法律特征（共12篇）
法律特征 篇1
摘要：校园暴力事件严重威胁学生的安全, 而现有教育法律、法规随着我国经济社会的快速发展, 社会转型期给社会所带来的深刻变化和目前教育教学体制中存在的各种问题, 以及校园暴力表现出来的新特点已经不能发挥其相应的作用, 因此需要加强教育法制建设, 建立完善的校园暴力法律防治体系。
关键词：校园暴力,法律,特征,对策
青少年学生是民族的希望、祖国的未来, 但是, 近年来频发的校园暴力事件严重威胁了学生的生命安全, 给学生、家庭、学校和社会带来了巨大的负面影响, 因此对校园暴力进行研究十分必要, 同时对制定出专门的预防和治理措施也表现出极大的紧迫性, 因此如何构建和谐校园并实现教育法治化成为当前亟待解决的社会问题, 对促进我国教育法制建设和建立完善的校园暴力法律防治体系具有重要的理论和现实意义。
一、校园暴力的含义
校园暴力既是一种社会现象, 也是一种法律现象, 关于校园暴力的内涵存在多种解释, 有的将校园暴力解释为一种经常性发生在校园内部的, 涉及到教师、学生以及校外其他人员的伤害事件, 有的将校园暴力解释为是一种发生在校园内的, 并由教师、学生或校外其他人员对其他学生、教师或校外人员身体和精神所造成的伤害。具体而言, 校园暴力就是学生对学生、学生对老师、学生对学校、校外侵入者与学校师生间的各种身体伤害, 或者为达到某种目的而以强迫、威胁等暴力手段压制被害人的行为。暴力行为主要包括对受害人所造成的故意身体、精神、财物等方面的伤害。
二、校园暴力的特征
校园暴力事件的特征主要表现在五个方面, 一是施暴主体呈低龄化发展态势, 在校学生犯罪率逐年增加, 根据中国青少年犯罪研究会的调查数据结果显示我国青少年犯罪总数已占全国刑事犯罪总数的70%;二是施暴者大多具有群体性, 个体施暴者的行为发生率较低;三是, 施暴行为比较隐秘, 多数暴力事件的起因是学生相互之间的矛盾, 但如果不及时发现和制止, 后果将十分严重;四是思维模式比较简单, 不考虑事件的后果, 而且施暴的行为和手段通常比较粗野, 容易给受害者造成极大的伤害;五是校园暴力多发生在学校及周边, 时间一般选择在上学前、放学路上。
三、校园暴力产生的原因
校园暴力发生的原因包括三个方面, 一是学生自身的内部原因, 多发生在12-25岁的学生之间, 这些学生处于生长发育过程的黄金阶段, 由于生理发育较快, 体内各种激素分泌较为旺盛, 但是心理发育相对较晚, 常常会感到易怒、兴奋、激动、怄气等不适, 很容易陷入青春危机并演化为校园暴力。二是, 家庭、学校和社会等方面的外部原因, 由于我国实行计划生育以来, 父母溺爱孩子的现象日益严重, 这种教育方式下成长的学生往往自私、任性、占有欲强, 对其健康成长不利。学校是学生接受教育、获取知识的主要场所, 是学生社会化过程的关键步骤。但是由于校园暴力具有突发性、偶然性等特点, 以及片面强调升学率, 导致学校缺乏科学的教育管理理念, 对校园暴力的管理往往不到位, 教育与课外教育脱节。除了学生、家庭、学校诸方面的原因之外, 受社会不良风气的影响, 以及各种媒体对暴力的负面宣传也在一定程度上促使了校园暴力的发生。
四、校园暴力的危害
据2001年一项调查显示, 我国10.5%的中小学生面临校园暴力的威胁。全国每年约有1.6万名中小学生非正式死亡, 其中一部分便来源于校园暴力。校园暴力不但影响了处于成长中青少年的身心健康, 而且严重影响学校的正常教学秩序。首先, 校园暴力给青少年自身造成的危害性较大, 不同程度损害学生的身心健康, 轻则影响到其正常学习生活;重则造成他的身体伤害和心灵健康。一些学生在遭到校园暴力之后, 由于恐惧不敢向教师、家长沟通, 容易导致心理压抑甚至扭曲, 长此以往可能出现报复性心理。其次是校园暴力所造成的其他危害, 如干扰学校校园秩序、危害社会和谐发展等。校园暴力事件会给家庭成员造成精神上的重大打击, 并可能造成不小的经济负担, 同时社会也会产生对学校的不信任感, 影响学校正常教学和管理。
五、遏制校园暴力发生的法律对策
(一) 对校园暴力实施专项立法, 构建校园暴力预防体系
校园暴力是学生、家庭、学校和社会问题的综合反映, 只有构建校园暴力防治体系, 明确规定相关责任人的法律责任, 建立相对完善的法律程序与法律救济制度, 才能切实解决校园暴力问题, 预防青少年犯罪。学校应该坚持“凡事预则立, 不预则废”、“预防胜于补救”的理念, 对可能发生暴力行为的人、事、物等因素, 加强管理, 妥善规划, 在事前就进行评估、推测、检查与预防, 以避免暴力事件的发生。
(二) 细化法律的保护条款, 并在学校常规管理中体现
健全教育法律、法规中关于学生人格尊严等相关法律保护制度的建设, 通过设置严格的教育法律责任的方式, 对侵犯学生人格权的教育法律责任进行较详细的规定。同时学校要积极转变教育观念, 强化道德教育, 加强教师职业道德建设, 建立和谐的师生关系, 加强法制教育, 加强对有不良行为学生的管理和辅导, 关注师生的心理健康, 为师生提供心理咨询和指导。
(三) 完善校园暴力法律救助制度, 各部门做到齐抓共管
要加快完善对教育行政法律救济制度的建立, 并制定与校园暴力相关的教育行政申诉条例或办法, 规范申诉过程的程序, 同时要发挥教育行政复议制度的作用。将因教育公权力行为失范而导致的行政性质的校园暴力纳入行政诉讼范畴, 同时, 强化校园暴力的司法预防, 加大对校园暴力的惩罚力度, 通过司法威慑作用减少校园暴力的发生。[3]学校要认识到校园暴力问题是社会各方面负面效应的体现, 虽然说学校是防治校园暴力的主要力量, 但现实中仍然需要动员全社会的力量开展预防及综合治理校园暴力的工作, 营造一个有利于未成年人健康成长的社会环境。
参考文献
[1]翟虎翔.我国中小学体育风险识别与应对研究[D].河南大学硕士学位论文, 2010.
[2]朱双燕.当前我国校园暴力问题及其预防对策研究[D].江西理工大学硕士学位论文, 2010.
[3]李婧.校园暴力的法律思考[J].东北师大学报 (哲学社会科学版) , 2008, (02) :153-157.
法律特征 篇2
2.买卖合同是双务合同。在买卖合同中，买方和卖方都享有一定的权利，承担一定的义务。而且，其权利和义务存在对应关系，即买方的权利就是卖方的义务，买方的义务就是卖方的权利。是双务民事法律行为。
3.买卖合同是诺成合同。买卖合同自双方当事人意思表示一致就可以成立，不以一方交付标的物为合同的成立要件，当事人交付标的物属于履行合同。
4.买卖合同一般是不要式合同。通常情况下，买卖合同的成立、有效并不需要具备一定的形式，但法律另有规定者除外。
货物运输合同的法律特征 篇3
货物运输合同是一种非常复杂的合同，但也仍属于合同的范畴。所以它既有一般合同的属性，但同时又具有区别于一般合同的特殊而独特的法律特征。
运输合同属于提供劳务的合同，合同标的是运送行为本身，而不是被运送的货物或人身；其次，运输合同是双务有偿合同，多数是诺成、标准合同。这些特征的表述，一方面，由于我国没有民法典、商法典，从传统民法理论出发，结合我国《民法通则》进行研究的结果；另一方面，又是结合了我国经济法的基本规定进行分析的结论。这个结论表明，货物运输合同是十分复杂的合同现象，货物运输合同的特征不同于一般民事合同，从不同的角度分析可以对其法律特征作出不同的概括。货物运输合同，如我国现行《铁路法》、《航空法》和《海商法》以及其它货物运输法规当中，完全是以各种运输生产方式的技术特性和国家的严格管理及其管理特点作为划分依据的。货物运输合同这一概念的产生，不是根据现有民商法的规定，而是由运输生产方式的特性直接决定的。
货物运输合同体现的是比民事合同更为具体的、特定的经济关系。货物运输活动中发生的货物运输合同具有独特的法律特征。这些特征基本上是由运输生产方式的特性决定的。
货物运输合同是有名、双方有偿合同。有名合同又称典型合同，是法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。承运人和托运人双方均负有义务，其中托运人须向承运人支付运费，承运人需将货物按照双方的约定运至目的地。
货物运输合同大多是诺成合同，其标的是承运人的运送行为。大宗货物的长期运输合同一般为诺成合同，双方在协议上签字，合同即告成立；零担货物或集装箱货物运输合同一般为实践合同，以货物的交付验收为成立要件，承运人在运单上加盖承运日期戳之时合同成立。
货物运输合同大多是格式合同，可采用留置的方式担保。大部分货物运输合同的主要内容和条款都是国家授权交通部门以法规的形式统一规定的，双方当事人无权自行变更。合同、提单等也都是统一印制的，运费率是国家统一规定。
货物运输合同突破合同相对性，可以是为第三人利益订立的合同。货物运输合同也是强制缔约合同，其强制缔约性体现在公共运输中，因此国家需以法律对承运人的运输行为及其所负的责任做出详细规定。
货物运输合同中诚信义务不对等。由于国际货物运输中存在各种不确定因素，风险比较大，因此为了保护托运人的利益，需要购买保险，而且托运人应秉承最大诚信原则如实报告托运货物的具体情况，而承运人则不需对这些情况核实。
货物运输合同，承运人责任是多元化责任规则。比如：没有运输到合同约定的目的地时，承运人需承担违约责任；在技术层面，如承运人没有按照约定的路线运送时，则需承担严格责任；对于货物迟延、毁损，则是适用侵权责任、公平责任；对于承运人及其雇员、代理人的故意或重大过失，适用侵权责任等。
随着国际经济合作的不断深入，国际货物运输作为国际贸易等经济合作的重要环节，也得到了长足发展。现代国际货物运输具有政策性强、长途运输、情况复杂、风险大等特点。国际货物运输具有区别于其他鲜明特征，在交易双方不断博弈中形成较为独特行业规范与竞争环境。国际货物运输合同也因此成为十分复杂的合同现象，其法律特征不同于一般民事合同。国际货物运输合同适用国际条款、国际惯例调整， 并且以各种运输生产方式作为划分依据的，如国际海上货物运输合同可能受《统一提单的若干法律规定的国际公约》（《海牙规则》）、（《维斯比规则》）等的调整，而国际铁路货物运输合同可能由《国际铁路货物联运协定》（《国际货协》）调整，不一而足。由此可见“国际货物运输合同”这一概念并非完全根据现有传统民商法的规定形成，而是由运输方式决定的。相对于一般民事合同，国际货物运输合同所呈现的经济关系更为具体、特定。
国际货物运输合同的法律特征如下：
国际铁路运输合同：铁路货运合同的形式为运单。运单并非物权凭证，不能转让。铁路运输合同的成立时间：铁路部门在运单及运单副本上加盖始发站日期印戳，证明货物已经收到并开始承运，此时合同即告成立索赔与诉讼。铁路部门在收到赔偿请求之日起180天内进行审查，并予以答复。逾期索赔的时效为两个月，从货物迟到之日起30天后起算；其他全部或部分灭失，腐烂等，索赔请求和诉讼时效为9个月，从货物交付之日起计算。
国际公路货物运输合同：承运人资格。承运人必须是经过其国家的交通行政主管部门批准并持有运输经营许可证的单位和个人，国家交通行政主管部门必须对运输工具、司机进行管理，明确职责，以确保货物运输的安全。承运人的许多义务是强制性的，如定期检修车辆，确保车辆处于适运状态；运费的计算和收取必须按照有关部门的规定，不得乱收费等。
国际海上货物运输合同的法律特征：国际海上货物运输合同有两种基本方式：一是租船合同；二是班轮运输。海上货物运输合同的证明凭证是提单。货物运输合同的当事人是托运人和承运人；提单的当事人是托运人、发货人和承运人以及提单上指定的收货人；航次租船合同的当事人是承租人和出租人。国际海上货物运输合同成立。班轮运输合同的成立时间为承运人在订舱单或托运单上指定船名并签字，通常是在装货单上签章；航次租船合同与班轮运输合同不同，除了由船舶出租人直接洽谈协商外，通常还要通过租船经纪人或租船代理而达成。
国际航空货物运输合同：合同的形式。航空货运单是承运人或其代理人与托运人之间签订的空运单证，它是托运人与承运人之间的航空运输合同的证明，是托运人托运货物后取得的货物收据，但不是所有权凭证，不能议付和背书转让。索赔和诉讼。《华沙公约》規定：在收货后7天内提出书面通知；延迟交付的，在货物交由收货人支配之日起14天内提出异议；诉讼时效是2年，自航空器到达或应该到达之日起或运输停止之日起计算；《海牙议定书》：修改了提出书面索赔期限，分别延长为14天、21天。
法律语体的时间特征 篇4
关键词：法律语体,时体助词,时间连接词
一、法律语体中的时体助词
(一) 时体助词的使用
我们分别考察了时体动词“了”“着”“过”“的”在口语类语体、叙事类语体、政论类语体、学术类语法、新闻类语体、法律类语体中的分布情况, 发现法律语体中, 时体助词的出现频率远低于其他几类语体。时体助词“了”在我们统计的法律文本中, 共出现了10 次, 其出现频率为0.5765 次/ 万字;在叙事类语体中, 其出现的频率最高, 为152.42 次/ 万字;在口语类语体、政论类语体、学术类语体及新闻语体中, 时体助词“了”的出现频率居中, 分别为66.175 次/ 万字、64.832 次/ 万字、40.588 次/ 万字、53.870 次/ 万字,
法律语体中, 时体助词“了”的使用, 与其他各类语体中的使用有着明显的区别。第一, 在其他各类语体中, 时体助词“了”可以用在动词、形容词后, 表示动作完成或变化实现;而在法律语体中, 时体助词“了”只能出现在动词后面。在我们统计到的语料中, 时体助词“了”均出现在动词后面。我们认为这与法律语体的指令性相关。形容词作谓语多是描述性的, 与法律语体的客观性相矛盾。因此, 法律语体中多使用动词作谓语。第二, 在其他语体中, 使用时体助词的动词前, 可受时间副词“已经”“刚刚”“才”等修饰;而法律语体中, 不存在这样的用法。第三, 在其他语体中有:“动词+ 了1+ 数量词+ 宾语+ 了2”的用法, 例如“教了二十年书了”, 而法律语体中没有这种用法。我们认为, 这是因为从语义上看, 法律语体不能表示发生在过去的事, 只能表示先后顺序, 因此不存在上述的用法。
时体助词“着”在我们统计的法律文本中, 并未出现;在叙事类语体中, 出现的频率最高, 为64.694 次/ 万字;口语类语体中的出现频率次之, 为34.351 次/ 万字;在政论类语体、学术类语体及新闻类语体中, 时体助词“着”的出现频率居中, 分别为9.5039 次/ 万字、13.139 次/ 万字、11.887 次/ 万字。如下表所示:
时体助词“过”在我们统计的法律文本中, 共出现了5 次, 其出现频率为0.2883 次/ 万字;在叙事类语体中, 出现的频率最高, 为22.431 次/ 万字;在口语类语体、政论类语体、学术类语体及新闻语体中, 时体助词“过”的出现频率居中, 分别为16.179 次/ 万字、12.638 次/ 万字、15.344 次/ 万字、9.6106 次/ 万字。
法律语体中, 时体助词“过”的使用, 与其他各类语体中使用有明显区别。第一, 时体助词“过”在法律语体中, 也只能出现在动词后面, 没有出现在形容词后面的用法。第二, 在其他语体中, 时体助词“过”可以与表示时间的名词或者时间副词同时出现;而在法律语体中, 没有这种用法。第三, 在语义上, 法律语体中的时体助词“过”只能表示“过去、曾经”, 而不能表示完成。
时体助词“的”在我们统计的法律文本中, 并未出现;在口语类语体中, 出现的频率最高, 为10.101 次/ 万字;新闻类语体和叙事类语体中的出现频率次之, 分别为9.987 次/ 万字和8.761次/ 万字;在政论类语体、学术类语体中, 时体助词“的”的出现频率居中, 分别为0.654 次/ 万字、0.498 次/ 万字。
(二) 时体助词使用频率低的原因
经过统计, 我们发现法律语体中时体助词“了”“过”的使用频率远低于其他语体, 时体助词“着”和“的”没有出现。我们认为其原因如下。从语义上看, 时体助词标志动作发生的时间。法律语体是一种指令性语体, 是一种行为规范, 规定是超时空的, 缺乏时间上的连续性。因此, 在法律语体中, 时体助词的使用频率低。
二、很少使用时间连接词
廖秋忠 (1986) 指出时间连接成分包括序列时间连接成分和先后时间连接成分两大类。我们分别在这两类连接成分中选取了“最先”“最后”“原先”“而后”进行统计。时间连接词在我们统计的法律文本中均未出现。金晓艳 (2010) 指出了时间连接成分的三个特性:顺序性、篇章性和时间性。法律语体既缺乏顺序性, 也无时间性, 因此很少使用时间连接词。
参考文献
[1]方梅, 张伯江.汉语功能语法研究[M].南昌:江西教育出版社, 1996.
[2]李熙宗.语言风格修辞新论[M].上海:上海教育出版社, 1988.
[3]李熙宗, 袁晖.汉语语体概论[M].北京:商务印刷馆, 2005.
合同的法律特征专题 篇5
合同关系相对性的概念和内容（1）合同关系的相对性，又称债的相对性，是指合同关系只能在合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼；除法律另有约定外，合同关系以外的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或诉讼，也不对合同承担义务或责任。（2）合同关系的相对性包括以下内容：1）合同主体的相对性。所谓合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同工的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。2）合同内容的相对性。所谓合同内容的相对性，是指除法律，合同另有规定外，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同所规定的义务，第三人不能主张合同权利，也不承担合同义务。3）合同责任的相对性。所谓合同责任的相对性，是指合同责任只能在合同关系的当事人之间发生，合同关系外的第三人不负违约责任。
合同生效的要件有哪些？（1）订立合同的主体要有相应的资格，也就是说当事人要有相应的民事权利能力和民事行为能力；（2）当事人的意思表示要真实，也就是行为人的内在意识和外部表现一致；（3）合同的内容与目的合法，也就是和他的内容与目的不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益。
效力待定合同的概念、种类及处理。效力待定的合同又称效力未定的合同，是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其效力是否发生尚未确定，须经补正方可生效，在一定的期限内不予补正即为无效的合同。
（1）限制民事行为能力依法不能独立订立的合同。首先，限制民事行为能力人与他人订立的合同，如果未经其法定代理人追认，一般情况下为无效合同，特殊情况下为有效合同；其次，限制民事行为能力人自己与他人订立的合同，如果经过法定代理人的追认，应当认定为有效合同（2）无权代理行为人订立的合同。未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任；经善意相对人撤销的，合同不发生效力；经过被代理人追认的，合同有效。（3）法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同。对于法定代表人或者负责人超越权限订立的合同，如果相对人对其超越权限不知道或者不应当知道的，该代表行为有效，其所签订的合同属于有效合同。（4）无处分权人订立的合同。未经权利人追认或者在订立合同后行为人仍未取得处分权的，该合同无效；经权利人追认后或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效
合同无效的原因有哪些？无效合同，是指合同虽然已经成立，但因为严重欠缺生效要件而自始不具备法律效力的合同。（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）来意串通，损害国家、集体或者第三人的利益（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
合同履行规则有哪些？（1内容约定不明确的履行原则。合同的补充应当按照以下次序进行补充1）协议补充2）推定补充3）法定补充。（2政府定价或者指导价格变动的履行原则 执行政府定价或者政府指导价的合同的履行原则：1)按期履行合同时的价格确定；2）逾期交付标的物的价格确定；3）逾期提取标的物或者逾期付款的价格确定
（3）第三人介入的履行原则：1向第三人履行的合同；2由第三人履行的合同
试析家庭暴力特征与法律应对策略 篇6
家庭暴力是世界各国普遍存在的社会现象，作为一种社会现象，家庭暴力问题日益受到国际社会和各国政府的关注，许多国家制定了一系列相关的法律和政策深入研究家庭暴力问题，对保障妇女人权问题，预防犯罪现象，维护社会问题，构建和谐社会，具有重要意义。
关键词：妇女；家庭暴力；特征；对策
一、家庭暴力的内涵
在我国，对家庭暴力问题的研究已有数十年历史，法学、社会学领域的众多学者多家庭暴力问题的研究，主要有以下两种观点：
一种认为，家庭暴力主要是指家庭中对妇女的暴力，即家庭成员之间以武力或胁迫等手段，侵犯妇女人身权利（包括生命健康权、人格权）致使其肉体和精神造成一定程度损害的强暴行为。另一种认为，家庭暴力是指在家庭内部出现的侵犯他人人身、精神、性方面的强暴行为。
二、家庭暴力的特征
家庭暴力是通过家庭成员间的暴力行为及其危害后果来表现并作为客观认定尺度的，因此有必要进一步研究家庭暴力行为及其后果，家庭暴力具有如下特征：
（一）家庭暴力的主体是家庭成员
家庭成员是共同生活在一个家庭内的亲属，一般来说具有亲属关系和共同生活两个特征。如夫妻之间、父母子女之间。
（二）家庭暴力施暴方法的多样性
实施家庭暴力的方法各种各样，家庭暴力侵害的具体对象应包括身体、性、心理或情感的伤害。对身体的伤害常见的由殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由等。残害的手段又有火烫、刀划、砍肢、损害五官和性器官，等等。家庭暴力包括身体暴力、精神暴力及具有身体伤害与精神伤害双重性的性暴力。
（三）家庭暴力侵害的客体是家庭成员的人身权利，具体为身体权、健康权、生命权和自由权
身体权是家庭成员维护其身体完整并支配其肢体、器官和其他组织的权利，其中包括性权利；健康权是家庭成员维持其人体各种生理机能的正常运转，不受生理和心理侵害的权利；生命权是以家庭成员的生命安全的利益为内容的权利；自由权是家庭成员在法律的范围内，按照自己的意志和利益进行行动和思维，不受约束、控制或妨碍的权利。
三、家庭暴力现状
“社会文化形成的男女有别的期望、特点，以及行为方式的综合体现”。社会性别是一种体现权利/权力关系的社会结构，这种结构强化了社会性别中男女身份权力及支配与服从的关系。女性受到的基于性别的暴力侵犯是整个社会性别机制赞成的性别不平等状况的反应，是历史与现实中男女不平等的权力关系相对应的。正如1995世妇会《行动纲领》所指出的：“妇女的社会和经济地位低下是对妇女的暴力行为的起因，也是其后果。它是历史上男女不平等关系的反映，这种关系导致了男子对妇女的控制和歧视，阻碍了妇女的充分发展”。
家庭暴力是世界各国普通存在的社会现象。“从全球来看，基于性别的暴力是一个广泛存在的问题，20%的妇女经历过强奸或者强奸未遂，1/3的妇女经历过暴力，许多女孩的第一次性经历是违反她们的意愿的，……”在中国“据全国妇联2004年的一项调查表明，中国2.7亿个家庭中大约有30%存在家庭暴力，有16%的女性承认遭受过配偶的暴力。”妇女占世界人口的一半，她们在实际生活中的法律地位和所享有的法律权利的行使水平，是人权状态的明显标志。家庭暴力的广泛存在，严重地侵犯了妇女的人权。在社会日益尊重和护保人权的当今，探讨妇女人权保护与家庭暴力问题，具有十分重大的现实意义。
四、家庭暴力产生的危害
1.家庭暴力严重侵犯了妇女的生存权
家庭暴力的常见手段主要有殴打、捆绑、残害身体、性虐待、杀害等。而每一种手段的表现形式又是多种多样的，例如，就“殴打”来说，有拳打脚踢的；有用烟头烧灼手臂、腿的等等。由此说明，家庭暴力并不是象人们想当然认为的是小打小闹的事情，而是轻则眼青鼻肿，重则伤及性命，严重地侵犯了受害妇女的生存权。
2.家庭暴力侵害了妇女的发展权
家庭暴力的出现，打破了家庭的安宁、和谐，遭受家庭暴力的妇女不仅身体受到极大的伤害，精神也受到极大的摧残，只不过因为身体上的损伤是外在的，较为明显而引起人们的关注，而精神上的伤害却是内在的，容易被忽視的。精神的创伤比身体上的创伤更难以愈合，遭受暴力的妇女长期生活在恐怖、紧张的气氛中，心中充满了恐惧与悲哀，使得妇女根本无心去寻求自身的发展。因此从这种意义上说，妇女的发展权利受到了极大的侵害。
五、避免家庭暴力的建议
1.制定对策，预防和制止家庭暴力
家庭暴力是一个十分突出的社会问题，极大地危害社会治安、家庭稳定以及妇女的身心健康。家庭暴力引起的后果是严重的，而且是多方面的。但是，家庭暴力的受害人与加害人是一定范围内的亲属，他们之间既有矛盾，又存在共同的利益关系。因此，制定一套行之有效的措施，预防、制止和惩治家庭暴力的发生，遏止家庭暴力的蔓延，是一项紧迫而艰巨的任务。
2.完善立法，建立健全法律制度
家庭暴力的实施者应承担其相应的法律责任。对于手段残酷、情节恶劣、后果严重的重大暴力，触犯刑法的，应承担刑事责任。
随着社会文明程度的提高，越来越多的人开始关注自己在家庭中的人格与尊严，越来越多的人认为应采取有效的法律措施制止家庭暴力。当前，我国反家庭暴力立法可以采取制定全国性反家庭暴力法的长远规划与近期地方立法先行的策略，在现有法律框架基础上对婚姻法、刑法、诉讼法等相关法律采取适当增加、修改相结合的立法思路。到目前为止，我国已有部分省市出台了家庭暴力方面的法规，这些法规把过去比较零散的法律条文加以集中，并细则化、具体化，加强了可操作性，但在家庭暴力方面全国性更加统一、完善的立法应是迫切的任务。家庭暴力严重地侵害了妇女的自身权利。我们必须从保护妇女人权的高度来认识该问题，并加大宣传，采取各种措施，让妇女远离家庭暴力，以推动我国妇女事业的发展。
参考文献：
浅谈军事法律关系的特征 篇7
1、在研究军事法律关系的特征之前我们有必要搞清楚军事法律关系的概念
对于军事法律关系的概念在法学界主要有下列几种观点:
(1) 陈学会主编的《军事法学》一书认为:“军事法律关系是指由军事法律规范调整的人们在军事活动中结成的权利和义务关系。”
(2) 杨福坤、朱阳明主编的《军事法学词典》认为:“军事法律关系是指军事法律规范在调整人们行为过程中所形成的法律上的权利和义务关系。”
(3) 夏勇、王保康主编的《军事法学》一书认为:“军事法律关系是军事法规范调整特定范围内涉及国家军事利益的社会关系时形成的权利义务关系。”
(4) 钱寿根主编的《军事法理学》认为“军事法律关系是指军事法确认和调整军事法主体在行为过程中结成的特定的权利和义务关系。”
(5) 李佑标在其书《军事法学原理》中认为军事法律关系是指军事法或军事法律规范调整或者确认的军事社会关系中形成的权利和义务关系。
(6) 夏勇在《中国军事法学基础理论研究》中写到:“军事法律关系就是军事法律规范调整特定范围内涉及国家军事利益的社会关系时形成的权利义务关系。”
(7) 毛国辉在其文章《军事法律关系研究》中认为“军事法律关系应该是军事法律规范调整特定范围内涉及国家军事利益的社会关系时所形成的权利与权力、权利与义务之间的关系。”
分析以上几种军事法律关系的概念, 我们可以看出他们有相同之处也有不同之处。它们的相同点是:一是军事法律关系是由军事法律规范调整的;二是军事法律关系是一种权利义务关系。它们的不同点在于:一是军事法律规范调整的范围;二是军事法律关系是否只包括权利义务关系。
2、军事法律关系概念的法理分析
对军事法律关系概念争论的焦点在两个不同点上, 下面就这两个不同点进行法理分析。
(1) 关于军事法律规范的调整范围。概括以上几种概念可以归纳出军事法律规范调整的范围主要有三种观点即:“‘军事活动’中社会关系说”、“军事社会关系说”和“特定范围内涉及国家军事利益的社会关系说”。本文认为军事法律规范调整的范围应是特定范围内涉及国家军事利益的社会关系。“军事活动”中社会关系说认为只有在军事活动中才能产生军事法律关系, 显然定义的范围过窄, 实际上某些非军事活动甚至是一些违法活动都有可能导致军事法律关系的产生, 如军人的婚姻问题, 军人参加的国家选举等, 这些活动本身并不具有军事性, 但最终影响到国家军事利益, 也属于军事法律关系的调整范围。所以这一定义不够准确。军事社会关系要受到军事法律规范的调整, 但调整军事社会关系的办法是多种多样的, 可以是规范的也可以是非规范的, 可以是法律规范也可以是道德规范。如军队加强政治工作和思想教育时就是非规范性的办法。军事法不可能调整全部的社会关系, 也不可能调整全部的军事社会关系, 因而军事法律关系只是社会关系、军事社会关系的一部分, 立法者应在以保护国家军事利益为核心的基础上作出平衡和选择, 确定一定的范围作为军事法律规范调整的范围, 也就是说军事法律规范调整的范围应是特定范围内涉及国家军事利益的社会关系。
(2) 关于军事法律规范的内容。本文认为军事法律关系应包括权利和义务, 还应包括权力与权利、权力与义务之间的关系。如, 在军事行政命令中军事机关与公民、军人等社会个体之间的关系属于权力与义务之间的关系, 在军事行政奖励中军事机关与军人的关系是权力与权利的关系。
因此我们可以得出结论:军事法律关系是指军事法律规范调整特定范围内涉及国家军事利益的社会关系时所形成的权利与权力、权力与义务、权利与义务之间的关系。
二、军事法律关系的特征
1、军事法律关系属于公法法律关系
军事法律关系之所以是一种公法法律关系, 主要有三个原因:首先是因为军事权力是一种公权。我国宪法第29条规定“中华人民共和国的武装力量属于人民”, “中华人民共和国军事委员会领导全国的武装力量”, “中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责”, 国防法规定了“国家对国防经费实行财政拨款制度”。从以上法条可知, 我国的军事权归属主体是人民, 行使主体是中央军事委员会, 且以社会财富为其物质承担者, 因此可以说军事权是一种公权力。其次, 军事法属于公法范畴 (当然这里的公法与私法是相对的) 。罗马法学家乌尔比安认为凡以保护国家公益为目的的法律是公法, 凡以保护私人利益为目的的法律是私法。军事法首要的基本原则就是维护国家的军事利益, 维护国家的军事利益也是军事法的根本目的和核心内容, 我国已经制定的军事法, 很多都直接规定了要维护国家军事利益, 如国防法第二条规定“国家为防备和抵抗侵略, 制止武装颠覆, 保卫国家的主权、统一、领土完整和安全所进行的军事活动, 以及与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等方面的活动, 适用本法。”, 所以, 军事法属于公法范畴。第三, 军事法律关系主要是一种隶属型法律关系。军事权力主体代表着国家, 上下级军事机关之间是领导与服从关系, 上级军事机关有权直接要求相对一方为或不为一定行为, 并可以通过单方面的意志表示要求相对方服从, 这便是一种典型的公权法律关系。这点与属于公法的行政法相类似。
2、军事法律关系以涉及国家军事利益的社会关系为基础
涉及国家军事利益的社会关系分为两类:一类是人们在各种军事事务及活动中形成的社会关系, 即指人们在战争、国防、军队等军事事务及活动中形成的社会关系。这类军事社会关系直接涉及国家军事利益, 具有完全的军事性, 称为军事社会关系。无疑, 军事社会关系直接涉及国家军事利益, 应受到军事法的调整, 从而成为军事法律关系的基础。另一类是人们在某些非军事活动中形成的社会关系。当军队组织或军人参加某些民间活动时, 不可避免地要受到这些民间活动的影响, 例如, 军人的婚姻问题, 国家的选举问题, 抢险救灾等, 参加这些活动的后果都会影响军人的社会地位和个人利益, 最终影响到国家军事利益, 即军队的战斗力和凝聚力。这些活动形成的社会关系兼具民间性和军事性, 与第一类军事社会关系相比, 此类社会关系被称为准军事社会关系。在这些情况下, 为了切实维护国家军事利益或使军事利益与其它方面利益相协调, 就需要制定专门的军事法规范来加以调整, 从而形成相应的军事法律关系。因此说, 涉及国家军事利益的“准军事社会关系”也是军事法律关系的基础。
3、军事法律关系主体的广泛性。
我国军事法律关系主体的广泛性, 是由于我国军事利益同社会各个方面都有着密切的联系, 并因此而产生的军事法律规范的多样性。军事法律关系的主体就是军事法律关系的参加者。对于军事法律关系主体的范围, 在理论学者大都采用列举的办法, 为了尽可能的穷尽军事法律关系主体, 笔者将采用三分法来划分军事法律关系的主体范围:国家, 军内组织和个人, 军外组织和个人。 (1) 国家。国家作为军事法律关系主体, 主要体现在两个方面:一是参加国际军事法律关系;二是参加国内军事法律关系。前者如在对外军事交往法律关系中成为国际军事规约的缔结者或加入主体;后者如在国防资产所有权法律关系中成为国防资产的所有权主体。 (2) 军内组织和个人。军内组织和个人是军事法律关系中最常见的主体。军内组织包括军事机关, 军内企、事业单位, 军内团体以及其它军内组织 (军内非法人组织) 。军内个人包括现役军官、现役警官、现役士兵、文职干部、具有军籍的学员、军队管理的离退休干部、军队在编职工和军队管理的其它人员 (军队非编正式职工、在军队劳改、劳教机关执行刑罚或者劳动教养的人员) 。 (3) 军外组织和个人。军外组织包括国家机关, 社会团体, 企业、事业单位以及其他组织;军外个人是指不属于军队管理的自然人。当然并不是所有的军外组织和个人都能成为军事法律关系的主体, 只有依照军事法律规范享有军事权利和承担军事义务的军外组织和个人才能成为军事法律关系的主体。
4、军事法律关系的核心是权利与权力、权利与义务、权力与义务之间的关系
我国法理学界的通说将法律关系界定为权利和义务关系, 因而有的学者也认为军事法律关系的内容也是一种权利义务关系。笔者认为权利义务关系涵盖不了军事法律关系的所有内容, 还应包括军事权力和某些主体权利之间的关系, 军事权力和一些主体义务之间的关系。理由是:军事权力是一种公权, 它来自于人民, 又受到人民权利的制约, 并服务于人民。根据社会契约理论, 人们的自然权利在国家和政府产生后实现了转化, 即让渡的一部分自然权利转化成了国家权力, 以确保公民权利的行使与实现, 而力) 和一些军事主体义务 (如军人服从命令的义务) , 军事主体的权利 (军人有获得荣誉权, 人格尊严权) 和一些军事主体的权力 (即保障军人权利得以实现的权力) 。当然我们不难理解军事法律关系包括权利和义务关系, 而且军事法律关系主要依靠军事主体对权利的行使和对义务的履行来实现的。因此可以说军事法律关系是军事主体权利和义务, 权利和权力, 权力和义务关系的统一。
5、军事法律关系是一种与军事有关的思想社会关系。
按唯物史观, 社会关系分为物质的社会关系和思想的社会关系两大类, 物质关系是人们在生产过程中所形成的相互关系即生产关系。占统治地位的生产关系各方面的总和构成一定社会的经济基础。思想关系是指由一定生产关系所决定的政治、法律、道德、艺术、宗教等其他社会关系, 它们构成一定社会的上层建筑。物质关系最终决定上层建筑和意识形态领域中的思想社会关系;而军事法是国家意志的体现, 是上层建筑的一部分, 所以, 军事法律关系也只能属于思想社会关系。
2005
摘要：军事法律关系是指军事法律规范调整特定范围内涉及国家军事利益的社会关系时所形成的权利与权力、权力与义务、权利与义务之间的关系。它属于一种公法法律关系, 是一种与军事有关的思想社会关系, 因此具有一定的抽象性, 但是军事法律关系是其他军事法律现象的基础, 任何军事法律现象都是为了处理军事法律关系, 认识军事法律关系的特征对于研究军事法律规范具有重要的理论意义。
关键词：军事法律关系,权利,权力,义务
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法律特征 篇8
一、“规避”的法律含义及特征
从原本意义上讲, “规避”又称法律规避, 是指在国际民商事法律关系中, 当事人故意制造某种连结点, 以避免本应适用的对其不利的法律, 从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。其构成要件:从主观上讲, 它是当事人故意所为;从对象上讲, 当事人所规避的法律是其本来应该适用的法律, 并且应当是强制性或禁止性规范;从行为方式上讲, 当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结因素来实现的;从结果上讲, 当事人的规避行为已经实施或完成。
目前国内使用“规避”一词频率较高的主体和领域, 除法学界外, 主要集中在企业和经济方面。笔者认为, 单从法律意义上讲, 如果企业实施法律规避行为, 其主要特征至少应包括以下几点:一是谋利性, 通过规避国家强制性或者禁止性法律规定, 达到实现企业盈利目标之目的;二是投机性, 在法律有强制性或者禁止性规定的前提下, 不是依法停止或放弃行动, 而是采取绕开的办法千方百计继续实施自己的行为, 本身明显带有投机取巧、钻法律空子、“打擦边球”等因素;三是短期性, 着眼于一时一事之利, 为一时一事之策, 随着立法及反规避等措施的实施, 难以长久维持;四是风险性, 实施过程中随时可能引发新的法律风险。至于“规避”在国内非涉法领域的含义及特征, 由于目前人们对“规避”的认识理解尚不统一, 另当别论。
二、规避行为的认定及处置原则
从国际民商事关系方面看, 目前世界上大多数国家认为法律规避是非法的, 不承认其效力, 在立法或司法中采取了禁止或限制法律规避的立场。一些国外学者因此又将规避或法律规避称之为“法律欺诈”, 有些国家还进行了反规避立法。对法律规避的认定, 有的国家主张规避只限于规避本国法, 有的国家则主张既包括规避本国法, 也包括规避外国法律。我国对涉外民事法律关系中法律规避的立场, 比较明确的规定, 主要体现在《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第194条中, 即“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为, 不发生适用外国法律的效力。”也就是说, 我国坚持规避内国法无效原则;对规避外国法的行为, 实践中根据具体情况而定, 如果被规避的外国法本身就与法院地国的公共秩序相违背, 则这种法律规避行为应视为有效, 如果规避的是外国法中正当合理的规定, 则规避行为无效。
从国内立法及司法方面看, 随着我国改革开放和法制建设的全面发展, “规避”一词有被逐渐广泛运用的趋势, 且多为禁止性规定。例如《中华人民共和国招标投标法》第4条规定:“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”所谓化整为零, 就是把达到法定强制招标限额的项目切割为若干小项目, 每个小项目的金额均在法定招标限额以下, 以此来达到逃避招标的目的。再如《中华人民共和国反倾销条例》第55条规定:“商务部可以采取适当措施, 防止规避反倾销措施的行为。”此处之规避, 主要是指采取一定的手段和方式逃避对本应支付的反倾销税的征收。《中华人民共和国对外贸易法》第37条还规定, 为了维护对外贸易秩序, 国务院对外贸易主管部门可以自行或者会同国务院其他有关部门, 依照法律、行政法规的规定, 针对规避对外贸易救济措施的行为进行调查, 等等。可见, 尽管上述各法所针对的问题和语言表述有所不同, 但我国法律对相关规避行为的禁止态度是明确的, 规避行为的特征也是清晰易见的。
三、有关“规避”的应用约束
1) 语言应用约束。即在涉及法律问题的有关文章、讲话、规范性文件及其他传播活动中, 要从法律意义上正确体现“规避”的表意作用, 避免因用词不当使受众在思想认识上产生误解, 在行动实践中产生误导。以现今比较流行的“企业如何规避法律风险”命题为例, 这一提法就很容易让人产生两种不同的理解。一种是在词义上, 将“规避”理解为“防范”, 等同于“防范”, 认为规避法律风险就是全面防范法律风险, 混淆了二者概念与特征的不同。事实上, 防范法律风险包含了事前预防、事中控制和事后补救等环节, 其内涵外延远远超出了规避的范围。法律意义上的规避法律风险, 只能是“事中控制”环节中的一项重要因素或策略, 决不是一种全面性的防范。在用词上不能望文生义, 这既是一个语言规范问题, 也是一个法律常识问题。另一种是在实践上, 容易让人认为, 采取化整为零、避税等规避方式, 想方设法避开法律法规正面约束为企业谋取不当利益是正常的、正当的。这种理解的传播和渲染, 负面影响较大, 对社会是一种误导。从目前国家有关规章、规范性文件及有关领导讲话内容看, 一般采用“防范”或“防控”法律风险的提法, 而不用“规避”法律风险的说法, 大概就是出于这些方面的考虑。
2) 实用策略约束。即规避作为企业或个人从事经营或其他活动的一种策略, 在生产经营或其他社会活动中实际应用时, 务必坚守法治原则, 不能规避国家禁止性、强制性法律规定, 否则将构成违法并承担相应法律风险, 不仅影响企业或个人信誉, 还会为今后发展埋下重大隐患。据有关人士调查, 在世界500强企业名录中, 每过10年就有1/3的企业消失;近几年公布的国内500强企业, 每年也有1/5从人们视野中消失, 年淘汰率在20%左右。究其原因, 有些就是因为有些企业实施了规避行为, 进而遭遇了法律风险。在人们熟知的中航油事件和近期发生的三鹿奶粉事件中, 企业法律规避行为也是存在的, 是促成事件发生发展的重要因素之一。因此, 一般来讲, 企业防范法律风险应当本着科学全面的态度, 积极建立系统的、完善的法律风险防范机制, 即使在“法无禁止即为权利”的法治原则下, 亦应尽量少用或不用“规避”措施。
开源软件著作权及其法律特征分析 篇9
开源软件也称为开放源代码软件, 是一类遵照开源软件许可证发布的软件, 具有源代码完全开放的显著特征。随着计算机技术的发展和应用普及, 开源软件已经成为当前计算机软件的重要组成部分, 逐渐形成了以软件技术服务为主的开源软件商业化模式, 是未来软件开发及应用产业发展的核心方向之一。相比商业软件, 开源软件的特殊性主要体现在遵照开源软件协议和源代码完全开放两个方面, 由此造成了很多不确定性, 例如开源软件协议的法律效力问题、著作权及权属约定问题和软件源代码潜在的侵权及专利风险问题等[1,2]。
在开源软件知识产权法律研究方面, 张平、张韬略等从开源软件本体对知识产权制度的影响分析, 认为开源软件自身的特殊性与现有知识产权保护的封闭性趋势有所冲突, 这一冲突是产生开源软件知识产权问题的核心[3,4]。另外一些研究者针对具体涉及的法条解释和司法案例分析等, 系统论证了开源软件的知识产权法律适用性, 分析了现有版权制度和专利保护在调整开源软件过程中存在问题[5,6,7,8,9,10]。其中, 穆合义等通过分析开源软件许可证, 归纳了许可证契约下的软件特征[9]。闫晔等针对基于开源软件开发专有软件这一具体问题开展版权保护研究, 提出通过著作权和专利权共同保护的方法规避侵权风险[10]。
综上所述, 由于开源软件是一类法律意义上的新鲜事物, 现有法律的滞后性可能会制约其发展, 相关知识产权法律法规适用性和使用过程中存在的潜在风险及规避方法是当前研究的热点。同时, 由于开源软件涉及程序代码和软件开发等计算机技术, 其专业技术特征非常明显, 也给知识产权法律工作者和研究人员带来了困难和挑战。针对开源软件知识产权相关的专门性单一法律适用性特点和法律特征, 例如单独针对著作权法或针对专利法, 需要进一步深入地梳理和分析。
著作权法保护在计算机软件相关知识产权保护中处于核心地位。开源软件作为一类计算机软件, 其著作权优先得到保护。同时, 其开放的源代码及软件开发的无限继承性所带来的著作权风险及矛盾调整问题也是首当其冲的, 例如著作权的归属问题与变更调整, 软件代码修改和再次发布等源代码继承过程中的侵权风险等。本文将针对开源软件的著作权法律适用性问题, 依据著作权法和相应法律法规, 归纳开源软件的著作权属性和法律特征。
1 开源软件历史与基本概念
1.1 开源软件发展历程
尽管开源软件一词最早出现在1998 年, 但是开源理念可以追溯到20 世纪80 年代的自由软件运动。1984 年, 美国Richard Stallman发布了《GNU宣言》, 反对当时逐渐流行的封闭软件源代码行为, 倡导发起自由软件运动。随后, 广泛用于自由软件及后来的开源软件的通用公共许可证 (即General Public License, 缩写为GPL) 正式发布。1989 年, 芬兰赫尔辛基大学Linus Torvalds发布了具有里程碑意义的Linux操作系统软件。Linux采用GPL, 为开源软件兴起提供了基础核心支撑。1997 年, 美国Eric Raymond在著作《The Cathedral and the Bazaar》 (中文版为《大教堂和大集市》) 中进一步明确区分了自由软件和商业软件, 理论性地论证了自由软件以及后来的开源软件在开发模式上代表着历史发展和技术进步的必然趋势, 为后续开源软件的发展进行了关键的理论探索。
1998 年2 月3 日, “Open Source”被正式提出用于开源软件, 以区别自由软件。接着, 由Eric Raymond等人发起并设立了开源计划组织 (Open Source Initiative Association, 简称OSI) , 为开源软件发展提供了有效的组织支撑和制度保障。1999 年初, 《Open Sources: Voices from the Open Source Revolution》 (中文版为《开源软件:开源革命之声》) 正式出版。至此, 开源软件的指导思想、发展思路和系统性概念及理论体系初步形成, 成为有理论、有目标、有框架、有内容、有权威组织负责机构的完整体系。目前, 开源软件正处于快速发展阶段。我国于2004年成立了中国开源软件推进联盟, 随后出现了开源中国社区等组织。各组织持续推动着开源软件发展。一些研究机构和企业致力于开源软件的开发和应用, 取得了一些成果, 例如红旗Linux和优麒麟Ubuntu Kylin等。
从软件开发自身及商业化发展角度来说, 开源软件不同于自由软件, 它在坚持开放、自由和共享的同时, 充分发挥自身特点和技术优势, 积极与商业市场充分融合, 逐渐实现了产业化发展。随着基于开源软件的信息技术服务业和软件公司逐渐壮大, 市场占有率不断上升, 已经初步形成了开源软件的商业产业链。另外, 大型商业软件公司也找准时机, 纷纷与开源软件组织展开合作。例如, 1999 年, IBM率先启动开源软件支持计划, 与开源社区组织合作, 共同开辟了新型的以服务为盈利的商业模式。总之, 从软件开发目标和理念来看, 开源软件继承了自由软件精神, 通过软件的开放、自由传播和共享, 实现软件和知识的全人类共享。开源软件的商业模式为其提供了无限的发展动力。尽管自身特殊性和法律滞后性给开源软件发展带来了隐患, 但是, 开源软件是未来软件发展的重要趋势, 其前景不可估量。
1.2 开源软件定义与开源软件许可证
通过OSI的说明可以发现, 开源软件定义本身是对开源软件许可证所做的界定。具体来说, 任何一款软件或程序只有采用了OSI认证通过的开源软件许可证进行发布, 该软件或程序才能够归属为开源软件。其中, OSI开展认定所依据的开源软件许可证认定标准是核心。该标准文件限定了开源软件许可证的基本条款和要求内容, 从而约束了开源软件的发布、开发和使用等各项工作, 其内容主要包括确保软件可以被自由的再次分发, 发布的软件必须包括源代码, 保障使用者可以修改并开发获得衍生版本的权利, 保障作者源代码的完整性, 以及应用对象不得有歧视及其他限制等。目前, 通过OSI认证的开源软件许可证约有近30 多种, 例如常见的LGPL、MPL、BSD、QPL和IBM等许可证。
通过上述标准认定的软件许可证才能称为开源软件许可证或协议, 并可以被用于开源软件的发布。尽管各种开源软件许可证存在或多或少的差别, 但是其基础标准已经被严格限定。由于其所采用的协议严格遵守相应开源软件许可证标准, 因此, 开源软件特殊性的根源来自于此。这类开源软件协议的约束为软件本身带来了众多显著特征, 并与其他类别软件存在明显差异。典型的具体特征包括: (1) 必须遵守预先约定的开源软件许可证即开源软件协议; (2) 源代码完全开放; (3) 软件作者保留相应著作权; (4) 软件作者对软件后续责任的免除; (5) 后续再次发布等过程中的开源协议继承性。这些特征突出表现在协议约束继承性、代码完全开放性和担保责任免除性等三个方面, 并对著作权相关权利属性产生影响。
2 开源软件的著作权属性
开源软件属于计算机软件的一个分类。在保护开源软件时, 会适用保护计算机软件的制度。自20世纪60 年代以来, 世界一直在探索调整计算机软件的法律制度。1972 年, 菲律宾成为世界上最早选择使用版权法来保护计算机软件的国家。1980 年, 美国也将计算机软件纳入版权法的调整范围。1990年, 我国颁布的《著作权法》第三条将“计算机软件”纳入著作权的保护范围。1994 年, 关贸总协定乌拉圭回合通过了《与贸易有关的知识产权协议》, 其中规定了计算机软件应作为《伯尔尼公约 (1971 年) 》所指的文字作品给予保护。目前, 我国的计算机软件相关知识产权法律法规除了《著作权法》外, 还包括专门的《计算机软件保护条例》。
计算机软件著作权主要保护内容为著作权人申请保护的程序源代码和相关的文档。而从著作权保护内容来看, 其保护的核心主体是“表达”, 并不保护所谓“思想”的技术核心, 计算机软件也是如此。尽管在现有知识产权保护方法和专业技术上, 无法通过简单地审核程序代码和文档进行“技术”甄别, 以实现软件“思想”的保护, 但是, 由于计算机软件不同于文字或艺术作品, 是为解决计算机运行等实际技术问题而开发的, 具有明确的实用技术性质, 因此, 单纯基于软件版权和著作权法保护知识产权存在潜在风险。
使用著作权法保护计算机软件是目前国际通用做法。依据我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》规定, 计算机软件著作权人拥有法律规定的专有权利, 包括发表权、署名权、复制权、发行权、出租权、修改权、翻译权和信息网络传播权等。另外, 软件著作权人还有权将署名权之外的其他专有权许可他人使用并获得报酬。软件著作权人可以将全部或部分权利转让出去获得报酬。此外, 著作权人还可以为了保护自己的权利附加技术措施或权利管理信息, 其他人不得故意规避或破坏。著作权法在授予和保护著作权人权利的同时, 也做出了一定限制, 主要体现在保护时间、附件合法持有者额外权利以及研究学习等合理使用约束。
开源软件作为一类特殊的计算机软件, 虽然具有众多差异性特征, 但是其仍然受版权法规制。开源软件的作者同样享有以上著作权, 其权利也受到著作权法的限制, 只不过权力与限制所表现的内容和调整对象不同而已。与传统计算机软件相比, 由于开源软件其本身所依赖的开源软件许可证协议及其固有的合同约定效力, 开源软件在著作权方面存在一些差异性, 其法律特征主要体现在放弃部分权利和约束附加义务, 比如, 开源软件开发者明确放弃复制权和修改权。但这些不影响开源软件受到著作权法的保护, 根据著作权特点, 开源软件著作权人享有的具体权利项可以主要分为精神权利、财产权利和作品附加管理信息及措施受保护权利三个方面。
3 开源软件著作权内容
3.1 精神权利方面
开源软件著作权的精神权利方面是指开源软件著作权人基于开源软件而依法享有的与其人身密切相关的权利。所涉及的精神权利包括发表权、署名权、修改权及保护作品完整权。
发表权是将开源软件公之于众的权利。一般来讲, 开源软件在未发表之前的软件本身是私有软件, 只有按开源许可证协议要求发表以后才可以说是开源软件。开源软件普遍采用网络社区发布方式, 对于在社区公布于众的代码, 其代码的提交可以认为是发表。
署名权是开源软件开发者表明身份以及在软件上署名的权利。通常将开源软件作品上署名的人推定为开源软件作品的作者。开源软件的开发主要由开源软件网络社区组织、企业或自然人完成。对于变更协议发布的软件作者, 其署名权不会因为将软件开源而丧失对软件的所有。对于开源软件作者来说, 署名权所代表的精神权利意义十分突出, 并明确加以保护, 以防他人假冒署名。大多数开源软件许可证明确要求修改者必须说明具体修改内容, 并注明软件原作者, 确保不影响原作者的声誉。
修改权是指对开源软件代码或文档进行增加、删除或变更程序语句前后顺序的权利。开源软件修改权与一般软件不同。如果开源软件修改后不再发布, 这种修改是没有限制的。如果是对开源软件修改后再发布, 则应严格遵从具体开源协议, 该制约来自协议的合同效力。
保护作品完整权是指保护开源软件不受歪曲、篡改的权利。对于开源软件的任何修改, 都需要明确原作者并标注修改内容。由于软件产品不同于文学艺术作品有强烈的人格色彩, 所以其主要内容完全可以被包含在修改权内。这项权利也包含防止恶意修改的作用。
3.2 财产权利方面
开源软件的财产权利包括复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权及应当由开源软件权利人享有的其他权利, 包括许可他人使用的权利和转让其拥有版权的权利。
复制权, 是指将开源软件制作成一份或多份的权利。根据开源软件许可证, 开源软件可以任意的被他人复制, 即开源软件的开发者允许他人复制其成相应软件, 不受权利人的限制。但是, 对于复制过程中产生的后果及连带责任, 开源软件协议明确了无担保责任的免责条款。
发行权, 是指发布开源软件的权利, 具体是指以出售或者赠与的方式向公众提供软件原件或者复制件的权利。在不改变原软件许可证的前提下, 开源软件使用者可以向任何人提供该软件, 包括赠与及销售。开源软件协议没有限制用户出卖自己获得的开源软件。
出租权, 是指有偿许可他人临时使用程序复制件的权利。开源软件通过许可协议将复制权、再发布权都授予软件的使用者, 所谓出租权已不存在现实意义。因此, 开源软件的出租不受限制。
网络信息传播权, 是指以有线或无线的方式向公众提供软件, 使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利。信息网络传播权在本质上是复制权和发行权的结合, 既然开源软件许可证将这两项权利都授予软件用户, 那么对原始软件的网络传播权也是开放给用户使用, 并无过多的制约。
翻译权, 是指将开源软件所用的自然语言文字转换成其他自然语言的文字的权利。需要说明的是, 将软件的源代码用其他计算机语言重新编写不属翻译权的范畴。只要不是将开源软件再次发布, 公众可以将原软件翻译成其他语言, 这在原则上是允许的, 但是应当注明译者的名字, 以免影响原软件的声誉。
开源软件权利人还拥有许可他人行使专有权及转让著作权的权利。包括开源软件权利人可以许可他人行使其软件著作权的各项权利, 以及权利人可以全面或者部分转让著作权, 并依照约定获得报酬。正是基于该项权利, 开源软件权利人可以通过开源软件许可证对使用人进行约束。这也意味着开源软件权利人对自己经济权利的让渡, 放弃了部分获得报酬的权利。
3.3 作品附加管理信息及措施受保护的权利
随着信息技术的数字化进程加快, 对软件或程序的复制越来越简单, 商业软件一般会采取某些技术措施限制这种未经许可的复制行为, 典型如禁止商业软件的盗版复制或破解使用。我国法律规定, 故意避开或者破坏权利人为保护其包括计算机程序在内的各种数字形式作品而采取的技术措施, 故意删除或者改变作品权利管理信息, 均属于侵权行为。
开源软件用户的修改、复制和再发布软件权利是依据开源软件许可证而接受限制的。作为开源软件本身, 其作品附加管理信息及措施受保护权利是存在的。但是, 如果因为开源软件本身作为技术措施受保护而限制用户修改该软件, 则违背了开源软件精神。因此, 一些开源软件协议明确规定并限制使用开源软件被用作版权技术保护措施。
虽然在本项所述涉及权利方面, 上述假设情况没有十分突出的矛盾。但是, 开源软件许可证只对当事各方 (软件作者和使用者) 产生约束力, 没有对第三方约束的效力。因此, 开源许可证可以在一定程度上阻止开源软件被用作版权保护措施, 但却不能根本性的改变这种做法。这在一定程度上反映出开源软件精神与知识产权保护价值理念的固有冲突。
4 结束语
开源软件是一类遵从开源软件许可证发布的计算机软件, 具有完全开放的源代码特点。开源软件许可证是一种协议, 约束和限制了软件作者和使用者, 也使得开源软件在软件著作权方面具有众多显著的法律特征。通过分析这些法律特征发现, 单纯的著作权法律法规并不能完全涵盖涉及开源软件使用和开发的知识产权相关法律事务调整范围, 还存在一些潜在的过程风险。一些研究学者也提出采用著作权法、专利法和电子信息管理等综合性知识产权保护方法实现对相关开源软件工作的系统性调整。总之, 开源软件在相关法律法规方面还是一个新鲜的事物, 知识产权涉及的方方面面制度尚不健全。后续将围绕开源软件的专利法特征及法律法规适用性等问题进一步开展研究。
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新闻侵害名誉权的法律特征和救济 篇10
所谓新闻侵害名誉权, 是指新闻媒体向社会公众传播虚假的事实, 或使用不当的表达和评价方式, 从而损害了公民或法人的名誉, 依法应当承担法律后果的行为。
宪法第三十五条规定, 公民有言论、出版的自由。作为这一权利的延伸, 媒体通过对社会现象的报道和发表评论, 来满足公民对言论自由的感受和实施, 即知情权和表达权。宪法第三十八条规定, 公民的人格尊严不受侵犯, 禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。人格尊严延伸为人格权利, 名誉权是最重要的人格权之一。新闻侵害名誉权纠纷的实质是两种基本权利因表达行为产生的冲突。
那么, 新闻如何既保有自已的相对独立表达权利, 满足公众的知情权利, 又能在保护公民和法人名誉权利的法律广场上自由地舞蹈呢?
新闻侵害名誉权的表现形式
从新闻侵害名誉权定义我们可以看出, 新闻侵害名誉权的原因有两个:一是新闻媒体公开传播了虚假的事实, 二是使用侮辱性的表述。所以新闻侵害名誉权可以是出于直接故意、间接故意或者过失造成对虚假事实的传播而构成失实性侵权, 也可以是因使用侮辱、谩骂的语言而构成侮辱性侵权。
从方便研究出发, 根据新闻侵害名誉权的原因和侵权作品的体载不同, 我们把新闻侵害名誉权的形式分为失实性侵权、侮辱性侵权和不当评论性侵权三类。
失实性侵权
失实性侵权又分主观上存在故意捏造、歪曲事实的侵权即诽谤性侵权和过失性失实侵权。前者是指新闻媒体故意编造并传播虚假事实, 或明知是虚假事实仍主动传播这一虚假事实, 产生降低公民或法人的社会评价, 造成被侵害人精神或物质严重损害后果的行为;后者则是指新闻媒体由于轻信新闻源提供的虚假事实或因把关不严、审稿不慎, 传播虚假事实, 产生降低公民或法人的社会评价, 造成被侵害人精神或物质严重损害的后果的行为。
2003年尹冬桂诉长江日报社名誉侵权案即是典型的由新闻媒体的“主观故意”造成的失实性新闻侵权的案例。
2003年9月, 湖北省枣阳市原市长尹冬桂因受贿5.954万元被湖北省宜城市人民法院一审判处有期徒刑5年。
长江日报社所属媒体《武汉晨报》于2003年6月25日第三版刊发了两篇新闻报道, 题目分别为《收受贿赂八万元, 人称“张二江”》、《与多位男性有染, 霸占司机长达6年, 枣阳有个“女张二江”》。两篇新闻除报道尹冬桂受贿事实外, 还用大量篇幅报道尹与多名异性的两性关系方面内容, 以传闻的尹“与一百多名男人有染”为基本内容进行渲染, 并将其有多名性伴的落马官员张二江相提并论。文章发表后, 正在服刑的尹冬桂因此报道和其他原因而精神失常。
湖北省襄樊市襄城区人民法院一审认为, 两篇报道从标题到内容均严重侵犯了尹冬桂的人格权利, 导致其社会评价降低, 名誉受损。尹冬桂在多重压力下精神出现异常, 但失实报道的刺激对尹冬桂作为一名女性而言应该是主要的。因此判决长江日报社在《武汉晨报》第三版上书面向尹冬桂赔礼道歉, 以消除影响, 恢复名誉, 赔偿尹精神损失费20万元和其他经济损失27992.9元。尽管长江日报社不服一审判决提起上诉, 但上诉理由主要集中在精神损失赔偿的数额上, 对一审认定的“报道失实”没有异议。[湖北省襄樊市中级人民法院 (2004) 襄中民二终审字382号民事判决书]
《武汉晨报》为了炒作报纸的“卖点”, 以传闻作为新闻事实来报道, 显然主观存在过错, 难脱“故意”传播无法证实的事实之嫌, 只有承担侵权之责。
侮辱性侵权
侮辱性侵权是指新闻媒体报道的基本事实存在, 但在表述上有着明显的倾向性, 并使用侮辱、诋毁性语言, 故意贬损被报道对象的人格, 造成被侵害人社会评价的降低, 造成被侵害人精神或物质上的损害的行为。
刘景全诉河南省遂平县广播电视局等侵害名誉权案即属此类。
原告刘景全2000年7月以涉嫌诈骗犯罪被河南省遂平县公安局刑事拘留, 同年8月被遂平县检察院批准逮捕。后经驻马店市检察院复查, 该案于2001年11月20日撤销, 并由遂平县检察院对刘景全被错误逮捕、羁押123天予以国家赔偿。2000年7月21、22日, 在原告被羁押期间, 遂平县电视台在晚间新闻中播放了刘景全被公安机关讯问和记者对群众采访的无声镜头, 并配以旁白, 旁白中刘景全被称为是危害一方的“南霸天”, 称公安机关将其抓捕是为民除害等。遂平县人民法院审理判决认为, 本案中, 作为新闻单位的遂平电视台, 报道的是国家机关遂平县公安局公开的职权行为即对刘景全刑事拘留、讯问的事实, 却在基本事实之外, 称刘景全为是危害一方的“南霸天”, 称公安机关将其抓捕是为民除害等。这样的报道明显具有贬损刘景全人格的故意, 致使刘景全名誉受到损害。
这类情况在新闻媒体对抓捕、批捕案件的报道中很常见, 新闻媒体总是把涉嫌犯罪的嫌疑人进行媒体审判地当作罪犯来加以贬损, 对尚未定案的待查事实当作新闻事实公开报道。
不当评论性侵权
评论即指发表对某一事物或现象的看法。允许通过新闻媒体对某人某事某现象发表不同的看法是保护言论自由最直接的体现。
一般来说, 法律对评论的容忍度较大, 因为这既涉及言论自由这一基本权利的“呼吸空间”, 又涉及学术批评和舆论监督的氛围。故而法院判决的因评论构成侵权的案件较少。评论中无论观点多么尖锐, 语言多辛辣, 交锋多猛烈, 都要做到两点:一要言之有据, 即评论要有一定的事实做前提, 不能凭空编排或想当然地推断存在一种对批评对象不利的事实, 以此贬损对方, 并得出极端的结论;二要不搞侮辱性的人身攻击。
这两点的反面都属不当评论。
陈建民诉北京科技报社名誉侵权案就是这类案件中的一个。
2004年3月20日至5月7日, 原告在雅安市举办“挑战人类饥饿极限”活动。原告向雅安市公证处申请对活动全过程进行监督和公证。雅安市公证处派47名公证员对原告为期49天的绝食活动进行了公证, 并出具了“活动符合规定, 结果真实”的公证书。
北京科技报社分别在2005年1月4日、5日北京科技报网络版和2005年1月11日《北京科技报》上, 发表《2004年十大科技骗局》一文, 将原告49天挑战人类饥饿极限行为评定为科技骗局, 并说原告行为不光在挑战人类的“生理极限”, 更挑战了人类的“道德底线”, 明显违背科学常识, 是一场商业闹剧, 有违公序良俗。
原告以北京科技报社侵害自已的名誉权为由, 诉至泸州市纳溪区法院。
审理此案的两级法院均认为, 被告在没有事实依据或没有揭示事实依据的情况下, 对原告行为的客观性进行否定, 并冠之以“科技骗局”, 并在文中使用“有违公序良俗”、“挑战人类道德底线”等词语, 贬损原告人格, 构成对原告的名誉侵权。
从这一案例我们可以看出, 评论只能对特定事实发表意见和看法, 而不能认定一种新的事实。换句话说, 评论者可以对某一事实大胆质疑, 但不能作与这种事实相反的对特定对象构成贬损的事实断言。
法学界在研究名誉侵权的问题上, 有一个共识:只有虚假的事实, 没有不使用侮辱性语言的不当评论。也就是说, 只要不虚构事实, 只要不使用侮辱性语言, 发表再激烈的言论也不会构成侵权。
新闻侵害名誉权构成的特殊性
新闻侵害名誉权属于民事侵权, 但与一般的民事侵权相比又有其特殊性。
在构成要件上, 新闻侵害名誉权首先应具备一般侵权行为四方面的构成, 即: (1) 行为人实施了侵害他人合法权利和利益的行为; (2) 被侵害人有利益受损的事实; (3) 违法行为与损害结果之间有因果关系; (4) 行为人主观上要有过错。
同时, 作为新闻侵害名誉权, 又具有下列特殊因素: (1) 侵权行为体现在公开发表的新闻作品中; (2) 新闻侵权作品须有“可指认”的对象, 而这种“可指认”涉及第三人; (3) 对其侵害后果的认定上不仅有事实认定, 还有价值认定。
特殊侵权载体
侵权行为体现在公开发表的新闻作品中, 并在不特定人群中形成了认知上的影响是新闻侵害名誉权和其他一般侵权的重要区别。
新闻媒体较之一般的民事侵权主体, 有着其天然的可信任性, 而且传播速度快, 传播范围广, 有着其他侵权主体无法具备的影响力。也正是如此, 一旦侵权行为发生, 对被侵害人的损害, 尤其是精神上的损害也更大。从侵害后果的持久性来说, 因社会公众对新闻媒体的信任, 侵害行为造成的被侵害人社会评价的贬损会持续时间很长。
“可指认”的特定对象
新闻侵权作品有“可指认”的特定对象, 即受害人可以“被指认”。
这种指认不是被侵害人的“对号入座”, 而是以一定范围的不特定多数人的一致指认为标准。如果新闻作品仅仅是针对某一类人或者某一类行为发表了不当的评论, 而没有直接指向特定的一个人或几个人, 就构不成侵权。比如报纸批评“随地大小便者”缺乏起码的社会公德, 一个曾随地大小便的人自认为是在说自己而主张名誉受损, 是无法得到法律保护的。这种“指认”是指有侵权内容的新闻作品的公开发表后, 在一定范围内不特定的多数人判断, 那篇报道就是在说某某, 不会是其他人。因为某某具有报道所说的排他性特征。
这也表明, 一般侵权只涉及侵害人和被侵害人两方主体, 而新闻侵权还涉及到不特定的主体, 因为名誉权被侵害须有社会不特定主体对被侵害人的评价降低的证据作为支撑。
对损害事实的特殊认定
新闻侵害名誉权与一般侵权比较有着特殊的对损害事实的认定。
一般侵权案件在对损害事实认定时只作事实认定, 而新闻侵权案件尤其是其中的名誉侵权案件, 因涉及到被侵害人的损害事实中“社会评价”这非物质因素的评估, 所以除了事实认定之外, 还要作价值认定, 甚至审美认定。
另外, 新闻侵权在抗辩事由、责任主体、主观过错认定、承担后果的方式上, 都有着不同于一般民事侵权的特殊性。
目前, 新闻界与法学界对新闻侵害名誉权的构成要件基本上有一种共识: (1) 行为人借助大众传播媒体刊播了有损公民或法人名誉权利的侵权作品; (2) 侵权作品中涉及的公民或法人确实有名誉权利遭受损失的事实; (3) 侵权作品与名誉权利损失之间存在因果关系; (4) 新闻媒体或新闻作者有过错。以上四个要件同时具备, 才能确定新闻媒体或者新闻作者侵害了公民或者法人的名誉权利。
新闻侵害名誉权给被侵害人造成的不仅是物质上的损失, 更重要的是精神上的损害。新闻侵害名誉权损害后果主要表现为由侵权新闻作品的广泛传播造成被侵害人社会评价的降低、精神痛苦和经济利益受损。
法律特征 篇11
摘 要：首先分析了法律英语词汇的四大特征，即专业性、正式性、准确性、旧体词和外来词较多。根据这些特点作者探讨了法律英语词汇的一些翻译原则，即使用专业词语原则、使用正式词语原则、力求准确、严谨原则。
关键词：法律英语词汇；特征；翻译原则
1 法律英语词汇的特征
1.1 专业性
法律专业术语的专业性主要有以下两个方面的表现: 一是每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念, 在使用时不能由其他任何词语代替。例如,“No person is liable on an instrument unless his signature appears thereon.（没有人应对没有签字的法律文件负责。）”一句中的“法律文件”译为“instrument”而不是“article”。“negligence(过失)”不能用“mistake”代替；“termination(终止)”不能用“finish”代替；“invoke(援引)”不能用“quote”代替；“peremptory( 最高)” 不能用“supreme” 代替；“a material breach(重大违约)”不能用“a serious breach”代替。二是某一个专业术语也可能出现于其他语体或更为普通的使用场合, 但在法律文书中只能保留其一个义项。例如,“battery”在日常生活中我们常用的意思是“电池”，而在法律中则是“伤害、人身攻击”；还有如undo（解开）在法律中的常用意思为“勾引、诱奸”；“proceed”(进行)在法律中的含义是“起诉”；“present”(礼物)在法律中的含义是“这个法律文件”，当表示“提交一份法律文件时”，“present”通常出现在短语“know all men by these presents”中，意思是“通过这个法律文件让所有人知道”；“provided”(提供)在法律中的含义是“除非”，通常表示加入一个限制性的条件,如在一个法律文件长句的结尾部分使用“provided, however, that?”,其含义是“但是，……”。应该注意的是,当这些普通词语用于法律文件时,便具有了专业性含义。
1.2 正式性
法律具有严肃性、规范性等特点，因此法律法规的遣词造句应力求准确，用词正式，语意严谨。在词汇层面上的正式性主要体现在法律英语会使用一些较正式的词。如在合同中，表示“在……以前”，我们用prior 而不用before；表示“在……以后”，用subsequent，而不用after。如在合同法中有一条“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”译文为“After the rights and obligations under a contract are terminated，the parties shall follow the principle of honesty and trustworthiness and the appropriate trading practice to perform the obligations of notification，assistance and confidentiality.”原文中“终止”、“原则”、“通知”、“协助”四个词分别被译成正式的英语词汇terminate，principle，notification和assistance而不是日常使用较多的end，rule，notice和help。
1.3 准确性
准确性（精确性）可以说是法律英语最重要的特点和最基本的要求，因而也是法律英语的灵魂和生命所在。在翻译实践中常常出现对法律规范疏于了解而产生误译、错译的现象。例如；final judgment这一词组常常被误认为是“终审判决”，目前许多英汉（法律）词典或相关工具书都难逃此误。依定义，“终审判决”即法院对诉讼案件进行最后一级审判时所做的判决，终审判决一经宣布，即为发生法律效力的判决，不能再行上诉。从此意义上讲，final judgment（最终判决）决非“终审判决”，因为它不一定是生效判决。final judgment 本身的含义刚好与“不能再上诉”相反，它是指初审法院对案件实体做了审理后做出的可上诉的判决（故它也称为final appeasable judgment, final appeasable order 等），与法院的审级完全无关。因此，我们所说的不能再行上诉的“终审判决”应是judgment of court of last resort或 judgment of last resort才对。
1.4 旧体词和外来词较多
为了显示法律英语的神圣性、权威性和严密性，法律英语词汇在词源上大量采用拉丁语、法语、德语和西班牙语的法律词汇。以下便是一些外来语：pro bono（为了公益），mutatis mutandis（已作了必要的修订），de facto（事实上），null andvoid（无效），norabene (注意, 留心)，vis avis（面对面）， ad hoc（特别, 临时），lex situs（物所在地法），viceversa（反之亦然），bar(法庭，审判台)， defendant(被告)，verdict(裁决)，warrant(追捕证，搜查令)，summons(传票)，advocate(辩护者)，declaration (申诉，陈述，证言)，crime falsify (伪证罪)等等。古英语是在17 世纪前后人们使用的英语语言，它的拼写和发音与当代英语有着许多的差异。但为了体现法律的传承和不可轻易改变的权威性，古英语或中古英语还是被少量地保存了下来。法律英语中最突出的古体词是那些由“here”，“there”和“where”等词加上一个或几个介词构成的复合副词。这类词有：herein (于此，此中)，hereafter (从此以后，以后)，hereinabove (在上文)，hereinafter(在下文)，thereon，hereupon(在其上)，thereunder(在其下)，whereof(关于那个)，whereto(对于那个)，whereby(靠那个，在上一部分中)，thereinafter(在下文中，在下一部分中)等。这一类古体副词的大量使用提高了法律文书的正式程度，并使法律语言显得庄重、严肃、确切。
2 法律英语词汇的翻译原则
2.1 使用专业词语原则
有些词在法律中的意思与其通常的意义是不同的,如按其通常的意义去译，就会产生错译，如execution 一词，与合同、文书、协定等连用时，不是“执行”而是“签订”的意思。合同等的performance 才是指合同的“执行、履行”。一个简单的句子Mr. Fligg died domiciled in England. 不能译成“弗利格先生死亡时居住在英国”，而应译为“弗利格先生死亡时住所在英格兰”。因为domicile 有其特定的含义，只能译为“住所”,不能译为“住处”、“居住地”等，在法律中“住所”与“居所”的含义是不同的，将影响到遗产的分配。另外，世界上有两个主要的法律体系，一个英美法系或普通法法系，另一个是大陆法系或民法法系。而法律英语主要反映的是英语国家就是普通法系国家的法律文化，所以翻译时应对普通法系与大陆法系基本法律框架、法律制度、法律概念及其差异有大致的了解。在翻译时，不能使用形同神不同的中国法律术语简单地加以替换，必要时还得自创术语。如：法律英语中的juror (陪审员) 与中国的陪审员(judicial assessor) 就具有不同的含义，又如mortgage一词，我们平常译为“抵押”，但是抵押在我们的法律概念中是限于不动产作为债权的担保，而mortgage却不限于不动产，任何财产都可以mortgage。不过，除了译“抵押”外，也没有更好的译法。当然,不同英语国家的法律英语反映的是不同的法律制度，同一国家的不同地区(如美国的各州、英国和各地方政府) 之间也存在着法律制度和文化的差异。如:“table a motion”在英国为“提出动议以供讨论”，在美国则为“将动议搁置、留日后讨论”；“court of common pleas”为(英) 高等民事法庭、(美国某些州的) 中级刑事及民事法庭。
此外,法律英语的同一术语在不同的法域也可能会有不同的含义，所以应根据上下文理解。如：dominion 在民法中指完全所有权，在国际法中则为主权；estoppel 在合同法中是不得反悔，在刑事诉讼法中则是禁止翻供。
2.2 使用正式词语原则
法律文件属于正式文体,其用词自然不同于报纸、报告及日常生活的用语。由于它直接规定有关当事人的权利和义务，所以其词语的使用体现了法律文件的庄严冷峻和不带感情色彩的语气。请看下面的例子:
例1. 余××,本院业已作出你和王××的离婚判决，自本公告发出之日起60 天内要求你来本院领取判决书。否则，即视为送达。(摘自报纸中人民法院公告中的二句话)
译: Yu × ×, this court has made a judgement of divorce between you and Wang × ×. You are requested to receive the judgement at this court within sixty days starting the publishing date of this announcement. Otherwise, the verdict would be deemed to have been served.
分析：在该公告中,“要求”用了“request”，“视为”用了“deem”，这两个词都属于庄严词语(formal words)。相反,“ask”(要求) 和“consider”(视为) 就属于非正式词语(informal words)。为体现法律文体的庄严,只能用前面的两个词语。
例2. 合同的变更、解除或者终止，不影响当事人要求赔偿损失的权利。(见《中华人民共和国涉外经济合同法》第34 条)
译文: Modification，dissolution or termination of a contract does not deprive a party of the right to claim for damages.
分析：该条款中的“变更”，“解除”和“终止”分别用了庄严词语“modification”，“dissolution”和“termination”，而不用非正式词语“alter”(变更)， “cancel”(解除) 和“end”(终止)。这些庄严词语的使用体现出法律文体与其他文体的不同,而翻译法律文件则应注意并遵循这一原则。［5］
2.3 力求准确、严谨原则
法律、法规涉及到立法、司法主体对司法客体的行为制约或者各当事人之间的权利和义务，差之毫厘，谬之千里。对法律文章的翻译必须符合原文严格的法律含义和定义域，防止解释不一。为了实现准确性的要求不妨使用一些特定的翻译技巧，例如具体化法、增添法等等。翻译时，将细微的差别加以具体化，从而使表述更加准确。如“executor”和“administrator”在法律英语中的意思都是指死者的遗产代理人，负责管理和处理死者的遗产。但二者有一点细微的区别，前者指的是死者已经定下遗嘱的，后者则指的是死者没有留下遗嘱的情形。因而，“executor”应该翻译成遗嘱执行人，而“administrator”则为遗产管理人。此外，这两个词主要指的都是男性，如果是女性则分别为“executrix”和“administratrix”，可分别译为“女遗嘱执行人”和“女遗产管理人”。再如：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，其中的“交易习惯”译成了“the appropriate trade practice”，很显然这里添加了“appropriate”一词，这是以前的合同法翻译中所没有的。这样的添加，就排除了那些非合法、非正当渠道的习惯做法，从而使翻译更加准确和合理，使译文所表达的内容和原作中的内容相同。
3 结语
清朝苗疆地区法律规制的特征分析 篇12
一、因时而变
1. 清朝前期的法律规制多有创新, 但后期则以维持稳定为主。
清朝统治者入关后, 由于理政经验相对欠缺, 再加上少数民族地区一些固有的特点, 因此中央政府为了强化对苗疆地区的控制, 提出了“改土归流”的创新体制, 并出台了一系列行政、民事、刑事法律制度与之配套。雍正十二年, 统治者在颁布《疏奏黔省九股新辟苗疆善后事宜八款》中, 对苗疆地区调整完善基层行政组织建设、添设流官等进行了规制, 还提出了“保甲制”的基层政权建构设想。乾隆时期编纂的《大清律例》, 为苗疆地区的专设条例达24条, 对土官承袭、土官支庶子弟任用、流官选拔任用等, 也都进行了明确规定。而到了清朝后期的嘉庆、道光年间, 由于清朝对苗疆地区的法律规制已经基本完备, “多因循乾雍旧制”, 统治者更多的是以维持少数民族地区稳定为主, 对之前的法律进行适当的改良, 很少有大的创新和突破。道光六年, 皇帝针对苗疆地区谕旨:“抚绥控制一切事宜, 务照旧定章程, 实力整顿……以期保卫民生, 永安边徼。”这一前一后的法律对照, 映射出了清朝统治者对苗疆地区民族事务管理理念的发展变化。
2. 清律通过《善后章程》, 对一些战争遗留问题进行了及时处置, 并结合当时的实际情况, 进行了各个时期有所不同的法律规制。
如在贵州苗疆地区, 顺治、康熙年间实行的是“因俗而治”, 给了苗疆地区很大的自治权, 但这对朝廷的政治掌控不利, 于是雍正年间, 统治者推行官方统一法律, 试图将苗疆地区纳入中央的直接管理, 这却激起了苗民的不满。1795年, 贵州东南部爆发了苗民大起义, 迫使清政府不得不放缓推进官方法律[1]457。但笔者认为, 基于“天下一统”的思想, 清朝统治者从未放弃直接控制民族地区的想法, 道光年间, 清政府颁布《苗疆善后章程》, 在苗疆地区全面推进“保甲制”, 并对之前的官方法律进行了系统规范。
由此可以看出, 在清朝苗疆地区的历史演进过程中, 实际上就是中央政府与民族地方之间的博弈, 通过此消彼长的发展曲线, 基本上反映出了清朝苗疆地区法律规制因时而变、因势而变的特点。
二、因事制宜
1. 根据民族事务的性质和类型进行区别对待。
清朝苗民的行为无外乎民事、刑事之分, 全部收归中央管辖也是不可能的, 为此清政府将民事案件和一些轻微刑事案件交由地方州县“自理”, 但对“苗夷”犯军、流、徒尤其是死罪的, 清律明确规定必须按照官方法律处理, 由中央政府直接管辖或最终裁决。当然, 这也有破例, 主要集中在苗疆习俗与官方法律冲突时, 清政府也可能会因事制宜, 赋予苗疆习俗在个别案件处理时高于官方法律的地位。
2. 对于一些封建伦常案件可以灵活处置。
众所周知, 我国封建社会对“三纲五常”非常重视, 将其放在“家国一体”的高度, 若有违犯, 惩罚是非常严重的。乾隆十年, 针对湖南湘西发生的一些苗民“恶逆”案件, 当地按察使奏请“照民人治罪”, 但最终得到的谕旨却是“审时度势, 权其轻重, 通详请示”, 即中央政府不作硬性规定, 也不要求完全依据官方法律或苗例, 地方官员可根据具体情况灵活处置, 只要达到苗民认可、社会稳定就可以了, 当然对于一些特殊案件, 也可上报中央朝廷, 一事一议。由此可见, 清朝政府正是考虑到了苗疆事务处理的复杂性, 因此制定了较为灵活的因事制宜的处理方式。
3. 对多重法律规范的选择和适用上, 清律通过因事制宜, 注重法律执行时的灵活性和合理性的统一。
如道光三年, 发生了一起苗民之间的仇杀案, 上报到中央政府, 最终依照皇帝谕旨来处置, 其中既没有依照律例, 也没有按照苗疆习俗处置[2]50。而笔者通过对清朝苗疆地区诸多具体案例的研究发现, 其中依据皇帝谕旨断处的案例较多, 这可能与史学家注重记叙一些特别案例有关, 但这也从一个侧面反映出了清朝统治者处理苗疆事务灵活、务实的特点, 即依照皇帝的批复、谕旨, 能够有效地在法律的原则性和灵活性之间寻求平衡, 也可能会获得更好的社会效果。当然, 这种因事制宜的法律规制特点, 不利于法的指引作用, 也会对法的“广而告之”和规范作用造成伤害。
三、因俗而治
1. 对“生苗”、“熟苗”等不同地区的苗民, 实行了不同的法律规制。
在清朝, 苗疆地区少数民族均有不同程度地汉化, 那些汉化程度较低的, 基本上仍然保持少数民族习俗的苗民, “久不通教化”, 一般称之为“生苗”;反之, 若汉化程度较高, “与民人无别者”, 则称之为“熟苗”。对于这两类苗民, 清律进行了迥然不同的规制。总体来说, 清律一般允许“生苗”保持其传统习俗, 官方法律在这些地区适用时要进行相应调整, 当两者发生冲突时, 如前文述及, 若有必要时, 可能还会给予民族习俗更高的法律地位。而对于“熟苗”, 由于其与“民人”基本无异了, 因此清律在“熟苗”地区大都实行官方法律。
2. 基于社会现实, 清朝在苗疆地区实行了“因俗而治”和“渐化其俗”的相对矛盾的法律规制。
乾隆元年, 皇帝下发谕旨:“苗民风俗与内地百姓迥别, 嗣后苗众一切自相争讼之事, 俱照苗例完结”, 由此奠定了苗例在苗疆地区的主导地位。但与此同时, 清朝统治者也通过一系列法律和行政管理措施, “渐化其俗”, 将苗民逐渐汉化, 实现官方法律规制下的“天下一统”的目的。如雍正十二年, 统治者根据四川省苗民的实际情况, 颁布《条奏川省苗疆善后事宜》, 对四川凉山一带仍“授安承爵之女安凤英为长官司”, 而对川内其他地方则实行流官制度, 就是这种矛盾心理的具体体现。
3. 在一些事关国家利益的大是大非方面, 清朝统治者对“因俗而治”给予了限制。
众所周知, 古代对刀、枪等武器作用是非常重视的, 因为这些武器关系到社会管理的安定, 乃至战争的诱发。而在苗疆地区, 当地苗民却有佩刀或储藏武器的传统习俗。当这两者发生冲突时, 《大清律例》选择了强势一面, “苗倮蛮户俱不许带刀出入及私藏违禁等物, 违者照民间私有应禁军器律治罪”, 不仅如此, 当时头目和地方文武官员均要治罪[3]36。由此不难看出, 清朝统治者对于法律规制下的社会秩序的维护, 包括本文所探讨的苗疆地区, 尽管可以为其保留一定的“俗”, 但前提一定不能违背统治者的“本”, 即以阶级利益为“本”。
四、多元统一
纵观清朝苗疆地区法律规制体系, 其总体来说是比较繁杂的, 但却不是无序的, 其通过“多元统一”的方式, 构建出了苗疆地区在清朝疆域中相对鲜明的法律体系。
从立法方面来看, 清朝在苗疆地区的法律体系设计是多元的, 主要包括四个层级:一是《大清律例》、《大清会典》等全国性的根本大法;二是适用于少数民族地区的一些条例、则例, 主要是政府的一些部门法;三是专门针对苗疆地区的一些规范性的法律;四是得到了政府认可的一些苗疆民族习俗。总体来说, 这四个层级共同构成了清朝苗疆地区法律规制的完整体系, 也是一个统一体。
前文述及, 清朝统治者为了阶段利益, 讲求“法律统一”, 笔者认为, 清朝在苗疆地区进行法律规制的“法律统一”, 是这种多元体系下的统一, 即并不是某一单行法律下的统一, 而是整个法律体系的统一。当然, 这种统一并不是要割裂各种单行法律的地位和秩序。基于《大清律例》的根本法地位, 其对其他法律的引领作用是不容置疑的, 但在具体执行时, 从众多的则例、条例、章程、禁约, 以及统治者对具体案例的谕旨中, 能够更容易找到法律规范。
与此同时, 清朝统治者也在通过不断推进苗疆法制内地化, 来为这种“多元统一”找到更方便、更实用、更有效的途径。前文述及, 清朝统治者不仅在“熟苗”地区实行与内地基本无异的法律, 即使在“生苗”地区, 也是逐渐向内地法律渗透和靠拢, 力求用内地文化的强大影响力, 来达到汉化的目的。由此联系到清朝在苗疆地区开义学, 授儒业, 这种民族融合一体的趋势日渐显现[4]25。
清朝苗疆地区的法律规制史, 实际上就是一部中央政府与民族地区政治博弈的过程。前文所述的因时而变、因事制宜、因俗而治以及多元统一, 其间无不蕴含着这两者之间势力的此消彼长, 由此传递到法律层面, 就表现为或强硬或妥协, 也就有了上文所述的四种特征表现。但从统治者的根本利益来讲, 其在给予少数民族地区合理的、适当的民族习俗生存空间的基础上, 渐化其俗, 推进官方统一法律, 一直是统治者民族事务管理的大方向, 其中尽管有曲折、有反复, 也可能与现代民族“原生态”管理有所出入, 但清朝在苗疆地区的法律规制, 毕竟给民国时期以及现代社会打开了一扇窗, 对我国当前的民族地区法律规制也具有很好的借鉴和启示意义。
摘要：伴随着清朝苗疆地区政治博弈的力量消长, 统治者在苗疆地区构建了一个多元统一的法律规制体系, 并呈现出因时而变、因事制宜、因俗而治的特征, 对现代社会民族事务的法律规制有所借鉴和启示。
关键词：清朝,苗疆地区,民族习俗,法律规制
参考文献
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