公司制度法律特征研究

公司制度法律特征研究（精选11篇）

公司制度法律特征研究 篇1

小额贷款公司作为一个法律领域中的“新生儿”, 自2005年开始在全国各地陆续展开试点, 接着中国银行业监督管理委员会与中国人民银行发布了《关于小额贷款公司试点的指导意见》, 尽管只是部门规章, 但对进一步促进小额贷款公司的发展壮大有着举足轻重的作用。事物存在必有其根据, 小额贷款公司的产生与发展不得不说是社会的需求, 是顺应时势而产生的。

一、小额贷款公司概述

孟加拉国著名经济学家穆罕穆德·尤努斯教授通过小额贷款实验创立了小额贷款。1994年, 小额贷款被引入我国;2005年, 小额贷款公司由中国人民银行在山西、陕西、四川、贵州、内蒙古等五个省区以试点的方式展开。因为其满足了我国中小企业与民间资本投融资需求, 降低了民间金融的风险等优点, 迅速的发展壮大。

营利性是公司的基本属性。中国银行业监督管理委员会与中国人民银行发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》中明确规定, 小额贷款公司的性质为“是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立, 不吸收公众存款, 经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司”。所以, 小额贷款公司首先应该是具有盈利性质的公司。另外, 《指导意见》也规定了, 小额贷款公司从事的是“不吸收公众存款, 经营小额贷款业务”, 而贷款业务不论额度大小, 都属于金融业务, 所以不论小额贷款公司所经手的业务多么小 (况且, 我认为实践中, 应该也不会很小) , 都会对金融市场产生一定的影响。也就是说, 小额贷款公司没有取得金融许可证, 不能吸收存款, 却经营贷款业务;对外经营依靠的是工商行政管理部门颁发的营业执照, 在法律上其称不上金融机构。综上, 小额贷款公司应该是以公司为主兼具金融机构特性的营利性组织。

二、小额贷款公司的监管制度

小额贷款公司对于促进我国经济发展具有十分重要的现实意义。但是, 小额贷款公司作为兼具金融机构特性的营利性组织, 同样会诱发金融风险。

(一) 我国小额贷款公司的监管制度的实践

尽管《指导意见》在关于小额贷款公司的设立中有与《公司法》相同的规定, 即:“小额贷款公司的股东需符合法定人数规定。有限责任公司应由50个以下股东出资设立;股份有限公司应有2———200名发起人。”但是, 《指导意见》接着指出:“小额贷款公司的注册资本不得低于500万元, 股份有限公司的注册资本不得低于一千万元, 而且要求所有注册资本全部为实收货币资本, 并一次性足额缴纳。”显然和《公司法》相比, 小额贷款公司的发起人和注册资本采用了从严的规制原则。

国家之所以对小额贷款公司采用从严的规制原则, 首先, 主要是由于风险大小和监管程度总是应该成正比的, 风险越大, 相应的监管力度就应该越严格。小额贷款公司是只贷款不存款的, 那么小额贷款公司的资金来源就主要是公司注册时的资金等, 即资金相对固定, 增长渠道少, 增长速度慢, 因此容易导致小额贷款公司剑走偏锋, 造成不安。其次, 正是小额贷款公司的资金相对于银行等金融机构比较固定, 所以, 随着其放贷额度的累积增加, 其就会给人“坐吃山空”的嫌疑。因此, 设立小额贷款公司准入高门槛, 类似于增加“山”的基数, 使其能维持较长时间, 而不至于很快面临被“挖空”的质疑, 拖延时间, 以使其经营的利益能尽量弥补并使公司维持下去。

(二) 对小额贷款公司监管制度的质疑

我们不能无视小额贷款公司的金融风险, 但是从现存的有关法律制度看, 显然是高估了小额贷款公司的风险而过分严格的进行了监管。

首先, 小额贷款公司的风险也许并没有相关人士想象的那般如“洪水猛兽”。据上可知, 小额贷款公司的业务要求是只贷款不存款, 也就是说, 小额贷款公司没有吸收公众的储蓄, 相反, 它是用自有资金向公众发放贷款, 那么, 即使当它经营困难, 难以维持而倒闭时, 对社会影响的辐射面也不会很大, 因为公众手中持有的资金甚至都没有减少。这正是小额贷款公司与金融机构最大的区别, 金融机构不仅发放贷款, 更重要的业务还是吸收存款, 相较之下, 显而易见, 小额贷款公司的风险就没有想象中那么大了。

其次, 通过提高准入门槛来降低风险有因噎废食的感觉。另外, 通过提高门槛并不能有效的降低风险, 因为哪怕要求的注册资本再高, 它的效力都是有限的, 因为注册资本是固定的。关键在于促使原始注册资本提高效率, 有良好的资金流动机制, 而不在于仅从约束注册资本多寡开始。另外, 一个地区的小额贷款公司一般只在特定的, 不大的范围内从事经营活动, 并且贷款数额不大, 对象多为农民或者中小企业, “无论哪种机构贷款, 对农户进行信用评级, 完善农户的信用记录都是极其重要的环节。农村是个‘熟人社会’, 只要做好信用登记, 同时采用联保、互保的方式, 小额贷款的风险是可控的。”这也说明了其潜在的风险也不会如想象中的大。

事物存在都有其两面性, 我们应该权衡利弊, 最大限度的发挥有利性, 而不是因畏惧弊端而限制利益, 因此“小额信贷组织由于不吸收公众存款, 受信贷风险影响最大的就是组织本身, 不会引发诸如挤兑等公众事件, 所以在市场准人方面, 可以相对宽松一些。”

(三) 完善小额贷款公司监管制度的拙见

如前所述, 小额信贷公司首先是公司, 而后兼有贷款这一项金融业务, 那么, 我们在承认小额信贷公司的设立条件应当比一般公司严格的同时, 更应承认, 作为一类特殊公司的小额信贷公司的建立基础是市场, 因此理应受到市场规范与制约, 通过市场规律淘汰或发展小额贷款公司, 政府就小额贷款公司的市场准入和日常经营等活动进行适度监管足矣。

首先, 明确外部监管。凡是权力, 就可能被滥用, 无约束的权力只会越来越来膨胀。因此, 相关法律在规定对小额贷款公司的监管的同时, 也应该对此种监管权进行必要的, 明确的限制, 以便于小额贷款公司合法良好的发展。例如, 应该明确规定监管主体———多头管理不仅容易造成责任推诿, 还可能会增加小额贷款公司不必要的负担;明确监管内容———界定权力触角的范围, 防止权力滥用等。

其次, 加强内部监管。“近水楼台先得月”, 内部监管比外部监管更能尽早发现风险, 甚至可以从根本上遏制风险的产生, 况且主动监管比被监管显然会更有成效, 所以, 加强内部监管就显的尤为重要。例如, 制定严格的业务流程, 岗位之间要严格控制、互相制约, 减少操作风险;在贷款前, 重点审查借款人的信用状况和经营业务的合法合规性, 以及贷款后时刻关注借款人的偿还能力的大小, 减少资金无法回笼的风险等。

三、我国小额贷款公司的发展方向

虽然小额贷款公司在我国已经取得一定的成功, 但其仍有不小的发展空间。

首先, 增加只贷不存的包含范围。衡量普通公司可持续发展的标准之一是其财务的可持续性, 小额贷款公司作为具有盈利性质的公司, 也应当具有财务上的可持续性, 同时, 也应该享有和其他公司一样的部分权利。因此, 在条件允许的情况下, 可以模仿普通公司那样, 通过发行债券, 转投资等方式增加获得流动资金的方式。在某种程度上, 通过政策对小额贷款公司加以扶持, 是小额贷款公司更加需要的, 而不是“杞人忧天”, 妨碍其良好的发展势头。

其次, 小额贷款公司最好的发展趋势是与银行等金融机构联合发展。商业银行具有正规化的金融操作和管理经验, 充足的资金来源。而小额贷款公司则更靠近中小企业和农户, 资本应用方式更灵活。两者合作后, 可以取其精华, 小额贷款公司能够扩大资金来源的途径, 有效解决资金匮乏的问题;还可借鉴商业银行的经营管理机制。同时, 通过相互联合, 能够有效减少营业中可能造成的风险。

四、结语

目前, 我国小额贷款公司正处于一个上升发展时期, 作为一个新生事物, 它有效地解决了小户、散户融资困难的问题, 可以更好的维持与促进农户以及中小企业的生产经营, 对经济发展繁荣具有不可忽视的作用。风险与利益并存, 加之小额贷款公司尚处于在发展探索的阶段, 因此, 进行合理适度的引导与监管就显的非常重要, 不能因噎废食, 也不能好大喜功。通过适度合理的法律监管, 为小额贷款公司创造良好的发展环境才是最重要的。

摘要：我国自1994年引入小额贷款后, 小额贷款公司迅速发展, 对小额贷款公司的监管也成为一个巨大的挑战。通过对小额贷款公司进行概述, 探讨相关的监管制度, 进而尝试阐明小额贷款公司发展壮大的方向。

关键词：小额贷款公司,监管制度,发展方向

参考文献

[1]赵意奋.论小额贷款公司的法律规制[J].中国商法年刊, 2008.

[2]周晓明.中国农户小额贷款发展措施探讨—从穆罕默德·尤纳斯获诺贝尔和平奖谈起[J].中国金融, 2007, (1) .

[3]郭保民.壮大小倾贷款组织拓展民间融资菜道—山西省平遥县小撅贷软公司运行一年调查与思考[J].中国金融, 2007, (3) .

[4]武宏波.小额信贷组织与农村金融制度创新—山西省平遥县小额贷款公司的实践与启示[J].华北金融, 2006, (2) .

公司制度法律特征研究 篇2

关键词：法的渊源判例制度建立

1.我国是典型的成文法国家。

早在秦代，集法家思想之大成者韩非就曾说过“法者，宪令著于官府”，“法者，编著之图藉，设之于官府，而布之于百姓者也”，明确了法是由国家制定的、成文的和公开的。如今，作为中国法现时渊源的是宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法以及国际条约。尽管现在有《最高人民法院公报》定期发布案例，还有《中国审判案例要览》、《人民法院案例选》、《刑事审判参考》等刊物登载案例，但由于我国立法者并未认可判例制度，以上案例只具有指导性，不具有规定性，没有法律约束力。

2.纵观我国历史，判例也曾经是法律的渊源。

早在殷商时期就有“有咎比于罚”的原则，即有了罪过，比照对同类罪过进行处罚的先例来处理。在秦代有“廷行事”，即法廷成例。

2.1司法机关的判例，就是已行的成例。

在出土的湖北云梦睡虎地秦墓竹简《法律答问》中，多次提到“廷行事”，这说明“廷行事”在司法实践中已成为原律文之外可兹援引的成例。至汉代，判例法获得了进一步的发展，《汉律》中就有“决事比”、“法事科条，皆以事类相比”的规定，尤其是董仲舒的引经决狱活动，更是赋予汉代的判例法以全新的时代特征，将司法活动的各项原则纳入到儒家的法学世界观之中。《唐律·名例》中也规定了“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其入罪者，则举轻以明重”。此后的宋朝规定，“法所不载，然后用例”，例即断案的成例，且宋徽宗曾对断例进行编纂。明代则实行律例并行，“除以大明律及大诰为依据外，仍然采用唐、宋以来的‘以例断案’的传统”。在清代由于例的形式灵活，乾隆十

一年确定：“条例五年一小修，十年一大修”，以后遂成定制。后又规定“即有定例，则用例不用律”。清未变法修律，引进了西方的法律和司法制度，当时的大理院创制了大量的判例，《法院编制法》规定，“凡大理院所作出之判词，都具有法律效力，下级法院不得争论”。由此可见，在中国的历史上，判例法与成文法具有极高的亲和度，在成文法的框架内，判例法弥补着成文法的漏洞，缓解着成文法与社会现实之间的冲突。如果说制定法的调整方式是由一般到个别，那么判例法的调整方式则是由个别到一般，这二种调整方式有机地结合，使法律的确定性和适用性相统一，这既是中国古代法制的特点也是优点。

2.2法律由此被看作是须由解释者补充完成的未完成作品，是必须由人操作的机器而不是自行运转的永动机，法律的外延由此成为开放性的从现实的角度讲，由于“成文法的局限性，具体表现为不合目的性，不周延性，模糊性，滞后性”，导致我们往往在颁布一部成文法典后不久，有关部门又要针对该法的空白和漏洞发布法律解释。特别是“两高”为解决司法实践部门在法律适用中遇到的问题，近年来颁布了大量的司法解释，但这些解释的方式仍是从一般到一般，从抽象到抽象，而没有针对任何特定的人或事，其本质依然是抽象解释，是静态地解释静态的法律，其本身仍具有模糊性，只能有限的弥补成文法的缺陷，其解释的结果不可避免的仍有一定的抽象性，在法律适用中还需要法官进一步的解释才能被掌握和运用。而且，“两高”抽象性的司法解释往往突破了现有法律的规定，有的甚至与之相冲突，具有准立法之嫌，违背了我国的宪政体制。可见，当前仅凭加强法律解释，是不能解决成文法所固有缺陷的。

3.立足于中国社会的历史、现实和世界法律制度的发展趋势，构建符合中国国情的判例制度。

3.1判例的效力

即立法首先应当解决两个方面的问题，其一，判例在法律渊源中的效力等级。我国现行司法审判习惯于从一般法律规则到具体个案的思维方式，而且判例在我国的主要功能将是具体解释法律、填补制定法的漏洞、协调法律规范之间的冲突等以弥补制定法的缺陷。因此，把判例的效力等级定位于现在的司法解释这一层次上是比较合适的，即判例的效力低于制定法，不得与宪法和法律、法规相违背，法官在审理具体案件时，应尽量依据已有的制定法律规范作出裁判，只有在缺少制定法依据的情况下，才可以遵循先例或创制判例进行裁判。其二，判例相互之

间的效力关系。即我们耳熟能详的“遵循先例”原则，而这也正是判例制度得以存在的价值所在，其含义是，“当法院在一个案件中做了一个判决后，则本院和下级法院在处理与该案件相似的案件时，必须根据该案件的判决来判决。所以，一旦一个法院就一项事务做出了一项判决，其下级法院必须遵从”。但上级法院的判例具有“因缺乏注意”或“失效的规则”之情形时，可不予“遵循先例”。

3.2判例的发布

即立法应当解决判例由谁作出。有学者认为，地方法院无权发布判例，主张为了维护案例的权威性和法律的统一性，发布案例只能实行一元化，不能实行多元化，即只能由国家最高审判机关发布，如同司法解释只能由国家最高审判机关统一作出一样”。笔者不赞成此观点，相反法律应当授权中级以上法院有权发布判例，理由是：第一、判例与法律解释最大的不同在于，法律解释是抽象解释，而判例是通过对具体案件的处理，实现对法律规范的补漏与具体化，是具体解释，其不可避免地要受到时间、空间和人文因素的影响，具有个别性强的特征；第二、我国是一个政治经济发展极端不平衡的大国，各地的自然、地理、社会条件有着天壤之别，这就需要建立多层次的判例制度，以适应这种国情；第三、中级法院辖区是一个具有相对独立的自然、社会和人文、地理的行政区域，是政治经济文化最接近、最相容的一个共同体，而且中级法院是二审法院，具有较高的法官素质和物质装备条件，由其发布判例指导本区域的司法裁判是适宜的；第四、如果只有最高法院才能作为判例的发布法院，那么不仅将大大提高判例制度的运行成本，降低判例制度的运行效率，而且也与国情不符，不能很好地发挥判例制度的效用；第五、由中级以上法院发布判例，并不会破坏国家法制的统一，因为判例是具体个案的法律适用，反映出的是地区间社会、经济发展的差异。例如，在内陆青海发生的道路交通事故人身损害赔偿案件，其赔偿标准肯定要低于在沿海广东发生的同类型案件。

3.3判例的制作与筛选

即立法应当解决判例如何产生。笔者认为，判例制度是建立在优秀裁判文书基础之上的。

3.3.1构建中国式的判例制度，其首要任务就是，“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。

改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性，促进法官在制作裁判文书时，能就法律推理的过程、结论作出详细、完整的论述，并在形式上保持文书结构完整、条理分明、逻辑严密。

3.3.2一份充满法理论证的裁判文书制作完成之后，并非都能荣膺“判例”地位，这需要一个筛选过程。

其标准是：在形式要件上，应当具有典型性，即有一定的代表性；在改革开放中出现的新类型、适用法律难度较大的案件；案件的法律问题存在争议；案件的裁判必须已经生效等。在实质要件上，应当具有法律解释的内容。判例实质上是“具体法律解释”，是在结合具体案件事实的基础上对法律规范作出的合理解释和运用，具有极强的针对性，正因为如此，法官才能从判例所示的具体范例中得到启发，准确地把握法律规范的精神实质，进而准确地将抽象模糊的法律原则适用于具体个案。而判例需要解释的问题，可源于法律规范文字含混不清，或文字与立法意图不合，或拟适用的不同法律规范之间存在冲突，或法律缺乏对特定问题的规定等。

3.4判例的运用

同样的案件受到同样的对待，是一般正义的要求所在，如卡多佐所言：“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么，这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我，那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质权利和道德权利的侵犯”。因此，立法应当规定判例的运用方法，即运用判例的过程是一个类比推理的过程，必须将待处理案件的要点与判例中的要点进行对比，找出其中具有本质联系的法律规则，而这不是一个机械地比较异同的过程，它不仅是一门“比较”的科学，还包含了解释艺术，从个案中提取原则的艺术。往往一个待处理案件可能需要若干个判例要点的集合才能找出法律规则，最后依据公平、正义的法律价值观念作出裁判。

3.5判例的清理与废止

判例所确立的法律规则，是司法机关实践经验的科学总结，一旦立法机关通过制定法的形式予以确认和固定，判例就实现了从司法到立法的转化过程，其使命即告完成。或者上级法院作出了与判例结果相反的新判例，那么它也将失去拘束力，为新的判例所取代。所以，立法应当规定发布判例的机关，必须及时地对

原有判例进行清理，将失效的判例向社会公开废止。

笔者希望，随着司法改革的深入，我国以单一成文法为渊源的现状能得到突破。人类经验主义哲学的产物——判例的引入，将与成文法共同编织出社会严密的“法律之网”，促进我国法律制度的发展和社会主义法治国家的建设。

参考文献：

①]赵元信著《中国法律思想史》，华政教材，上海教育出版社2002年出版，第66页 ②武树臣等著《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年出版，第168页。③蒲坚著《中国法制史》，光明日报出版社1995年出版，第63页。

④何勤华著《秦汉时期的判例法研究及其特点》，载于法律图书馆，http:///⑤蒲坚著《中国法制史》，光明日报出版社1995年出版，第150、173、192、202页 ⑥董皞著《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年出版，第337-338页。

⑦徐国栋著《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第137-143页。

⑧卓泽渊著《法学导论》，法律出版社2002年出版，第67页。

公司制度法律特征研究 篇3

投资者保护问题作为公司治理的核心问题之一而备受关注。实证研究发现，大股东对小股东的“掠夺”在很多国家都很普遍，特别是在公司所有权集中程度较高的国家。它缘起于代理问题，核心内容是防止内部人对外部投资者的“掠夺”。这里的内部人，指管理层和控股股东，外部投资者指所有的不控制公司的投资者，包括分散的中小股东、非控股的大股东、债权人等。“掠夺”在公司股权比较分散的情况下，主要表现为管理层的机会主义；在股权集中于控股大股东的情况下，体现为管理层和控股股东对中小股东与债权人的双重侵害。

从法律意义上看，公司治理和投资者保护就是外部投资者藉以防止权利被內部人剥夺的一套法律机制。加强投资者保护，不仅对于公司自身发展具有重要意义，同时也是现代法治社会权利本位思想与公平原则的必然延伸。投资者保护是一项系统工程，是公司法理论和实践所要首先解决的问题，从某种意义上说，公司法就是投资者保护法。而公司治理又是公司运作的核心环节，公司治理结构的完善也必然是投资者保护的重点。

二、投资者权益受损的表现

由于“一股独大”现象的普遍存在，使得在我国的公司中，内部人对外部投资者的“掠夺”行为更是司空见惯。主要表现在：

1.转移定价，如以高于市场价格向公司出售大股东的物业、以低于市场利率向公司借款或以高于市场利率借款给公司。

2.转移资产，如通过关联交易将公司资产转移出去。控股股东利用其在公司中的支配地位，通过高价收购或低价销售等方式，将公司的利益转移到与自己有关联的企业，从而导致对其他股东利益的侵害。

3.追求非利润最大化目标，如大股东与公司争夺商业机会，占用公司资金，不顾公司现金紧张支付红利等行为。

4.定向发行和回购证券，包括将公司的控制性股份售给计划掠夺公司的个人或机构和发行股票稀释小股东的股份价值等。

5.对小股东权利的限制，如限制小股东的投票权，限制小股东用通讯方式投票等，削弱小股东在公司治理中的地位，使小股东股份的控制功能受到很大影响，进而影响到股份的收益功能。又如支付不同红利，通过降低小股东股份的市场能力增加大股东股份的市场能力，以及阻止向小股东支付红利，迫使其以低价出售股票给控制者。

三、公司治理模式及选择

公司治理的任务在于通过促进利益各方(主要是管理层和投资者)的协作，实现利益各方的激励相容，以达到保护股东的利益和实现其他公司目标。从保护投资者的角度来看，公司治理机制可以显著降低内部人“掠夺”的效率：在完全缺乏公司治理机制的极端情况下，内部人可以方便地直接窃取公司的利润，对投资者保护程度等于零。这时，如果企业缺乏良好的信誉，任何理性的外部投资者都不会向它融资。随着公司治理的完善和投资者保护程度的提高，内部人必须通过一些更加巧妙的方式，如建立中介子公司，来转移和窃取利润。当公司治理相对完善、投资者保护相对充分时，内部人至多只能通过给自己定高酬薪、将自己的亲朋好友安排在管理层、运营一些低效而又浪费性的工程项目来满足自己的私利。当公司治理充分完善时，各种“掠夺”技术必然失效，投资者的利益便达到充分保护程度。由此可见，完善公司治理结构对加强投资者保护的重要作用。

发达市场经济中公司运作的历史表明，公司股权集中度与公司治理有效性之间关系的曲线是倒U字形的，股权过分分散或过度集中都不利于建立有效的公司治理结构，不利于中小投资者的保护。“一方面，如果股权过分分散，所有股东都怀着“搭便车”的心理，对公司的经营状况不闻不问，对经理人员的监督会变得十分软弱无力。另一方面，如果一股独大，控股股东擅权独断，高层经理人员唯大股东之命是从，也不利于有效公司治理机制的建立。”因此，在避免一股独大的前提之下，公司股权有一定程度的集中，才有利于完善公司治理机制和加强对投资者的保护。

国际上通常把公司治理模式划分为：英美模式和日、德模式。英美模式是以市场主导的模式，在这种模式中，股份持有高度分散，如果企业经营不善，股东们可以卖掉股票，当然该企业也可能会被其他公司通过敌意并购吃掉。股票市场、经理人市场、产品市场等这些外部治理机制能够很好地对公司经营者进行监督，更换不称职的管理者。在这种模式下，公司监控的重点就在于防止经营者滥用权力，损害股东权益。日本模式是以银行主导的公司治理模式，在这种模式中，法人相互持股是其基本特征，另外，股权控制弱化，公司经营者拥有极大的经营决策权。“现实中日本公司的董事会成员几乎完全由‘内聘董事组成，这些负有监督职责的董事，除了担任董事职务以外，同时也是公司总经理的部下。他们不仅应在业务上服从总经理的领导，而且在人事方面也要受总经理的控制。”德国模式同样有银行主导，不同点在于监事会位高权重，在集中型的股权结构中，公司的内部监控机构就必须脱离经营者而独立存在。另外一个特征是职工参与公司治理。

我国在公司治理结构的设计上，综合了英美模式和日、德模式，设立了股东大会、董事会、监事会分别作为公司的最高权力机关、监督监管以及日常管理机关，但是实际上是由董事会作为公司核心。目前股东大会和监事会对董事会的监督十分有限，许多监事会形同虚设，约束机制和激励机制也几乎完全丧失效力。我国上市公司治理结构方面存在的诸多缺陷，是引起投资者利益受到侵害的重要因素。

四、加强投资者保护对改进公司治理结构的有效性

La Porta et aI.及其合作研究者是较早研究股权结构、公司治理与投资者保护的一批学者，他们认为理解国家的法律制度是理解公司治理的有效途径。La Porta et al，等人通过对49个国家的股东和债权人保护法律规则研究认为，法律规范以及它们的有效执行是决定外部投资者权利的主要因素。不同的法系渊源能较好解释为什么有的国家对投资者的保护好干其他国家。普通法系国家对外部投资者具有较好的保护，而法国民法系保护最弱，德国民法系和斯堪的纳维亚法系国家居于中间，它们对债权人也具有较强的保护制度。英国具有发达的债券市场是因为债权人与股东一样拥有广泛的权利。意大利和比利时没有股票和债券市场是因为没有针对外部投资者的保护机制。德国及德国民法系国家之所以拥有发达的银行体系是因为它们对债权人具有较强的法律保护。

La Porta et al及其合作研究者，提出了世界上存在不同股权结构的原因是这些国家对中小股东保护的程度不同。一个国家或地区对中小股东投资者利益保护得越好，则该国家或地区上市公司的股权就越分散。在这些国家和地区，中小投资者愿意为股票付出高价，因为即使他们不能直接影响公司决策，他们的投资也是受到良好法律保护的，不会被大股东侵害。当中小股东越愿意投资，控股股东股票融资的意愿也就越强，他们愿意减持股份，实现股权多元化。而且控股股东也不必担心，

在失去公司控制权后，自己会被其他股东“掠夺”，因而更愿意减持股票。因此，我们可以说，强大的投资者保护和有效的公司治理结构是联系在一起的——这些能够从有效而庞大的金融市场、所有权的分散和资本的配置效率中得到反映。

五、完善投资者法律保护

根據La Porta et al.等人的实证研究，法律在投资者保护中占有举足轻重的地位。因此，投资者保护的内容也主要从相关法律的规定和法律执行中得以体现。

1.要建立保护投资者权益的完善法律体系，在法制上加以保障

完善的投资者保护法律体系，不仅包括公司法、破产法、收购兼并法和证券法等商事法律体系，还应包括民法、刑法和诉讼法等一套法律体系。具体可以从事前预防性保护规定和事后救济性规定两大方面完善投资者法律保护的规定。首先，健全投资者事前预防性保护规定，包括股东大会召集权、提案权、知情权、股东表决权(如累积投票制、代理权证机制、表决权限制等)和新股发行的优先认购权等。其次，完善保护投资者的事后救济性规定，包括投资者在其权益受到侵害的情况下可以向法院提起诉讼，以及关于保障投资者行使上述救济手段的规定(如有关派生诉讼和集体诉讼的法律规定等)。

2.确保法律规范的实施

即使有了完善的法律规则，如果缺乏高效的执法效率，法律的存在也只是一纸空文，因此高效公正的执法必不可少。在实践中，只有具有“足够的政治独立性、足够的司法权、足够而不会导致过度延误的法律实施资源的司法体系”才能做出信息充分而又公正的判决。

3.政府的有效监管

改善投资者保护是个大难题。一部分原因是，投资者保护的本质和金融市场的更普遍的规则深深地植根于各国的法律体系和法系，无足轻重的改革是不可能达到预期目标的。另外一部分原因在于，在世界上大多数国家里，现存的公司治理体制都让政治家和包括那些拥有大公司的家族企业在内的经济利益集团受益匪浅。公司治理结构改革必定会动摇这些利益集团的既得利益。与利益集团的主导力量相一致，只有打破或者均衡特殊利益，改革才能成功。从这方面讲，公司治理改革和发展中国家或工业化国家进行的其他改革别无两样。因此，政府的强有力的监管是重中之重，只有依靠政府的力量强化监管，冲破既得利益集团的巨大阻力，投资者保护问题才可能得到切实改善。

一人公司非破产清算法律制度研究 篇4

关键词：一人公司,非破产清算,程序

一、《公司法》关于一人公司与公司清算的规定

公司法规定, 本法所称一人有限责任公司, 是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人公司一个突出的法律特征就是其股东的惟一性, 即一人公司的股东只有一人, 包括一个自然人或一个法人。全部出资或股份均由惟一股东持有, 惟一股东仅以其出资或股份对公司债务承担有限责任。一人公司的所有权与经营权一般不分离, 内部治理结构相对简单, 一般不设股东会、董事会和监事会。虽然一人公司具有股东惟一性、责任有限性和两权不分离性, 但其仍具备公司的所有法律特征:包括独立的法律人格、独立的财产、独立的组织机构和独立的民事责任。

从我国《公司法》的规定看, 除破产清算外, 公司清算还应包括非破产清算。非破产清算是指公司法人在资产足以清偿债务的情况下进行的清算, 分为自愿清算和强制清算。这两种清算方式均以清理公司财产, 了结公司业务, 收取公司债权, 清算公司债务, 分配剩余财产为内容。显然, 与破产清算不同的是, 非破产清算的财产除用以清偿公司的全部债务外, 还要将剩余的财产分配给股东。由于破产清算始终在人民法院的严格监督下进行, 在程序上有《破产法》和《民事诉讼法》对其进行专门规定, 因此本文仅讨论非破产清算。[1]

我国《公司法》关于清算制度相关规定:第一、公司清算分为破产清算和非破产清算。我国《公司法》第181条规定了非破产清算, 而188条规定了非破产清算与破产清算的衔接, 第191条规定了破产清算, 这两条规定实现了我国《公司法》与《破产法》的对接。第二、清算组的建立, 我国《公司法》第184条规定了公司清算组建立的时间、组成及救济措施。第三、清算组的职权, 我国《公司法》第185条规定清算组行驶下列职权:清理公司财产;通知、公告债权人;清理债权、债务;分配公司剩余财产等。第四、债权的申报, 我国《公司法》第186条规定清算组应当自成立之日起十日内通知债权人, 并于六十日内在报纸上公告, 同时规定了债权人申报债权的时间及程序。第五、公司财产的分配顺序, 我国《公司法》第187条规定公司财产按下列顺序分配:支付清算费用、职工工资、社会保险费用和补偿金、缴纳所欠税款, 最后是在股东之间分配剩余财产。第六、清算组成员的义务及责任, 我国《公司法》第190条规定清算组成员不得利用职权收受贿赂或其他非法收入、不得侵占公司财产;清算组成员因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的, 应当承担赔偿责任[2]。由此可见, 《公司法》中关于清算制度这一章并没有将一人公司予以单独设定制度, 这种笼而统之的规定方式对一人公司的非破产清算产生如下缺陷。

二、一人公司非破产清算的缺陷

(一) 对清算主体责任追究机制 (行政、民事、刑事) 规定的缺失

这里的清算主体包括清算义务主体和清算执行主体, 清算义务主体即投资者或股东, 清算执行主体即《公司法》中规定的清算组, 据《公司法》第184条规定二“公司因本法第181条第 (一) 项、第 (二) 项、第 (四) 项、第 (五) 项规定而解散的, 应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组, 开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成, 股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。“逾期不成立清算组进行清算的, 债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请, 并及时组织清算组进行清算。”由此可以看出一人公司的非破产清算, 普通清算的清算组由股东组成, 强制清算的清算组由法院组织, 在实践中, 一旦其怠于行使组织清算人进行清算的义务时, 即使债权人起诉到法院, 法院也只是判决清算主体履行义务, 这使清算主体不履行义务的的成本与可能带来的收益不对等, 也就助长了清算主体怠于履行义务。[3]《公司法》这种仅有规定而没有规定在此种情况下, 义务人对债权人承担何种责任的方法, 显然不足以保护债权人利益, 而且我国《公司法》第190条规定清算组成员不得利用职权收受贿赂或其他非法收入、不得侵占公司财产;清算组成员因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的, 应当承担赔偿责任。这种赔偿责任应该归属于民事责任, 但要形成责任体系, 还需要相关配套的行政, 民事、刑事责任的规定。

(二) 债权人利益保护的缺失

第一, 债权人信息知晓方面

获取企业清算信息并及时申报债权是债权人债权获得受偿的前提。解散清算行为实质上是企业单方行为, 在正常情况下, 债权人实际上都很难知晓企业解散清算的事实。且清算组由企业投资人组成, 债权人很难获取企业财产信息和监督清算行为;而一旦股东有意不履行清算义务, 损害债权, 债权人就更加无从知道这些信息, 因此这种企业的单方行为和信息不对称使债权极易遭受损害。

第二, 债权人公告通知和债权申报方面

我国企业清算法律法规明确规定了清算的通知与公告, 如《公司法》第186条规定:“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人, 并于六十日内在报纸上公告。”但是, 由于未对通知与公告形式作详细划分, 对公告次数和公告载体也未作出明确限定, 这些规定并不能确保债权人获悉企业清算信息并及时申报债权。在实践中, 一些企业为逃避偿债责任, 对应当采用书面通知的已知的债权人有意用公告方式通知;公告通知尽可能在债权人正常情况下无法获悉信息的媒体上刊载, 故意让债权人错过申报债权时效, 以期发生除权效力, 把与企业清算利害关系最为密切的债权人在清算启动之初就踢出清算程序。同样在企业非破产清算中, 债权人未能在法定期限内申报债权是否与破产清算一样具有除权效力, 法律法规并没有集体规定, 也就是说, 在企业非破产清算中, 债权人逾期申报债权虽然未必丧失债权效力, 但债权人在债权未受清偿时寻求司法救济亦同样缺少法律依据。在清算完全由清算企业掌控的情况下, 债权人的这种尴尬处境对维护其债权利益的不利影响显而易见, 一些企业也正是利用这一法律漏洞, 有意逃避偿债责任。[4]

第三, 债权人监督机制方面

因企业清算与债权人有直接利害关系, 因此股东和债权人是最有权对清算行为进行监督的。尤其作为债权人, 相对于股东而言, 更处于弱势地位, 因此应当设立债权人的监督机制, 而《公司法》关于债权人的监督机制的规定属于立法空白, 对于一人公司这种极易发生股东资产与个人资产混同的公司, 建立债权人的监督机制, 对于保护债权人利益至关重要

(三) 强制清算的缺失

关于强制清算, 《公司法》仅规定“逾期不成立清算组进行清算的, 债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请, 并及时组织清算组进行清算”, 规定过于抽象, 缺乏具体的可操作的程序, 而且没有考虑一人公司的特殊性, 当股东财产与公司资产混同时, 股东在公司清算前大肆私分公司财产, 公司股东不知去向, 在这种情况下, 需要启动特别清算程序, 否则债权人的利益很难得到实现。

三、一人公司非破产清算的完善

(一) 将“法人格否认”制度引入非破产清算程序中

所谓法人格否认制度, 是指股东利用控股权滥用法人人格从事违法或规避法律行为, 致使法人独立财产不足以清偿债务时, 责令股东负无限责任的法律制度。由于一人公司的股东只有一人, 公司完全被一个股东控制。因此, 极易发生股东侵吞公司财产、公司财产与股东财产混同、欺诈等情形, 损害公司债权人的合法利益。公司法人格否认制度在一人公司制度中的适用有利于保障债权人利益, 维护交易安全。这一制度的适用有三个方面的要求:第一, 一人公司不能清偿债务, 如果公司自身财产能够清偿其债务, 则没有适用该条的必要。第二, 一人公司的股东负有举证责任。公司不能清偿债务, 债权人向股东请求清偿, 股东必须证明公司财产独立于自己的财产才能免责, 否则应对公司债务承担连带责任:即采取举证责任倒置。举证责任倒置有利于原告债权人。第三, 股东不能证明公司财产独立于股东个人财产的, 应当对公司债务承担连带责任。[5]

将“法人格否认”制度扩大到非破产清算中, 即对于一人公司的财产不足以清偿债务, 而一人公司的股东不能就导致公司财产不能清偿债务, 而自己在非破产清算中已尽到勤勉尽责证明的, 一人公司的股东要对就因此未尽职而导致的不能清偿债务承担连带责任, 这种未尽职的情形可通过列举与概括相结合的方式, 如清算义务人抽逃出资或恶意处置企业财产危害债权的行为;清算义务人应当在抽逃出资或恶意处置财产的范围内承担连带责任, 对于清算义务人侵占企业财产, 造成清算义务人的财产与清算企业财产混同的;或者清算义务人违法清算或编造清算完毕的事实或通过其他方式使企业注销的行。

(二) 将一人公司的非破产清算纳入特别清算程序

这种特别清算程序的启动权由股东或债权人行使, 股东怠于行驶组织清算的义务时, 债权人有权自己组织清算或请求法院组织清算, 同时追究股东不予清算的责任, 在这种特别清算中, 应当设立债权人会议, 债权人会议应当作为一个常设机关, 由债权人会议或由债权人会议选举产生的债权人会议代表代行债权人监督权, 包括对清算人清算过程的监督, 清算方案与清算结果的确认权。为保证一人公司中各主体的利益, 法院应该对一人公司的非破产清算进行全程监督, 《公司法》对法院如何监督的规定是一个空白, 一般来讲, 法院在强制清算程序中的监督主要体现在以下几个方面:一是在清算过程中, 法院可随时命令清算组报告清算事务与公司财产状况以及其他清算监督上的必要调查, 知清算中有不当行为, 则可要求清算组纠正其不当行为;二是在强制清算程序中, 如清算组成员本身有妨碍清算事务进行的行为, 法院可根据利害关系人的申请或依职权将清算组成员解任;三是在强制清算程序中法院为保全公司财产的需要, 可以依职权或依利害关系人的申请, 采取相应的保全措施;四是在清算结束后, 程序性审查清算组的清算报告书, 裁定清算终结。[6]

(三) 一人公司非破产清算公示制度

针对企业清算程序中债权人信息不对称的缺陷, 可以设置一人公司的非破产清算公示制度, 具体包括三部分:

第一, 公司清算状态的公示。公司进行清算应当由法院或者其他行政部门向社会进行公示。我国可借鉴法、英、美、德等国的做法:清算期间, 在公司前加上“清算中的公司”字样可突出公司处于清算状态, 便于识别。这些做法都可借鉴, 以理清清算组织与公司法人的关系。现实中债权人和小股东权益受到损害的主要原因就是由于信息的滞后, 如果能够及时得到公司解散的信息, 就不会发生到采取诉讼手段保护自己的合法权益时才发现该公司已人去楼空, 以至于债务不能实现的情况[7]。

第二, 完善公司清算通知与公告制度。《外商投资企业清算办法》中关于此问题做了详细的清算通知与公告制度, 可以将其扩展到《公司法》中, 按照《外商投资企业清算办法》的规定, 清算委员会应当自成立之日起10日内, 书面通知已知的债权人申报债权, 并应当自成立之日起60日内, 至少两次在一种全国性报纸、一种当地省或者市级报纸上刊登公告。第一次公告应当自清算委员会成立之日起10日内刊登。清算公告应当写明企业名称、地址、清算原因、清算开始日期、清算委员会通讯地址、成员名单及联系人等。

第三, 设立作为清算组成员的股东及有关人员登记核准公示制度, 并报法院备案。依照法律规定清算组由股东、董事或者股东大会确定的人选组成, 而一人公司不设股东会, 股东也仅出资人一人, 因此, 一人公司应将清算组的组成人员向债权人进行报告, 并报法院备案, 因为这些人员的清算工作将直接关系到股东和债权人的合法利益, 这也和清算人员可能要承担的法律责任结合起来。当清算成员利用职权损害公司、股东、债权人利益时, 可以依据这些备案材料一一追究其责任。[8]因此, 建立清算组成员的登记和审核制度对保护股东利益与债权人利益非常有利。

(四) 责任体系的构建

这里的责任主体主要是指清算义务人与清算人的责任承担问题, 现行《公司法》对这两者分别承担何种责任, 以及如何承担责任, 由谁来监督, 怎样监督, 利害关系人 (主要是债权人) 如何维护其权利即如何追究这两者的责任都没有具体的操作程序, 本人认为, 责任体系的构建包括行政责任、民事责任和刑事责任, 这还需要相关的民事与刑事立法进行衔接。至于如何承担, 可依据上文“法人格否认”制度的规定承担民事责任, 同时对于由于清算主体未履行清算义务而造成的严重危害社会经济秩序的行为要承担刑事责任。民事责任的承担应以责任主体的个人财产负连带责任。至于监督问题, 如果是清算义务人, 则监督主体有债权人和法院, 当清算义务人没有尽到其应尽义务时, 债权人可请求法院追究其责任, 同时法院也可以主动地监督债权人履行责任;如果是清算人, 则监督主体还包括股东即出资人, 具体的操作程序包括:当利害关系人认为上述责任主体侵害其合法权益时, 可起诉到法院, 考虑到清算的时间问题, 这种起诉法院可使用简易程序进行审理, 具体的程序可参照民事诉讼法中简易程序的规定进行。同时为了避免在此诉讼过程中公司财产受到损失, 相关责任主体湮灭证据以逃避责任, 可允许申请人申请保全公司财产, 这种财产保全包括清算程序开始前的财产保全和清算程序中的财产保全。

四、结语

浅析小额贷款公司法律制度 篇5

在线律师网

http://www.52lawyers.net

时间：2011-12-28

摘要:近年来，随着市场经济的蓬勃发展，小额贷款公司逐步走入人们的视野。然而，小额贷款公司的发展，需要一个良好的法律环境，需要法律的保障和支持。2008年5月份银监会和央行联合发布《关于小额贷款公司试点的指导意见》，7月份浙江作为全国首个小额贷款公司试点省份进行试点，小额贷款公司的运行逐渐被纳入到法制化轨道。本论文试从小额贷款公司的概念，小额贷款公司在我国发展的现状及其存在的法律问题，小额贷款公司法律制度的完善等方面对其进行浅析，以期有利于小额贷款公司朝着健康的方向发展，以使其能够更好的为“三农”和小型企业提供金融服务，缓解“三农”和小型企业的“贷款难”问题。（在线律师网—提供法律服务）

关键词:小额贷款公司；法律规制；法律制度； 完善

小额贷款公司作为一种制度化的金融创新，是在总结小额信贷对贫困人群和微小企业贷款的经验教训后发展起来的。该业务起源于二十世纪70年代孟加拉国着名经济学家穆罕穆德·尤努斯教授的小额贷款试验。格莱珉银行关于贫困农户小额贷款的成功模式，得到世界各国，特别是亚洲、非洲和拉丁美洲欠发达国家的广泛效仿。1994年，小额贷款被引人中国。2005年10月，央行尝试新的小额信贷模式，在山西等五省区开展了小额贷款公司试点。2008年5月银监会与人民银行出台了《关于小额贷款公司试点指导意见》(以下简称《指导意见》)，对设立小额贷款公司作出了总纲性的规范，小额贷款公司在我国进入快速发展阶段。

一、小额贷款公司概述

小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额贷款公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，以全部财产对其债务承担民事责任。小额贷款公司专门面向“三农”和小型企业开展贷款业务，为其提供金融服务，其存在和发展具有重大的作用和意义。与银行相比，小额贷款公司具有机制灵活、手续简便、放款速度快，无抵押、免担保等商业银行无法比拟的优势，可以更好地为“三农”和小型企业提供金融服务，满足其生存和发展所需的资金；与民间借贷相比，小额贷款有利于疏导、吸收民间资本，规范民间信贷，实现民间金融向正规金融的过度，有利于增强扶贫���度，促进农村经济发展和社会主义和谐社会的构建。

正因为小额贷款公司的存在和发展具有如此重大的作用和意义，其越来越受到人们的重视，我国相关部门也在不断出台政策和法律来规范小额贷款公司的运行，以便为其发展创造一个良好的社会环境。总体来讲，小额贷款公司应遵守国家法律、行政法规，执行国家金融方针和政策，执行金融企业财务准则和会计制度，依法接受各级政府及相关部门的监督管理。小额贷款公司应执行国家金融方针和政策，在法律、法规规定的范围内开展业务，自主经营，自负盈亏，自我约束，自担风险，其合法的经营活动受法律保护，不受任何单位和个人的干涉。但从2008年以来小额贷款公司的发展情况来看，仍然存在着监管主体不明确，“只贷不存”，风险控制能力弱等问题。这些问题的存在对于小额贷款公司未来的健康发展是极其不利的。目前围绕小额贷款公司健康发展的学术讨论大多数是从金融、经济角度展开的，本文拟对这些问题从法律角度加以探究并提出相应的完善措施，对于促进小额贷款公司健康发展，充分发挥其在服务“三农”和小型企业中的作用具有一定的理论价值与实践意义。

二、小额贷款公司在我国的发展现状及其存在的法律问题

从20世纪80年代初，我国就开始引进和推行小额信贷扶贫模式。从2006年第一家小额贷款公司的成立到现在，小额贷款公司的发展经历了三个发展阶段。第一阶段为政策引导。2006年中央1号文件“鼓励在县域内设立多种所有制的社区金融机构，允许私有资本、外资等参股。大力培育自然人、企业法人或社团法人发起的小额贷款组织”，为小额贷款公司的产生提供了政策依据，当年成立了7家小额信贷公司。在此阶段，小额贷款公司的成立模式不同，如山西平遥采取政府主导组建模式，而四川广元采取完全市场化的公开竞标模式。第二阶段为加强管理。2008年5月银监会和央行联合发布《关于小额贷款公司试点的指导意见》，从市场准入、经营行为、监督管理、退出机制等方面对小额贷款公司提出了更加严格的要求，积极吸引外资进入，并采取完全市场化模式，使一些不达标的机构逐步退出市场，经营风险得到一定程度控制，市场秩序得到优化。第三阶段为有序发展。经过规范整合和重新审批，小额贷款公司稳步走上了规范运作、快速发展的轨道。据央行披露的报告显示，截止2011年6月底，我国小额贷款公司总数已达3366家，与去年6月相比增加了1426家，各项贷款余额2874.66亿元，与2010年6月底的余额1248.87亿元相比，增幅高达130.18%，连续两年都保持了高速增长的态势。作为金融市场的有益补充，小额贷款公司对中小企业和需要燃眉资金的农民开辟了新的融资渠道，尤其是面对国际金融危机，在解决困难企业和农民贷款难的问题上发挥了重要作用。

然而，由于有关小额贷款公司法律制度建设的滞后性和缺陷信，小额贷款公司在我国的实践中仍存在许多问题：

1、小额贷款公司的监管问题。首先，对小额贷款公司的性质界定不清楚。《指导意见》对小额贷款公司的界定忽略了小额贷款公司金融机构的性质，使其不需要申请金融许可证就可以经营部分金融业务，这对整个金融市场的稳定和发展具有不利的影响，同时对确定监管的法律和监管的主体也造成了困难。其次，对小额贷款公司监管的法律体系缺失。目前我国的小额贷款公司并不是金融机构，所以《中华人民共和国人民银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》、《贷款通则》对于小额贷款公司来说并不适用，而银监会和央行出台的对小额贷款公司起规范和指导作用的政策法规没有上升到严格的法律层面，最高的只是金融规章和规范性的文件。再次，各地的监管规则不统一。由于小额贷款公司的监督权归属于省级人民政府，各地方政府自行出台地方性政策法规就造成了各地对小额贷款公司的监管所遵循的法规和标准不一，难以对全国的小额贷款公司实行统一的监管。最后，存在多头管理的问题。在实践中，大多由省政府指定金融办组织并牵头当地发展改革委员会、农业委员会、经济委员会、公安局、工商局等机构负责对小额贷款公司进行监督管理。但在是否存在非法集资方面，银监会和公安部门负有管理的职责，人民银行则负责对小额贷款公司的利率、资金流向等进行跟踪监督。多头管理容易产生形式化，造成监管的虚拟化，不利于小额贷款公司的监督发展。

2、资金来源单一影响其可持续发展。为了防止系统性风险发生的可能，保障存款者的利益，《指导意见》在资金来源问题上仍然坚持“只贷不存”，不允许小额贷款公司吸收公众存款和进行任何形式的内外部集资。其资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金，以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。在法律、法规规定的范围内，小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额，不得超过资本净额的50%。在《指导意见》出台以前的试点过程中我们发现，发起人的自有资金、国内外捐赠资金等都十分有限，远远不能满足广大农户和小型企业的生存和发展所需的资金，小额贷款公司发展的后续资金严重不足，资金来源问题成为了束缚小额贷款公司可持续发展问题的关键。

3、风险控制能力弱。小额贷款公司风险的最不可忽视的一个重要来源就是不规范经营，它突出表现在以下两个方面：一是信用评定制度不规范带来的风险。我国目前农村的整体信用体制还很不健全，农民信用意识还比较低下，法治观念还很薄弱，随时有发生“逆向选择”和“道德风险”的可能。目前我国还没有《征信法》和《征信管理条例》，征信方面的法制建设相对落后，征信也没有形成完整的体系，农村的整体信用体制还不健全，有些需要制定的法律法规没有制定和实际操作过程中已经制定的法律法规没有得到有效地贯彻执行，小额贷款公司的风险控制能力就显得很薄弱。二是小额信贷管理制度执行不规范。小额贷款公司的风险管理不同与正规的金融机构。在小额信贷的主流模式中，主要有以下四种风险管理机制，包括团体贷款机制、以借款额度为主要标的的动态激励机制、整借零还的分期还款制度、不同形式的担保替代安排等。许多国家的小额贷款都仿效了这些制度安排，但在实际运行中，有相当一部分小额贷款公司存在着内部缺乏必要的规章制度和实施办法，内部治理机制不健全，管理不规范，工作人员缺乏必要专业素质，这使得所有好的制度名存实亡，机制难以发挥预期作用。

4、员工素质的影响。小额贷款公司员工素质对小额信贷的效率、成本以及小额信贷公司的财务状况都有重要影响。员工因该接受过一定的教育和专业培训，最好是既有一定的理论基础又有实际的操作经验。小额信贷面对的是城市低收入者和较贫困的农户，其受教育程度有限，因此员工的沟通能力也十分必要，这样才能及时为客户解答疑问、克服困难并传授技能，一方面帮助客户脱贫致富，另一方面提高还贷率，减低资金风险。对于大部分小额贷款公司而言，以上这些员工素质要求难以完全实现。（在线律师网—提供法律服务）

三、完善小额贷款公司法律制度的几点建议

1、明确监管主体，加强监督和管理。首先，监管问题直接关系到小额贷款公司能否朝着健康的方向发展，监管主体不明确不仅不利于其竞争，还会给社会经济���发展带来不利的影响。因此，在以后的法律法规的制定与完善过程中，应该对其监管主体作出明确具体的规定，以使其经营活动能够得到有效的监管。笔者认为，根据小额贷款公司的业务性质及相关法律,应由中国银监会进行监管。小额贷款公司的发展才刚刚起步，相关的法律法规、制度还很不完善，在以前的试点过程中小额贷款公司存在着操作不规范、经营管理混乱等相当多的问题，需要银监会对其加以监督、规范和引导，防止小额贷款公司的性质和功能产生异化，使其能够朝着健康的方向发展。其次，在银监会和央行以后出台的法律文件中应确立起银监会对小额贷款公司的监管主体资格，而不应把对小额贷款公司的监管职责推给地方政府。地方政府不具备对小额贷款公司进行监管的能力与经验，由其进行监管是不合适的。而银监会对小额贷款公司从市场准入到退出、业务范围、组织机构与经营管理、监管的具体措施、法律后果等方面已经建立了比较完善的监管框架体系。因此，银监应承担起自身对小额贷款公司的监管职责。同时，相关部门也应密切配合银监会履行监管职责，充分发挥其在规范小额贷款公司发展中的作用。随着小额贷款公司的进一步发展，银监会要在总结经验的基础上，在坚持小额贷款公司市场运作的前提下，制定统一的、操作性强的监管办法，以便于更好的对小额贷款公司实施监管。同时银监会也可以探索监管方式的创新，与工商银行、建设银行等商业银行合作，通过与商业银行签署委托协议，把一部分监管职责委托给商业银行。按照双方签署的总协议，商业银行为小额贷款公司提供包括融入批发性贷款、资金结算、财务顾问等全面金融服务，同时协助金融办监测小额贷款公司的资金流向，防止抽逃资金、非法集资等异常资金流动。在总协议的柜架下，小额贷款公司再与商业银行分别签署协议，在建行开户，资本金均存入该行，而此后的贷款及回收款项也统一走建行账户。

2、实现资金来源的多元化和可持续性。目前，外资还未充分进入小额贷款公司并发挥作用，《指导意见》规定，小额贷款公司只须半数以上的发起人在中国境内有住所即可。因此，要实现小额贷款公司资金来源的多元化、可持续，首先可以允许外国的金融机构、公司等适当参股，利用它们雄厚的资金和先进的管理经验，既可以实现融资渠道的多样化，又可以进一步完善公司治理，提高经营管理能力。2007年12月16日，中国首家外资小额贷款公司——南充美信服务有限责任公司正式开业。自其开业以来，各方面经营状况良好并实现了盈利。这说明，允许外资入股是完全切实可行而且富于成效的。其次，银行可以作为小额贷款公司的合作伙伴进行资金拆借，以缓解其资金紧缺问题，并获得丰厚回报。人民银行的再贷款也可以惠及小额贷款公司，使其成为人民银行再贷款支农的新的承贷主体，既可以开辟和扩大支农渠道，又可以缓解小额贷款公司的后续资金紧缺问题。第三，小额贷款公司成立一定期限后，允许真正服务“三农”和小企业的合规经营的小额贷款公司增资扩股，增资扩股既可以是原股东增加投资扩大股权，也可以经发起人同意，可以非发起人的自然人或法人投资入股。增资扩股方案须经当地政府同意后报省金融办审核，审核通过后再到原工商登记机关申请变更登记。第四，可以允许小额贷款公司以发行公司债券、转投资等方式增加流动资金,并允许其适当涉足金融衍生工具,开发与自身特点相符的理财产品,如贷款信用产品。第五、要从根本上解决小额贷款公司的资金来源问题，应该在条件具备时让小额贷款公司改造为村镇银行，允许其吸收存款。

3、提高风险控制能力。相关部门特别是主管部门应加强对小额贷款公司的监管，监督小额贷款公司严格按照《指导意见》的规定，进一步完善公司治理结构，制定切实可行的公司规章制度和实施办法，加强内部控制，规范贷款流程，建立健全的准备金制度和风险保障金制度等风险控制措施。银监会可以出台切实可行的风险控制管理办法，各省也可以根据本省的实际情况制定相应的风险防范机制，对小额贷款公司在经营过程中发生的管理操作严重不规范，无内部控制、准备金制度，单笔贷款过高，非法集资、变相吸收公众存款等严重违法违规行为，由银监会负责组织有关职能部门及时查处，责令改过并处以罚金，严重者依法吊销其营业执照，追究公司主要负责人的法律责任，并取消其小额贷款公司的试点资格。

4、增强从业人员的业务能力。《指导意见》要求小额贷款公司的工作人员应具备相应专业知识和从业经验。因此，大部分小额贷款公司聘请的总经理具有商业银行从业经验。但是，作为提供小额贷款业务的特殊公司，小额贷款公司的定位决定了其贷款业务又与商业银行有所不同，总经理不能固守商业银行的操作经验，而应当转变经营理念，并注重发挥小额贷款公司业务的灵活性。同时，发放贷款需要大批熟悉金融和贷款审批、抵押操作、财产评估等行业经验的业务骨干，公司员工也需要掌握一定的金融业务知识。因此，培养小额贷款公司亟须的人才，需要来自政府和金融行业的共同努力。（在线律师网—提供法律服务）

参考文献

[1] 杜晓山． 小额信贷的发展与普惠性金融体系框架[J]．中国农村经济，2006，(8)

[2] 陈斌彬． 完善我国小额贷款公司法律监管的思考[J]．南方金融，2009，(12)

[3] 梁志红． 对小额贷款公司相关法律问题的思考［J］．金融发展研究，2010，(8)

浅析公司资本法律制度 篇6

摘 要 本文結合新《公司法》的内容,从折衷资本制、公司运营和终止时公司资本法律规定、公司法人人格否认制度三个方面重点阐述我国公司资本法律制度具体内容。

关键词 公司资本法律制度 现状

一、确立了折衷资本制

现行《公司法》在公司资本制度方面对旧《公司法》有了很大的修改,总体上确立了折衷资本制。主要表现在:(1)降低了公司设立的门槛。现行《公司法》第26条第2款规定:“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元,法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定”。第81条第3款规定“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。”而旧《公司法》规定,设立有限责任公司最低注册资本金分别为10万元、30万元、50万元,设立股份有限公司最低注册资本金为1000万元。(2)公司资本出资方式为“认缴制”而非“实缴制”。现行《公司法》第26条规定,有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于20%,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。第81条规定,股份有限公司采取发起设立方式设立的,全体发起人的首次出资额不的低于注册资本的20%,其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足;其中投资公司可以在五年内缴足。可见,按照现行《公司法》的规定,有限责任公司和股份有限公司都可以采取分期缴纳注册资本的出资方式设立。(3)出资范围广。现行《公司法》第27条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”。

折衷资本制的例外主要表现在一人有限责任公司的规定上。一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。按照现行《公司法》的规定,一人有限责任公司注册资本最低限额为10万元,股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。可见,在一人有限责任公司方面,我国依然采用了法定资本制。

二、公司运营和终止时对公司资本的规定更加宽松

公司运营和终止时对公司资本的法律规定主要体现在以下几个方面:

第一,简化了公司合并和分立时的程序。现行《公司法》非常注重便利资本的重组和流动。因此,在明确公司债权人了解公司合并、分立和减资有关情况的前提下,适当简化了公告程序,不再具体规定公告次数,对未接到通知书的债权人的债务清偿或提供担保请求权的行使时间由90日缩短为45日。此外,还删除了原“不清偿债务或者不提供相应的担保的,公司不得合并、不得分立”的规定,使公司合并和分立的程序更为简化。

第二,完善了公司解散和清算制度。(1)将公司清算分为解散清算与破产清算,并以《公司法》第188条、第191条进行制度衔接。在解散清算过程中,若发现公司财产不足清偿债务的,应依法进入破产清算程序。(2)增加规定公司强制解散清算的法定事由,即依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销及公司出现僵局时股东享有请求法院强制解散的权利。此外,还明确规定清算期间,公司不得开展与清算无关的经营活动,公司仍具有民事主体资格和地位,但其民事权利能力和民事行为能力受到一定限制(第181条、第183条、第187条)。(3)当公司出现法定解散事由,股东不依法组成清算组进行清算时,债权人可向人民法院提起“指定成立清算组进行清算”之诉。

第三,取消了公司转投资方面的限制。根据现行《公司法》第15条、第16条规定,法律取消了公司对外投资不超过公司净资产的50%的限制性规定。

三、采纳了“法人人格否认制度”

法人人格否认制度是指为了制止滥用公司法人制度和保护公司债权人的利益及社会公共利益,允许在特定情形下,否认公司的独立人格和股东的有限责任,责令公司股东对公司债权或公共利益承担责任,为实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。对于法人人格否认制度,英美法系称之为“揭开公司面纱”,大陆法系称之为“直索”。公司以其独立的名义从事活动和承担责任,股东以其出资额对公司承担有限责任,这两点是公司制的重要基础。然而在公司成立后,一些股东或公司滥用公司的独立人格抽逃资金、逃避债务、转移利润,在此种情况下,如果坚持公司法人独立原则和有限责任原则,将有失公允。法人人格否认制度针对公司或股东滥用独立人格的情形,规定债权人可以直接追究公司股东的责任,有条件的否认了公司法人人格的独立性,弥补了由于滥用公司人格所可能导致的公司承担责任的资本的不足,实现了公司债权人和公司之间的利益平衡,维护了公平和正义。

现行《公司法》第20条明确规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”第64条还规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任。”可见,我国已引入了“公司法人人格否认制度”。

参考文献:

[1]朱慈蕴.公司法人人格否认法理研究.北京:法律出版社.1998:38.

公司制度法律特征研究 篇7

一、对不公平关联交易的现状制度分析

不公平交易的发生, 主要是股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员滥用控制权或重大影响力的结果;提出关联交易有关问题的目的并非禁止关联交易, 而是规范关联交易, 防范不公平的关联交易的发生。不公平关联交易主要有以下几种表现形式:1、编制虚假利润和制造虚假资产;2、公司为关联方提供担保;3、占用公司资金或无偿拖欠公司货款;4、控制股东与公司进行不公平的资产买卖;5、收购或转让股权的价格明显高于或低于通常交易条件;6、控制股东的债务与公司债权充抵;7、控制股东掠夺公司利润。我国的关联公司普遍存在利用从属公司的独立人格, 通过非法关联交易, 歪曲公司治理结构、虚增资本、粉饰业绩、操纵利润、规避法律或逃避债务税务, 妨害资本市场的健康发展, 阻碍资本正常流动, 引发公司财务风险, 通过不在当竞争加固企业联盟导致垄断, 侵害竞争对手、从属公司以及中小股东和债权人利益等问题。

发生不公平关联交易是控制股东及公司高层管理人员滥用其控制权或重大影响力的结果。不公平关联交易的发生有其深刻的制度根源。公司法人制度不过是股东为降低投资风险、谋求最大经济利益而借以实现其盈利目标的工具, 作为一种议事规则也是公司制度中的一项基本原则, 但亦有可能被曲解和滥用。控制股东利用其资本优势和选择管理者、作出重大决策、请求分配股息等权利, 拥有了对公司实际控制的能力, 利用自己所控制的公司的决策权实现个人或少数人的逐利主张, 甚至将公司作为不公平关联交易的工具, 追逐其利益的最大化。但其因逃避法律或契约义务受到法律追究时, 往往又主张只承担出资额以内的有限责任, 致使债权人的利益受到极大的损害。董事有时运用其控制权, 利用家人、朋友与公司做交易, 目前法律还没有未纳入关联人范围, 因而在认定时就比较困难, 其中表决回避制度并未成为广泛规定, 而是仅限于上市公司关联董事, 未充分规制滥用资本多数决原则, 尤其对于如何证实违法关联交易及判断关联交易的公平性尚未规定统一且具操作性的标准, 这些问题仍有待于相关法律制度的进一步完善。由此可见, 现代公司法人制度中“有限责任”、“所有权与经营权分离”、“资本多数决”等原则本身的缺陷和被曲解和滥用成为不公平关联交易发生的重要因素。防范不公平关联交易的关键对滥用这些原则的行为作必要的限制。

二、完善预防公司不公平关联交易的法律制度

防止因资本多数决的滥用而导致不公平关联交易的产生。对于因不公平关联交易而导致利益受到侵害的中小企股东, 可以通过完善中小股东选举权表决权制度、中小股东代表诉讼制度、公司非执行董事制度, 进一步完善现代企业法人制度, 从程序及实体方面确保受害者的利益获得法律的有效保护。

(一) 完善中小股东选举权表决权制度。

公司进行选举董事、监事时, 当股东所持有的股份不足半数, 股东依一股一票表决权所得的投票权平均地投给自己提名的候选人, 可能会出现自己所信任的候选人无法被选举为董事或监事。我们可以通过补充选举规则, 强化少数股东的选举权。即当在选举两名以上的董事、监事时, 股东每拥有一股份, 便获得与候选的董事、监事职位总数相同的投票权, 从而股东可以依自己所持有的股份数与候选职位总数的乘积所获得的投票权, 在候选人数范围内决定自己提名的候选人数并予以投票。即股东既可以把所有的投票权集中选举候选人。从而有效地保障少数股东将代表其利益和意志的代言人选入董事会和监事会, 进而在一定程度上平衡少数股东与多数股东的利益关系, 预防不公平关联交易的在决策程序中的“合法化”。当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时, 该股东或其代理人不得就其持有的股份行使表决权的制度。它有利于堵住拥有多数股份的控制股东在与公司有利害关系的交易中滥用表决权的可能性, 对于防范不公平关联交易、保护中小投资者的合法权益有重要作用。

(二) 完善中小股东代表诉讼制度。

当有控制地位的股东迫使公司为不公平关联交易行为使公司利益受损时, 由于控制股东牢牢控制了公司, 而且往往是公司的法定代表人, 公司很难、甚至不可能向侵权人提起诉讼, 以挽回公司的损失。此时, 由于公司的利益是股东利益的根本所在, 少数股东的利益间接受到损害。为防止某些恶意股东滥用股东代表诉讼, 滋扰公司, 破坏公司的运作体系, 可以对原告的身份、持股时间和持股数量作相关规定。很显然, 代表诉讼的原告必须是公司的股东。在持股东时间上, 原告必须在侵害公司权益的行为发生时持有公司股份, 原则上股东不得对其成为股东之前公司受到的损害提出代表诉讼, 但如其行为或后果在原告成为股东之后仍在持续进行或对公司产生影响, 他们便有权提出代表诉讼。在持股数量上, 可规定原告股东单独或共同持股的最低比例, 可规定不低于公司已发行股份的5%。控制股东、董事、监事等高级管理人员和其他对公司负有信义义务的人均可作为被告, 以最大限度地维护公司及少数股东的利益。

(三) 完善公司非执行董事监管制度。

即规定大股东以外的社会知名人士在董事会中的任职比例。非执行董事具有一定的独立性, 他们通过定期参与董事会的决策活动而对执行董事起到监督作用。非执行董事在保障关联交易公平、公正、合理进行方面, 扮演着重要角色。上市公司审议需独立董事事前认可的关联交易事项时, 相关人员应于第一时间通过董事会秘书将相关材料提交独立董事进行事前认可。独立董事在作出判断前, 可以聘请中介机构出具专门报告, 作为其判断的依据。公司不应对所涉交易标的状况不清、交易价格未确定、交易对方情况不明朗的关联交易事项进行审议并作出决定。非执行董事有责任保证关联交易是根据正常商业条件进行的, 并不比公司与第三者进行类似交易的条件差, 只有得到非执行董事的签字确认, 关联交易才能生效。

(四) 完善上市公司关联交易内控法律制度。

上市公司应加强对关联交易、对外担保、募集资金使用、重大投资、信息披露等活动的控制, 建立相应的控制政策和程序。上市公司在《公司章程》中明确划分公司股东大会、董事会对关联交易事项的审批权限, 规定关联交易事项的审议程序和回避表决要求。上市公司变更募集资金投向用于收购控股股东或实际控制人资产 (包括权益) 的, 应当确保在收购后能够有效避免同业竞争及减少关联交易。上市公司确定公司关联方的名单, 并及时予以更新, 确保关联方名单真实、准确、完整。公司及其下属控股子公司在发生交易活动时, 相关责任人应仔细查阅关联方名单, 审慎判断是否构成关联交易。如果构成关联交易, 应在各自权限内履行审批、报告义务。内部审计部门应当将大额非经营性资金往来、对外投资、购买和出售资产、对外担保、关联交易、募集资金使用、信息披露事务等事项相关内部控制制度的完整性、合理性及其实施的有效性作为检查和评估的重点。

三、健全关联交易中的相关责任人的法律责任制度

1、关联交易人的法律责任认定。关联交易直接涉及关联人的切身利益, 在其进行交易时大多会牟取私利而违背诚信义务, 实践中可从审查关联交易的目的是否正当, 交易动机是否出于操纵市场、转移利润或财产、虚构报表、逃避税收等恶意, 以考察关联交易。关联交易通常表现为关联公司之间就收益、成本、费用与损益的计摊不合理或不公平, 涉及价格方面常表现为显著低于国际或国内市场上正常合理价格, 变相转移利润, 给予关联公司 (如代理商) 高额利润, 无息融资或以明显低于正常融资成本之利率相互借贷, 对部分人员给予高额工资。因此, 我们应当参考市场交易惯例, 并参考审计、评估等专业机构的鉴定意见来认定关联主体是否滥用控制权。关联交易人通过不公平的关联交易, 给公司造成现实的或明显可能的损失, 侵害了公司、中小股东及公司债权人的利益。

2、关联人应承担的相应法律责任。公司法并不禁止关联交易, 合法的关联交易, 法律给予保护, 但对于关联人违反诚信义务的关联交易, 关联人应对公司应承担的赔偿责任。公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益, 给公司造成损失的, 应当承担赔偿责任。若关联人滥用公司法人独立地位, 给公司其他股东、公司债权人造成损失的, 关联人应对内向公司或其他股东承担赔偿责任, 对外向公司债权人承担连带责任。公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程, 依法行使股东权利, 不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的, 应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任, 逃避债务, 严重损害公司债权人利益的, 应当对公司债务承担连带责任。

3、董事应承担的监管法律责任。董事应当对授权事项的执行情况进行持续监督。董事审议授权事项时, 应当对授权的范围、合法合规性、合理性和风险进行审慎判断。董事审议重大交易事项时, 应当详细了解发生交易的原因, 审慎评估交易对公司财务状况和长远发展的影响, 特别关注是否存在通过关联交易非关联化的方式掩盖关联交易的实质以及损害上市公司和中小股东合法权益的行为。董事审议关联交易事项时, 应当对关联交易的必要性、真实意图、对上市公司的影响作出明确判断, 特别关注交易的定价政策及定价依据, 包括评估值的公允性、交易标的的成交价格与账面值或评估值之间的关系等, 严格遵守关联董事回避制度, 防止利用关联交易向关联方输送利益以及损害公司和中小股东的合法权益。重大关联交易应由独立董事认可后, 提交董事会讨论。独立董事在作出判断前, 可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告;独立董事应当对关联交易 (含公司向股东、实际控制人及其关联企业提供资金。) 重大事项发表独立意见。

参考文献

[1]许彩国上市公司关联交易若干问题思考《商业经济与管理》 (2001年第12期)

[2]刘新虹保护中小股东权益对策谈政法论丛 (2002年第4期)

公司制度法律特征研究 篇8

一、跨国公司与东道国的目标冲突

跨国公司具有强大的经济实力,以利润的最大化作为追逐目标,其业务范围、发展战略具有全球性,而东道国以促进本国经济发展和福利提高为目标,导致与东道国的各种矛盾冲突的产生。跨国公司可能无视或违反东道国的法律,采取各种手段逃避东道国的管辖和外汇管制,控制和掠夺东道国的自然资源;跨国公司的“全球战略”可能与东道国的发展方向不一致;它们在国际间大量的资金流动可能会给东道国的国际收支带来重大影响;跨国公司还可能采取各种限制性商业惯例,如限制竞争,垄断市场,牟取暴利等等。

长期以来,东道国的可持续发展和跨国公司短期利益不断产生冲突,大量目标不一致引起的问题逐渐上升。当然,跨国公司与东道国间的利益与目标冲突是二者理性寻求的结果。在全球化下,跨国公司和东道国都从自身利益考虑的本性决定了这种冲突必然存在。通过权衡取舍、博弈,二者期望能够找到一个互相均能接受的解决办法。

二、跨国公司与东道国的博弈

东道国与跨国公司之间的博弈为不完全信息动态博弈。跨国公司进入东道国进行投资,表明已完全接受东道国对其承担社会责任的标准和要求,但其不知道东道国的实际类型(法律约束型或伦理约束型),仅知道东道国属于法律约束型的分布,这是“共同知识”。法律约束型东道国的综合谈判力较强,当跨国公司不守诺时有处罚权和能力。伦理约束型东道国中,督促跨国公司承担东道国社会责任的不是具有强制力的法律法规,而是伦理道德的作用。

就法律约束型东道国而言,跨国公司不守诺将受到惩罚,这迫使跨国公司承担东道国社会责任,跨国公司守诺的概率也得以提高。而伦理约束型东道国则不同,跨国公司可能出于自身利益的需要而不愿意承担东道国社会责任。但在这种环境下,社会舆论往往起着很重要的作用,跨国公司为了维护公司良好的声誉还是积极地承担了东道国社会责任,如何使伦理约束型东道国采取合作的态度就显得至关重要,具有很好的理论意义和实践意义。因此,有必要从法制制度和伦理道德两个方面建立跨国公司东道国社会责任的履行机制。

三、法律制度层面的履行机制

跨国公司东道国社会责任的弱化给东道国造成的影响是全方位的,其中东道国相关法规、政策、制度的缺乏和不完善是导致跨国公司弱化社会责任的主要原因。要遏制跨国公司在东道国的种种不履行社会责任的行为,可从以下几个方面进行东道国的法制政策建设。

(一)建立健全并购法律体系

跨国公司对外投资的主要形式有两种,即新建和并购。跨国并购最易产生垄断行为,特别是关系到国计民生的产业一旦被垄断,会引起东道国社会秩序的动荡。与之相对的是,对跨国公司的并购行为的法规却只进行了原则性的规定,过于简单和笼统,不便于操作执行(如我国《外国投资者并购境内企业暂行规定》)。因此,东道国应建立起一套适合东道国国情的、较为完整的跨国公司并购审查制度,对跨国公司并购国防工业、金融、保险、广播、通讯、交通运输、能源等行业实行严格的限制。

(二)健全完善与反垄断相关的配套制度

反垄断相关法规的公布施行(如我国《反垄断法》),对于预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展起到一定的作用。但是,反垄断审查是一项涉及内容广泛、技术极其复杂的工作,并且需要通过相关事实、数据来进行界定,这些都需要详实的配套制度进行阐释,否则就难以具备足够的说服力。因此,东道国应该尽快建立完善《反垄断法》的配套制度。

(三)尽快制定反商业贿赂、反洗钱法规

跨国公司在东道国贿赂、洗钱的案例已屡见不鲜,但东道国没有相关的法律对其进行约束,这导致母国可以对跨国公司进行处罚,而东道国不能或处罚力度较弱。如果东道国是一个市场经济刚刚建立起来的国家,维护公平的市场竞争秩序显得至关重要,而商业贿赂、洗钱对社会的腐蚀性不可低估。面对跨国公司在东道国的商业贿赂、洗钱行为,东道国最终还是应当建立一套反商业贿赂、反洗钱法律体系和制约机制,塑造一个公平的竞争环境。

(四)加强劳工、消费者权益保护方面的法律建设

由于跨国公司享有工资标准等方面的自主权,东道国劳动法规对它的约束较弱。所以,除了把跨国公司也纳入劳动法规管辖范畴外,还应建立健全劳动仲裁制度、工资谈判制度和跨国公司的工会组织,保障劳工的利益。消费者权益保护与劳工权益的保护有点类似,许多东道国可依据的法律也偏少。这些法律对于跨国公司侵害消费者权益时的约束性也比较弱,甚至不能得到公正的待遇。因此,东道国还应把跨国公司产品所致的消费者权益的损害纳入到相关法律体系中,如《消费者权益保护法》中,对其侵权行为进行处理。

(五)完善环境保护法律法规

环境保护法律法规体系可由宪法、基本法、单行法、行政法规、部门规章、地方性法规及规章、环境标准、环保国际公约等各部分构成,许多东道国环境法律体系也日趋完善。但我们应看到,目前一些东道国的环境政策法制还不适应其环保工作,存在经济、技术、实用政策偏少以及政策间缺乏协调,环境法律法规偏软、可操作性不强,对违法企业的处罚额度过低等诸多问题,致使一些跨国公司利用东道国环保法规不健全或标准较低的条件有法不依或向东道国转移输入污染严重的产业部门。东道国应尽快建立健全适合国情的环境保护法规,与国际接轨,争取最大限度地利用跨国公司的优势来促进东道国经济的发展。

(六)逐步取消对跨国公司的各种优惠政策

跨国公司在东道国享受着东道国或地方政府给予它们各种优惠政策,比如贷款利息优惠、税收优惠等等。跨国公司时常利用这些优惠钻东道国法律的空子,逃废其应当承担的社会责任。要改变这一现状,东道国应当逐步取消跨国公司在东道国享有的优惠政策,按WTO的原则给跨国公司真正的国民待遇。同时,对外资政策进行适当地调整,仅对本国经济发展有至关重要作用的高新技术产业领域的外资企业给予优惠政策,并取消外商投资企业普遍优惠的做法,实行对不同技术标准的行业实行差别待遇的政策。

四、伦理道德层面的履行机制

督促跨国公司履行社会责任,建立健全的法律、政策体系是必不可少的,但有时在国家与跨国公司进行博弈的过程中,特别是伦理约束型东道国,国家法律政策的作用会减弱,甚至失效。在东道国法律体系尚不健全的情况下,对社会各界进行社会责任理念宣传,提升社会各界的社会责任意识,并建立监督机构和机制是非常重要的。

(一)树立宣传企业社会责任理念

政府在促进跨国公司履行社会责任中起着主导作用,各级部门在引进外资,促进经济发展的同时,应牢固树立企业社会责任理念,并落实到实际行动中去。当然,政府还需要向跨国公司进行宣传,引导其主动承担社会责任,使其将企业社会责任理念贯彻到日常的经营活动中。此外,政府还应当发挥自己的监督和舆论导向职能,密切关注每一个跨国公司东道国社会责任的情况,并定期做出评估,营造一个认真履行社会责任的氛围和舆论。对于弱化社会责任的跨国公司,要进行及时的公布,甚至根据东道国的相关法律法规对其提出批评或给予惩罚。

(二)提升雇员、消费者的维权意识

跨国公司在东道国时会有降低工资标准、延长工作时间、工作环境恶劣等弱化雇员责任的行为,雇员因担心失去工作时常选择忍气吞声。要解决这一问题,仅有政府部门的监管效果肯定不理想,还需要雇员增强维权意识。一旦遇上跨国公司在东道国不履行雇员责任的行为,雇员应当主动向东道国有关部门反映,必要时拿起法律武器维护自己的权益不受侵害。

实际上,消费者对跨国公司来说是至关重要。有些跨国公司明知如此,还是存在对东道国消费者不承担责任的行为。跨国公司谋取眼前利益是其中的一个原因,政府的监管不力、法规不健全和东道国相关标准过低也是原因之一。更为重要的是,东道国消费者的维权意识较弱和维权机制的不健全。政府除了要加强对消费者的法律知识教育、增强维权意识外,还应该简化维权的程序,降低维权的成本,甚至可以在生产集中地、消费集中地设立专门的权益保护机构。

(三)发挥社会各界的舆论监督作用

跨国公司认真履行社会责任,就会树立良好的公众形象,建立起高度的社会公众信任感,吸引更多的消费者和投资者;相反,跨国公司将受到社会公众的冷遇,不利于其未来的可持续发展,并逐步在市场竞争中被淘汰。由于新闻、网络媒体具有覆盖面广、社会影响快而深远的特点,逐渐成为舆论监督的重心。目前,东道国社会各界对跨国公司的舆论监督作用还比较弱。一是由于东道国社会舆论监督意识的薄弱,二是因为社会各界发挥舆论监督作用的渠道还不畅通。因此,东道国应当营造一个宽松的政治环境和法律氛围,大力推进舆论监督的宣传工作,鼓励社会各界对跨国公司承担社会责任的情况进行监督报导,全面推进跨国公司更多更好地履行社会责任。

(四)加强行会、工会的建设

行业协会是政府和企业的桥梁。对于跨国公司社会责任而言,其中有一个“集体联动”的问题很难解决,成熟的行业协会恰好提供了解决这个问题的机会,跨国公司不再为承担了社会责任而独自增加生产成本的问题而困扰。若东道国与跨国公司相关的行业协会少,将导致东道国不能就企业社会责任问题很好地与跨国公司沟通。反之,跨国公司也不能很好地向政府表达承担社会责任的要求和愿望。因此,需要建立包含跨国公司在内的东道国行业协会。

企业工会则是联系企业和雇员的纽带,它不仅可以不断提高雇员的思想道德素质和科学文化素养,维护雇员的合法权益,而且还可以动员和组织雇员积极参加企业的建设和管理。跨国公司工会的建立,必然会对跨国公司起到监督制约作用,最大限度地维护雇员的权益,促进跨国公司社会责任的更好履行。面对在东道国跨国公司侵犯东道国劳工权益的问题,政府除了要完善相关法律制度,加大法律监督和查处力度外,更重要的是要尽快促成在东道国跨国公司积极地建立工会,提升工会的法律地位,用工会来维护广大劳工的权益。

参考文献

[1]Detomasi D.A.(2007),“The Multinational Corporation and Global Governance:Modeling Global Public Policy Networks”,Journal of Business Ethics,2007,(3):321-334.

[2]向华萍.论跨国公司在东道国社会责任的承担——从维护东道国之公共利益的角度阐释[J].法制与社会,2013,(13):84-85.

[3]冼国明,李诚邦.跨国公司自愿责任行为的产生与促进:一种博弈论分析[J].国际贸易问题,2004,(5):52-60.

[4]崔新健,张天桥.推进在华跨国公司社会责任前行的障碍——基于在华中外资企业社会责任现状的比较[J].社会科学,2008,(10):56-65.

公司资本法律制度及其道德性探讨 篇9

一、公司资本制度及其在我国《公司法》中的体现

1、公司资本的基础性意义。

就资本而言，因不同的学科而具有不同的含义，比如在经济学与法学中的解释不同。马克思主义经济学认为“资本是能够带来剩余价值的价值。”而公司法上的资本称股本，是指由股东出资形成的公司财产。资本也有静态说与动态说，认为公司法上的资本是一个静态的范畴，它是股东出资的货币体现，并不随公司经营而处于变化中，而经济学上的资本概念是个动态的概念。在公司资本与公司资金的关系上，公司资本是公司资金的组成部分。公司资金，主要包括公司股东对公司的永久性投资、公司发行的债券、向银行的贷款等。公司资本，不包括公积金、未分配利润以及借贷资本。公司要运作，资本是不可缺少的要素，公司资本是公司存在和取得相应地位的基础，具有基础性的意义。因此，探讨公司运作，首先应探讨资本的运作。

2、公司资本制度的内容与我国《公司法》的体现。

如前所述，公司资本制度，一般有法定资本制、授权资本制和折衷资本制。法定资本制，是公司设立时，必须在公司章程中明确规定公司的资本总额，并全部认足，否则，公司不能成立。授权资本制，是指公司设立时，资本金额虽然记载在章程中，但并不要求发起人全部认足，只要认购并缴付其中的一部分，公司即可以成立;未认购的部分可以授权董事会根据需要随时发行。折衷资本制可以在法定资本制和授权资本制作出趋利除弊的选择，被认为具有以下优点：减少了公司设立的难度，避免了因公司资本闲置造成的浪费，提高了公司运作效率;对公司首次发行股份的数额和公司资本总额的最后筹集期限做了明确限制，使得公司资本相对地稳定和确定，有利于保障债权人利益和社会经济秩序的稳定。但学者们认为其它二种制度也各有其优缺点。如有认为法定资本制虽过于严格，但为公司在激烈的市场竞争中生存和发展奠定了信用基础、财务基础和融资基础。

我国1993年人大常委会通过的《公司法》实行的是严格法定资本制。新《公司法》(2006年实施)在资本法律制度方面具有了一定的灵活性，实行了法定与授权相结合的制度，即在公司成立前由发起人和认股人认购法定的比例，其余部分可以在规定的期限内缴足的规定。我国《公司法》第七条规定了公司营业执照应当载明注册资本、实收资本等事项。第二十三条规定设立有限责任公司股东出资应当达到法定资本最低额。第一百七十九条规定股东认缴新增资本的出资，依照设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。因此，我国《公司法》关于公司资本的内容就涉及到了注册资本、实收资本、法定资本和新增资本、减少资本的分类，反映了《公司法》对于公司资本内容规定的丰富性，从中看出我国确立了法定资本制和授权资本制的结合。即规定了设立公司时公司资本的法定最低额，例如第二十六条规定了有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元;第五十九规定了一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元，并一次足额缴纳;第八十一条规定了股份有限公司注册资本最低限额为人民币五百万元。其它法律法规可以有较高的规定，正是法定资本制的体现。但我国《公司法》第二十六条“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在五年内缴足。”第八十一条“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。”其中有限责任公司关于首次出资不得低于法定注册资本最低额的规定，以及股份有限公司“在缴足前，不得向他人募集股份”的要求还是相当严格的，从中可以看出我国实现的仍然是以法定资本制为主，并适当地在资本的缴纳方面具有一定的灵活性的方式，并不具有完全的授权资本制的做法，虽可防止公司欺诈的出现，但有违公司成立的高效率，仍有诸多值得改进的地方。

二、公司资本法律保护的基本原则与公司的责任法定资本制的做法保护了公司债权人利益及

交易安全，其做法被学者总结为“资本三原则”，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。资本三原则的确立被认为是有限公司的产物，目的是为了保护债权人的利益，有其存在的法理根据。在折衷资本制下，“资本三原则”有了其新的含义，也即仅指发行资本或实收资本的确定、维持和不变。“资本三原则”也可以理解为对公司责任要求的具体体现之一。

1、资本确定原则下的公司责任。

资本确定原则是指公司章程必须确定符合法定资本最低限额的注册资本总额，且应由发起人全部认足或募足，否则公司不能成立。我们可以从资格和权利两方面对此一原则作一分析。从资格来说，资本确定原则是公司取得法定人格地位的前提，注册资本由法律规定，否定了公司人格的随意取得，有利于保障交易的安全和稳定，在一定程度上维护了秩序。从权利来说，符合法定资本要求，有利于公司更好地行使权利能力，避免因公司资本的问题，而导致公司权利能力的限制或否定。我国《公司法》对法定资本最低限额的要求;出资必须经法定验资机构验资;股东对非货币形式的出资必须承担出资差额的填补责任，而且设立时的股东或发起人要承担连带责任;“虚报注册资本”、“虚假出资”、“抽逃出资”等行为可以导致民事责任、行政责任和刑事责任等方面的规定正是这一原则的具体体现。

2、资本维持原则下的公司责任。

资本维持原则是指公司在其存续过程中必须经常保持与其注册资本额相当的财产。该原则也称为资本充实原则，因其要以具体财产充实抽象资本。我们从应然状态和实然状态来进行分析，资本确定原则就象是应然状态一样，是成立公司应当达到的要求，而资本维持原则反映了在实然状态的情况下应当如何处理的原则。由于公司本身是一个活动的主体，要有经营，必然在经营过程中有资本的损耗或者增加。当其损耗时，就有可能对交易相对人构成危险，因此，必须要求其维持与注册资本相当的财产。我国《公司法》关于公司成立后股东不得抽回投资;发起人作为出资的财产价值不得高估;股票的发行价格不得低于股票的票面金额;公司原则上不得收购自己所发行的股票，也不得接受本公司的股票作为抵押权的标的;公司法定公积金的规定;在弥补亏损之前，公司不得向股东分配股利等，这些规定正是这一原则的体现。

3、资本不变原则下的公司责任。

资本不变原则并非指资本的绝对不可变更，而是指公司的注册资本一经章程确定，并经公司登记机关登记，非依法定程序不得随意变更。

资本三原则被认为是相互统一、相互补充、协调发展、紧密联系的原则，“没有资本的确定，就谈不上资本的维持和资本的不变;但有资本的确定，而没有资本的维持和不变，资本确定也没有实际意义。”公司的设立本身就是以营利为目的的，因此，在资本三原则的背后体现的是法益的平衡，是对债权人利益的保障和对公司义务的确立，合理地分配利益，规定保护的方法和制度，正如庞德所说的“法律发现这些利益迫切要求获得保障。它就把它们加以分类并或多或少地加以承认。它确定在什么样的限度内要竭力保障这样被选定的一些利益，同时考虑到其他已被承认的利益和通过司法或行政过程来有效地保障它们的可能性。在承认了这些利益并确定其范围后，它又定出保障它的方法。”

三、公司资本法律制度的道德性探讨

富勒在论述法律的道德性时，将道德分为义务的道德和愿望的道德，认为愿望的道德所作的裁断对法律不具有任何直接的意义。法律不可能强迫一个人做到他的才智所能允许的最好程度。要寻找可行的裁断标准，法律必须转向它的“表亲”———义务的道德。在公司资本法律制度中，人们规定了资本三原则，实则是因为现实社会出现了许多背离人们应尽的道德义务的标准，比如虚假出资，抽逃出资等情况。

然而，虽然法律对于人们应尽义务的法律规定，其出发点和愿望是好的，却并不能阻止人们对于利益的追求，从而忽视或者违反了法律的规定。一系列假账事件的出现正是这种情况的体现。这说明法制不足以防止公司的道德危机。在公司治理上既要探讨法律制度的完善，更需要提高人们的对公司的责任感、道德感，提高公司治理的法律意识和法律水平。

因此，公司资本法律制度的建立需要考虑一个社会的道德和诚信基础，“法律所确立的公司资本制度，必须能够在制度上有利于重塑并促进整个社会信用机制的发展”。从目前的虚假记载现象来看，还不能肯定人们已经具有较高的道德水平和诚信，法定资本制及其确立的“资本三原则”仍有其现实意义。尽管人们对于公司资本制度的灵活性有追求，但是这种追求应当是建立在法的平等、公平、安全的基础之上，也就是在全面衡量法的基本价值之后所作出的规定，唯有如此，才有利于社会秩序的稳定，保障公司交易的安全，从而公司资本效率的提高才有真正的保障。

参考文献

[1]宁金成.公司法学[M].郑州:郑州大学出版社, 2005.

[2]陈亚东.公司资本运作法律制度研究[M].成都:西南交通大学出版社, 2004.

[3]汪军民.公司资本制度的基础:法定资本制[J].湖北大学学报, 2007, (03) .

[4]雷兴虎.认可资本制:中国公司资本制度的最佳选择[J].甘肃政法学院学报, 2004, (01) .

[5][美]罗斯科.庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵译, 北京:商务印书馆, 1984.

公司制度法律特征研究 篇10

关键词：公司,登记法律制度,改善

一、我国公司设立登记概念及性质

(一) 我国公司设立登记的概念

虽然我国《公司法》及相关的《公司登记管理条例》并未对公司登记作出概念界定, 但根据现有的企业登记制度的研究资料说明公司设立登记是指“为了设立公司, 依照法定条件和程序, 由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出申请, 经登记机关审查核准, 将登记事项记载于商事登记簿的综合法律行为”。 (1) 因此, 我国公司设立登记是取得法人人格及营业资格的必要条件, 也是成立公司的必经环节。

(二) 公司设立登记制度的性质

公司设立登记制度体现了国家公权力对私法领域活动的干预和对公司自治原则的限制, “体现了私法公法化的重要特征, 是国家机关与私的利益主体之间, 是权力的彰显与权利的取得之间平衡的结果, 另外商法主体的法定也是通过登记来实现的。” (2) 公司设立登记制度在公司法这一私法部门当中体现了浓厚的公法色彩, 它也是国家对经济宏观调控的手段之一。

有些学者认为“企业登记法律制度更多地表现为国家对于社会经济生活的干预和协调, 应从商法中剥离而划归为经济法的范畴”。然而笔者认为, 不应当将公司设立登记法律制度从商法中剥离, 而应当将其作为商法之特别法。公司设立登记法律制度更深层的意义是确认公司法人的民事权利和商事资格, 其是为了和《公司法》相配套而存在的, 目的是为了保障《公司法》的顺利实施和便于公司设立登记的实践操作, 体现了很强的程序法特征。

二、我国现行公司设立登记法律制度及缺陷

(一) 我国公司设立登记的法律效力

1. 我国所采取的公司设立登记效力学说

目前我国对公司设立登记采取的是准则设立为主、核准设立为辅的原则, 视公司设立登记为行政确认行为, 公司登记对设立行为产生的效果采取的是公司登记生效主义。根据《公司登记管理条例》第3条的规定, “公司经公司登记机关依法登记, 领取《企业法人营业执照》, 方取得企业法人资格……未经公司登记机关登记的, 不得以公司名义从事经营活动。”另外, 《公司登记管理条例》中还规定了公司相关设立条件, 除了须专门报国务院批准的外, 公司只要符合了相关开办条件即可取得法人人格及营业资格。因此, 我国对公司设立登记法律效力主张是确认兼生效效力。

2. 我国公司设立登记效力学说缺陷

前述公司登记效力为生效效力的理论来源于《公司登记管理条例》, 其第3条规定:“未经公司登记机关登记的, 不得以公司名义从事经营活动。”但《公司法》第33条第3款又规定“未经登记或者变更登记的, 不得对抗第三人”, 该条款采取的是“登记对抗效力主义”。如果从法律位阶的角度讲, 《公司法》为基本法律, 《公司登记管理条例》为行政法规, 基本法律的位阶显然高于行政法规的位阶, 但实践当中登记机关是按照《公司登记管理条例》的具体操作程序进行公司设立登记的, 极易使对我国对于公司登记效力所持的主张产生歧义。

(二) 我国公司设立登记的立法

1. 我国公司设立登记立法现状

我国现行公司设立登记法律制度主要包括法律———《公司法》, 行政法规———《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》, 国务院部门规章———《企业登记程序规定》、《公司注册资本登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》、《公司经营范围登记管理规定》、《企业法人法定代表人登记管理规定》、《企业法人登记公告管理办法》等, 《保险法》、《证券法》、《行政许可法》也适用于相关公司设立登记。其次, 《公司登记管理条例》中还规定国务院可以用决定的方式规定公司设立须报批准的范围。

2. 我国公司设立登记立法缺陷

我国的公司设立登记法律制度在立法上缺乏统一性和权威性, 并且“政出多门, 缺乏统一立法理念和规划”。 (3) 首先, 我国现阶段没有统一的《商事登记法》, 有关公司登记法律制度较为分散, 有些规定还出自不同的部门法, 而且各个规范性文件的法律效力也不一致。对公司登记我国实行的是国家工商总局统一领导、各地方工商行政管理机关负责本辖区内的公司登记的登记管辖制度, 分散和效力不等的立法不仅使各级工商行政管理机关在实践中难以找到统一的依据, 对不同形式公司的登记行为也无法进行具体的指导。其次, 我国公司登记法律制度的规范性文件效力等级相对较低, 有必要时国务院还可以通决定规定公司登记事项。再次, 我国公司登记法律制度重复规定较多。比如《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》同时存在, 公司就属于企业法人, 理所当然调整企业法人登记行为的制度也适用于公司, 而现状是公司的登记行为既适用《企业法人登记管理条例》, 也适用《公司登记管理条例》, 如《企业法人登记管理条例》关于法人登记事项的规定, 其中包括企业法人的“注册资金”一项, 《公司登记管理条例》中将“注册资金”改为市场经济通用的“注册资本”, 两者在本质上是完全不同的。另外, 《公司登记管理条例》增加了对有限责任公司股东、股份有限公司发起人的姓名或名称及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式的规定。由此加大了公司登记法律制度适用的复杂程度。最后, 我国公司登记立法多元化, 导致差别待遇现象严重且实体法、程序法规定无法衔接。 (4) 对于有限责任公司的登记我国实行准则主义, 而股份有限公司则以行政审批原则为核心, 采取许可主义。第一, 这曲解了公司登记“准则主义为主, 核准主义为辅”的概念, 应当分行业而非分公司形式进行预先核准;第二, 对不同形式公司不平等的待遇, 挫伤了商事主体依法履行登记义务的积极性。 (5) 另外, 我国的公司登记法律制度“实体规定与登记程序时有结合时有分离的状况, 增大了登记的难度, 影响了登记工作和申请人的办事效率”。 (6)

(三) 我国公司设立登记程序

1. 我国现行公司设立登记的程序

我国《公司登记管理条例》列专章具体规定了公司登记程序, 根据《条例》第八章的规定, 其中公司设立登记程序包括申请、受理、审查、核准登记、公告几个不同阶段。

第一, 申请。公司设立登记程序需先由公司设立人提出创设公司的书面申请。在提出方式方面规定, 可直接到公司登记机关提交, 还可通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式;可本人提交, 也可委托他人提交。从上述规定看, 我国公司设立登记申请制度也是朝着方便市场主体、符合市场经济方向发展的。

第二, 受理。国家工商行政管理机关于设立人提出书面申请后对初公司设立申请文件、材料是否齐全作出初步审查。审查主要包括文件是否符合法定形式, 是否需要补正档案、材料, 须经事先批准的是否提交了法定形式的许可证件或者批准文件, 并对公司名称作出预先核准。

第三, 审查。对公司设立登记申请作出受理决定后就进入具体审查。工商行政管理机关“对登记事项有实质审查的权力但无实质审查的义务, 一般仅对重要登记事项进行审查, 尤其是对有疑问的事项予以审查, 如果发现有不符合法律规定的, 则不予登记。” (7) 我国工商行政机关只需审查公司设立登记事项的内容是否符合公司法律上的规定要求即可作出是否予以登记的决定。

第四, 决定。经审查设立人提供的材料、文件符合法定形式, 公司登记机关应当作出准予登记的决定。在行政机关作出登记决定的时间上, 《公司管理登记条例》以不同的申请方式做了不同的规定。

第五, 公告。工商行政管理机关对符合设立条件的公司进行设立登记后, 应及时公告。根据我国公司登记法相关规定, 公司登记公告发布的主体只可以是登记主管机关, 其它任何单位未经主管机关批准无权公告, 《企业法人登记公告管理办法》中也仅允许股份有限公司可以自行发布公告, 并须在30日内将公告报送登记机关备案。

此外, 我国公司设立仅经一次登记公司即告成立, 并可以公司自己的名义享有民事权利、承担民事义务和进行商事活动。也就是说我国的公司法人资格和经营资格是经由一次登记同时取得的, 无需事先对公司法人人格作出登记而取得民事主体资格。

2. 我国公司登记程序缺陷

我国的公司登记制度程序规定也有一定的缺陷, 笔者认为主要表现在公司法人一次登记制度和公示制度上。

首先, 我国公司法人民事主体资格和商事营业资格是经由一次设立登记同时取得的, 公司的主体登记被注册登记吸收, “公司营业执照负担着商事主体资格和经营资格的双重证明作用”。 (8) 该制度在公司成立的过程中似乎没有多大的问题, 但却给公司退出市场造成了不利。众所周知, 公司退出市场应当经注销登记后方得生效, 如果公司在正常情况下自己申请注销登记一次登记制度也不会存在太大的问题, 但是如果公司被依法吊销营业执照, 营业执照又是公司法人和营业资格的依据, 这样就导致了公司不仅丧失了营业资格, 而且也丧失了主体资格。

其次, 我国公司登记法律制度对登记公示制度的规定并不健全。我国公司登记制度只明确规定了公司登记公示主体是工商行政管理登记机关, 然而《企业法人登记公告管理办法》赋予了股份有限公司自行发布公告的权利。公司登记的公示是应当是主管登记机关的义务, 而非公司的权利, 我国公司设立登记法律制度却未厘清这一点。

三、境外公司登记制度之比较———我国公司登记制度改善之构想

第一, 我国应当逐步变“登记生效主义”为“登记对抗主义”。从世界范围来看, 大多数国家都认同公司设立登记行为是一种确认行为。但是, 对于公司登记到底是公司设立行为的生效要件还是对抗要件, 各国却持不同认识。很多国家认为公司设立登记是对抗效力即公司经设立登记后在主体上可对抗善意第三人。如《德国商法典》第15条第1款的规定。 (9) 虽然“登记生效主义”使得公司设立经登记后具有公信力, 体现了国家机关对公司设立的监管和调控, 有利于保障第三人的权利。但是, 从市场经济本身的特征来看, 需要的是市场的自由调控, 因此保护交易安全和便捷、提高效率更为重要。“登记对抗主义”更多地体现了商事法律作为私法的特性, 可以更加有效地维护交易安全和交易秩序, 同时也可以彰显登记机关的公信力, 保障第三人权利。

第二, 早在第十届全国人大常委会会议上, 国务院就向全国人大常委会提出了制定《商事登记法》的法律议案, 加快统一《商事登记法》的制定脚步是确有必要的。世界各地对于公司设立登记制度都有不同的立法模式, 首先是单行法模式, 即采用颁布单行法的形式规定公司登记。我国香港特别行政区采用的就是该种模式, 且不论何种形式的公司企业法人或者非法人企业均由香港《商业登记条例》规定;其次是商法典模式, 即由商法典统一规定公司登记事项, 其它企业法律不在规定公司登记。德国采用是此模式, 由《德国商法典》统一对登记的管理、申请、公告等作出规定;再次是商法典与单行法结合的模式, 即商法典规定公司登记事项的主要内容, 同时另行颁布商业登记法, 详细规定公司登记事项。采取该模式典型的国家是日本, 《日本商法典》辟专章规定了“商业登记”, 并且另有《商业登记法》就登记的具体事项作出详细规定;最后是公司法与单行法结合的模式, 即由公司法和商业登记法分别就不同的商事主体的登记作出规定。后两种都采取实体法与程序法并存的立法模式, 并且将所有不同形式的企业登记都囊括规定在一部商业登记法当中, 当然也包括公司的设立登记。 (10)

虽然我国目前适用的各个商业登记规范性法律文件的针对性很强, 比如对于公司设立登记适用《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》等, 但是由于各个规范性法律文件之间的位阶问题, 增加了适用的难度, 降低了法律的权威性;而且有些规范性法律文件完全可以被吸收, 降低立法成本。为解决此问题, 我国可以在未来的《商业登记法》制定过程中采取《公司法》与单行法相结合的模式, 并且由单行的商业登记法统一规定不同形式企业的登记事项。这样不但体现了实体法与程序法的相辅相成, 而且也可以完善我国公司登记法律制度。

第三, 在公司设立登记程序中, 我国可以改变现有的一次登记制度, 采用二次登记制度即公司法人主体人格和营业资格分别登记, 以完善公司市场退出机制。此种登记制度在理论上被称为主体、营业资格“全面分离模式, 即将核准登记视为商主体取得主体资格的程序, 而将营业执照的签发视为取得营业资格的程序, 同时建立两个独立的证明体系, 即注册登记作为商主体资格的证明, 而营业执照作为营业资格和营业权的证明”。 (11) 当然, 营业执照的签发也应当由登记机关作出登记以表明其公信力。由此使公司营业执照无需再负担主体资格和营业资格的双重证明责任, 即使公司不再拥有营业资格, 但只要它的民事主体资格没有消灭, 在清算过程中凭借注册登记的证明力, 公司仍然具有法人的民事主体资格, 仍可享有民事主体的法律权利, 仍需承担民事主体的法律义务。另外一方面, 采取二次登记制度保障了债权人的利益, 也更利于登记机关对于公司在市场活动中的监督管理, 避免空壳公司产生或是设立人利用设立公司进行违法活动。

五、结语

我国公司内部监督制度的法律建构 篇11

在我国，无论是2008年的三鹿奶粉事件，还是2011年发生的双汇瘦肉精事件，从公司治理的角度来看，都严重的损害了相关者的利益，不得不引起反思。

在三聚氰胺事件曝光前，三鹿这个作为全国百强企业之一的食品业巨头曾号称其产品是经过“1100道检测”的。与之有惊人类似一面的是双汇的“瘦肉精”事件。“瘦肉精”事件爆发后，被双汇人引以为豪的“十八道检测”遭到了外界的一致质疑和嘲笑。号称“一滴瘦肉精掉进西湖都能检测出”的双汇，如今“十八道检测”却形同虚设。这些都表明企业的监控活动中，除了日常的监控活动外，还应该有一些专项的、非常规的监控活动，从而达到发现控制缺陷的目的。

二、我国公司内部监督不足的原因分析

现代公司权力结构基本定型化，被分为了决定权、执行权和监督权三部分。但在每一个公司内部，这三股力量的分配又是各不相同的。据此，公司内部如何分权与制衡，成为了公司治理中的一门大学问。从早期监事会作为公司唯一监督机关德日公司内部监督模式，到2001年独立董事制度的引进，独立董事与监事会并存的公司内部监督模式的确立，探索的脚步沉闷而坚决。但是纵观我国公司，我们恐怕仍然要面对这样一个残酷的现实：我国公司的内部监督职能远未成熟。究其原因，本文认为存在以下几方面：

首先是体制上的原因。这个原因主要在上市公司身上体现得比较明显。目前的状况是，由于历史的原因，这些公司同时存在职代会、工会、党委会(即旧体制下的“旧三会”)和董事会、股东会、党委会(即新体制下的“新三会”)，二者之间的关系得不到很好的协调，以至于两者的职能都无法正常的发挥。

其次，监事会或监事职能不全。我国的法律给了监事以及监事会表达的权力，却没有什么行动的权利。只能“说”而无法“做”，以至于监事以及监事会被戏称为“跛脚鸭子”。比方说，监事会可以对董事、经理损害公司利益的行为请求纠正，也有召集临时股东大会的提议权，但是有关人员拒不纠正，拒不召开怎么办？类似的权利残缺有很多，这种无制裁的法律规范又如何能发挥应有的作用？

其三，监事会和经营管理层的信息不对称。实践中，公司的经营信息掌握在董事会和经理人员手中，监事会完全依靠经营管理层提供的信息进行监督或根本得不到应有的信息而无法监督。

三、我国公司内部监督不足的法律建构

（一）公司内部监督的理论评析

通过对相关文献的研究不难发现，目前关于公司内部监督的理论主要存在三种：委托代理理论、利益相关者理论、分权制衡理论。以下对这三种理论进行简要的分析。

1、关于委托代理理论

最早对代理问题做出专门研究的是Ross，Jensen&Meckling第一次对代理理论做出了详细的理论阐述。他们定义公司的管理者为“代理人”，股东为“委托人”。也即是，股东是公司的所有者和“委托人”，将公司的日常经营决策权委托给公司经营者，即公司的“代理人”。委托人和代理人不是同一人时，所有权和经营权便产生了分离。美国著名经济学家哈特认为，代理问题产生的主要原因是：一是信息不对称；二是契约不完备。所以，如何实现对代理人的有效制约、监督、激励，成为了当代企业内部管理的一个课题。

2、关于利益相关者理论

利益相关者理论最早由Freeman提出，他提出了一个广义的公司治理，将公司的问责制扩展到了广泛的利益相关者范围。随后，许多学科都对利益相关者理论进行了研究。利益相关者理论曾被形容为由“多门学科调制而成的观念上的‘鸡尾酒’，融合了吸引人的社会和组织特点”。利益相关者理论是独立董事制度、职工监事制度、外部监事制度等外部人参与公司治理的主要理论依据。

3、关于分权制衡理论

西方分权制衡的思想是如此重要以至于当我们想要简略地提起这个理论的时候会发现“简略”很困难。这个最初出现在政治中的理论被运用到公司治理中，便成为了我们今天看到的：股东会享有决策权，董事会享有执行权，而公司的监督权由谁享有，则略有不同。在英美法系国家，一般不设监事会，公司的监督权由独立董事享有。独立董事由公司外部人士担任，以此形成独立性，对公司进行监督。独立董事监督权的行使主要是通过董事会下设的各委员会的决议完成的。以德日为代表的大陆法系国家则把公司的监督权授予监事会，监事会直接对股东会负责，负责公司运营整个过程的监督。

（二）公司内部监督的立法不足

我国现行《公司法》在旧《公司法》的基础上就股东及股东大会监督方面对原《公司法》进行了较大的完善,如规定股东会的召开请求权、股东会召集权和主持权、股东提案权等。但仔细探究起来，会发现其仍存在不足之处。在很多方面仅仅是“中看不中用”：

其一，对独立董事制度的规定过于原则,且未对独立董事制度和监事会制度的职能进行明确分工,导致两者存在不少矛盾和冲突。两者在职能上存在重叠之处，主要的监督职能都集中体现在对公司的财务监督方面。另外对于独立董事薪酬与考核委员会与监事会之间也存在混乱的关系。根据我国《中国上市公司治理准则(修订稿)》中的第40条规定,监事会由董事会中的薪酬与考核委员会来监督,这与监事会和董事会是平行机构的公司法定机关的理论是相悖的。

其二，对于监事和监事会的职能规定较为粗疏，对于监事和监事会的独立性没有确保，对于监事和监事会的行使权力的程序规定不健全。正如前文所言，《公司法》扩大了监事和监事会的职权,如监事和监事会的提案权、罢免建议权、质询权、股东会议召集和主持权、诉讼权、业务监督检查权等,但是如何实现其职权缺乏操作性。

（三）公司内部监督制度的法律建构

目前，我国上市公司逐渐形成了独立董事与监事会两者并存的公司内部监督模式。其原意是想结合两者的优点，在制度上兼容并蓄，但从效果上看，并不如预期那么理想，这种公司内部监督模式，并没有根本改善我国监事会制度监督职能弱化的颓势，独立董事制度也出现了水土不服。任何一种制度的引进都不能指望它能够单独地发挥作用，而需要其他相关的配套。要想独立董事制度能够发挥到预期的效果，就必须把美国发达的控制权市场、经理人市场和极度分散的股权结构等相关配套制度环境都建设好。显然，在独立董事制度本身不能解决公司治理难题的情况下，这种提升公司治理水平的途径无疑是非常艰难而不必要的。而单独依靠监事会进行监督或许是更为可行和经济的方式。