益得失，相对局内人来说会更清醒、更独立、更客观。古今中外的医生所遵循的不给自己和至亲行医原则或许传达了相同的理念。另外，从经营角度来看，外聘执业律师作公司的法律顾问，因双方之间是聘用关系而非劳动关系，企业可以节省大量人力及管理成本，实现企业效益最大化；再者法律顾问合同一般一年一签，企业选择性大，自主灵活，一旦对顾问提供的法律服务不满意，公司可以不再续聘，无后顾之忧的及时了断。

那么，作为企业的法律顾问应该发挥什么作用呢？或者说，法律顾问的工作重点又在哪儿？笔者以为，扁鹊的大哥乃是法律顾问的最高境界，如果力所不及至少也是法律顾问学习的榜样。法律顾问应该从宏观处着眼，从细微处入手，像扁鹊的大哥那样做到防微杜渐。这就要求法律顾问通过各种渠道全面了解并及时掌握聘请方的情况，不仅掌握聘请方的基本情况，还要了解聘请方在本行业、本系统中所处地位、作用、服务对象与竞争对手。可能的情况下，还要汇集聘请方现行的规章制度以及企业的发展规划、阶段计划，以及近期需要解决的问题。然后，通过仔细的研究，提出有针对性、建设性的法律意见。对企业法律风险的防范，法律顾问应该追求春风化雨般的润物无声，以自己的真知灼见将企业的法律风险降至最低，并且相应成本也降至最低。或许琐碎的事务不能彰显法律顾问的名气，但于无声处见真功，为企业的经营运作保驾护航确实需要过硬的专业水平和执业能力才可胜任，虚名并不重要，踏踏实实的做些事更有成就感。

应该看到，在企业纷纷成立法务部门的同时，仍然存在大量中小型民营企业从设立到运营几乎没有任何公司治理措施，更认识不到公司律师在公司设立和成长中可发挥的重要作用。这种情形部分地导致了民营公司投资失败、内外纠纷丛生、债务缠身、遭遇各种行政处罚、最终执照被吊销等不良后果和结局。

防患于未然是投入成本最低，产出效果最佳的状态。具有长远眼光的企业家应该懂得扁鹊兄弟的故事，了解到公司律师和法律顾问并非只有大公司才需要；术业有专攻的执业律师应该发挥专业优势，在自己熟悉并擅长的领域运用所学，防微杜渐，未雨绸缪，在企业运营过程中防范并控制法律风险，及时“于病视神，未有形而除之，”使之步入平稳运行、健康发展的轨道。

刑事法律风险 篇12

一、银行个人理财产品的消费类型

(一) 人民币理财产品和外币理财产品

根据币种不同理财产品包括人民币理财产品和外币理财产品两大类:传统型与人民币结构性存款。人民币理财产品的主要特点是收益率更高、安全性更强。传统型的产品主要有基金、债券等, 特点为风险较小、收益确定, 大概有3%的收益。一般被视为定期储蓄替代品的后者挂钩汇率, 风险与前者相比较大, 就其实质而言与外币类产品区别不大。

就外币理财产品而言, 吸引人的一般是“短期”、“高利”、“币种多样”。比如:光大银行外币理财A计划产品针对币种不同获得收益不同, 但收益普遍较高;还有其保本保收益T计划理财产品用短期来吸引顾客, 最短期限甚至以天为单位。

(二) 保证收益理财产品和非保证收益理财产品

根据客户获取收益方式的不同理财产品分为保证收益理财产品和非保证收益理财产品。综合理财的业务范畴包括保证收益理财产品和非保证收益理财产品。保证收益理财产品包括固定收益理财产品和有最低收益的浮动收益理财产品, 前者指银行按照约定向客户支付固定的收益, 银行自负盈亏, 后者指银行支付客户最低的收益, 剩余若有盈余则按照双方约定分配, 若亏损则银行自行负责。非保证收益理财产品又可以分为保本浮动收益理财产品和非保本浮动收益理财产品, 两者区别就在于本金是否受保护, 前者无论出现何种状况客户本金不会亏损, 后者并不保护客户本金安全, 存在一定的风险。

(三) 理财顾问服务和综合理财服务

根据运作方式不同分为理财顾问服务和综合理财服务。两者的区别在于理财顾问服务仅仅担任顾问的角色, 只为客户提供意见, 最终的结果有客户自己决定, 并且有权获得一定的报酬, 这种方式既不属于委托代理也不属于信托;而综合理财服务则有权管理客户资金, 决定资金的用处, 风险则由客户与银行共同承担或按约定承担。

(四) 分散式理财和集合式理财

根据资金募集方式的不同分为分散式理财和集合式理财。分散式理财即一个委托人对应一个受托人, 并且这种理财产品有最低金额要求, 因此一般这种理财方式多为富人所青睐, 他是一种向富人和其家庭提供的系统和混合理财业务, 它已经超越了简单的银行资产、负债业务, 涵盖领域不仅包括传统零售银行的个人信用、按揭等业务, 更提供包括衍生理财产品、保险规划、税务筹划、财产信托甚至包括客户的医疗以及子女教育等诸多产品和服务, 也成为“私人银行”。[1]

不同于分散式理财, 集合式理财中一个银行对应多个客户, 即一个受托人对应多个委托人, 此时, 由银行进行调查、研究以制定能够吸引潜在客户的理财产品, 通过宣传、推荐使有意向的客户购买。因为集合式理财产品风险较小, 投资金额要求不高, 所以潜在客户一般指中小投资者。

二、银行个人理财产品的法律风险

(一) 市场准入的法律风险

将产品投入销售最先面临的问题就是市场准入的问题, 为了将其规范管理, 我国《商业银行个人理财业务管理暂行办法》规定将准入方式分为审批制和报告制。

实行审批制的银行业务需要经过银监会的同意, 且有其严格的审批程序。相对而言报告制则简单的多, 不需要报告银监会只需将业务报告当地银监局即可, 这种方式存在较多瑕疵, 一旦银行方面有过错, 与客户发生冲突, 法院可能以银行程序上的瑕疵而加重银行的责任, 造成银行损失较大。

另外, 对于募集方式我国相关法律并未作出明确规定, 从表面上看银行将理财产品的信息公之于众, 由客户自己选择是否买入, 实际上银行在研发理财产品之时就根据特定人群来制定计划, 只有特定人群才会购买, 所以实际上到底是公募还是私募目前为止还是混淆不清的。这种模糊会留下法律漏洞, 存在较大的风险。

对于理财产品的性质, 有的学者认为属于委托, 客户以委托合同的形式委托银行以自己的名义对资金进行管理, 以期获益, 就其本质而言是代人理财, 是一种代理行为;而有的人则认为是信托, 但是在这种信托关系中没有明确的受益人, 只好将投资者勉勉强强作为受益人, 但又没有明确表达客户的意思, 面对这种情况我们很难给出明确的定义。这样的不明确为理财产品埋下了很大的隐患, 很可能引起不必要的纠纷。

(二) 信息告知不明的法律风险

1.公开信息不足且不够明确。我国《商业银行个人理财业务管理暂行办法》规定银行在对理财产品进行宣传销售时必须包含风险提示, 且应表达清晰、明确。而现实中由于客户对金融产品这类虚拟产品不够了解, 缺乏相关的专业知识, 银行方面不会尽义务将资金去向、用处、风险、预期利益以及自身能力等重要信息告知客户。这种现象被称为信息不对称理论, 1970 年美国经济学家乔治·阿克罗夫提出了非对称信息理论, 他认为信息不对称会导致逆向选择和道德风险, 降低经济效率。[2]

2.银行工作人员的不尽职。有时银行工作人员会将储蓄与理财产品混淆, 使客户认为是储蓄品种, 这是利用银行信誉来达到目的, 根据《消费者权益保护法》第8 条的相关规定, 金融消费者有知悉购买个人理财产品真实情况的权利, 同时规定了经营者应向其提供有关商品或服务的真实信息。由此该种行为侵犯了客户的知情权, 长此以往会造成难以弥补的后果。另外还包括销售人员本身对理财产品理解不适当, 而向不适宜的客户推荐理财产品, 当客户收取收益时发现实际利益低于预期利益, 这时客户会觉得上当受骗了。这样就会引起大量的纠纷, 造成更大的混乱。

(三) 个人隐私泄露的法律风险

我国金融业法律规范一直不够力度, 存在很多缺口, 为银行业的发展埋下了隐患。如我们在购买理财产品之前, 都会被要求填写一些个人信息, 包括家庭年收入、投资经验、联系方式、职业情况等, 这些个人信息大多数人都不会了解他的宝贵性, 但是隐私其实是我们的另一种财富, 目前这种不注重隐私与我们以前的思想观念有关, 以前我们只注重经济的发展, 包括法律都没有这方面的规定, 但如今我们应对自己的隐私正视起来。对于个人隐私的泄露主要包括:为了推广银行的其他产品, 银行内部就利用客户的个人信息, 向客户进行各种各样的推销, 最普遍的我们可能有时会接到银行的电话、短信来介绍相关产品;银行工作人员处于利益考虑会将个人信息卖给他人, 会给客户造成损失, 如被犯罪分子利用实施诈骗, 《刑法修正案七》就规定了金融机构工作人员对于公民个人信息保护的义务。

(四) 银行收费的法律风险

在银行办理业务大多都会收取一定的费用, 理财产品这项业务也不例外, 我们一般将其称为“保管费”、“手续费”等。对于这个费用的收取方式、标准我们没有明确的规定, 这就存在了一些风险, 主要表现在以下几个方面:收费不合理。即收取的费用明显过高;收费存在不合法现象, 即收取的手续费与向银监会及其他相关部门报备的情况不一致或者根本没向相关部门报备而直接收取费用;收费信息不公开, 即收费原因没有明确说明。对于存在的这些收费情况的风险会对银行造成很多负面影响, 危及银行的信誉。

三、银行理财产品消费风险的法律防范

(一) 建立与完善个人理财相关制度规范

1.完善个人理财的法律法规。首先, 纵观我国全部的法律条文, 目前没有明确的为大众熟知的关于个人理财的法律, 对于这方面的纠纷只能采用《民法通则》《合同法》《消费者权益保护法》, 而在个人理财中消费者同银行方面并非处于同等地位, 《民法通则》《合同法》则是保护同等地位的双方当事人, 所以有时并不是很适合。其次, 《消费者权益保护法》的对象并没有包括个人理财的消费者, 缺少对于个人理财方面的调整。当自身受到侵害时不能及时准确运用法律保护自身合法权益。所以, 笔者比较赞成将个人理财的有关规定系统明确地纳入《消费者权益保护法》中, 章节明确, 条理清晰, 最重要的是易被人们熟知, 能让消费者更好地保护自身权益。

2.完善个人理财保护的制度, 建立银行内部纠错机制。第一, 银行内部应当建立解决个人理财业务的内部纠纷解决机构, 当业务出现问题时银行内部应当与客户进行联系沟通或及时接受客户的投诉。第二, 银行应制定纠纷处理的规定, 明确规定解决纠纷的时间、解决方式, 按规定解决问题, 并将处理结果以书面形式及时通知客户。若客户仍不满意处理结果, 银行可告知客户使用其他法律途径维护权益。最后, 应当定期向客户寻求反馈, 对于客户的意见建议银行应当及时听取并加以改正, 这有利于银行的长远发展。

(二) 完善银行运行机制

1.加大理财产品信息公开的力度。加大信息公开, 做到理财产品信息透明完整。为了公平银行有义务将业务的主要信息全部公开, 应当明确规定客户有权利及时获得资金去处、财务报表等信息, 并且银行有义务将全部信息通俗易懂的真实地向客户讲解, 可以参照格式条款的规定, 如在有两种不同的解释时一律采取不利于银行的解释, 更能使客户的合法权益得到保护。

2.加强金融监管。金融监管机构在保证市场参与者信息可得性方面可以发挥很大的监管作用, 其功能在于鼓励或强迫金融机构及时、准确、全面、公开地向群众披露信息, 并对那些未能按规定披露信息的金融机构予以惩罚。[3]所以应当设立相关的监管机构, 银行应将信息及时报给监管机构, 监管机构及时监督, 有问题时立即通知银行以便及时更改。

3.加强对银行从业人员业务素养的培养。个人理财业务是一项专业性较强的业务, 有时普通的银行工作人员也无法很好地向客户传达核心信息, 甚至传达出错误信息, 鉴于这种情况, 银行应当定期对相关工作人员进行培训, 将工作人员分类培训, 培训专门的销售人员提高专业素养, 加大宣传人员与设计人员的沟通, 做到更好地为客户服务。

(三) 增强消费者风险防范意识

个人理财业务专业性很强, 很多消费者并不具备相关的专业知识和风险意识。在现实生活中合法权益遭受损失往往自认倒霉, 认为是自己的错误。正是由于这种行为纵容银行业的不规范、不严谨。所以, 在生活中应当增强保护自我合法权益的意识。加大对个人理财产品消费风险防范的宣传力度, 如:在电视中或网络中发布一些相关的公益广告使消费者风险防范的法律意识便会逐步增强。

参考文献

[1]中国银行业从业人员资格认证办公室.个人理财[M].北京:中国金融出版社, 2007.

[2]蔡雯珺.当前我国商业银行理财业务的问题及对策[J].现代商业, 2009 (17) :32.