公司治理法律制度探究

公司治理法律制度探究（共12篇）

公司治理法律制度探究 篇1

一、我国公司治理法律保障的缺陷

1、公司法在股权激励方面力度不足

股权激励形成之债务, 是一般债权还是像职工工资一样的优先债权, 《公司法》没有明确规定。股权激励计划条件一旦成就, 被激励人员就可能要求变现, 公司就要动用资金赎回公司股票或交付股票给被激励人员, 这时公司将形成新的负债, 在法律上对该债务进行定性很必要, 如定性为公司的普通债务, 那么受激励人就应与其他债权人平等获偿;如定性为内部员工奖励, 那么公司在没有能力偿还债务前, 是否应当禁止进行内部奖励以上问题均与股权激励的法律定性有关, 但遗憾的是法律却对此没有明确界定。

2、法人人格否认制度作用不明显

法人人格否认制度在我国公司法中适用, 是我国法制的一次创新。但是, 有关法人人格否认制度的适用条件、适用情况及被滥用的防范措施等, 新公司法并未具体规定。新公司法虽然在第二十条中规定了股东对公司债务承担连带责任, 但是关于股东与公司之间连带责任提法的准确性值得商榷, 因为这种提法容易产生争议。致使法人人格否认制度在实际公司治理应用中作用难以发挥。

3、股东衍生诉讼制度的不足

在股东结构中, 小股东持股比例低、持股分散、承担的风险小, 相应地, 提起诉讼所获取之利益也小, 这些特点决定了股东衍生诉讼具有不同于一般民事诉讼的独特之处, 而新《公司法》则忽视了这些特点, 没有区别对待进行规定。另一方面, 新《公司法》规定的衍生诉讼的被告范围极为宽泛, 不但包括董事、监事和高级管理人员, 也包括公司外的第三人, 甚至行政机关。可是, 股东衍生诉讼并非总是符合公司利益, 当原告因不当诉讼行为招致败诉、原告与被告私下串通, 故意败诉从中牟利时, 公司利益就会受到损害。其次是股东衍生诉讼的收益与费用承担问题。作为原告的股东, 其胜诉所得的利收益与败诉所承担的责任是不对称的, 原告股东所承担的诉讼风险较大, 这成为各国股东衍生诉讼制度所必须解决的问题。诉讼的过程也是一个成本收益权衡的过程, 对提起诉讼的股东来说, 投入的精力和费用不说, 即使胜诉, 自己也可能获利甚微或根本不能获益。如果诉讼所花费成本大于诉讼所得, 在这种情况下中小股东宁可对公司治理保持“理智的冷漠”。

4、对中小股东利益保护不足

公司法对中小股东利益保护不够充分, 可操作性较差。在适用资本多数决定原则时, 如果公司章程设计不周严, 公司治理就被大股东所控制, 中小股东的合法利益受损。在召开股东大会方面, 对中小股东的合法权益保障机制不健全。股东大会制度存在缺陷, 中小股东难以通过股东大会对公司实施有效的治理, 从而导致中小股东对公司的治理缺乏足够兴趣, 使得中小股东的合法权益难以得到有效保护, 间接导致公司治理的效率低下。

二、加强我国公司治理中法律保障问题的对策

1、完善股权激励政策

在《公司法》中应明确, 股权激励形成的债务像工资一样是优先受偿的债务。股权激励兑现时间在《公司法》应规定为弹性, 或由公司章程约定。激励股票禁售期的规定应适用《公司法》第一百四十二条的规定。可以用激励基金这种方式, 解决激励对象购买股票的资金来源问题, 如以万科为首提取激励基金并委托信托机构在二级市场上收购公司股票的方式, 引起了市场不小的反响, 因为不涉及管理层资金直接来源问题, 仍有不少公司效仿, 先后有几家公司公布了与万科类似的激励方案。但“激励基金”在本质上仍然属于股东权益的一部分, 虽然名称不同, 依据公司法, 该基金的资金来源只能是源自公司税后利润。关于股权激励资金来源, 在《公司法》中仍应坚持公司税后利润的规定, 以保护各股东利益。

2、股东衍生诉讼制度的完善

完善股东衍生诉讼制度, 区别中小股东的衍生诉讼规定, 可适当缩小被告范围, 同时, 要赋予公司对股东提起衍生诉讼的异议制度, 如法院认为公司异议成立, 则可以要求原告提供适当的担保。原告无正当理由不提供相应担保的, 驳回起诉, 并且如果股东的诉讼行为导致败诉给公司造成损失的, 公司有权向提起诉讼的股东追偿。这样的规定在赋予小股东权利的同时, 也兼顾了公司的利益, 从而避免滥诉的产生。

同时, 为了调动原告股东起诉的积极性, 原告股东就其诉讼行为所支付的包括律师费用等合理费用可请求公司给予补偿, 前提是诉讼结果给公司带来财产利益或成功地避免了公司的损失。在必要情况下, 对股东衍生诉讼进行国家法律援助, 或判决公司给予原告股东适当补偿, 体现法律的公平性使公平与效率相结合。

3、加大对中小股东利益立法保护

赋予中小股东强制请求解散公司、强制收购、临时董事任命的权利。为保证中小股东在特殊情况下, 提出召开股东大会的请求权得以实现。在《公司法》中要具体规定有请求权的股东资格, 如单独或联名股份达到1/10的股东们, 可以有权请求召开股东大会。可以使用向公司董事会提交会议申请的方式进行, 董事会在收到申请后, 15日内给予答复。若不召开, 请求召开股东大会的中小股东, 可以诉讼, 请求法院予以救济。加强对董事会的监督。建立董事会的多元结构, 使中小股东进入董事会代表中小股东的权益。同时, 建立公司法中“董事、经理赔偿责任制度”, 当公司董事、经理因过错导致决策失误而使公司和股东蒙受损失时, 必须承担民事赔偿责任, 使他们在对公司负责的同时也对小股东负责。

4、累积投票制度的完善

区别对待上市公司与非上市公司规定累积投票制度。《公司法》在规定累积投票制时, 适当规定强制适用累积投票制。为了实现股东权益制衡, 发挥累积投票制在公司治理结构人事选举方面应有的作用, 我国可以规定, 控股股东持股超过一定比例的上市公司董事会、监事会选举强制实行累积投票制, 公司章程不得排除其适用, 非上市公司的董事会、监事会选举实行累积投票制, 但董事会的选举可由公司章程选择使用, 同时应当规定, 董事会及监事会人数不得低于法定最低人数, 如公司章程有错开董事会、监事会任期的相关规定, 致每次改选董事、监事人数实际为一人时, 其规定应为无效。

摘要：2006年修订的公司法立足于我国实际, 将保护投资者利益作为基本宗旨, 建立以股东为中心的治理模式, 股东中心治理模式成为新公司法的一项巨大的制度创新。该法是一部以效率优先、促进投资的社会主义市场经济的基本法律, 对公司治理结构规定得更加具体充分。它虽然极大改善了我国公司法的治理结构, 但由于我国公司法实践起步较晚, 公司法理论研究较薄弱, 仍存在一些不足, 有待完善。

关键词：公司治理,法律保障,对策

参考文献

[1]强纪栋.公司治理的法律问题研究[J].无锡南洋职业技术学院论丛, 2009, (02) .

[2]赵万一, 华德波.公司治理问题的法学思考——对中国公司治理法律问题研究的回顾与展望[J].河北法学, 2010, (09) .

[3]康宁.关于完善公司治理的法律思考[J].法制与社会, 2008, (21) .

公司治理法律制度探究 篇2

大数据包括图像、语音、数据、文本等多种形式，因此，只要数据通过条理或者系统的方式编排整理，并且由独立的材料、数据以及作品组成，都属于法律保护的对象。大数据的具体保护范围应包括:第一，针对商业秘密进行保护。是指经权利人采取保密措施、具有实用性、能为权利人带来经济利益、不为公众所知悉的经营信息、技术信息。第二，针对签订授权的数据进行保护。在数据通过合同授权的情况，如果存在有违反合同约定内容的情况，那么必须要给予相应的保护。第三，针对不正当使用大数据进行保护。在竞争中，大数据的使用必须以诚信、公平、平等为原则，如果大数据使用者对其他经营者造成损害，扰乱了社会经济秩序，那么法律就会针对不正当使用者进行制裁，同时给予受损害保护、补偿。第四，针对个人信息的保护。个人信息具备隐私性，法律有义务保护个人隐私数据不被他人利用，在互联网时代，个人信息很可能会在网上留下痕迹，此时法律将起到至关重要的作用。

3.2.2大数据运用权利内容的确定

大数据运用权利内容，具体可以包括技术保护权、提取、再利用权，制作者维护数据信息内容完整、准确、真实权利，还有适当引用与教学研究需要的权利、新闻报道、政府行为需要的权利。第一种类型是技术保护权。对于数据制作者来说，技术保护权不可或缺，将大数据分为实质性内容和非实质性内容进行法律保护，是确保数据公平、效率的前提与基础。针对于实质性数据与非实质性数据的判断，要以数据制作者市场利益受到损害的程度为依据;以数据内容再利用的地理范围、程度、持续时间、数量或者被提取的次数为依据;以数据使用者普遍看法为依据。第二种类型是提取权。首先，实质性部分具体是指将数据内容全部或者实质性内容从一个媒介转移到另一个媒介。作为数据权属拥有者，其有权利限制他人在未经许可的情况进行数据信息的转移。因此，可以说未经数据拥有者授权的情况下，影印行为、对传统非电子数据库的扫描行为、网上下载行为、窃取信息的行为，都将侵犯数据拥有者的提取权行为。其次，非实质性部分是指针对于没有实质性内容的数据信息，可以系统、重复的提取，但如果对数据制作者合法权益造成损害或者对数据正常利用起冲突，将受到法律的制止。第三种类型是再利用权。首先，实质性部分具体是指权利主体享有的，禁止用户通过利用网络手段、发行、出租、展示、演出以及放映以及其他任何形式，向公众提供数据的实质部分甚至全部内容。其次，非实质性部分，对于非实质性的数据信息，可以系统、重复的再利用，但如果对数据制作者合法权益造成损害或者对数据正常利用起冲突，将受到法律的制止[4]。第四种类型是维护数据内容完整、准确、真实的权利。具体是指行为人的行为与数据权属与拥有者的正常利用相冲突，或者损害数据拥有者的合法利益，权利人则有权禁止他人再利用或者重复系统的摘录数据内容。第五种类型是适当引用与教学研究需要的权利。为了说明教学、批评、评论、举例、解释、说明或者分析目的，另外，为研究、科学等非商业性目的，摘录、传播数据信息，同时没有对数据相关市场造成损害是受法律保护的。第六种类型是新闻报道的权利。以新闻报道为目的，向公众提取、提供数据内容，但要保障适时性，如果报道的数据内容对市场竞争造成影响或者对数据拥有者造成损害，则将受到限制。第七种是政府行为需要的权利。政府如果有情报活动、保护、调查的需求，则拥有提取传播的权利。

3.2.3大数据制作者义务内容的确定

本着权利义务对等的原则，数据制作者需要承担两项义务:第一，作为数据制作者其有义务对数据内容的完整性、准确性以及真实性进行维护。第二，数据制作者必须保证数据内容不虚假，如果数据制作的信息内容缺乏承诺的完整性、准确性以及真实性，并且对他人造成了财产损失甚至人身损害，此时制作者需要承担更换、修改或者退货的义务。

3.2.4大数据法律权利保护的条件

是否为数据权属拥有者是有前提条件的，具体条件是必须在数据制作中有实质性投入，如投入金钱、时间，或者是通过正常法律途径转让到自己手中的数据。具体是指，数据权属拥有者在数据内容的编排、制作上构成独创性数据信息，此时可以给予相应的法律保护，另外，对于不构成独创性的数据信息，只要权属拥有者能够证明其数据是通过正常渠道、有实质性投资，那么其同样拥有受法律保护的权利。然而对于实质性投资标准的判断，可以有三种行为为判定标准:第一，向公众提供或者系统、重复的复制数据信息的非实质性内容，但是对数据制作者的合法权益有损害或者与数据的正常利用相冲突。第二，以在线传输、出租、发行等方式向公众提供质量和数量上为实质性内容或者数据全部内容的行为。第三，在质量和数量上为实质性内容或者暂时和永久复制数据全部内容的行为。总之，在上述条件下才给予其著作权保护，这便是大数据权利保护的条件。

3.2.5大数据法律权利保护期限

针对大数据法律权利制定保护期限，主要是为了避免私人对信息的垄断，对于超过保护期的数据，公众有不受限制自由使用的权利。对于数据信息法律权利保护期限的具体时间，需要根据实际的数据内容评判，如果是数据库中的信息，国际上的保护期限为。因此，我国在保护期限的制定上，可以借鉴国际上的做法。在保护期间内，如果数据属权拥有者对数据信息进行修改、增减或者重新制作，那么数据保护期限需要重新起算。

3.2.6侵害大数据法律权利的责任形式

作为数据权属拥有者的合法权益，必须在法律的保护之下，制止侵害数据保护权利的所有行为，提高不法分子的违法成本。为了确保大数据法律保护的有效性，保障知识产权法律制度的统一性，在大数据法律保护制度建设中应该明确规定侵权人所应承担的法律责任。对于侵害大数据法律保护权利者所应承担的责任，可以参考著作权法的相关规定，具体可以划分为刑事责任、民事责任，具体的形式包括:赔礼道歉、停止侵害行为，如果造成权利人损失的，需要承担相应的赔偿，损失金额可以参照许可使用费来确定。性质更为严重的，造成权利重大损失的，可以参照刑法关于侵犯知识产权罪的相应制裁和处罚规定[5]。大数据对人们的思维模式以及日常生活方式有着重大影响，构建大数据法律保护制度是提升我国综合实力、提高大数据产业发展、解决日渐突出的数据纠葛的基本要求，对我国法律体系的完善至关重要。

参考文献:

[1]隋映.基于大数据分析的云安全管理系统设计[J].电子世界，(10):23.

[2]齐爱民，盘佳.数据权、数据主权的确立与大数据保护的基本原则[J].苏州大学学报，2015(1):20-22.

[3]宋曦.大数据时代的个人信息保护机制研究[D].重庆:重庆大学，.

[4]刘斌.大数据时代金融信息保护的法律制度建构[J].中州学刊，2015(3):54-59.

公司治理法律制度探究 篇3

农村土地承包经营权，是指农村集体经济组织成员在法律规定或者合同约定的范围内享有的，对本村集体经济组织所有的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等进行占有、使用和收益、流转等方面权利的总和。农村土地承包经营权是用益物权的一种。根据法律的规定，农村土地承包经营权是村集体经济组织成员享有的法定权利，任何组织和个人不能剥夺土地承包经营权，也不能非法限制土地承包经营权。中国实行土地的社会主义公有制，土地归国家、集体所有。土地在中国属于一种特定财产，宪法第十条规定，城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地、除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地自留山，也属于集体所有；《中华人民共和国农村土地承包法》也在第二条规定，本法所称农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。第十二条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会发包……，国家所有的土地依法由农民集体使用的农村土地由使用该土地的农村集体經济组织、村民委员会或村民小组发包。

一、土地承包经营权流转的作用

1.有利于改造传统农业，促进现代化农业发展

过去的小规模分散经营、生产经营组织化程度低，抗自然和市场风险能力低，生产技术科技含量低，农业机械化成本高。通过土地流转，在保证流出方经济利益的前提下，有利于扩大农地经营规模，发展规模经营，有利于先进农业生产技术的实施和推广，有利于现代化农业机械装备的使用和推广，有利于提高农业集约化水平，有利于发展家庭农场、专业大户、农民专业合作社，提高农业组织化程度。农地使用权的流转，为科技兴农战略的深入实施创造了条件，使一大批先进、适用的农业新技术、新成果、新品种得以推广应用，走完了农业科技推广到田的“最后一公里”，使农产品品牌优势进一步凸显，科技含量进一步提升，知名度和市场竞争力也得到进一步增强。同时，依托农业龙头企业和农产品基地，各类专业技术人才的引进步伐不断加快，从而有效地提高了农业科技水平

2.有利于农地资源配置，促进土地合理利用

通过土地经营权流转，有利于农民安心外出务工经商，增加了农民收入，有利于防止承包土地粗放经营，甚至抛荒，减少土地资源的闲置和浪费，有利于科学配置和合理利用农地资源，促进农业生产结构调整和优化。农地使用权的流转，使农村劳动力持续稳定地向非农产业转移提供了可能，越来越多的农民转让农地使用权，实现了就业转移，拓宽了农民增收渠道。农地使用权的流转使农民获得了一笔比较可观的租金，农民获得了比自己经营还要高的转让费。同时，农地流转后，不少农民转化为产业工人，使众多农民不出家门就找到了就业渠道，获得了转让费和劳动工资的双份收入。

3.有利于完善家庭承包经营，巩固基本经营制度

坚持农村基本经营制度，核心是稳定和完善土地承包关系。土地承包经营权流转，必须明确土地承包经营权归谁、谁有权流转、采取什么方式流转。有利于加快农村土地确权与登记颁证，落实农民对承包土地的占有、使用、收益等权力，赋于农民更加充分而有保障的土地承包经营权，进而保证现有土地承包关系稳定并长期不变。目前我国农民人口的比例占了国家人口比例的80%以上，要想实现我们国家的富强，没有农民的富裕就不是真正的富裕，也是不可以长久的富裕。而目前我国农民绝大部分仍在贫困线上挣扎，要解放农民，让农民富裕就一定要发展农业，让农民持续增收，很大意义上讲，农民增收不仅要依靠气候，更重要的是要依靠政策，因此，国家领导人必须把让农民增收放在真正的议事日程上，不要只放在表面上抓。

二、推进农村土地承包经营权流转的必然性

中国的改革事业源于农村，兴于农村，然而经过20年的改革历程，我们发现农村好像已被遗忘了一样。农村改革时至今日仍未在20年前的联产承包责任制基础上有大的突破。长期以来，各级政府都以稳定为重，把农民束缚在土地上，搞“吃饭”农业，也就是解决温饱问题，只要农民不闹就好。近年来的减轻农民负担，粮食流转体制改革等都是遵循这一思路，中央的农村政策底线就是稳定农村，但像这样“捆农求稳”的方针，必定束缚了农村的进一步发展。近年来，我国农民的平均纯收入迂回爬坡，统计资料显示，1997年至2000年农业人均纯收入同比增长率，分别为4.6%、3.8%、2%。2002年的情况也没大的改善，增长幅度略高于4%。农民的腰包总是鼓不起来。相对于国内的多数行业增势趋旺，城市居民收入稳定上升来说，农业已是险象环生，农民增收困难，城乡差距的“剪刀差”，不断拉大。

社会保障性住房制度法律问题探究 篇4

一、我国关于保障性住房法律制度的相关规定

社会保障性住房概念已经被提出了很多年了, 但是我国到目前为止仍然还没有专门的立法, 其相关的法律权威主要是通过一些单行法律或者宪法以及行政法规进行体现。

1、宪法

国家在《宪法》第33条第4款这个规定一经颁发, 社会保障制度正式成为了国家根本大法中的内容, 其法律效应以及社会效应得到了历史性的提高, 也为相关社会保障性住房制度的立法提供了基础。但是, 不足的是该规定中并没有涉及到政府责任的明确确定, 也没有明确肯定公民住宅权的内容。

2、政策性文件

国务院从2003年开始, 前前后后颁发了一系列的关于保障性住房制度的政策文件, 该系列的政策主要是涉及到对符合我国基本国情的住房保障制度的建设与完善。国务院于2007年8月7日颁发了《国务院关于解决城市低收人家庭住房困难的若干意见》, 该指导意见主要是确立了将解决中低收入群体住房困难以及切实维护其利益作为政府以及政府工作人员的主要职能以及职责, 也是今后住房改革的一项非常重要的内容。这些文件都很能体现国家对住房保障制度完善的决心, 但在实际施行与执行过程中, 经常会遭受来自各方面的考验。同年9月18日, 建设部有关负责人表态, 为能够更好的保障低收入群体的住房问题, 将发布一套专门性的《住宅法》。该法规主要是对我国现行的住房市场的发展规划、住房保障制度、市场主体以及市场的监督管理体系进行规范与约束。然而, 尽管制定《住宅法》的反应非常剧烈, 但是到目前为止都没有出台。

3、单行法、部门规章或者行政法规中的相关规定

2008年开始颁发施行的《中华人民共和国城乡规划法》第34条第2款规定, 该规定具有重大的意义, 被公认为中低收入群体在其住房保障需求方面最为明确的法律保护规定。此外, 经过修改后的《城市房地产管理法》也重新对居民的住宅权进行了详细具体的规定。该法规规定即使因为公共利益需要对居民住宅全进行征收, 居民的基本居住条件必须得到有效的保证。而现行的《土地政管理法》主要是涉及一些农民住宅的保护。

二、我国保障性住房法律制度存在的问题

目前我国社会上特别是中低收入家庭显现出来的问题表明了我国在保障性住房的法律制度方面存在很严重的问题。

1、制度建立的基础不足

国务院在1998年发布了《进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》, 随后国家在全国的范围内开始推行住房的商品化。这次的改革在一定程度上来说是较为成功的, 因为其适应了当时国际国内的发展环境。房地产的发展带动了其他经济的发展, 促进了投资与消费, GDP的增长率也相应的得到了增长, 此后, 商品房成为了政府的发展的重点对象, 但是保障性住房制度却一直没有相应的得到健全与完善。

2、相对于国外国情特殊

任何国家所颁布实施的政策制度都要与其处于的基本国情与社会的大环境进行反复斟酌。现阶段, 中国的中低收入群体的住房难问题是一个长期累积起来的大难题, 要解决它不是一个容易的事情。国外虽然有很多的保障性制度改革的成功经验, 但是它们所处的国情与中国的国情大有不同, 所以我们并不能够靠照搬国外的成功经验来指导保障性住房制度的建立与完善。必须要结合中国社会的基本环境, 借鉴经验, 探索一条适合自身发展的道路。

3、经济发展水平不高

制约我国社会保障性住房制度的一个很关键的因素是经济发展水平不高。尽管在近些年来, 我国的经济水平的发展已经有了很大的提升, 但是和发达国家相比, 其各方面还是要处于落后的状态。所以经济的发展还不能够保证国家对保障性住房进行足够的投资。

4、立法还相对滞后

我国立法在制定上还处于滞后的状态, 在全国的范围内还没有出现较为统一的立法, 只是有一些相关的部门规章以及相关部委的行政法规。国外发达国家大都有着较为完善的住房保障立法。美国通过《城市法》、《住房法》等法案解决了低收入居民的住房难的问题, 并建立起了一套完善的住房保障法律体系。相比较而言, 我国并没有诸如美国那样的立法对低收入群体的住房保障, 也没有建立起类似的住房保障法律体系, 使得我国的住房保障制度在建立与完善时缺乏法律依托, 这也是目前我国在保障性住房制度中存在的一个最为重要的问题。

5、监督机制不健全

我国社会保障性住房制度出现诸多问题的一个很重要的原因是, 没有建立好健全的监督机制。社会保障性住房制度的建立过程是一个投资大、政策性强、影响面非常广的工作。如果监管工作做得有失到位, 就会衍生相关经办人员利用职务方便, 进行不正当的、利己性的操纵。监督的不利会为暗箱操纵、营私舞弊以及以权谋利等不正当行为提供巨大的便利, 最终会使得住房保障制度建立走向失败。但是如果能够进行有效的监管, 将会对抑制房价的不正常增长带来积极的效果。给广大的百姓群众带来切身的利益。让中低收入群体不再会面临住房难的问题。从上述的分析可以看出, 监管机制的缺少与否能直接影响到社会保障性住房制度的运行。所以, 在建立社会保障性住房制度的过程当中要着重处理好监管工作。

三、我国保障性住房法律制度的改革和完善构想

上述问题的出现, 主要表现在保障性住房法律制度构建不够完善, 缺乏适当的法律约束力和监督机制等问题, 使得我国很多地区的保障性住房规划缺乏实际意义, 因此对我国保障性住房法律制度改革和完善的构想主要从以下几个方面入手:

1、立法建议:

我国住房保障法规应以宪法为统领, 民法、商法、经济法等多个法律部门法为主干, 形成法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律体系。

(1) 基本法方面。建立与中国的实际国情相符合的基础性法律, 如《住房保障法》与《住宅法》。《住房保障法》属于专门的范畴, 主要划分为中央和地方两个大部分, 以易于实现各部分之间的权责分明, 使得目标更加明确, 效率得到有效提高:第一:政府成为保障住房的主体;第二, 保障居民的住宅权利;第三对相关的违法行为进行严格的处分。《住宅法》是一种基础性法律, 主要职能是实施市场的监管, 管理规划市场主体的运行。对住宅建设、分配以及消费等所有环节进行规范、明确政府的责任与义务。

(2) 行政法规方面。以《住房保障法》以基本的立法依据, 制定《住房公积金管理条例》、《住房保障法实施条例》。其主要的职能是对保障住房的建设机制、准入机制、退出机制以及供应机制等等内容进行具体化、可操纵化、明细化。此外, 可以制定住房公积金具体主持住保障内容, 修订《住房公积金管理条例》。

(3) 部门规章方面。制定《城镇公有住房管理办法》、《廉租住房管理办法》、《公共租赁房管理办法》、《保障住房土地供应管理办法》、《保障住房金融管理办法》、《保障住房价格管理办法》等。

(4) 地方性法规和规章方面。作为我国法律体系的重要组成部分的地方立法, 这是对中央发布立法的具体补充。在《住房保障法》制定后, 应当切实的落实好上位法, 并积极的开展好实施性的立法, 比方说制定《住房公积金管理实施办法》、《住房保障法实施条列》等, 通过地方性的法律来对中央立法进行延伸与补充或者完善。与此同时, 还要结合当地的实际情况以及实际的需要, 对不具备国家立法条件的或者条件还不成熟的, 可以进行相应的规范。

2、监管建议

制度政策的执行情况直接与其能否实现还利于民的政策目标相关。所以, 加强监督管理对建立与完善社会保障性住房制度有着非常重要的作用。

(1) 建设高效和权威的专门管理机构。要制定并且明确规定管理机构的职能以及分工, 这样有利于发挥出人力、物力的作用。对于专门的管理机构, 也要使各部门的职能以及分工明确。对其规定的相关职能主要有土地利用住房规划、对保障性住房的建设以及有效管理保障性住房统筹资金、物业相关环节等工作。

(2) 管理保障性住房中最为重要的一个环节是准入和退出。要保障中低收入者的权益就必须严格把关好保障性住房的准入和退出。对于申请者要对其收入情况以及严格核查财产, 建立以及完善好家庭收入审核制度以及家庭财产, 按照程序规范而且严格实施好准入与退出的制度。此外, 还要简化操纵程序以及完善和规划好管理办法。

(3) 完善社会保障性住房制度中要建立完善的监控制度。实现住房保障制度的高效率的运转的关键是建立严密的监控制度。监控对象主要有对管理者的监控、对保障对象的监控。建立好完善的监控制度的要求不仅包括要有合理的制度本身, 除此之外还要有相关措施与之相配合。比方说, 对有效信息进行公开, 要求信息管理体制以及完备的信息系统, 并且还需要对其进行保障以及制约的相应立法与监督体系。

四、结语

对于我国保障性住房建设, 仅靠市场自发难以解决, 需国家建立完善的住房保障法律制度, 进入住房市场采取干预手段。但从目前国家保障性住房制度发展状况来看, “政府职责的明确”、“住房公积金制度的定位”、“退出机制的执行”等诸多问题都是由于缺乏相应法律保障, 因此制定相应的法律制度是进一步发展我国保障性住房制度亟待探究的方向。

参考文献

[1]杨晓楠.中国保障性住房制度的法律思考:以辽宁省为视角[J].大连海事大学学报 (社会科学版) , 2012.

[2]胡兰玲.城市保障性住房法律问题研究[J].法学杂志, 2011, S1:164-168.

浅析小额贷款公司法律制度 篇5

在线律师网

http://www.52lawyers.net

时间：2011-12-28

摘要:近年来，随着市场经济的蓬勃发展，小额贷款公司逐步走入人们的视野。然而，小额贷款公司的发展，需要一个良好的法律环境，需要法律的保障和支持。2008年5月份银监会和央行联合发布《关于小额贷款公司试点的指导意见》，7月份浙江作为全国首个小额贷款公司试点省份进行试点，小额贷款公司的运行逐渐被纳入到法制化轨道。本论文试从小额贷款公司的概念，小额贷款公司在我国发展的现状及其存在的法律问题，小额贷款公司法律制度的完善等方面对其进行浅析，以期有利于小额贷款公司朝着健康的方向发展，以使其能够更好的为“三农”和小型企业提供金融服务，缓解“三农”和小型企业的“贷款难”问题。（在线律师网—提供法律服务）

关键词:小额贷款公司；法律规制；法律制度； 完善

小额贷款公司作为一种制度化的金融创新，是在总结小额信贷对贫困人群和微小企业贷款的经验教训后发展起来的。该业务起源于二十世纪70年代孟加拉国着名经济学家穆罕穆德·尤努斯教授的小额贷款试验。格莱珉银行关于贫困农户小额贷款的成功模式，得到世界各国，特别是亚洲、非洲和拉丁美洲欠发达国家的广泛效仿。1994年，小额贷款被引人中国。2005年10月，央行尝试新的小额信贷模式，在山西等五省区开展了小额贷款公司试点。2008年5月银监会与人民银行出台了《关于小额贷款公司试点指导意见》(以下简称《指导意见》)，对设立小额贷款公司作出了总纲性的规范，小额贷款公司在我国进入快速发展阶段。

一、小额贷款公司概述

小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额贷款公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，以全部财产对其债务承担民事责任。小额贷款公司专门面向“三农”和小型企业开展贷款业务，为其提供金融服务，其存在和发展具有重大的作用和意义。与银行相比，小额贷款公司具有机制灵活、手续简便、放款速度快，无抵押、免担保等商业银行无法比拟的优势，可以更好地为“三农”和小型企业提供金融服务，满足其生存和发展所需的资金；与民间借贷相比，小额贷款有利于疏导、吸收民间资本，规范民间信贷，实现民间金融向正规金融的过度，有利于增强扶贫���度，促进农村经济发展和社会主义和谐社会的构建。

正因为小额贷款公司的存在和发展具有如此重大的作用和意义，其越来越受到人们的重视，我国相关部门也在不断出台政策和法律来规范小额贷款公司的运行，以便为其发展创造一个良好的社会环境。总体来讲，小额贷款公司应遵守国家法律、行政法规，执行国家金融方针和政策，执行金融企业财务准则和会计制度，依法接受各级政府及相关部门的监督管理。小额贷款公司应执行国家金融方针和政策，在法律、法规规定的范围内开展业务，自主经营，自负盈亏，自我约束，自担风险，其合法的经营活动受法律保护，不受任何单位和个人的干涉。但从2008年以来小额贷款公司的发展情况来看，仍然存在着监管主体不明确，“只贷不存”，风险控制能力弱等问题。这些问题的存在对于小额贷款公司未来的健康发展是极其不利的。目前围绕小额贷款公司健康发展的学术讨论大多数是从金融、经济角度展开的，本文拟对这些问题从法律角度加以探究并提出相应的完善措施，对于促进小额贷款公司健康发展，充分发挥其在服务“三农”和小型企业中的作用具有一定的理论价值与实践意义。

二、小额贷款公司在我国的发展现状及其存在的法律问题

从20世纪80年代初，我国就开始引进和推行小额信贷扶贫模式。从2006年第一家小额贷款公司的成立到现在，小额贷款公司的发展经历了三个发展阶段。第一阶段为政策引导。2006年中央1号文件“鼓励在县域内设立多种所有制的社区金融机构，允许私有资本、外资等参股。大力培育自然人、企业法人或社团法人发起的小额贷款组织”，为小额贷款公司的产生提供了政策依据，当年成立了7家小额信贷公司。在此阶段，小额贷款公司的成立模式不同，如山西平遥采取政府主导组建模式，而四川广元采取完全市场化的公开竞标模式。第二阶段为加强管理。2008年5月银监会和央行联合发布《关于小额贷款公司试点的指导意见》，从市场准入、经营行为、监督管理、退出机制等方面对小额贷款公司提出了更加严格的要求，积极吸引外资进入，并采取完全市场化模式，使一些不达标的机构逐步退出市场，经营风险得到一定程度控制，市场秩序得到优化。第三阶段为有序发展。经过规范整合和重新审批，小额贷款公司稳步走上了规范运作、快速发展的轨道。据央行披露的报告显示，截止2011年6月底，我国小额贷款公司总数已达3366家，与去年6月相比增加了1426家，各项贷款余额2874.66亿元，与2010年6月底的余额1248.87亿元相比，增幅高达130.18%，连续两年都保持了高速增长的态势。作为金融市场的有益补充，小额贷款公司对中小企业和需要燃眉资金的农民开辟了新的融资渠道，尤其是面对国际金融危机，在解决困难企业和农民贷款难的问题上发挥了重要作用。

然而，由于有关小额贷款公司法律制度建设的滞后性和缺陷信，小额贷款公司在我国的实践中仍存在许多问题：

1、小额贷款公司的监管问题。首先，对小额贷款公司的性质界定不清楚。《指导意见》对小额贷款公司的界定忽略了小额贷款公司金融机构的性质，使其不需要申请金融许可证就可以经营部分金融业务，这对整个金融市场的稳定和发展具有不利的影响，同时对确定监管的法律和监管的主体也造成了困难。其次，对小额贷款公司监管的法律体系缺失。目前我国的小额贷款公司并不是金融机构，所以《中华人民共和国人民银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》、《贷款通则》对于小额贷款公司来说并不适用，而银监会和央行出台的对小额贷款公司起规范和指导作用的政策法规没有上升到严格的法律层面，最高的只是金融规章和规范性的文件。再次，各地的监管规则不统一。由于小额贷款公司的监督权归属于省级人民政府，各地方政府自行出台地方性政策法规就造成了各地对小额贷款公司的监管所遵循的法规和标准不一，难以对全国的小额贷款公司实行统一的监管。最后，存在多头管理的问题。在实践中，大多由省政府指定金融办组织并牵头当地发展改革委员会、农业委员会、经济委员会、公安局、工商局等机构负责对小额贷款公司进行监督管理。但在是否存在非法集资方面，银监会和公安部门负有管理的职责，人民银行则负责对小额贷款公司的利率、资金流向等进行跟踪监督。多头管理容易产生形式化，造成监管的虚拟化，不利于小额贷款公司的监督发展。

2、资金来源单一影响其可持续发展。为了防止系统性风险发生的可能，保障存款者的利益，《指导意见》在资金来源问题上仍然坚持“只贷不存”，不允许小额贷款公司吸收公众存款和进行任何形式的内外部集资。其资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金，以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。在法律、法规规定的范围内，小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额，不得超过资本净额的50%。在《指导意见》出台以前的试点过程中我们发现，发起人的自有资金、国内外捐赠资金等都十分有限，远远不能满足广大农户和小型企业的生存和发展所需的资金，小额贷款公司发展的后续资金严重不足，资金来源问题成为了束缚小额贷款公司可持续发展问题的关键。

3、风险控制能力弱。小额贷款公司风险的最不可忽视的一个重要来源就是不规范经营，它突出表现在以下两个方面：一是信用评定制度不规范带来的风险。我国目前农村的整体信用体制还很不健全，农民信用意识还比较低下，法治观念还很薄弱，随时有发生“逆向选择”和“道德风险”的可能。目前我国还没有《征信法》和《征信管理条例》，征信方面的法制建设相对落后，征信也没有形成完整的体系，农村的整体信用体制还不健全，有些需要制定的法律法规没有制定和实际操作过程中已经制定的法律法规没有得到有效地贯彻执行，小额贷款公司的风险控制能力就显得很薄弱。二是小额信贷管理制度执行不规范。小额贷款公司的风险管理不同与正规的金融机构。在小额信贷的主流模式中，主要有以下四种风险管理机制，包括团体贷款机制、以借款额度为主要标的的动态激励机制、整借零还的分期还款制度、不同形式的担保替代安排等。许多国家的小额贷款都仿效了这些制度安排，但在实际运行中，有相当一部分小额贷款公司存在着内部缺乏必要的规章制度和实施办法，内部治理机制不健全，管理不规范，工作人员缺乏必要专业素质，这使得所有好的制度名存实亡，机制难以发挥预期作用。

4、员工素质的影响。小额贷款公司员工素质对小额信贷的效率、成本以及小额信贷公司的财务状况都有重要影响。员工因该接受过一定的教育和专业培训，最好是既有一定的理论基础又有实际的操作经验。小额信贷面对的是城市低收入者和较贫困的农户，其受教育程度有限，因此员工的沟通能力也十分必要，这样才能及时为客户解答疑问、克服困难并传授技能，一方面帮助客户脱贫致富，另一方面提高还贷率，减低资金风险。对于大部分小额贷款公司而言，以上这些员工素质要求难以完全实现。（在线律师网—提供法律服务）

三、完善小额贷款公司法律制度的几点建议

1、明确监管主体，加强监督和管理。首先，监管问题直接关系到小额贷款公司能否朝着健康的方向发展，监管主体不明确不仅不利于其竞争，还会给社会经济���发展带来不利的影响。因此，在以后的法律法规的制定与完善过程中，应该对其监管主体作出明确具体的规定，以使其经营活动能够得到有效的监管。笔者认为，根据小额贷款公司的业务性质及相关法律,应由中国银监会进行监管。小额贷款公司的发展才刚刚起步，相关的法律法规、制度还很不完善，在以前的试点过程中小额贷款公司存在着操作不规范、经营管理混乱等相当多的问题，需要银监会对其加以监督、规范和引导，防止小额贷款公司的性质和功能产生异化，使其能够朝着健康的方向发展。其次，在银监会和央行以后出台的法律文件中应确立起银监会对小额贷款公司的监管主体资格，而不应把对小额贷款公司的监管职责推给地方政府。地方政府不具备对小额贷款公司进行监管的能力与经验，由其进行监管是不合适的。而银监会对小额贷款公司从市场准入到退出、业务范围、组织机构与经营管理、监管的具体措施、法律后果等方面已经建立了比较完善的监管框架体系。因此，银监应承担起自身对小额贷款公司的监管职责。同时，相关部门也应密切配合银监会履行监管职责，充分发挥其在规范小额贷款公司发展中的作用。随着小额贷款公司的进一步发展，银监会要在总结经验的基础上，在坚持小额贷款公司市场运作的前提下，制定统一的、操作性强的监管办法，以便于更好的对小额贷款公司实施监管。同时银监会也可以探索监管方式的创新，与工商银行、建设银行等商业银行合作，通过与商业银行签署委托协议，把一部分监管职责委托给商业银行。按照双方签署的总协议，商业银行为小额贷款公司提供包括融入批发性贷款、资金结算、财务顾问等全面金融服务，同时协助金融办监测小额贷款公司的资金流向，防止抽逃资金、非法集资等异常资金流动。在总协议的柜架下，小额贷款公司再与商业银行分别签署协议，在建行开户，资本金均存入该行，而此后的贷款及回收款项也统一走建行账户。

2、实现资金来源的多元化和可持续性。目前，外资还未充分进入小额贷款公司并发挥作用，《指导意见》规定，小额贷款公司只须半数以上的发起人在中国境内有住所即可。因此，要实现小额贷款公司资金来源的多元化、可持续，首先可以允许外国的金融机构、公司等适当参股，利用它们雄厚的资金和先进的管理经验，既可以实现融资渠道的多样化，又可以进一步完善公司治理，提高经营管理能力。2007年12月16日，中国首家外资小额贷款公司——南充美信服务有限责任公司正式开业。自其开业以来，各方面经营状况良好并实现了盈利。这说明，允许外资入股是完全切实可行而且富于成效的。其次，银行可以作为小额贷款公司的合作伙伴进行资金拆借，以缓解其资金紧缺问题，并获得丰厚回报。人民银行的再贷款也可以惠及小额贷款公司，使其成为人民银行再贷款支农的新的承贷主体，既可以开辟和扩大支农渠道，又可以缓解小额贷款公司的后续资金紧缺问题。第三，小额贷款公司成立一定期限后，允许真正服务“三农”和小企业的合规经营的小额贷款公司增资扩股，增资扩股既可以是原股东增加投资扩大股权，也可以经发起人同意，可以非发起人的自然人或法人投资入股。增资扩股方案须经当地政府同意后报省金融办审核，审核通过后再到原工商登记机关申请变更登记。第四，可以允许小额贷款公司以发行公司债券、转投资等方式增加流动资金,并允许其适当涉足金融衍生工具,开发与自身特点相符的理财产品,如贷款信用产品。第五、要从根本上解决小额贷款公司的资金来源问题，应该在条件具备时让小额贷款公司改造为村镇银行，允许其吸收存款。

3、提高风险控制能力。相关部门特别是主管部门应加强对小额贷款公司的监管，监督小额贷款公司严格按照《指导意见》的规定，进一步完善公司治理结构，制定切实可行的公司规章制度和实施办法，加强内部控制，规范贷款流程，建立健全的准备金制度和风险保障金制度等风险控制措施。银监会可以出台切实可行的风险控制管理办法，各省也可以根据本省的实际情况制定相应的风险防范机制，对小额贷款公司在经营过程中发生的管理操作严重不规范，无内部控制、准备金制度，单笔贷款过高，非法集资、变相吸收公众存款等严重违法违规行为，由银监会负责组织有关职能部门及时查处，责令改过并处以罚金，严重者依法吊销其营业执照，追究公司主要负责人的法律责任，并取消其小额贷款公司的试点资格。

4、增强从业人员的业务能力。《指导意见》要求小额贷款公司的工作人员应具备相应专业知识和从业经验。因此，大部分小额贷款公司聘请的总经理具有商业银行从业经验。但是，作为提供小额贷款业务的特殊公司，小额贷款公司的定位决定了其贷款业务又与商业银行有所不同，总经理不能固守商业银行的操作经验，而应当转变经营理念，并注重发挥小额贷款公司业务的灵活性。同时，发放贷款需要大批熟悉金融和贷款审批、抵押操作、财产评估等行业经验的业务骨干，公司员工也需要掌握一定的金融业务知识。因此，培养小额贷款公司亟须的人才，需要来自政府和金融行业的共同努力。（在线律师网—提供法律服务）

参考文献

[1] 杜晓山． 小额信贷的发展与普惠性金融体系框架[J]．中国农村经济，2006，(8)

[2] 陈斌彬． 完善我国小额贷款公司法律监管的思考[J]．南方金融，2009，(12)

[3] 梁志红． 对小额贷款公司相关法律问题的思考［J］．金融发展研究，2010，(8)

公司转投资法律问题探究 篇6

[关键词]转投资;债权人利益;信息披露;法人人格否认;深石原则

一、企业转投资的概念及其利弊分析

一般而言,企业转投资就是企业为谋求经营上的利益以依法取得其他商事实体的股份或财产份额的方式成为其成员的法律行为。作为具有独立人格的民事主体,转投资是企业对其财产进行自由处分的行为,是实现业务的扩张与调整、实现资源的优化配置的重要途径。企业通过转投资,能发挥其资本的最大效用,避免资本的大量闲置。对被投资企业而言,通过接受投资而缓解其资金短缺。

然而,企业转投资在给企业带来规模经济效益的同时,也给市场秩序和交易安全带来了威胁,详述如下:(1)导致注册资本虚增。例如,在单向转投资的情况下,甲公司有资本额1000万,若其将500万元转投资设立乙公司,此时,甲公司实际的资本额并没有发生变化,但经过转投资设立乙公司后,其账面资本额增加到1500万,其中500万便属于转投资后虚增的资本。在双向转投资情况下,如甲、乙公司各有资本额1000万元,甲、乙两公司相互向对方投资500万元,此时甲乙两公司的账面资本额便各有500万元的新增资本。由此可知,转投资行为可能导致公司虚增资本,从而使债权人在不知企业真实实力的情况下与之交易,不利于交易安全。(2)公司高管利用转投资以控制本公司股东会,导致公司的治理结构失衡。例如,在交叉持股的两公司中,两公司的高管可以相互约定其对对方公司所持有的表决权依据对方公司董事、监事的意愿来行使,那么双方的董事、监事便可以在实际上控制本公司的股东会。这样会导致董事、监事滥用职权,以损害股东利益为代价来换取自身的利益。(3)侵害目标企业中小股东和被目标企业债权人的利益。在现实生活中,常常有转投资企业为了扩大投资的利益而对目标公司争取绝对优势的控股比例,形成母子公司的格局。从而母公司可以利用子公司来逃避税收、规避法律,或者将子公司作为母公司的担保工具等。如此一来,子公司的中小股东和债权人的利益将受到极大的影响或者侵害。

二、我国《公司法》对转投资的规定

关于公司转投资的法律,我国1993年的《公司法》第12条规定:公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资,并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的,除国务院规定的投资公司和控股公司外,所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。

2005年新《公司法》对旧《公司法》作了修正和完善,然而其依然对有些问题的规定存在缺陷。

(一)对违反公司法转投资规定的行为效力的界定

(1)公司向合伙企业投资的效力

新《公司法》第15条的规定,公司可以向其他企业投资,但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。根据该规定,若公司向合伙企业投资,则应认定此行为无效。理论上而言,这一规定与现代公司法保护善意第三人的原则相悖。若公司向合伙企业投资的行为被认定无效,那么将影响与转投资目标公司交易的第三人的利益,从而影响了交易安全。但若将《公司法》第15条规定的后半段解释成取缔规定,而非效力规定,则可达成有效说之结果①。即若遇上述情况,应当认定此种行为有效,但是应当追究相关主体的责任。

(2)公司超额转投资的效力

新《公司法》第16条规定:公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

对于公司超额转投资的效力认定,有四种观点:第一种主张有效。第二种主张可撤销。第三种主张部分无效。第四种主张绝对无效。

对于第三、第四种观点,首先,依据公司法上的公司意思自治原则,法律不应对公司管理行为作过多的干预,其次,认定公司转投资行为无效必将带来转投资目标公司在工商登记部门的重新或变更登记,以恢复未登记前的状态,这对于已经与转投资目标公司发生民事活动的其他主体特别是其债权人而言极不公平,也不利于保护债权人的合法权益。因此绝对无效说和部分无效说均不符合实际。

对于第二种观点,根据新《公司法》第22条规定:公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。则依照此规定,该行为认定为可撤销。

但是根据有些学者的论述,当公司内部行为引起内部争议与外部法律关系产生冲突时,应首先考虑保护外部法律关系当事人的合法权益,再处理公司内部法律关系的冲突各方的利益,相对于被投资企业而言,公司转投资行为的争议属于投资公司的内部争议,应先行考虑被投资企业债权人的利益②。因此,为了维护交易安全,可以由公司负责人赔偿公司因超过限额转投资所受的损害,而该行为对公司仍然有效。由此,笔者也认为,有效说更符合实际。

(二)对违反公司转投资规定的法律后果没有明确规定

我国的《公司法》对于公司违法转投资的法律责任没有明确规定。那么,若公司负责人违反转投资条款进行转投资,对其进行惩治的法律是一片空白,如此便不能有效地防止任意转投资的行为,从而使相应的转投资条款的效力大打折扣。若按现行法之规定公司负责人违法转投资时,若未造成公司之损害,似无责任之可言;且违法转投资所可能产生之损害,恐非于短期内显现,则如何界定违法负责人之责任③。对违反公司转投资规定的法律后果没有明确规定导致了防止违法转投资的难度。

三、我国公司转投资立法亟待完善之处

综上所述,公司转投资是一把双刃剑。好的公司法律制度是在促进公司效率和利润追求的基础上实现资源的优化配置,而又规范公司向着健康合理的方向发展。结合公司转投资行为本身的弊端以及我国新《公司法》未能弥补的缺陷,我国公司的转投资立法亟待完善,具体可以从以下几点来操作。

(一)完善公司转投资中的信息披露制度

完善信息披露制度,目的在于使交易相对人或者利害关系人能够了解公司的真实资本结构,而不是看到虚增资本所制造出的假象。这样也有利于保护投资者的权益。美国大法官布兰戴斯说过:阳光是最好的防腐剂,灯光是最有效的警察。我国公司法也已建立了一定程度的信息披露制度。如新《公司法》第97条规定了公司资料的储备义务,第98条规定了股东的质询权、查阅权、建议权,第106条规定了财务报告制度,第117条也规定:股份有限公司应当定期向股东披露董事、监事、高管人员从公司获得报酬的情况。但是,现行立法中的信息披露制度依然还不够完善,执行力也不够,在制度上仅仅要求上市公司进行披露。非上市公司也应该要被纳入披露的主体中来。而待披露的内容也需要完善,如公司的财务状况和运营状况,董事等高层管理人员的报酬,主要股东的持股情况,公司的治理结构等都应该进行全面、真实且及时的披露。同时,还应该对违规披露的责任处罚给予明确的规定。

(二)需要强化控股股东、董事、监事、高级管理人员的责任

在现实经济生活中,一些上市公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员以及其他实际控制公司的人利用关联交易损害公司利益的现象比比皆是。因此,加强此类人员的责任,有利于防止公司进行恶意的转投资。新《公司法》已经作出了相关规定,如《公司法》第21条规定禁止董事、监事、高级管理人员的关联交易,第106条规定了累积投票制,第148条也规定了董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务。若违反规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。但是对于此类人员的责任的规定,还需要细化。

(三)完善对公司转投资中债权人利益的法律保护

(1)细化公司法人人格否认制度来保护债权人的利益。

法人人格否认,在英美法系称为“揭开公司面纱”,是指当控制股东滥用公司法人人格,严重损害公司和债权人利益时,法院基于公平正义的原则,在个案中否定公司人格,令其背后的控制股东直接承担公司责任。新《公司法》第20条规定:公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。建立这一制度可以解决母公司或控制公司损害子公司利益及其债权人利益的问题,使母公司在特定的情况下,对子公司的某些债务和义务直接负责。但是,法人人格否认制度,在我国新《公司法》中还只是一个大概的轮廓性的规定。此制度的运用须极为谨慎,其具体适用条件还需待司法解释和司法判例进一步明确和细化。

(2)引入深石原则以防止转投资所带来的弊端保护债权人的权益。

深石原则(Deep Rock Doctrine)是由英美判例法发展过来的。深石原则是指控制公司在某些情形下,对从属公司的债权在从属公司支付不能或者宣告破产时,不能与其它债权人共同参与分配,或者分配顺序应次于其他债权人。依据该原则,从属公司的债权人将能获得更为有力的保护,尤其是能有效地防止控制公司将自己的风险通过不正当的手段转嫁给投资者,逃避债务责任。该原则在揭开公司面纱的彻底性上有所保留,除非子公司资本严重不足或母公司对子公司有欺诈等不正当行为而必须否定母公司的债权外,一般情况下,母公司的债权应次于子公司其他债权人以及优先股股东获得清偿④。同法人人格否认制度相比,它们的共同点在于,转投资后的母公司对于子公司的不当控制其事务或财产上存在混同的现象。不同点在于在公司人格混同的情况下,法人人格否认制度直接否认了子公司独立的人格,对于其对母公司所负的债务同其他债权人同样受偿。而深石原则要求子公司对于母公司的债务应次于其他债权人受偿⑤。如果立法中确立这一原则,法院在审理子公司的破产案件时,就可以充分运用这一原则,公正地确定破产财产的分配顺序,阻挡控制公司的债权优先得到清偿,从而更好地保护子公司普通债权人的利益。当然,若引入此原则,在具体的适用上也应该给予严格的限制。

(四) 对违反公司转投资规定的法律后果作出明确规定

当对违反公司转投资规定的法律后果有了明确的法律规定时,当违法转投资后,对违法的行为的惩治便有法可依,从而规制转投资的混乱,有效抑制违法的转投资现象。

[注释]

① 根据胡长清《中国民法总论》,禁止规定可分为取缔规定及效力规定。取缔规定是对于违反者课以制裁, 以禁遏其行为为目的之法律规定;效力规定是以否认违法行为之法律上效果为目的之法律规定。

②俞宏雷:《公司转投资的效力及其处理》,载《人民司法》2003年第11期。

③邝文华.论公司之权利能力与公司机关之权限范围.法令月刊,2004,(5):22

④朱慈蕴:《公司法人格否认法理研究》,法律出版社1998年版

⑤李科丰:《公司转投资法律制度研究》,学位论文。

[参考文献]

1.李科丰.公司转投资法律制度研究.硕士学位论文.

2.王瑄.论新《公司法》对公司转投资限制的修改和完善.硕士学位论文.

3.卫国平.公司转投资法律问题刍议.河南司法警官职业学院学报,2009-9,7(3).

4.朱慈蕴.公司法人格否认法理研究.法律出版社,1998.

5.朱晔.公司转投资从严格限制到合理限制.当代财经,2009,(5).

小额贷款公司法律制度研究 篇7

一、小额贷款公司概述

孟加拉国著名经济学家穆罕穆德·尤努斯教授通过小额贷款实验创立了小额贷款。1994年, 小额贷款被引入我国;2005年, 小额贷款公司由中国人民银行在山西、陕西、四川、贵州、内蒙古等五个省区以试点的方式展开。因为其满足了我国中小企业与民间资本投融资需求, 降低了民间金融的风险等优点, 迅速的发展壮大。

营利性是公司的基本属性。中国银行业监督管理委员会与中国人民银行发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》中明确规定, 小额贷款公司的性质为“是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立, 不吸收公众存款, 经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司”。所以, 小额贷款公司首先应该是具有盈利性质的公司。另外, 《指导意见》也规定了, 小额贷款公司从事的是“不吸收公众存款, 经营小额贷款业务”, 而贷款业务不论额度大小, 都属于金融业务, 所以不论小额贷款公司所经手的业务多么小 (况且, 我认为实践中, 应该也不会很小) , 都会对金融市场产生一定的影响。也就是说, 小额贷款公司没有取得金融许可证, 不能吸收存款, 却经营贷款业务;对外经营依靠的是工商行政管理部门颁发的营业执照, 在法律上其称不上金融机构。综上, 小额贷款公司应该是以公司为主兼具金融机构特性的营利性组织。

二、小额贷款公司的监管制度

小额贷款公司对于促进我国经济发展具有十分重要的现实意义。但是, 小额贷款公司作为兼具金融机构特性的营利性组织, 同样会诱发金融风险。

(一) 我国小额贷款公司的监管制度的实践

尽管《指导意见》在关于小额贷款公司的设立中有与《公司法》相同的规定, 即:“小额贷款公司的股东需符合法定人数规定。有限责任公司应由50个以下股东出资设立;股份有限公司应有2———200名发起人。”但是, 《指导意见》接着指出:“小额贷款公司的注册资本不得低于500万元, 股份有限公司的注册资本不得低于一千万元, 而且要求所有注册资本全部为实收货币资本, 并一次性足额缴纳。”显然和《公司法》相比, 小额贷款公司的发起人和注册资本采用了从严的规制原则。

国家之所以对小额贷款公司采用从严的规制原则, 首先, 主要是由于风险大小和监管程度总是应该成正比的, 风险越大, 相应的监管力度就应该越严格。小额贷款公司是只贷款不存款的, 那么小额贷款公司的资金来源就主要是公司注册时的资金等, 即资金相对固定, 增长渠道少, 增长速度慢, 因此容易导致小额贷款公司剑走偏锋, 造成不安。其次, 正是小额贷款公司的资金相对于银行等金融机构比较固定, 所以, 随着其放贷额度的累积增加, 其就会给人“坐吃山空”的嫌疑。因此, 设立小额贷款公司准入高门槛, 类似于增加“山”的基数, 使其能维持较长时间, 而不至于很快面临被“挖空”的质疑, 拖延时间, 以使其经营的利益能尽量弥补并使公司维持下去。

(二) 对小额贷款公司监管制度的质疑

我们不能无视小额贷款公司的金融风险, 但是从现存的有关法律制度看, 显然是高估了小额贷款公司的风险而过分严格的进行了监管。

首先, 小额贷款公司的风险也许并没有相关人士想象的那般如“洪水猛兽”。据上可知, 小额贷款公司的业务要求是只贷款不存款, 也就是说, 小额贷款公司没有吸收公众的储蓄, 相反, 它是用自有资金向公众发放贷款, 那么, 即使当它经营困难, 难以维持而倒闭时, 对社会影响的辐射面也不会很大, 因为公众手中持有的资金甚至都没有减少。这正是小额贷款公司与金融机构最大的区别, 金融机构不仅发放贷款, 更重要的业务还是吸收存款, 相较之下, 显而易见, 小额贷款公司的风险就没有想象中那么大了。

其次, 通过提高准入门槛来降低风险有因噎废食的感觉。另外, 通过提高门槛并不能有效的降低风险, 因为哪怕要求的注册资本再高, 它的效力都是有限的, 因为注册资本是固定的。关键在于促使原始注册资本提高效率, 有良好的资金流动机制, 而不在于仅从约束注册资本多寡开始。另外, 一个地区的小额贷款公司一般只在特定的, 不大的范围内从事经营活动, 并且贷款数额不大, 对象多为农民或者中小企业, “无论哪种机构贷款, 对农户进行信用评级, 完善农户的信用记录都是极其重要的环节。农村是个‘熟人社会’, 只要做好信用登记, 同时采用联保、互保的方式, 小额贷款的风险是可控的。”这也说明了其潜在的风险也不会如想象中的大。

事物存在都有其两面性, 我们应该权衡利弊, 最大限度的发挥有利性, 而不是因畏惧弊端而限制利益, 因此“小额信贷组织由于不吸收公众存款, 受信贷风险影响最大的就是组织本身, 不会引发诸如挤兑等公众事件, 所以在市场准人方面, 可以相对宽松一些。”

(三) 完善小额贷款公司监管制度的拙见

如前所述, 小额信贷公司首先是公司, 而后兼有贷款这一项金融业务, 那么, 我们在承认小额信贷公司的设立条件应当比一般公司严格的同时, 更应承认, 作为一类特殊公司的小额信贷公司的建立基础是市场, 因此理应受到市场规范与制约, 通过市场规律淘汰或发展小额贷款公司, 政府就小额贷款公司的市场准入和日常经营等活动进行适度监管足矣。

首先, 明确外部监管。凡是权力, 就可能被滥用, 无约束的权力只会越来越来膨胀。因此, 相关法律在规定对小额贷款公司的监管的同时, 也应该对此种监管权进行必要的, 明确的限制, 以便于小额贷款公司合法良好的发展。例如, 应该明确规定监管主体———多头管理不仅容易造成责任推诿, 还可能会增加小额贷款公司不必要的负担;明确监管内容———界定权力触角的范围, 防止权力滥用等。

其次, 加强内部监管。“近水楼台先得月”, 内部监管比外部监管更能尽早发现风险, 甚至可以从根本上遏制风险的产生, 况且主动监管比被监管显然会更有成效, 所以, 加强内部监管就显的尤为重要。例如, 制定严格的业务流程, 岗位之间要严格控制、互相制约, 减少操作风险;在贷款前, 重点审查借款人的信用状况和经营业务的合法合规性, 以及贷款后时刻关注借款人的偿还能力的大小, 减少资金无法回笼的风险等。

三、我国小额贷款公司的发展方向

虽然小额贷款公司在我国已经取得一定的成功, 但其仍有不小的发展空间。

首先, 增加只贷不存的包含范围。衡量普通公司可持续发展的标准之一是其财务的可持续性, 小额贷款公司作为具有盈利性质的公司, 也应当具有财务上的可持续性, 同时, 也应该享有和其他公司一样的部分权利。因此, 在条件允许的情况下, 可以模仿普通公司那样, 通过发行债券, 转投资等方式增加获得流动资金的方式。在某种程度上, 通过政策对小额贷款公司加以扶持, 是小额贷款公司更加需要的, 而不是“杞人忧天”, 妨碍其良好的发展势头。

其次, 小额贷款公司最好的发展趋势是与银行等金融机构联合发展。商业银行具有正规化的金融操作和管理经验, 充足的资金来源。而小额贷款公司则更靠近中小企业和农户, 资本应用方式更灵活。两者合作后, 可以取其精华, 小额贷款公司能够扩大资金来源的途径, 有效解决资金匮乏的问题;还可借鉴商业银行的经营管理机制。同时, 通过相互联合, 能够有效减少营业中可能造成的风险。

四、结语

目前, 我国小额贷款公司正处于一个上升发展时期, 作为一个新生事物, 它有效地解决了小户、散户融资困难的问题, 可以更好的维持与促进农户以及中小企业的生产经营, 对经济发展繁荣具有不可忽视的作用。风险与利益并存, 加之小额贷款公司尚处于在发展探索的阶段, 因此, 进行合理适度的引导与监管就显的非常重要, 不能因噎废食, 也不能好大喜功。通过适度合理的法律监管, 为小额贷款公司创造良好的发展环境才是最重要的。

摘要：我国自1994年引入小额贷款后, 小额贷款公司迅速发展, 对小额贷款公司的监管也成为一个巨大的挑战。通过对小额贷款公司进行概述, 探讨相关的监管制度, 进而尝试阐明小额贷款公司发展壮大的方向。

关键词：小额贷款公司,监管制度,发展方向

参考文献

[1]赵意奋.论小额贷款公司的法律规制[J].中国商法年刊, 2008.

[2]周晓明.中国农户小额贷款发展措施探讨—从穆罕默德·尤纳斯获诺贝尔和平奖谈起[J].中国金融, 2007, (1) .

[3]郭保民.壮大小倾贷款组织拓展民间融资菜道—山西省平遥县小撅贷软公司运行一年调查与思考[J].中国金融, 2007, (3) .

公司治理法律制度探究 篇8

一一、法制教育的机能

(一) 保护未成年人机能

近些年来, 对小学生的犯罪愈发增多, 各种案件屡屡见诸报端, 小学生受到“禽兽教师”性侵犯的案件, 低年级学生被高年级学生“强拿硬要”案件, 小学生受到无良商家欺诈的案件, 这些违法犯罪行为无疑对学生的身心健康造成了不可逆转的伤害。小学生由于身体和心理尚不成熟, 自我保护意识和维权意识薄弱, 并不知道如何用法律手段保护自己。面对伤害自己的行为, 很多小学生往往选择默默忍受, 最终, 造成了学生巨大的心理压力, 加深了对其伤害的程度, 也延误了对其救济的时机。同时, 学校和家长往往只关注对学生进行知识的传授和智力的开发, 忽视了对学生的安全教育和法制教育。学习成绩的提高固然重要, 但学生身心健康才是一切发展的前提和基础, 切不可本末倒置。必须通过法制教育提高学生的自我保护能力, 保障学生安全健康成长。

(二) 预防犯罪机能

受影视作品和网络影响, 校园犯罪日益增多, 同时, 由于小学生缺乏明辨是非的能力, 法律意识淡薄, 往往出于同学之间的“兄弟义气”而参与到了犯罪行为之中。由于属于无刑事责任能力人, 小学生尚不需承担刑事责任, 一旦发生犯罪行为多交由学校和家庭进行教育。尽管小学阶段中学生的违法犯罪行为发生率较低, 但是如果不加以制止, 学生将养成不良习惯, 日后将参与到更为严重的犯罪行为中去。根据相关调查显示, 累犯和重刑犯中, 有相当一部分人在小学阶段就参与过违法犯罪活动, 但他们的违法犯罪行为未得到社会和家庭应有的责难, 这就助长了他们的犯罪意识, 最后使他们走向了犯罪的不归之路。因此, 在小学阶段对学生开展法制教育, 培养学生的法律意识, 具有预防犯罪的机能:一方面可以对全体学生起到一般预防的作用, 另一方面对有过犯罪记录的学生也可以发挥特殊预防的作用。

(三) 培养法律素养机能

小学教育是进行法律启蒙教育的关键时期。一个社会人生活在一定的社会生活中, 理应具有一定的法律素养, 这种法律素养的培养应当从娃娃抓起, 因此, 小学教育应当担负起培养教育的责任。小学生正处于基础知识的学习过程中, 人生观、世界观正在初步形成, “对其法律素质的教育要以引导为主, 注重法律观念的形成、法律情感的培养、科学权利意识的确立”。通过开展法制教育, 了解社会机制的运行, 从小培养对法律的兴趣。

二二、法制教育的内容

(一) 法制教育内容确定原则

1. 密切联系生活实际。

法律涵盖了社会生活的方方面面, 是社会秩序的调节器, 开展法制教育不可能也不应该将法律内容全部涵盖, 应当有选择地进行。对教育内容选择的应当联系学生的生活实际, 教育的内容要与学生的学习和生活息息相关, 例如应选择《民法》、《刑法》等基础性法律与日常生活相关的部分, 同时也要包括《未成年人保护法》等与未成年人密切相关的法律。而一些商事法律、经济法律法规等调节特殊法律关系的部门法则理应排斥在小学阶段的法制教育之外。

2. 适应学生身心发展。

小学生的年龄基本处在六至十二岁之间, 小学生有其身心发展水平的特殊性, 其智力水平、对知识理解和接受能力尚处于成长过程中, 其社会经验也相对较少。因此, 法制教育应当适度开展, 在教育内容选择上, 要将暴力、血腥、色情等与小学生身心发展程度不相适应的内容加以剔除, 例如, 对学生进行自我保护教育中, 可以对孩子进行必要的性知识、性保护教育, 但要注意内容的选择。另一方面, 在教育方法的选择上, 要根据学生身体发展的特点, 应当将抽象的法律知识转化为具体的法律案例和形象的司法活动的模拟, 寓教于乐, 采取生动、活泼、形式多样的教育手段。

3. 阶段化分层次教育。

由于小学生年龄跨度较大, 对低年级和高年级学生应当采取不同的教育手段、选取不同的教育内容进行法制教育。因此, 法制教育理应多层次阶段化开展。要设计完整的法制教育计划, 让学生在不同成长阶段接受不同的教育, 将法制教育制度化、系统化、规范化。对低年级学生以生动形象的讲授为主, 重点发挥法制教育的保护机能, 而对于高年级学生, 则可以采取互动式教育模式, 举办模拟法庭等形式多样的主题班队会, 在发挥法制教育保护机能的同时, 对学生进行预防犯罪的教育。

(二) 法制教育内容

1.具体法律知识的讲授。

部门法律法规的讲授是法制教育的基础内容, 可以选取部门法律中与未成年人生活密切相关、与其身心发展水平相适应的内容进行讲授。通过部门法律法规的讲授, 一方面让学生了解到从事违法犯罪行为的后果, 另一方面, 树立学生的权利意识, 让学生知晓其享有哪些权利以及各种权利的救济途径, 让学生学习和提高用法律武器保护自己的能力。

2.观念塑造与价值引领。

法制教育不能仅限于对抽象的法律知识的教学, 更重要的是一种法律观念的塑造, 与对公平正义追求的价值引领。通过对学生法律素质的养成教育, 一方面, 教育学生提高辨别是非的能力, 不参与违法犯罪行为, 面对违法犯罪行为时, 在保护自身安全的前提下, 要加以举报或制止。另一方面, 要培养学生自我保护意识和维权意识, 在面对侵害自身合法权益、造成自身伤害的行为时, 要学会采取法律手段, 积极维护自己的权利。

三三、法制教育的模式

(一) 将法制教育纳入德育

从我省小学发展实际来看, 由于学校对法制教育的重视程度不够, 绝大部分学校缺乏专职的法律教师, 缺乏专门开设的法制教育课程。出于对现阶段法制教育师资不足的客观情况的考虑, 学校应当挖掘现有教育资源的潜力, 利用现有的课程安排, 将法制教育纳入日常德育的轨道当中, 开展学生法律素质的养成教育。因此, 首先应当利用思想品德课程, 对学生进行法制教育。对思想品德课的任课教师进行法制教育的培训, 提高任课教师的法律素养。在思想品德课上, 在开展对学生的专题教育的同时, 将对学生法律素质的养成教育融入日常的课堂教学内容中, 全方位地进行教育和培养。“重点探讨法制教育向其他学科渗透的问题, 使法制教育能够突破学科界限, 进行多点渗透。”找准学科教育与法制教育的结合点, 适宜、适时、适度地进行。

(二) 开展主题班队会

主题班队会由于形式灵活、内容多样是小学德育的主要手段, 也是小学法制教育的重要抓手。主题班队会可以采取如下形式: (1) 演讲比赛:通过开展演讲比赛, 宣传法制精神、培养法律观念, 同时也能锻炼学生的表达能力, 提高学生的心理素质。 (2) 模拟法庭:模拟法庭是法科大学生进行法律专业学习的重要手段, 将模拟法庭借鉴到对小学生的法律素质的培养中, 旨在通过学生对法官、律师、原告、被告等角色的扮演, 了解基本的法律程序和各参与人的角色和作用, 同时, 也使学生在对案件的表演展示中, 学到相关的法律知识, 对程序性法律和实体性法律同时进行学习。 (3) 法制宣传简报展览:由学生自主制作法制宣传简报, 并对简报进行展览和评比。通过简报的制作, 让学生提高了绘画和写作的能力的同时, 也自主学习了法律知识。

(三) 充分利用校外资源

由于校内资源的有限性, 对学生开展法制教育不能仅仅局限在对校内资源的挖掘上, 更要开阔视野, 充分利用校外资源, 创新法制教育方法, 提升法制教育水平。可以采取如下形式: (1) 聘请司法工作人员为法律副校长, 邀请人员定期到校为学生开展普法讲座, 向学生讲述青少年犯罪案例, 加强学生自我约束能力。从我省各小学的实际工作上来看, 现阶段各小学多与公安机关开展了警校共建活动, 警校共建对清理了校园周边环境、创建安全校园方面发挥了重要作用, 也可以此为契机, 推动校园普法的软环境建设。 (2) 与大学的法学院开展共建, 聘用法学专业的本科生和研究生作为校外法制辅导员, 定期与学生进行交流学习, 可以采取定向结对子的形式, 法学专业的大学生与班级结对子, 从而弥补现有师资中缺乏法律专业知识的问题。

小学法制教育起步较晚, 发展较慢, 存在着资源缺乏、形式单一等诸多问题, 小学法制教育在培养学生法律素养中理应发挥重要作用。因此, 学校应当结合学生生活实际、适应学生身心发展水平, 采取丰富多样的教育活动, 分层次多模式地开展对学生的法制教育, 实现法制教育常规化、系统化、制度化, 以求达到对学生法律素养的培养和养成的目的。

参考文献

[1]季俊昌, 赵慧.当前中小学法制教育的现状透视与改进策略——山东省东营市中小学法制教育调查分析, 当代教育论坛, 2008 (8) .

[2]李翠君.对小学法制教育的现状、方法和手段的探讨, 教育实践与研究, 2008 (11) .

关于一人公司法律制度的思考 篇9

一、注册资本较低

在出资方面, 我国新《公司法》规定设立一人有限责任公司的最低注册资本比一般有限责任公司高7万, 而且要求投资者“实缴”、“一次交清”。这些规定在一定程度上起到了保护公司债权人利益的作用, 但是笔者认为与公司有限责任给一人股东违法操纵带来的巨大利益相比, 只能是杯水车薪。法律不断的鼓励民间资本进入市场, 不断的降低市场准入的门槛, 已收到了很好的效果, 但是在公司法人人格的制度框架下, 较低的注册资本却无形中成为了很多人规避责任的途径。一人公司合法化后各地纷纷涌现的一人公司现象, 可以说在短时间繁荣了市场, 但是市场的长期繁荣需要实力的保障, 到底现在有多少一人公司存活下来, 他们为市场提供了多少效益, 值得研究。

二、再投资限制笼统

新《公司法》第五十九条规定:一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。该规定从几个方面保护债权人利益。第一, 一人公司大多是由一人股东负责经营和管理, 为了使该一人股东的利益与公司利益紧密结合在一起, 全心致力于公司的发展和壮大, 公司法限制该一人股东对外设立新的一人公司。第二, 一人公司出现股东滥用权力、过度操纵公司的可能性比普通有限责任公司大很多, 因此, 为了充分保护债权人利益, 限制该一人股东对外设立新的一人公司, 其实是将一人股东的个人全部财产作为其避免滥用权力、过度操纵公司的担保。笔者认为, 此规定有一定的保护作用, 但仍有待完善之处:假设一人公司的自然人股东再投资对外设立新的普通有限责任公司, 此时该自然人也有可能参与该普通有限责任公司的管理和经营, 其财产也要为该普通有限责任公司的过度操纵提供担保;或者一个法人在投资设立了一人有限责任公司后, 又对外投资新的一人有限责任公司, 此时, 该法人要经营、管理两家一人有限责任公司且其法人财产要对两家公司提供“担保”。这些情况的产生对债权的侵害是同样的。

三、组织机构单一

一人公司只有一个股东, 但是一人公司从本质上仍然属于公司, 享受公司有限责任的种种裨益, 从权力制约上一人公司甚至比普通的有限责任公司更需要规制以达到公司内外部利益的平衡, 一人公司在与传统公司法社团性基础的理论相背离的情形下, 却必须适用现行法为社团性公司设计的一系列法规, 我国一人公司也不例外。我国一人公司没有股东会、董事会、监事会等组织机构, 其一人股东可以同时担任董事、监事、经理、财务等职位, 该股东的意志披上法律的外衣成为股东会的决议, 该股东即使自我交易、自己代理及双方代理、竞业等需要由公司章程或者股东会决定的事项均可由该单一股东做出“股东会决议”同意即可。由此看出, 我国虽然承认了一人公司的法人人格, 但是对于一人公司的组织机构和权力制衡规定却一片空白。在一人公司承担有限责任的前提下, 这些制度的欠缺对于公司的债权人而言是非常不公平的, 法律在这里过分的强调了市场繁荣却忽视了市场安全。

四、过程监管缺乏

新《公司法》对于一人公司过程监管几乎与普通有限责任公司相同。我们“窥一斑而知全豹”, 仅从公司的财务会计监管来了解:两类公司都应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告, 但是普通有限责任公司规定了股东对财务会计报告的知情权并同时制定了此知情权的保障途径, 一人有限责任公司不存在股东知情权的担忧, 但是否可以考虑赋予一人公司债权人知情权, 在债权人会议时向债权人公开公司的财务会计情况?对于普通有限责任公司的税后利润分配, 法定的公积金为税后利润的百分之十, 任意公积金没有限制, 而在一人有限责任公司当中, 实际上一人公司税后利润的分配可以由股东决定。关于一人有限责任公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所, 普通有限责任公司规定由股东会或者董事会决定, 一人公司同样缺乏这方面的约束, 使得一人股东实际上拥有对会计师事务所的聘用和解聘权, 此“生杀大权”决定了一人股东对其公司的财务会计报告有一定程度的控制权, 会计师事务所实际上要“看股东脸色”, 在一定程度上对其报告的客观性有所影响。

五、法人人格否认制度模糊

在法人人格否认制度对一人公司的适用上看, 新《公司法》有了巨大的突破, 该突破在于采用了举证责任倒置的方法。但是, 即使是法人人格否认制度和举证责任倒置制度有了完美的结合, 我们也不能高枕无忧。因为我们看到, 首先, 法人人格否认制度是一个事后的补救制度, 法律的作用不仅仅是惩罚, 还有预防;其次, 法人人格否认制度是个案的否认, 而财产混同不是只损害个案中债权人利益, 对公司所有的债权人的利益损害是同等的, 仅仅对提出主张的个案进行了法人人格否认, 对其他债权的损害却还在继续中;最后, 公司法对一人公司法人人格否认的举证责任倒置仅规定了财产混同的情况, 而未提股东滥用股东权利、过度操纵公司等现象的举证责任倒置, 事实上股东滥用权力、过度操纵在一人公司中极为普遍, 此类行为所导致的结果可能是公司财产流失而不一定是公司财产与股东财产混同, 因此现行法律的规定不全面, 应当考虑完善。

摘要：一人公司, 同传统公司法的有限责任、社团性、法人性等理念和制度是相冲突的。但是, 由于社会经济发展的内在需求和传统公司法理论与实践的矛盾, 独资企业的法人化和个人责任的有限化成为经济活动主体的追求。但由于一人公司的特殊性, 使得一人公司债权人保护问题尤为突出。

关键词：一人公司,债权人,法人人格否认

参考文献

[1]赵德枢..一人公司详论.北京:中国人民大学出版社.2004.

[2]王天鸿.《一人公司制度比较研究》.北京:法律出版社.2003.

[3]徐涛.浅论对我国一人公司债权人的保护.法制与经济, 2008, (1) .

一人公司非破产清算法律制度研究 篇10

关键词：一人公司,非破产清算,程序

一、《公司法》关于一人公司与公司清算的规定

公司法规定, 本法所称一人有限责任公司, 是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人公司一个突出的法律特征就是其股东的惟一性, 即一人公司的股东只有一人, 包括一个自然人或一个法人。全部出资或股份均由惟一股东持有, 惟一股东仅以其出资或股份对公司债务承担有限责任。一人公司的所有权与经营权一般不分离, 内部治理结构相对简单, 一般不设股东会、董事会和监事会。虽然一人公司具有股东惟一性、责任有限性和两权不分离性, 但其仍具备公司的所有法律特征:包括独立的法律人格、独立的财产、独立的组织机构和独立的民事责任。

从我国《公司法》的规定看, 除破产清算外, 公司清算还应包括非破产清算。非破产清算是指公司法人在资产足以清偿债务的情况下进行的清算, 分为自愿清算和强制清算。这两种清算方式均以清理公司财产, 了结公司业务, 收取公司债权, 清算公司债务, 分配剩余财产为内容。显然, 与破产清算不同的是, 非破产清算的财产除用以清偿公司的全部债务外, 还要将剩余的财产分配给股东。由于破产清算始终在人民法院的严格监督下进行, 在程序上有《破产法》和《民事诉讼法》对其进行专门规定, 因此本文仅讨论非破产清算。[1]

我国《公司法》关于清算制度相关规定:第一、公司清算分为破产清算和非破产清算。我国《公司法》第181条规定了非破产清算, 而188条规定了非破产清算与破产清算的衔接, 第191条规定了破产清算, 这两条规定实现了我国《公司法》与《破产法》的对接。第二、清算组的建立, 我国《公司法》第184条规定了公司清算组建立的时间、组成及救济措施。第三、清算组的职权, 我国《公司法》第185条规定清算组行驶下列职权:清理公司财产;通知、公告债权人;清理债权、债务;分配公司剩余财产等。第四、债权的申报, 我国《公司法》第186条规定清算组应当自成立之日起十日内通知债权人, 并于六十日内在报纸上公告, 同时规定了债权人申报债权的时间及程序。第五、公司财产的分配顺序, 我国《公司法》第187条规定公司财产按下列顺序分配:支付清算费用、职工工资、社会保险费用和补偿金、缴纳所欠税款, 最后是在股东之间分配剩余财产。第六、清算组成员的义务及责任, 我国《公司法》第190条规定清算组成员不得利用职权收受贿赂或其他非法收入、不得侵占公司财产;清算组成员因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的, 应当承担赔偿责任[2]。由此可见, 《公司法》中关于清算制度这一章并没有将一人公司予以单独设定制度, 这种笼而统之的规定方式对一人公司的非破产清算产生如下缺陷。

二、一人公司非破产清算的缺陷

(一) 对清算主体责任追究机制 (行政、民事、刑事) 规定的缺失

这里的清算主体包括清算义务主体和清算执行主体, 清算义务主体即投资者或股东, 清算执行主体即《公司法》中规定的清算组, 据《公司法》第184条规定二“公司因本法第181条第 (一) 项、第 (二) 项、第 (四) 项、第 (五) 项规定而解散的, 应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组, 开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成, 股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。“逾期不成立清算组进行清算的, 债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请, 并及时组织清算组进行清算。”由此可以看出一人公司的非破产清算, 普通清算的清算组由股东组成, 强制清算的清算组由法院组织, 在实践中, 一旦其怠于行使组织清算人进行清算的义务时, 即使债权人起诉到法院, 法院也只是判决清算主体履行义务, 这使清算主体不履行义务的的成本与可能带来的收益不对等, 也就助长了清算主体怠于履行义务。[3]《公司法》这种仅有规定而没有规定在此种情况下, 义务人对债权人承担何种责任的方法, 显然不足以保护债权人利益, 而且我国《公司法》第190条规定清算组成员不得利用职权收受贿赂或其他非法收入、不得侵占公司财产;清算组成员因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的, 应当承担赔偿责任。这种赔偿责任应该归属于民事责任, 但要形成责任体系, 还需要相关配套的行政, 民事、刑事责任的规定。

(二) 债权人利益保护的缺失

第一, 债权人信息知晓方面

获取企业清算信息并及时申报债权是债权人债权获得受偿的前提。解散清算行为实质上是企业单方行为, 在正常情况下, 债权人实际上都很难知晓企业解散清算的事实。且清算组由企业投资人组成, 债权人很难获取企业财产信息和监督清算行为;而一旦股东有意不履行清算义务, 损害债权, 债权人就更加无从知道这些信息, 因此这种企业的单方行为和信息不对称使债权极易遭受损害。

第二, 债权人公告通知和债权申报方面

我国企业清算法律法规明确规定了清算的通知与公告, 如《公司法》第186条规定:“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人, 并于六十日内在报纸上公告。”但是, 由于未对通知与公告形式作详细划分, 对公告次数和公告载体也未作出明确限定, 这些规定并不能确保债权人获悉企业清算信息并及时申报债权。在实践中, 一些企业为逃避偿债责任, 对应当采用书面通知的已知的债权人有意用公告方式通知;公告通知尽可能在债权人正常情况下无法获悉信息的媒体上刊载, 故意让债权人错过申报债权时效, 以期发生除权效力, 把与企业清算利害关系最为密切的债权人在清算启动之初就踢出清算程序。同样在企业非破产清算中, 债权人未能在法定期限内申报债权是否与破产清算一样具有除权效力, 法律法规并没有集体规定, 也就是说, 在企业非破产清算中, 债权人逾期申报债权虽然未必丧失债权效力, 但债权人在债权未受清偿时寻求司法救济亦同样缺少法律依据。在清算完全由清算企业掌控的情况下, 债权人的这种尴尬处境对维护其债权利益的不利影响显而易见, 一些企业也正是利用这一法律漏洞, 有意逃避偿债责任。[4]

第三, 债权人监督机制方面

因企业清算与债权人有直接利害关系, 因此股东和债权人是最有权对清算行为进行监督的。尤其作为债权人, 相对于股东而言, 更处于弱势地位, 因此应当设立债权人的监督机制, 而《公司法》关于债权人的监督机制的规定属于立法空白, 对于一人公司这种极易发生股东资产与个人资产混同的公司, 建立债权人的监督机制, 对于保护债权人利益至关重要

(三) 强制清算的缺失

关于强制清算, 《公司法》仅规定“逾期不成立清算组进行清算的, 债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请, 并及时组织清算组进行清算”, 规定过于抽象, 缺乏具体的可操作的程序, 而且没有考虑一人公司的特殊性, 当股东财产与公司资产混同时, 股东在公司清算前大肆私分公司财产, 公司股东不知去向, 在这种情况下, 需要启动特别清算程序, 否则债权人的利益很难得到实现。

三、一人公司非破产清算的完善

(一) 将“法人格否认”制度引入非破产清算程序中

所谓法人格否认制度, 是指股东利用控股权滥用法人人格从事违法或规避法律行为, 致使法人独立财产不足以清偿债务时, 责令股东负无限责任的法律制度。由于一人公司的股东只有一人, 公司完全被一个股东控制。因此, 极易发生股东侵吞公司财产、公司财产与股东财产混同、欺诈等情形, 损害公司债权人的合法利益。公司法人格否认制度在一人公司制度中的适用有利于保障债权人利益, 维护交易安全。这一制度的适用有三个方面的要求:第一, 一人公司不能清偿债务, 如果公司自身财产能够清偿其债务, 则没有适用该条的必要。第二, 一人公司的股东负有举证责任。公司不能清偿债务, 债权人向股东请求清偿, 股东必须证明公司财产独立于自己的财产才能免责, 否则应对公司债务承担连带责任:即采取举证责任倒置。举证责任倒置有利于原告债权人。第三, 股东不能证明公司财产独立于股东个人财产的, 应当对公司债务承担连带责任。[5]

将“法人格否认”制度扩大到非破产清算中, 即对于一人公司的财产不足以清偿债务, 而一人公司的股东不能就导致公司财产不能清偿债务, 而自己在非破产清算中已尽到勤勉尽责证明的, 一人公司的股东要对就因此未尽职而导致的不能清偿债务承担连带责任, 这种未尽职的情形可通过列举与概括相结合的方式, 如清算义务人抽逃出资或恶意处置企业财产危害债权的行为;清算义务人应当在抽逃出资或恶意处置财产的范围内承担连带责任, 对于清算义务人侵占企业财产, 造成清算义务人的财产与清算企业财产混同的;或者清算义务人违法清算或编造清算完毕的事实或通过其他方式使企业注销的行。

(二) 将一人公司的非破产清算纳入特别清算程序

这种特别清算程序的启动权由股东或债权人行使, 股东怠于行驶组织清算的义务时, 债权人有权自己组织清算或请求法院组织清算, 同时追究股东不予清算的责任, 在这种特别清算中, 应当设立债权人会议, 债权人会议应当作为一个常设机关, 由债权人会议或由债权人会议选举产生的债权人会议代表代行债权人监督权, 包括对清算人清算过程的监督, 清算方案与清算结果的确认权。为保证一人公司中各主体的利益, 法院应该对一人公司的非破产清算进行全程监督, 《公司法》对法院如何监督的规定是一个空白, 一般来讲, 法院在强制清算程序中的监督主要体现在以下几个方面:一是在清算过程中, 法院可随时命令清算组报告清算事务与公司财产状况以及其他清算监督上的必要调查, 知清算中有不当行为, 则可要求清算组纠正其不当行为;二是在强制清算程序中, 如清算组成员本身有妨碍清算事务进行的行为, 法院可根据利害关系人的申请或依职权将清算组成员解任;三是在强制清算程序中法院为保全公司财产的需要, 可以依职权或依利害关系人的申请, 采取相应的保全措施;四是在清算结束后, 程序性审查清算组的清算报告书, 裁定清算终结。[6]

(三) 一人公司非破产清算公示制度

针对企业清算程序中债权人信息不对称的缺陷, 可以设置一人公司的非破产清算公示制度, 具体包括三部分:

第一, 公司清算状态的公示。公司进行清算应当由法院或者其他行政部门向社会进行公示。我国可借鉴法、英、美、德等国的做法:清算期间, 在公司前加上“清算中的公司”字样可突出公司处于清算状态, 便于识别。这些做法都可借鉴, 以理清清算组织与公司法人的关系。现实中债权人和小股东权益受到损害的主要原因就是由于信息的滞后, 如果能够及时得到公司解散的信息, 就不会发生到采取诉讼手段保护自己的合法权益时才发现该公司已人去楼空, 以至于债务不能实现的情况[7]。

第二, 完善公司清算通知与公告制度。《外商投资企业清算办法》中关于此问题做了详细的清算通知与公告制度, 可以将其扩展到《公司法》中, 按照《外商投资企业清算办法》的规定, 清算委员会应当自成立之日起10日内, 书面通知已知的债权人申报债权, 并应当自成立之日起60日内, 至少两次在一种全国性报纸、一种当地省或者市级报纸上刊登公告。第一次公告应当自清算委员会成立之日起10日内刊登。清算公告应当写明企业名称、地址、清算原因、清算开始日期、清算委员会通讯地址、成员名单及联系人等。

第三, 设立作为清算组成员的股东及有关人员登记核准公示制度, 并报法院备案。依照法律规定清算组由股东、董事或者股东大会确定的人选组成, 而一人公司不设股东会, 股东也仅出资人一人, 因此, 一人公司应将清算组的组成人员向债权人进行报告, 并报法院备案, 因为这些人员的清算工作将直接关系到股东和债权人的合法利益, 这也和清算人员可能要承担的法律责任结合起来。当清算成员利用职权损害公司、股东、债权人利益时, 可以依据这些备案材料一一追究其责任。[8]因此, 建立清算组成员的登记和审核制度对保护股东利益与债权人利益非常有利。

(四) 责任体系的构建

这里的责任主体主要是指清算义务人与清算人的责任承担问题, 现行《公司法》对这两者分别承担何种责任, 以及如何承担责任, 由谁来监督, 怎样监督, 利害关系人 (主要是债权人) 如何维护其权利即如何追究这两者的责任都没有具体的操作程序, 本人认为, 责任体系的构建包括行政责任、民事责任和刑事责任, 这还需要相关的民事与刑事立法进行衔接。至于如何承担, 可依据上文“法人格否认”制度的规定承担民事责任, 同时对于由于清算主体未履行清算义务而造成的严重危害社会经济秩序的行为要承担刑事责任。民事责任的承担应以责任主体的个人财产负连带责任。至于监督问题, 如果是清算义务人, 则监督主体有债权人和法院, 当清算义务人没有尽到其应尽义务时, 债权人可请求法院追究其责任, 同时法院也可以主动地监督债权人履行责任;如果是清算人, 则监督主体还包括股东即出资人, 具体的操作程序包括:当利害关系人认为上述责任主体侵害其合法权益时, 可起诉到法院, 考虑到清算的时间问题, 这种起诉法院可使用简易程序进行审理, 具体的程序可参照民事诉讼法中简易程序的规定进行。同时为了避免在此诉讼过程中公司财产受到损失, 相关责任主体湮灭证据以逃避责任, 可允许申请人申请保全公司财产, 这种财产保全包括清算程序开始前的财产保全和清算程序中的财产保全。

四、结语

关于公司人格否认制度法律研究 篇11

关键词：公司人格；否认的性质；效力范围

1公司法人格否认制度的概述

公司法人格否认制度是为了克服法人人格独立及由此所引起的法人责任独立之弊端而出现的一项制度，就其内涵而言主要有以下几层含义：

1.1以承认公司具有独立法人人格为前提

公司人格否认的对象只能是具有合法有效独立人格的公司，因为只有这样的公司，股东才能享有公司人格独立-有限责任制的优惠，其人格才有被滥用的可能，才有适用公司人格否认制度的必要。从逻辑上看，也只有承认罩在公司头上的“面纱”，即公司独立人格的存在，才谈得上是否应该将该面纱揭开的问题。

1.2仅在个案中否认公司的独立法人人格

它是对公司在某一特定情况下已经丧失独立人格特性的一种确认和揭示，是典型的个案否定，是在追求法律关系的具体妥当性和实质正义性基础上的一种“反思性平衡”，不是对公司独立人格彻底的全面的否定。

1.3只适用于个案中的特定法律关系

它只是对股东在特定的法律关系中借助法人合法有效的外壳从事规避法律行为的否认，也就是说，其法律效力仅局限于特定的当事人之间的法律关系，在该个案的特定法律关系之外，公司独立法人人格不容否定。

1.4适用目的是通过否认公司法人人格的独立性，来追究滥用者的法律责任，以维护社会的公平与正义

公司法人格否认制度只是一种司法规制，而非立法规制，即是事后救济，而非立法预设，是体现平均的正义以补充分配的正义。它仅是公司结构中的一个例外规则，这种例外规则对于诱导公司更好地平衡社会成员之间的利益具有特殊作用。其本质意义在于防范股东利用公司独立人格以逃避其应承担的法律和契约义务，保护债权人的合法权益。

2公司人格否认的性质

公司人格否认是指在特定法律关系中，对公司股东滥用公司人格从事各种不正当行为致公司债权人损害的，公司债权人可直接请求股东偿还公司债务，公司有限责任变为股东无限责任。在大陆法系，又称为直索责任，在英美法系称之为“揭开公司面纱”。因此，人格否认实际上是对已丧失独立人格特征之法人状态的一种揭示和确认，通过剥离徒有人格之名而无人格之实的公司人格，导致隐藏于公司背后股东的凸现，使其承担的责任由有限向无限复归。公司人格否认不是对公司独立人格全面的永久的剥夺，亦不是对法人制度本身的否定，而是对公司人格本质内涵的严格恪守。

3公司人格否认的效力范围

公司人格否认原则的效力范围仅限于特定法律关系中，通常公司的独立人格在某方面被否认，并不影响到承认公司在其他方面仍是一个独立自主的法人实体。因此，公司人格否认的效力是对人的而非对世的；是基于特定原因的，而非普遍适用的。人格否认制度仅在公司财产不足以清偿债务时方得适用。因为，公司具有足够资产情况下，债权人因其利益已能获得保障，故无必要要求股东承担责任。

只适用于审判程序中，不应扩展至诸如执行程序甚或行政执法程序，亦不适用于商事仲裁程序。从英美国家的审判实践看，运用该规则必须非常慎重，这样才能起到个案否认人格，但提升公司整体信誉的作用。如果扩张至审判以外的程序，公司的人格面临不同机关的审查，易于在实践中出现滥用否认权、本末倒置的局面，削弱了独立法人和股东有限责任的基础地位。而且，对于特定案例中揭开公司面纱、忽略公司独立人格的决定，不做扩张性的解释，即在个案中绕开、忽略或无视公司的独立人格，并不意味着全面和永久性地消灭公司的独立人格。公司人格否认是法律最高价值——公平、正义在法人制度上的体现和反映。但是在适用上应当慎重，需要具备以下三个成立要件：

3.1公司设立合法有效，并已取得独立人格

公司人格否认适用的对象只能是具有合法有效之独立人格的公司，因为股东只有在这样的公司中才能享有有限责任制度的优惠，其独立人格才有被滥用的可能，才有适用人格否认的前提条件。在公司未取得独立人格或取得独立人格但被依法取消的情况下，法律已对相关各方的利益规定了特定的救济方法，因此没有适用公司人格否认的必要。

3.2股东存在滥用公司人格的行为

股东存在滥用公司人格的行为，这是公司人格否认适用的前提条件。由于公司人格否认制度源于英美法系的判例，是以到目前为止，只有英国公司法和德国有限责任公司法中对公司人格滥用行为作出某些规定，如英国在1948年的公司法第31条中就规定，公司股东如果知道公司在不足法定最少股东人数的情况下经营业务已达6个月，则股东对公司的所有债务应予负责。

4公司人格否认制度的意义

公司人格否认制度与公司人格独立制度一样，有着重要的意义。首先，“直索责任是指将法人在法律上之独立性排除，假设其独立人格并不存在之情形，法律政策上采纳直索理论乃是为排除法人作为独立权利主体之不良后果”。然而，人格否认制度绝对不是对股东人格与法人人格相分离之分离原则之否认。相反，它恰恰是对法人人格本质的严格遵守，以维护法人人格独立为使命。该制度正是与法人人格独立制度从反正两个方面确保了法人的独立性，法人责任之独立性与股东责任之有限性。其次，该项制度之设立旨在维护债权人利益，科以不正当利用公司人格之股东以负担，从而维护公平和正义。股东承担有限责任前提是公司独立，而公司独立性则表现为股东让其财产之所有权、经营权予公司，使公司享有独立所有权和经营权。如果股东未完成依该项条件所承担义务，则其不能享受有限责任之利益，否则有悖于公平正义此一现代法制之目标。同样，当公司与股东融为一体之时，则公司之债权人实际上是在与股东为交易，而非与独立主体为交易，如一方主体仅负有限责任，则另一方主体负无限责任，对后者殊为不利。再次，由人格否认而至股东之无限责任是逻辑推理之结果。在公司具独立性特征情况下，存在这样的公式：具独立性特征——承认公司之独立人格——股东之有限责任。如果当该公式第一个要素尚不具备时，则其后的结论无由成立。

参考文献：

[ 1 ]李昆.浅析我国公司人格否认制度[J].法制与社会，2011，（2）：56.

[ 2 ]张卫杰.浅析公司法人人格否认制度[J].商情，2012，（6）：217-218.

公司治理法律制度探究 篇12

关键词：公司,登记法律制度,改善

一、我国公司设立登记概念及性质

(一) 我国公司设立登记的概念

虽然我国《公司法》及相关的《公司登记管理条例》并未对公司登记作出概念界定, 但根据现有的企业登记制度的研究资料说明公司设立登记是指“为了设立公司, 依照法定条件和程序, 由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出申请, 经登记机关审查核准, 将登记事项记载于商事登记簿的综合法律行为”。 (1) 因此, 我国公司设立登记是取得法人人格及营业资格的必要条件, 也是成立公司的必经环节。

(二) 公司设立登记制度的性质

公司设立登记制度体现了国家公权力对私法领域活动的干预和对公司自治原则的限制, “体现了私法公法化的重要特征, 是国家机关与私的利益主体之间, 是权力的彰显与权利的取得之间平衡的结果, 另外商法主体的法定也是通过登记来实现的。” (2) 公司设立登记制度在公司法这一私法部门当中体现了浓厚的公法色彩, 它也是国家对经济宏观调控的手段之一。

有些学者认为“企业登记法律制度更多地表现为国家对于社会经济生活的干预和协调, 应从商法中剥离而划归为经济法的范畴”。然而笔者认为, 不应当将公司设立登记法律制度从商法中剥离, 而应当将其作为商法之特别法。公司设立登记法律制度更深层的意义是确认公司法人的民事权利和商事资格, 其是为了和《公司法》相配套而存在的, 目的是为了保障《公司法》的顺利实施和便于公司设立登记的实践操作, 体现了很强的程序法特征。

二、我国现行公司设立登记法律制度及缺陷

(一) 我国公司设立登记的法律效力

1. 我国所采取的公司设立登记效力学说

目前我国对公司设立登记采取的是准则设立为主、核准设立为辅的原则, 视公司设立登记为行政确认行为, 公司登记对设立行为产生的效果采取的是公司登记生效主义。根据《公司登记管理条例》第3条的规定, “公司经公司登记机关依法登记, 领取《企业法人营业执照》, 方取得企业法人资格……未经公司登记机关登记的, 不得以公司名义从事经营活动。”另外, 《公司登记管理条例》中还规定了公司相关设立条件, 除了须专门报国务院批准的外, 公司只要符合了相关开办条件即可取得法人人格及营业资格。因此, 我国对公司设立登记法律效力主张是确认兼生效效力。

2. 我国公司设立登记效力学说缺陷

前述公司登记效力为生效效力的理论来源于《公司登记管理条例》, 其第3条规定:“未经公司登记机关登记的, 不得以公司名义从事经营活动。”但《公司法》第33条第3款又规定“未经登记或者变更登记的, 不得对抗第三人”, 该条款采取的是“登记对抗效力主义”。如果从法律位阶的角度讲, 《公司法》为基本法律, 《公司登记管理条例》为行政法规, 基本法律的位阶显然高于行政法规的位阶, 但实践当中登记机关是按照《公司登记管理条例》的具体操作程序进行公司设立登记的, 极易使对我国对于公司登记效力所持的主张产生歧义。

(二) 我国公司设立登记的立法

1. 我国公司设立登记立法现状

我国现行公司设立登记法律制度主要包括法律———《公司法》, 行政法规———《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》, 国务院部门规章———《企业登记程序规定》、《公司注册资本登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》、《公司经营范围登记管理规定》、《企业法人法定代表人登记管理规定》、《企业法人登记公告管理办法》等, 《保险法》、《证券法》、《行政许可法》也适用于相关公司设立登记。其次, 《公司登记管理条例》中还规定国务院可以用决定的方式规定公司设立须报批准的范围。

2. 我国公司设立登记立法缺陷

我国的公司设立登记法律制度在立法上缺乏统一性和权威性, 并且“政出多门, 缺乏统一立法理念和规划”。 (3) 首先, 我国现阶段没有统一的《商事登记法》, 有关公司登记法律制度较为分散, 有些规定还出自不同的部门法, 而且各个规范性文件的法律效力也不一致。对公司登记我国实行的是国家工商总局统一领导、各地方工商行政管理机关负责本辖区内的公司登记的登记管辖制度, 分散和效力不等的立法不仅使各级工商行政管理机关在实践中难以找到统一的依据, 对不同形式公司的登记行为也无法进行具体的指导。其次, 我国公司登记法律制度的规范性文件效力等级相对较低, 有必要时国务院还可以通决定规定公司登记事项。再次, 我国公司登记法律制度重复规定较多。比如《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》同时存在, 公司就属于企业法人, 理所当然调整企业法人登记行为的制度也适用于公司, 而现状是公司的登记行为既适用《企业法人登记管理条例》, 也适用《公司登记管理条例》, 如《企业法人登记管理条例》关于法人登记事项的规定, 其中包括企业法人的“注册资金”一项, 《公司登记管理条例》中将“注册资金”改为市场经济通用的“注册资本”, 两者在本质上是完全不同的。另外, 《公司登记管理条例》增加了对有限责任公司股东、股份有限公司发起人的姓名或名称及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式的规定。由此加大了公司登记法律制度适用的复杂程度。最后, 我国公司登记立法多元化, 导致差别待遇现象严重且实体法、程序法规定无法衔接。 (4) 对于有限责任公司的登记我国实行准则主义, 而股份有限公司则以行政审批原则为核心, 采取许可主义。第一, 这曲解了公司登记“准则主义为主, 核准主义为辅”的概念, 应当分行业而非分公司形式进行预先核准;第二, 对不同形式公司不平等的待遇, 挫伤了商事主体依法履行登记义务的积极性。 (5) 另外, 我国的公司登记法律制度“实体规定与登记程序时有结合时有分离的状况, 增大了登记的难度, 影响了登记工作和申请人的办事效率”。 (6)

(三) 我国公司设立登记程序

1. 我国现行公司设立登记的程序

我国《公司登记管理条例》列专章具体规定了公司登记程序, 根据《条例》第八章的规定, 其中公司设立登记程序包括申请、受理、审查、核准登记、公告几个不同阶段。

第一, 申请。公司设立登记程序需先由公司设立人提出创设公司的书面申请。在提出方式方面规定, 可直接到公司登记机关提交, 还可通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式;可本人提交, 也可委托他人提交。从上述规定看, 我国公司设立登记申请制度也是朝着方便市场主体、符合市场经济方向发展的。

第二, 受理。国家工商行政管理机关于设立人提出书面申请后对初公司设立申请文件、材料是否齐全作出初步审查。审查主要包括文件是否符合法定形式, 是否需要补正档案、材料, 须经事先批准的是否提交了法定形式的许可证件或者批准文件, 并对公司名称作出预先核准。

第三, 审查。对公司设立登记申请作出受理决定后就进入具体审查。工商行政管理机关“对登记事项有实质审查的权力但无实质审查的义务, 一般仅对重要登记事项进行审查, 尤其是对有疑问的事项予以审查, 如果发现有不符合法律规定的, 则不予登记。” (7) 我国工商行政机关只需审查公司设立登记事项的内容是否符合公司法律上的规定要求即可作出是否予以登记的决定。

第四, 决定。经审查设立人提供的材料、文件符合法定形式, 公司登记机关应当作出准予登记的决定。在行政机关作出登记决定的时间上, 《公司管理登记条例》以不同的申请方式做了不同的规定。

第五, 公告。工商行政管理机关对符合设立条件的公司进行设立登记后, 应及时公告。根据我国公司登记法相关规定, 公司登记公告发布的主体只可以是登记主管机关, 其它任何单位未经主管机关批准无权公告, 《企业法人登记公告管理办法》中也仅允许股份有限公司可以自行发布公告, 并须在30日内将公告报送登记机关备案。

此外, 我国公司设立仅经一次登记公司即告成立, 并可以公司自己的名义享有民事权利、承担民事义务和进行商事活动。也就是说我国的公司法人资格和经营资格是经由一次登记同时取得的, 无需事先对公司法人人格作出登记而取得民事主体资格。

2. 我国公司登记程序缺陷

我国的公司登记制度程序规定也有一定的缺陷, 笔者认为主要表现在公司法人一次登记制度和公示制度上。

首先, 我国公司法人民事主体资格和商事营业资格是经由一次设立登记同时取得的, 公司的主体登记被注册登记吸收, “公司营业执照负担着商事主体资格和经营资格的双重证明作用”。 (8) 该制度在公司成立的过程中似乎没有多大的问题, 但却给公司退出市场造成了不利。众所周知, 公司退出市场应当经注销登记后方得生效, 如果公司在正常情况下自己申请注销登记一次登记制度也不会存在太大的问题, 但是如果公司被依法吊销营业执照, 营业执照又是公司法人和营业资格的依据, 这样就导致了公司不仅丧失了营业资格, 而且也丧失了主体资格。

其次, 我国公司登记法律制度对登记公示制度的规定并不健全。我国公司登记制度只明确规定了公司登记公示主体是工商行政管理登记机关, 然而《企业法人登记公告管理办法》赋予了股份有限公司自行发布公告的权利。公司登记的公示是应当是主管登记机关的义务, 而非公司的权利, 我国公司设立登记法律制度却未厘清这一点。

三、境外公司登记制度之比较———我国公司登记制度改善之构想

第一, 我国应当逐步变“登记生效主义”为“登记对抗主义”。从世界范围来看, 大多数国家都认同公司设立登记行为是一种确认行为。但是, 对于公司登记到底是公司设立行为的生效要件还是对抗要件, 各国却持不同认识。很多国家认为公司设立登记是对抗效力即公司经设立登记后在主体上可对抗善意第三人。如《德国商法典》第15条第1款的规定。 (9) 虽然“登记生效主义”使得公司设立经登记后具有公信力, 体现了国家机关对公司设立的监管和调控, 有利于保障第三人的权利。但是, 从市场经济本身的特征来看, 需要的是市场的自由调控, 因此保护交易安全和便捷、提高效率更为重要。“登记对抗主义”更多地体现了商事法律作为私法的特性, 可以更加有效地维护交易安全和交易秩序, 同时也可以彰显登记机关的公信力, 保障第三人权利。

第二, 早在第十届全国人大常委会会议上, 国务院就向全国人大常委会提出了制定《商事登记法》的法律议案, 加快统一《商事登记法》的制定脚步是确有必要的。世界各地对于公司设立登记制度都有不同的立法模式, 首先是单行法模式, 即采用颁布单行法的形式规定公司登记。我国香港特别行政区采用的就是该种模式, 且不论何种形式的公司企业法人或者非法人企业均由香港《商业登记条例》规定;其次是商法典模式, 即由商法典统一规定公司登记事项, 其它企业法律不在规定公司登记。德国采用是此模式, 由《德国商法典》统一对登记的管理、申请、公告等作出规定;再次是商法典与单行法结合的模式, 即商法典规定公司登记事项的主要内容, 同时另行颁布商业登记法, 详细规定公司登记事项。采取该模式典型的国家是日本, 《日本商法典》辟专章规定了“商业登记”, 并且另有《商业登记法》就登记的具体事项作出详细规定;最后是公司法与单行法结合的模式, 即由公司法和商业登记法分别就不同的商事主体的登记作出规定。后两种都采取实体法与程序法并存的立法模式, 并且将所有不同形式的企业登记都囊括规定在一部商业登记法当中, 当然也包括公司的设立登记。 (10)

虽然我国目前适用的各个商业登记规范性法律文件的针对性很强, 比如对于公司设立登记适用《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》等, 但是由于各个规范性法律文件之间的位阶问题, 增加了适用的难度, 降低了法律的权威性;而且有些规范性法律文件完全可以被吸收, 降低立法成本。为解决此问题, 我国可以在未来的《商业登记法》制定过程中采取《公司法》与单行法相结合的模式, 并且由单行的商业登记法统一规定不同形式企业的登记事项。这样不但体现了实体法与程序法的相辅相成, 而且也可以完善我国公司登记法律制度。

第三, 在公司设立登记程序中, 我国可以改变现有的一次登记制度, 采用二次登记制度即公司法人主体人格和营业资格分别登记, 以完善公司市场退出机制。此种登记制度在理论上被称为主体、营业资格“全面分离模式, 即将核准登记视为商主体取得主体资格的程序, 而将营业执照的签发视为取得营业资格的程序, 同时建立两个独立的证明体系, 即注册登记作为商主体资格的证明, 而营业执照作为营业资格和营业权的证明”。 (11) 当然, 营业执照的签发也应当由登记机关作出登记以表明其公信力。由此使公司营业执照无需再负担主体资格和营业资格的双重证明责任, 即使公司不再拥有营业资格, 但只要它的民事主体资格没有消灭, 在清算过程中凭借注册登记的证明力, 公司仍然具有法人的民事主体资格, 仍可享有民事主体的法律权利, 仍需承担民事主体的法律义务。另外一方面, 采取二次登记制度保障了债权人的利益, 也更利于登记机关对于公司在市场活动中的监督管理, 避免空壳公司产生或是设立人利用设立公司进行违法活动。

五、结语