国际保护论文（共12篇）
国际保护论文 篇1
摘要：当今世界是一个全球化的大家庭, 各个国家争夺的焦点都集中在经济的“制高点”上, 而经济的争夺则早已经从传统的财富经济向着知识经济的方向发展, 换句话说, 知识已经开始对于财富起主导作用了。贸易的产生与发展是一项全球性的业务, 是发生在两个甚至多个国家之间的联系, 所以在贸易的影响下, 知识产权走向国际也就显得顺理成章了。本文正是以知识产权的国际保护作为研究对象, 通过对其产生、现状、特点以及对我国的影响等多方面的介绍, 以还原一个最为“真实”的知识产权的国际保护。
关键词：知识产权,国际保护,发展,关系
一、引言
知识产权是一个权益保护类的专有名词, 它的含义就如同它的名称所表示的那样是一种对于“知识”所属权的保护, 所以在国外一些国家还有我国的香港、澳门等地都把它称之为“智慧财产权”。知识产权属于法律的管辖范围, 所以知识产权所针对的对象以及专有权利是受法律所保护的。我国一直采用较为传统的知识产权保护模式, 而这种模式在国际一体化发展迅速的今天已经逐渐产生出不适应的现象, 随之而来的则是一系列的冲击。在国际社会, 无论是经济、交流还是制度都在向着一体化的方向发展, 知识产权的国际保护就是知识产权受一体化影响所产生的结果。
二、知识产权国际保护的概念以及现状
对于知识产权国际保护的解释有很多种, 得到了大多数人认可定义是:知识产权的国际保护是指以国际公约为基本形式, 各个国家政府间的国际组织需要积极进行协调, 通过国内的知识产权法律和国际法律进行协调和统一, 对知识产权形成良好的保护。也就是说履行国际条约或国际公约的形式就是要实现对知识产权的一种有效的保护。一般来说, 很少有国际公约是可以直接进行应用, 一般都会转化为国内的法律才能够发生法律效力。同时, 虽然国际的公约已经转化为国内的法律, 因为这种法律是国家之间的合作行为, 所以, 不会破坏其国际保护之间的一致性。
知识产权的国际保护从出现萌芽的那一天开始到现在已经有了100多年的发展历史, 在这段过程中, 各种法律法规不断的被建立以及完善, 到如今, 一套基本完整的国际公约以及国际法律秩序已经被制定完成。根据我的不完全统计, 国际知识产权条约的数量众多、种类分布范围极广, 涉及世界贸易组织和联合国科教文组织等多个机构。知识产权在国际上所拥有的第一个保护组织的产生要追溯到遥远的1967年, 同时知识产权届的第一项国际公约也随之问世。在1967年之后, 各种以保护知识产权为目的的国际公约如同雨后春笋般不断的产生, 例如著作权保护公约以及创新权保护公约等等。1994年, 在知识产权的国际保护届中最为重要的一项公共条约———《与贸易有关的知识产权协定》在南美国家乌拉圭问世, 该条约把知识产权的国际保护第一次提升到了国际法律的制约以及管辖高度, 各个国家开始面对一个新的知识产权国际秩序。
三、法律一体化在国际知识产权领域里的争论
(一) 经济一体化带来法律一体化
在经济一体化在全球越来越普及的今天, 法律似乎也想步经济的道路, 向着一体化的方向不断发展。不少专门从事全球公共事务关系研究的学者认为, 法律一体化是一种必然的发展趋势, 之所以这样说是因为在当今社会法律越来越受到经济的影响和引导。法律全球化作为一项未来新的全球公共事务, 需要每个国家打破原有的法律国有化的惯有思想, 并且需要逐渐的去适应法律世界的标准化秩序。经济与法律本身就是一个不可分割的整体, 法律的规划与制定不能离开经济的帮助, 而经济的发展同样不能脱离法律的保护, 所以法律一体化势必会适应经济一体化的改革和创新。各个国家的法律在经济新秩序之下, 互相融合, 不断改变, 进而形成一个新的法律环境。
(二) 法律一体化背景下国际知识产权保护的一些反思
可以说某些国家的先进法律与法规在一切发展中以及落后国家并不适用, 这种毫无改变的平行的移植程序非常容易造成规则与制度产生“水土不服”的现象。虽然法律一体化是对整个国际社会而言的, 但是法律公约却明显有着“欧美”大国的味道。虽然法律不断的向着一体化的方向发展, 但是国际知识产权保护还应保持着一定的“原汁原味”, 也就是说每个国家应该在一体化的状态下保持一定的独立性。独立性并不代表着“不合群”, 而是一种求同存异的状态, 这也需要各个国家之间的理解和宽容。根据国际知识产权的要求, 各个国家应该充分正视本国的实际情况, 适当的变通国际法规, 以适应国家知识产权保护的需求。
四、知识产权国际保护的发展
(一) 在现行的知识产权国际保护的制度下进行发展
在世界经济的舞台中, 同样也遵循“丛林法则”, 只有强者才有话语权。从现有的技术条件来看, 发展中国家的发展空间并不大, 但是绝不是没有, 当年日本在美国及欧洲发达国家的封锁之下同样创造了辉煌的经济发展, 发展中国家同样可以做到。所以, 目前要做的就是要找到技术突破口, 发展中国家的企业必须对现有的自身领域的技术做一个全面的剖析, 把重心放在那些比较有开发潜力的技术上, 同时国家必须给予支持, 而不要一味的将重心投放到加工行业, 为别人作嫁衣上, 虽然后者比较轻松, 风险性小, 但是从长远考虑, 你只能永远的做下手, 利润空间低, 而且自主性极差。所以, 国家需要从事新技术的研究和发展。
(二) 利用自身优势与发达国家协商
发展中国家最大的优势就是市场、劳动力以及原材料, 而这也是发达国家所渴望得到的东西, 如果所有的跨国公司只能用本国劳动力, 只能用本国的原料, 这些跨国大企业就不可能存在, 因为利润空间太小, 这样就会使得企业的发展受到一定的限制。因此, 对于一些利益集团迫使一些发展中国家接受他们的知识产权的条例和规定。这些发展中国家也可以充分利用自身的优势, 迫使一些发达国家和相关利益集团做出应有的让步, 为本国争取更多的利益。例如, 在未来制度的制定中, 我国的发展融合适应中华民族创新精神和充分认识我国经济的发展的技术水平, 对我国的知识产权进行深入研究, 需要充分利用自身存在的优势, 还要不断弥补自身存在的不足。积极进行研究, 还要促进传统知识和知识产权多元化的国际保护进行有机的联系, 以保障我国人民的合法利益得到有效的保障。
(三) 合理利用国际规则———以公共健康为角度
公共卫生问题一直都是全世界关注的问题。根据世界卫生组织的报告显示, 每年有1400万人死于一些世界性的传染病, 其中90%以上发生在非洲、亚洲和一些南美国家, 其中很重要的原因就是这些国家和地区的经济水平比较有限, 卫生条件水平比较低。主要的致命传染病是呼吸道感染、艾滋病、疟疾和肺结核等。我们通过研究可以发现, 一些发达国家放宽一些中成药制定的许可, 使得发展中国家也能够制造一些有关的药物, 所以, 一些药物的价格自然就会下降。而全球流行的传染病是一个公共健康危机, 公共卫生问题也是一个全球性的问题, 所以, 不管是哪个国家, 都应该重视公共健康问题, 合理利用国际的规则, 将人民的利益放置第一位。
五、结论
事实上, 对于知识产权国际保护的发展的最初的目的是一些发达国家为了自身的利益而制定的。随着社会和经济的发展, 一些发展中国家也开始重视自身知识产权的保护, 各个国家度可以灵活运用既定的规则, 加强对知识产权条款的研究, 适应国际化的发展, 有效保障人民的根本利益。
参考文献
[1]金学凌.知识产权国际保护的发展趋势研究[J].广东财经职业学院学报, 2008 (03) .
[2]汤跃.知识产权国际保护发展态势及我国比较优势分析[J].贵州警官职业学院学报, 2012 (05) .
[3]华劼.知识产权国际保护制度的扩张对发展中国家利益的影响[J].重庆交通大学学报 (社会科学版) , 2009 (02) .
国际保护论文 篇2
2) 地球发光无限好，树木郁葱花朵俏，走兽飞禽都逍遥，鱼儿水中也欢跳，人类健康又富饶，快快乐乐笑声高。一切都因臭氧好，保护地球生机绕。臭氧层保护日，保护臭氧，就是保护我们的家园!
3) 鱼儿离不开水源，鸟儿离不开山林，花儿离不开土壤，人类离不开臭氧，臭氧层保护日，爱护臭氧，保护环境，是我们人类共同的责任!
4) 大地风光无限好，林海深壑虎狼啸。臭氧气层有功劳，保护万物灿烂耀。人类享受环境坏，环球臭氧有空洞。臭氧层保护日，人人有责保臭氧，珍爱生命治环境。
5) 臭氧臭氧真是宝，维护地球环境美，阻挡太空有害物，山清水秀衍生息，隔离有害紫外线，减少皮肤发病率，臭氧层保护日，爱护臭氧，保护我们的家园!
6) 美丽的鲜花需要大地的供养，飞翔的鸟儿需要天空的胸膛;繁衍的人类需要臭氧的力量。臭氧层保护日，我们要保护臭氧，让人类健健康康!
7) 鲜花娇艳了大地，芬芳无比;鸟儿点缀了天空，精彩无穷;鱼儿活跃了河流，生机无限;臭氧保护了生命，繁荣无尽;臭氧层保护日，爱护臭氧，保护我们共同的生存环境!
8) 臭氧气层大作用，它为人类做贡献。遮挡天外紫外线，少受其害生活美。减少人类皮肤病，健康快乐多美好。地球生机无限丽，生命盎然它有功。臭氧层保护日，保护臭氧保环境，人类地球大发展。
9) 花儿感谢大地的滋养，鱼儿感谢河流的供养，鸟儿感谢天空的爱护，万物感谢臭氧的庇护，臭氧层保护日，保护臭氧就是珍爱环境，呵护臭氧就是珍爱生命!
如何对商标进行国际保护 篇3
1999年1月5日，“海信”及其英文商标“Hisense”获中国驰名商标；6天后，博世-西门子(简称BSH公司)在德国注册“HiSense”。此后，海信集团只能启用备用商标“Hsense”进入欧洲市场。2004年10月BSH公司在德国起诉海信，海信集团对此非常气愤，积极应诉。在国内外不惜重金组织律师团，花费近300万欧元，历时半年时间，但海信最终败诉。为了索回这一原创性商标，海信多次与BSH公司交涉，最后将“HiSense”商标高价买回。据悉，BSH公司在德国注册该商标仅需花费1万多元人民币。
案情分析：
商标在海外被抢注，对中国的众多知名企业来说实在不是陌生的话题。我国的驰名商标，如王致和、茅台等早已在世界各地被抢先注册后要求中国企业高价“买回”。著名的电子生产商联想集团就因为商标在世界各地遭到抢注，最终被迫改变标志，在海外市场重头再来。如果说中国的商标被海外的小公司和个人为牟取暴利而抢注尚属意料之中，众多中国商标被同行业的世界级竞争对手，别有用心地在海外的重要市场比如美国、欧洲等地抢注，却出乎许多人意料。显然海外巨头抢注商标真正的目的，绝不是期待中国企业来出钱买回，而是通过控制中国企业在销售地的商标权，来阻止中国企业以自己的商标打开市场。这种抢先注册别人商标的行为，虽然表面不违反法律的明文规定，实际却是人皆可知的不正当竞争。
在商标注册制的体系下，我们无法通过改变规则来争取自己的权利，就只能学习规则、利用规则，在规则的范围内来保护自己。尽管海信商标被对手抢注，但是却在长达5年的时间里选择忍气吞声，而不是立刻提起诉讼，利用商标法中保护在先权利的规则，争取撤消对手的抢注商标，夺回属于自己的商标。普通商标被抢注，一般各国商标法里请求撤消恶意注册商标的时效只有5年。海信错过了5年的宝贵时间，只能在5年后以重金买回。这也给中国的众多企业敲响了商标保护的警钟。
东林 “firefly”商标在德遭抢注
成立于1995年的厦门市东林电子有限公司（简称：东林）是国内新起步的节能灯生产企业。东林“firefly”（萤火虫）品牌节能灯，具有相当的市场知名度，并行销到全球30多个国家和地区。2000年，西门子欧司朗公司向欧盟提出了针对中国节能灯行业的反倾销诉讼，初战中，东林电子与其他7家企业积极应诉，最终还是被欧盟课以66.1％的高额反倾销关税。
随后，东林电子发现，就在2001年6月，欧盟做出向中国出口到欧洲的节能灯产品增加66.1％高额反倾销关税仲裁的同时，西门子欧司朗公司在德国、法国、西班牙等国申请注册了“firefly”商标。2004年8月12日，东林电子方面公开质疑欧洲照明巨头欧司朗抢注商标的行为，但一时间却拿不到有利的证据，证明欧司朗公司为恶意抢注。但经过细致的调查后发现，欧司朗公司在注册该商标后3年内并没有使用，于是东林公司依此证据提起上诉，最终法院宣判欧司朗公司败诉。东林公司成功的利用法律手段拿回了“firefly”商标。
案情分析：
商标注册在法定时间内没有使用应予撤销是各国商标法的通例，东林电子就是利用了这一法律找回了商标使用权。但是应当提醒，对商标的使用规定在各国都不相同，比如在广告中使用是否可以算使用，在互连网使用是否可以算使用等等。东林电子也是在仔细研究德国相关法律和判例后，才会得知这类使用所指范畴，从容应对。
另外，像欧司朗公司的注册，完全是为了阻碍东林公司在欧洲的发展，显然带有恶意，是以合法手段实现非法目的，违背了正当竞争的原则。欧盟反不正当竞争法很完备，企业当遇到此类问题时，可以争取以反不正当竞争法夺回权利。但对于恶意行为的判定很难，一般胜诉的可能性很小。德国法律规定，商标和文学作品的标题享有版权。从另一个角度说，即使欧司朗公司注册该商标后使用过，但东林以对该商标享有版权，欧司朗公司把东林的商标欧洲注册，是侵犯了他人的在先权，属于侵权行为。所以中国企业在德国商标被抢注时，也可考虑利用德国这一特定的法律积极应诉。
“WULIANGYE”商标在韩国遭抢注
2003年2月14日，代理五粮液品牌的四川某商标事务所国际部发现，一名韩国人将五粮液的首要品牌汉语拼音“WULIANGYE”抢注。由于韩国商标法的特殊性，异议程序不同于中国3个月的审核期，在韩国一旦正式受理商标申请和发布公告，仅有30天时间供其他相关权益人提出异议申请。而该商标被公告时间为2003年1月23日，在仅剩的9天时间里，五粮液集团积极进行维权行动。2月19日，五粮液集团向韩国商标总局递交异议申请，并出具了五粮液作为国际知名品牌商标和品牌使用在先的证据，韩国申请人的商标属完全复制知名商标、恶意抢注误导消费者行为。但韩方辩称，“五粮液”在韩国不足以达到驰名商标程度，注册不存在误导消费者。
出乎五粮液意料的是，该韩国注册人主动联系五粮液在韩国的代理机构，希望能够通过其他方式，如授权独家代理等方式，将五粮液商标纠纷私下解决。这一行为给了五粮液集团新的启示，开始对该注册人展开调查。结果发现，该注册人在韩国不仅申请注册了“WULIANGYE”商标，还在此前将红星二窝头、湖南酒鬼酒等知名商标抢注，这从侧面反映了他的注册动机。2004年3月20日，韩国商标总局最终做出了裁定，驳回了该韩国注册人的申请。
案情分析：
国际保护论文 篇4
1946年12月2日, 在《国际捕鲸管理协定》及其议定书的基础上, 世界主要捕鲸国签订了《国际管制捕鲸公约》 (the International Convention for Regulation Whaling, 简称ICRW) , 并建立了国际捕鲸委员会 (International Whaling Commission, 简称IWC) 管理全球商业捕鲸活动, 旨在适当地保护鲸类并能使捕鲸渔业有秩序地发展。澳大利亚和日本均加入了该公约, 并分别于1948年11月10日和1951年4月21日对各自生效。该公约第五条:“委员会得依据通过关于鲸类资源的保护和利用规则, 就以下各点得随时修改附件的规定……”, 赋予了国际捕鲸委员会通过修改附表形式来限定捕鲸的地区、范围、种类、方式等的权利。1982年, 国际捕鲸委员会通过了修改附表的形式通过一项禁止商业捕鲸行为的禁令, 尽管日本提出了异议, 但后来撤回了异议, 1986年该禁令对日本正式生效。尽管禁止商业捕鲸, 但是该公约并没有完全禁止捕鲸活动, 其第八条第一项规定:“尽管有本公约的规定, 缔约政府对本国国民为科学研究的目的而对鲸进行捕获、击杀和加工处理, 可按该政府认为适当的限制数量, 得发给特别许可证。按本条款的规定对鲸的捕获、击杀和加工处理, 均不受本公约的约束。各缔约政府应将所有发出的上述的特别许可证迅速通知委员会。各缔约政府可在任何时期取消其发出的上述特别许可证”, 为以“科学研究”名义的合法捕鲸提供了合法通道。依据该规定, 在商业捕鲸禁令对日本生效后, 日本于1987年推出了基于“科学研究”名义, 以特别许可证的方式批准的南极捕鲸计划 (JARPA, 即第一阶段日本南极鲸研究项目) 。依据该计划, 自1987/1988到1993/1994共7个捕鲸季内, 每季捕杀约300头小须鲸, 但自1995/1996捕鲸季提高到400头 (上下浮动10%) 。实际上, 在日本JARPA研究项目18年的时间 (1987-2005) 内, 共有超过6700头南极小须鲸被捕杀。[1]2005年, 日本开始实施“第二阶段南极鲸类研究项目” (JARPAⅡ) , 计划每年捕杀850头 (上下浮动10%) 南极小须鲸, 50头长须鲸以及50头座头鲸。[2]依据该计划, 2005/2006季, 日本实际捕杀了853头南极小须鲸, 2006/2007季为505头, 2007/2008季为551, 2010/2011季为170头, 2012/2013季为103头。总体来说, 自JARPAⅡ实施以来, 平均每季约450头南极小须鲸被捕杀, 另外还包括18头长须鲸 (日本指出其在2007年取消了座头鲸的捕杀计划) 。[3]日本的以“科学研究”名义开展的捕鲸活动受到了国际环保组织的抨击和反对。 (1)
2010年5月31日, 澳大利亚向国际法院提起诉讼, 认为“日本基于JARPAⅡ的大范围的捕鲸行动违反了日本在《国际管制捕鲸公约》下应承担的义务以及其他保护海洋哺乳动物和海洋环境的国际义务”, 具体包括: (1) 《国际捕鲸管制公约》附表第10条 (e) 款规定的与基于商业目的杀鲸有关的零捕捞限额的义务; (2) 《国际捕鲸管制公约》附表第7条 (b) 款规定避免在南大洋保护区从事对长须鲸的商业捕捉的义务; (3) 《国际捕鲸管制公约》附表第10条 (d) 款规定的禁止使用捕鲸母船或其所属的捕鲸船捕获、击杀或处理除南极小须鲸以外的鲸。同时, 澳大利亚要求国际法院判定宣布JARPAⅡ不符合《国际捕鲸管制公约》第八条所规定的“以科学研究为目的”的规定。 (2) 澳大利亚要求国际法院判决:一、日本不再授权或执行不符合《国际捕鲸管制公约》第八条规定的捕鲸许可;二、立即停止执行JARPAⅡ;三、撤销执行JARPAⅡ的任何授权、批准或许可证。日本则辨称:首先, 国际法院无管辖权;其次, 日本JARPAⅡ是为了科学研究的目的, 应当属于《国际捕鲸管制公约》第八条规定的“科研捕鲸”的例外;要求驳回澳大利亚的诉请。[4]2014年3月31日, 国际法院作出判决日本败诉。
二、案件的焦点问题及国际法院的判决
该案在审理过程中, 除管辖权问题外, 实体部分的焦点是日本JARPAⅡ是否适用《国际捕鲸管制公约》第八条规定的例外, 这其中涉及到条约的解释、行为的合法性等众多问题, 以下分别予以介绍。
(一) “科学研究”和“以科学研究为目的”之辨
针对该案的审查焦点问题, 国际法院首先指出, 该案应当审查日本JARPAⅡ是否符合《国际捕鲸管制公约》第八条的规定, 而不是解决适合的鲸的保护或者捕鲸政策问题 (这些是国际社会的关注点) 。为解决这个焦点问题, 国际法院首先审查了《国际捕鲸管制公约》第八条的意思, 首当其冲就是“以科学研究为目的”的含义问题。国家法院将该问题分成两个部分, 一是“科学研究”的含义, 二是在“以科学研究为目的”中的“以……为目的”的含义。
针对“科学研究”的含义, 澳大利亚和日本都引入了专家证人对其进行论证。澳大利亚专家证人提出了“科学研究”的四个基本特征:为了获得保护和管理物种的重要知识而具有的明确可行的目的 (问题或假说) ;合适的方法, 包括仅利用其他方法无法达到研究目的时使用致死性方法;同行审查;避免对物种的有害影响。日本专家证人未提出其他可供选择的理解, 但日本对这四种特征的细节问题进行了争辩。最终, 国际法院认为, 这些标准只是反映了专家证人在科学研究领域对“科学研究”的理解, 不能作为对公约条款的理解。而且, 国际法院认为, 没有必要对“科学研究”设计一个标准或者作出一般的定义。
接着, 国际法院转向了对“以科学研究为目的”中的“以……为目的”的含义的考察。澳大利亚和日本都认为在设计和执行“以科学研究为目的”捕鲸项目和商业捕鲸在一些关键点上是不同的。澳大利亚提出了两点:一是尽管《国际捕鲸管制公约》第八条允许销售作为“以科学研究为目的”捕鲸项目副产品的鲸肉, 但是如果数量过大, 则会带来是否是以“以科学研究为目的”的质疑。二是超出“科学研究”的其他目的的存在证明其不符合《国际捕鲸管制公约》第八条。针对这两个问题, 国际法院指出, 仅有鲸销售和以其收入资助研究本身不能带来违反《国际捕鲸管制公约》第八条的后果, 但是, 任何成员方不能为了资助研究而超出原定目标的击杀样本规模。而一国在制定一项政策时通常会寻求多个目标, 只要包含“科学研究”的目的就满足了条件, 但是, 其他目标的存在不得导致击杀样本规模超出所称的“科学研究”目标的合理范围。由此可见, 国际法院尽管回避了一些表面看来符合商业捕鲸的现象的定性, 并不将其作为决定性因素, 但是为了防止以“科学研究”之名实施商业捕鲸, 对其规模作出了“合理性”的限定, 而何为“合理”, 则成为其判决的关键。
(二) 致死性方法的合理性
国际法院认可致死性方法在科学研究中的作用, 并注意到, 致死性方法是日本JARPAⅡ的核心, 而这正是争端双方的焦点。日本认为它使用致死性方法没有超出科学研究目的的必要性的范围, 因为JARPAⅡ的某些目标无法通过非致死性方法取得, 而且非致死性方法取得数据也缺少可信度, 从而带来了时间和金钱不切实际的花费。为了论证日本JARPAⅡ采用致死性方法的合理性, 国际法院认为日本JARPAⅡ (在制定时) 应当对作为减少击杀样本数量的非致死性方法的可行性进行了分析, 这个观点基于三个理由:一是国际捕鲸委员会的相关措施和指导原则要求成员方考虑使用非致死性方法是否可以取得研究目标, 而日本认为有义务慎重考虑。二是日本认为使用致死性方法没有超出必要性的范围, 而且非致死性方法不具可行性。三是澳大利亚提供的专家证人指出非击杀技术已经大大发展, 部分可以用来实现日本JARPAⅡ的目标。[5]国际法院要求日本提供已经对非致死性方法予以考虑的证据, 而日本未能提供有效的证据。基于此, 国际法院认为日本无法证明其采用致死性方法的合理性。
(三) 捕杀数量的合理性
日本在实施JARPAⅡ时期, 将击杀鲸的预算额度从JARPA的每年400头南极小须鲸提高到了每年捕杀850头南极小须鲸, 50头长须鲸以及50头座头鲸。为了解释它的合理性, 日本表示JARPAⅡ的研究目标比JARPA要多, 但是国际法院审查认为这两个计划总体上非常相似。而且, 国际法院发现, 日本开始实施JARPAⅡ, 并没有等待科学委员会 (国际捕鲸委员会的下属机构) 对JARPA的最终审查结果。日本解释说是为了保持研究数据的一致性和连续性 (避免1-2年的数据缺失) , 而这正说明了JARPAⅡ与JAR-PA关注点的重合性。另外, 既然JARPAⅡ前两年是为了避免数据缺失, 就应当将捕杀数量限制在最高440头南极小须鲸的范围内 (JARPA最后一年的预算额度) , 但实际却捕杀了835头南极小须鲸和10头长须鲸, 而这正证明了JARPAⅡ的捕杀数量和开始时间并不是基于严格的科研考虑。同时也证明了澳大利亚的相反主张:日本的目的是维持捕鲸操作不中断, 就像商业捕鲸禁令实施后日本开始实施JAR-PA的第一年一样。
而在审查日本JARPAⅡ捕杀数量的合理性时, 日本提出了“标本数量需求与相关指标的关系表”, 澳大利亚质疑其统计基础, 认为它是依据现在的预算额度而特别制作的。国际法院指出它不评估哪个方法 (使用多少标本) 更优的问题, 而只关注相关证据是否能够得出使用这些标本来获得研究目标是合理的这个结论。
(四) 捕杀鲸种类的合理性
日本JARPAⅡ增加了50头长须鲸以及50头座头鲸的捕杀计划, 日本解释说是为了计算“在性成熟期明显的妊娠率和年龄”的科研目的。日本指出, 其科研人员采用了12年作为这两种鲸的研究周期, 从而减少对标本数量的需求。 (3) 但是国际法院提出了质疑:南极小须鲸的研究周期是6年, 而长须鲸和座头鲸的研究周期是12年, 很难看出这对日本JARPAⅡ“在性成熟期明显的妊娠率和年龄”的科研目标的实现有多大的意义。第二, 日本JARPAⅡ提出, 对于“性成熟年龄”的研究上, 每种类型至少需要131件标本, 而日本的预算额度远远不够, 日本没有给出任何解释。第三, 对于“生态系统和多物种竞争”的研究目标, 长须鲸和座头鲸的研究周期是12年, 而JARPAⅡ的研究周期是6年, 很难在6年后会得出该目标的研究结论。而以上这些质疑对于评估日本JARPAⅡ的设计对实现其研究目的的合理性具有重要的意义。
(五) 预算额度与实际数量的差别
实际上, 日本JARPAⅡ的捕鲸预算额度与实际捕杀量有很大的差别。 (4) 澳大利亚认为该差别是由于日本的政治考虑、国内鲸肉市场变化, 而不是基于“科学研究”的考量。日本则辨称:一、较少的数量也能产生有用的信息;二、可以通过延长研究时间弥补;三、降低数据的准确性要求。国际法院对于这种不确定性发出质疑:预算额度对于实现JARPAⅡ的科研目标是否是合理的。而日本还提出, 对于研究“生态系统”的科研目标, 可以依赖于非致死性方法, 这就表示使用致死性方法与实现科研目标之间没有严格的科研必要性。国际法院认为, 预算额度与实际数量的差别一方面动摇了日本JARPAⅡ作为“为了科学研究目的”的项目的地位, 另一方面也表明其规模超出了“科学研究”所需的合理范围。
综上, 国际法院作出判决:日本JARPAⅡ含有可广义上成为“科学研究”的活动, 但是相关证据并没有证明项目的设计和实施能够合理地实现其表明的目标。因此, 日本JARPAⅡ作出的击杀、捕获或处理鲸的特别许可不符合《国际捕鲸管制公约》第八条所称的“以科学研究为目的”。在此基础上, 国际法院认定日本违反了《国际捕鲸管制公约》附表第10条 (e) 、 (d) 款和第7条 (b) 款所规定的义务。对于澳大利亚的诉请, 国际法院支持了第二、三项, 没有支持第一项, 认为“不再授权或执行不符合《国际捕鲸管制公约》第八条规定的捕鲸许可”本身就是成员国的义务, 并指出, 在日本将来在授权基于《国际捕鲸管制公约》第八条规定下的捕鲸许可时将考虑判决中的理由和结论。
三、对判决的评论及对鲸的国际保护的前景展望
“南极捕鲸案”虽是澳大利亚和日本之间就捕鲸问题的国际争端, 但背后却凸显出国际捕鲸委员会内部赞成捕鲸国和反对捕鲸国这两股政治力量的长期角力。[6]国际法院显然有意识地避免陷入两大阵营的争端之中。从本案的判决来看, 国际法院的部分观点为以后两股势力的长期抗衡提供了支撑点, 主要包括以下几个方面:
(一) 国际法院没有对“科学研究”做出解释或者定义
尽管原被告双方极力证明自己对“科学研究”的看法, 并提供了专家证人, 在论证上花费了大量的心思。可见, 在原被告双方的观念中, “科学研究”的定义是该案裁判的一个核心。但是, 国际法院在列举了双方专家证人的观点和双方的主张后, 直接认为:这些标准只是反映了专家证人在科学研究领域对“科学研究”的理解, 不能作为对公约条款的理解。而公约应当作出怎样的理解, 国际法院确认为:没有必要对“科学研究”设计一个标准或者作出一般的定义。这就使得国际社会强烈谴责的“日本以‘科学研究’名义开展商业捕鲸行为” (5) 难以认定。
(二) 捕鲸中大量商业行为的存在并不影响“科学研究”的目的
这也是国际社会激励谴责捕鲸国家名义上是以“科学研究”为目的, 实际上是在从事着大量的鲸肉销售的商业行为, 应当将其认定为是商业捕鲸。但是国家法院的看法却保持了中立, 它认为《国际捕鲸管制公约》第八条允许销售作为“以科学研究为目的”捕鲸项目副产品的鲸肉, 因此不能直接从表面的鲸肉销售断定日本从事商业捕鲸。同时, 国际法院也作出了限定, “不得导致击杀样本规模超出所称的‘科学研究’目标的合理范围”, 无论是基于资助“科学研究”的目的, 还是其他例如同时提供就业、维护捕鲸设施等附属目标。但是, 对于“量”的把握, 国际法院则依据“证据”来判定, 即依据于日本提供的鲸的“科学研究”的样本需求。尽管澳大利亚提出该样本需求是日本根据事后情况专门制作的, 而且没有对数据的合理性进行解释, 但是因为没有相反证据, 国际法院没有认可。由此可见, 正如国际法院所述, 其没有追究“科学研究”需求的合理性问题 (那是科学界要解决的问题) , 而只是依据证据对行为的合理性进行裁判, 其实是给成员国很大的自主权, 为以“科学研究”为名义开展其它活动提供了方便。
(三) 采用致死性方法的限度问题, 国际法院予以回避
面对澳大利亚提出的, 致死性方法只有在非致死性方法无法获得相关数据的情况下才能适用的主张, 而日本某些“科学研究”的数据可以通过现代非致死性方法获得的质疑, 国际法院没有予以详细深入的考察, 而认为那是“科学界的问题”, 反而考察日本对非致死性方法开展“科学研究”是否进行了“考虑分析”的证据。也就是说, 如果日本对致死性方法和非致死性方法进行了“考虑分析” (有证据显示) , 并具有致死性方法比非致死性方法更合适的理由 (例如数据来源、数据准确性、研究成本等) , 那么该项主张就难以得到国际法院的支持, 而不论其限度如何。
总的来说, 该案对日本长期以来的南极海域的捕鲸行为暂告一段落, 日本也宣布“取消在南极地区的捕鲸活动”, 但是其他海域的捕鲸活动依然继续进行。 (6) 实际上, 国际上赞成捕鲸和反对捕鲸的斗争一直没有停止过, 国际社会对鲸的保护始终处于一种不稳定的状态。首先, 《国际捕鲸管制公约》在制定之初, 就表现出了一定的妥协性, 其第五条规定:国际捕鲸委员会可以随时修改附件 (关于鲸的保护种类, 捕鲸的地域、时间、方法、强度、设备等) , 但是各国政府均可提出异议, 而该修正“对提出异议的任何政府在未撤消其异议之前不生效”, 这就为某些国家不接受条约规定提供了合法途径。事实上, 挪威、冰岛均提出对1986年商业捕鲸禁令的反对或者保留, 目前依然开展商业捕鲸活动。 (7) 据统计, 从1986年到2012年, 挪威进行商业捕鲸共捕杀鲸10570头, 冰岛捕杀524头, 再加上日本、前苏联在1986年从事的商业捕鲸活动, 公约缔约国共捕杀鲸17752头。其次, 《国际捕鲸管制公约》第八条规定允许了为“科学研究”的名义开展捕鲸活动的例外, 这就使得为“科学研究”目的捕杀鲸名正言顺, 其中不乏某些国家以“科学研究”之名, 行商业捕鲸之实。事实上, 从1986年到2012年, 公约缔约国以“科学研究”之名捕杀的鲸的数量达15563头。 (8) 而本案是第一个涉及《国际捕鲸管制公约》第八条规定的案件, 尽管日本最终败诉, 但是国际法院在一些敏感问题上采取了回避态度, 可以预见, 以“科学研究”之名的捕鲸活动依然存在。 (9) 再次, 国际社会赞同捕鲸的国家逐步结成“捕鲸同盟”, 以图促使国际捕鲸委员会通过决议解除商业捕鲸禁令。例如, 在国际捕鲸委员会第58届全体大会, 以一票的微弱优势通过了一项表示支持恢复商业捕鲸的意向性议案, 但因未能达到75%的赞成票, 因此商业捕鲸禁令依然有效。最后, 《国际捕鲸管制公约》是一项国际条约, 缔约国无疑受到条约的约束, 但是没有加入公约或者退出公约的国家所从事的捕鲸行动不受公约约束, 如无其他条约约束, 其捕鲸行为将游离于国际社会对捕鲸的管制之外。由此可见, 作为专门的国际捕鲸管制机构的国际捕鲸委员会在对鲸的保护和对捕鲸行为的国际管制上任重而道远。
摘要：澳大利亚诉日本捕鲸案是涉及《国际捕鲸管制公约》第八条“科研捕鲸”例外的第一起案件, 国际法院最终判决日本因不符合《国际捕鲸管制公约》第八条的规定而败诉。国际法院在该案的判决中对某些争论焦点采取了回避态度, 未能根本解决国际社会对鲸的保护态度的对立。国际捕鲸委员会要真正实现对鲸的保护和对捕鲸行为的国际管制还需要解决自身的许多问题。
关键词：日本捕鲸案,国际捕鲸管制公约,科研捕鲸
参考文献
[1]See ICJ Judgment, Whaling in the Antarctic (Australia v.Japan:New Zealand Intervening) [Z].31 Mar, 2014:104.
[2]See ICJ Judgment, Whaling in the Antarctic (Australia v.Japan:New Zealand Intervening) , 31 Mar, 2014:136.
[3]See ICJ Judgment, Whaling in the Antarctic (Australia v.Japan:New Zealand Intervening) , 31 Mar, 2014:201-202.
[4]See ICJ Judgment, Whaling in the Antarctic (Australia v.Japan:New Zealand Intervening) , 31 Mar, 2014.24.
[5]See ICJ Judgment, Whaling in the Antarctic (Australia v.Japan:New Zealand Intervening) , 31 Mar, 2014:137.
[6]刘丹, 夏翼.从国际法院2010年“南极捕鲸案”看规制捕鲸的国际法[J].武大国际法评论, 2012, 15 (1) :311.
国际钻井现场环境保护技术 篇5
国际钻井现场环境保护技术
中原油田5001钻井队,承钻了英国凯恩能源公司部署在孟加拉国15区块上的.两口探井.由于当地政府的特殊要求,甲方从钻前工程到完井的每一道工序,严密的实施了环境保护措施.通过合作了解了许多国际惯例和掌握了许多应用于作业现场的先进技术,反映了目前国际市场的技术现状.
作 者：靳三江 赵全民 陈本全 Jin Sanjiang Zhao Quanmin Chen Benquan 作者单位：中原石油勘探局钻井二公司 刊 名：油气田环境保护 ISTIC英文刊名：ENVIRONMENTAL PROTECTION OF OIL & GAS FIELDS 年，卷(期)： 10(1) 分类号：F407 关键词：钻井 环境保护 技术 国际 现状保护好国际商战中的“粮草” 篇6
本文旨在对我国企业在海外申请注册商标提供一个初步的介绍。
海外商标注册主要有以下三种形式：
1.单一国家/地区商标注册；
2.区域商标注册（ 例如：欧盟商标、非洲知识产权组织 ）；
3.马德里国际商标注册制度。
单一国家注册申请是指申请人（通常需要委托境外代理机构）向各国商标主管机关直接提交申请文件进行注册申请。一直以来是海外商标注册的主要方式。
在几乎所有的国家/地区，申请人都可以单独向该国的国家知识产权局/商标局提出商标注册申请。这种方式的好处是不受中国注册的限制，可根据商标在目标国家实际使用的情况提出申请，针对性很强，而且相对来说更快捷。
单一国家注册申请的缺点主要是需要委托当地国家/地区的代理机构办理，费用与其他方式（ 后文将要介绍的国际注册方式 ）相比较会高很多。
有些国家虽有商标注册制度，但由于官方效率极低，很难获得注册：例如：利比亚、冈比亚、伊拉克、安哥拉。还有些国家和地区没有商标注册申请制度，需通过刊登警示性公告的方式进行保护：例如亚洲的东帝汶、马尔代夫，大洋洲的密克罗尼西亚等。还有一些国家，例如非洲的索马里、厄立特里亚、南苏丹因本国政治或战乱等各种原因，没有相应的商标注册保护制度。
区域商标注册通常是某一个区域的国家组成一个联盟，设立一个统一的商标制度。
最有名的区域商标注册制度是欧盟商标。欧盟商标原来称作“CTM”（“European Community Trade Mark”），亦称欧共体商标，但这一名称从2016年3月23日起正式被废除，并更改为“European Union Trademark”，即“欧盟商标”。欧盟商标的注册主管当局是欧洲知识产权局（“European Intellectual Property Office”，前身是“OHIM”，地址设在西班牙的Alicante。1996年1月1日开始受理商标注册申请，成立当时成员国25个。保加利亚和罗马尼亚于2007年1月1日加入欧盟。克罗地亚于2013年7月1日加入欧盟。至此，欧盟成员国增加到现有28个。欧盟商标注册后在上述所有成员国有效。任何新的成员国加入后，原注册的欧盟商标的效力将自动延伸到新加入的成员国。
另一个区域注册制度是比荷卢联盟（比利时、荷兰、卢森堡），这三个国家没有单独的商标局，设立统一的商标注册机构，注册后在全部成员国有效。
非洲知识产权组织商标注册也是一个重要的区域注册制度，该制度包含西非16国及最近加入的科摩罗群岛。各成员国没有单独的商标局，设立统一的商标注册机构，注册后在全部成员国有效。
从以上三个区域注册制度的特点来看，完全可以把每个区域视为一个单一国家。
以下重点介绍一下国际商标注册制度。
商标国际注册（ 马德里国际注册 ）的优点和好处已为广大中国企业所熟知，主要包括：手续更简便；费用更划算。大多数中国企业在走向海外时在商标注册布局时都会考虑采用这种方式。
具体来说，目前《商标国际注册马德里协定》及其《议定书》的成员已经多达97个（覆盖113个国家或地区），包含了除加拿大以外的所有发达国家，以及中国、印度、俄罗斯、墨西哥、菲律宾和越南这样的人口大国和新兴市场。申请手续简便主要体现在商标注册申请人通过提交一份简单的申请书，就可以指定所有这些国家。申请手续简便还表现在规费的支付上：申请人可以直接向中国商标局缴纳国际注册费，省去了相对于逐一国家申请时需向不同国缴费的麻烦。
国际注册的另一优点是费用更划算：商标马德里国际注册的费用包括二部分：一是基础注册费， 二是指定国家的费用。国际注册申请人可以在一份申请中指定一个或者多个成员国要求对其申请商标进行保护，无论指定一个成员国还是指定全部成员国，商标国际注册申请人均只需缴纳一份基础注册费，因此，指定的国家越多越合算。
虽然如此，马德里国际注册仍然有很多缺点和不利之处是需要广大中国企业需要留意的。本文旨在提供一个参考。
1.注册形式上有一定的限制：马德
里国际注册要求以申请人本国国内的商标申请/注册为基础，申请商标必须与国内商标完全一致，而且商品/服务内容不得超过原注册范围。
2.马德里国际注册完成所需时间相对
较长。整个程序需要经过中国商标局、世界知识产权组织国际局以及当地国国家局三个阶段。目前中国商标局接受的国际注册申请量非常大，根据世界知识产权组织统计，马德里国际注册的申请人中，中国企业的数量近几年来一直名列前茅。中国商标局接受申请人的申请文件，完成初步的形式审查以后，递交到世界知识产权组织国际局，国际局经过形式审查向申请人颁发国际注册证，并向申请中指定的各个国家的主管当局（商标局/专利局/知识产权局）发出通知，由各主管当局进行实质审查，根据各成员国加入的马德里制度的不同（马德里协定或者马德里议定书）有12个月或18个月的审查期限。
3.如审查通过，除个别国家以外，各主管当局不再单独颁发注册证。如果发生驳回的情况且申请人不服该驳回决定，申请人需要另行委托当地国的代理律师提出复审等。这里不难看出，如果是采取单一国家注册方式，在申请前通常可以获得当地代理机构出具的专业法律意见，从而避免可能发生的驳回。而马德里国际注册由于在申请阶段没有当地代理机构参与，无法提前获得相应的咨询建议。
4.注册效力的不稳定性。由于国际
注册要求以国内申请/注册为基础，5年后才能与原属国的注册脱钩，因此一旦原属国的注册在5年内被撤销或者国内的申请被驳回而未能注册，国际注册也随之将被撤销，这就是“中心打击原则”。如果遭遇到中心打击，商标注册申请人还可以自行决定将国际注册转化成各国的单一申请，当然这就需要委托当地代理机构办理，相应地也会增加很大的费用支出。
5.马德里国际注册系统虽然发展得很快，成员越来越多，但根据国外多年的实践，马德里国际注册在以下国家没有效力或者效力存疑。这主要是由于成员国国内法律制度造成的。
（1）国际注册在以下国家没有效力：加纳、塞拉利昂、斯威士兰、赞比亚。
这些国家为普通法系国家，虽然政府签署了加入马德里协定或议定书，但该国的国内法还没有相应修改以承认马德里国际注册在该国的效力。例如：赞比亚目前还不接受服务商标；塞拉利昂不接受服务商标，甚至都不接受国际商标注册分类的尼斯协定。在上述国家唯一可靠的注册方式是单一国家注册方式。
（2）国际注册在以下国家效力存疑：莱索托、利比里亚、纳米比亚、圣多美和普林西比、苏丹。
这些国家的国内法还没有相应修改以明确承认马德里国际注册在该国的效力。但这些国家的国内法里有一些泛泛的规定，即：优先适用本国加入的国际条约的规定。鉴于目前没有法院判例，因此仍然无法确定国际注册在上述国家的效力，唯一确定和稳妥的做法仍然是提出单一国家注册申请。
（3）其他近几年新加入的国家和地区
也有类似的问题。突尼斯，其国内法还没有相应修改以明确承认马德里国际注册在该国的效力；非洲知识产权组织，其关于创建非洲知识产权组织（OAPI）的班吉协定（Bangui Accord）尚未修改明确承认马德里国际注册在该地区的效力。因此，唯一确定和稳妥的做法仍然是提出OAPI国家的单独注册申请。
国际保护论文 篇7
峨眉拟单性木兰由于低的结实率和脆弱的生存环境导致该物种天然更新非常困难, 目前野外仅存成年大树55株。1999年被列入国家一级重点保护野生植物, 2007年世界自然保护联盟 (IUCN) 全球红色名录将其列为极度濒危 (CR) 物种, 也是国家亟待拯救保护的极小种群野生植物。资源院及其下属科研基地峨眉山生物资源实验站的科技工作者从1989年开始对该物种进行了迁地保护, 并成功繁育其子一代实生苗60余株, 经过20余年的精心培育, 目前有14棵植株已陆续开花。近年, 先后开展了峨眉拟单性木兰人工授粉、繁殖技术和种子生物学特性等方面的研究, 获得了幼苗近1 100株。如何将这些经过迁地保护的人工繁殖体重新回归到野外环境中去, 扩大其野外种群数量, 增强其群落的稳定性是我院当前所要解决的主要问题。
本项目将根据BGCI中国项目推行的综合保护方法, 主要开展峨眉拟单性木兰的遗传多样性、迁地保护及野外回归等方面的研究。通过该项目的开展和引进有关植物保育的先进理念和技术, 将更有效地保护生物多样性, 增强对该濒危物种的保护。
张家界国际森林保护节 篇8
自然之性, 在于感悟。近年来所谓的天灾, 大部分是人类自己为之, 现在, 大自然却频频在向人类宣战, 肆意地破坏生态环境已经让人类饱尝恶果, 自然灾害每年剥夺了数以万计的人类生命, 醒悟的时候到了。如果随着人类文明
的进步, 带来的是地球家园的毁灭, , 那我们进化、创造文明的意义又是什么
呢?难道就是为了有一天亲手毁了我们赖以
生存的星球吗?地球如同我们自己的父母, 给予一切我们所需要的, 它本是温柔宽容的, 可是这种“品性”不是没有原则的, 如果它的小孩子们总是犯错误, 还不知道悔改的话, 它也会严厉地给予教育。其实, 人类和大自然的相处之道, 就像人与人相处一样, 互相尊重、互相理解、互相爱护才是可贵的, 就像今天, 我们都已经都懂得了全球变暖是大自然在发脾气了一样, 要从身边的环保做起, 感悟大自然带给我们的喜怒哀乐, 珍惜还没有消失在我们眼前的绿色。
自然之貌, 在于欣赏。
自然之韵, 在于聆听。
向人类一样, 大自然也有自己的声音, 在我们的幼年时, , 有谁没背靠大树听过蝉鸣、有谁没在哗哗流淌的小溪中嬉戏玩耍, 那些天真烂漫的回响如今是否还在耳边难忘, 就像母亲的摇篮曲那样亲切又慈祥, 这就是自然之韵, 渐渐远离了我们生活的歌唱。可贵的是, 我们已经开始怀念树叶的沙沙响, 青蛙的咕咕叫, 鸽子划破天迹的呜呜鸣响, 都市里的人们懂得了倾听雨中啪嗒啪嗒声的曼妙, 大自然正在派出它为数不多的乐手, 为人类演奏着依旧动听的欢乐颂歌, 忙碌中, 请偶尔止住脚步, 让它滋润我们干涸的心灵。
当代国际贸易保护主义研究综述 篇9
我国加入W T O以来, 经济增长与出口贸易发展依然强劲。由此也引起了美国, 欧盟为代表的新贸易保护主义者的激烈抵制, 针对我国的贸易摩擦、制裁措施不断增多, 我国成为新贸易保护主义政策的重灾区之一。面对这种情况我国学者对新贸易保护主义进行了研究。因此对当前国际贸易中出现的新贸易保护主义进行研究, 既具有理论意义, 更具有现实意义。一方面有利于我们从理论上更深刻地把握当今新贸易保护主义的主要表现及特征;另一方面有利于我们有助于我们认清形势, 积极寻求合理合适的对策, 应对各种贸易保护, 从而优化贸易结构, 维护国家的整体利益, 改善我国的贸易条件。
一、贸易保护主义特点
在新的市场经济条件下, 随着经济的发展, 各国纷纷采取贸易保护主义, 而这一阶段的保护主义有了一些新的特点, 国内外的学者对这些新特点进行了系统的研究, 并得出了不同的结论。
温州职业技术学院的教授卢丹萍认为当代国际贸易保护主义的新特点是具有双重性, 更具有隐蔽性, 更加复杂, 具有争议性。钱人森对当前西方盛行的保护主义进行了研究, 并概括其特点:限制的对象主要是一些劳动密集型的工业制成品;限制的手段以非关税壁垒为主;各种非关税壁垒虽然名目众多, 但是“自动出口限制”之类的由出口国实施的非关税壁垒占了极大的比重, 并有继续增大的趋势。刘佳在《新贸易保护主义下的中美贸易摩擦分析》中对新贸易保护主义的新特点做出了总结:它是以非关税壁垒为手段, 具有名义上的合理性, 形式上的隐蔽性, 手段上的欺骗性, 战略上的进攻性等特点。
国内的学者进行研究所得出不同的结论, 但是从结论来看, 新贸易保护主义与传统的贸易保护主义已有了很大的不同, 这也需要我们国家根据国情, 对贸易保护主义产生的新特点制定出相应的对策, 使我们的企业在国际贸易中处于主动地位。
二、贸易保护主义影响
针对当代国际贸易保护主义所产生的影响, 国内学者得出了不同的结论。
吴娟在《美国新贸易保护主义的政策特点和解析》中认为当代国际贸易保护主义的盛行的影响主要有:实施的新贸易保护主义政策措施, 使其国家职能中国际职能的加强;保护了落后行业;加剧了贸易摩擦;钳制了世界经济贸易的发展。
学者赵应宗, 董伟坤在《国际贸易学教程》中也对贸易保护主义的影响进行了研究, 他们认为, 新贸易保护主义在借助管理贸易体制, 对缓解国际贸易矛盾, 改善国际收支状况和保护新兴产业方面, 起到了一定的积极作用。但是也存在着不利的影响。
1、提高了贸易保护程度, 延缓了贸易自由化进程。
2、扭曲了贸易流向, 妨碍了资源的优化配置。
3、推动了价格的上涨, 损害国民福利。
4、使发展中国家贸易条件更加恶化, 南北差距扩大。
5、贸易摩擦增多, 贸易制裁案件上升。
三、针对贸易保护主义采取的对策
面对当代贸易保护主义的发展, 发展中国家纷纷采取应对措施, 我国作为世界第三大贸易大国, 所受到的伤害更大, 面对这种情况我国的学者研究我国应该采取怎样的对策来应对发达国家的贸易壁垒。
其中邓孝宝在《浅谈贸易保护主义对我国的影响和政策》中阐述了我国应采取的对策, 他认为我国应该从政府和企业两方面着手。
首先在政府方面, 我们应该完善立法, 深化市场经济改革;摆正位置, 履行好服务引导职能;融入区域经济一体化, 加强合作。
其次在企业方面, 我们要学习国际贸易知识, 积极应诉;建立行业协会, 发挥积极作用;积极发展绿色经营, 突破绿色壁垒;树立以质取胜的战略意识, 跨越技术壁垒;自主创新, 注重知识产权的保护。
四、结论
综上所述, 我们看到众多的学者从贸易保护主义的各个方面进行了研究, 可以发现贸易保护主义在不同的时代具有不同时代特色, 它所保护的范围也是不一样的, 所表现的特点具有多样化, 手段也不尽相同。我国的众多学者在对于我国怎么样应对国际贸易保护主义的发展的新特点时从各个方面给予了答复, 对我国的企业的成长和发展具有指导意义。但是笔者觉得还有不足之处:现阶段我国在国际贸易中已经是世界贸易第三大国, 已经有了一批具有强劲实力的跨国企业, 面对美欧发达国家的贸易壁垒, 我们在寻找自身的缺陷时, 也要主动出击。我国的跨国企业要走出国门, 在外国建立生产基地, 这样既节省了成本, 同时也有效的躲避了贸易壁垒。
摘要：贸易保护主义是国际贸易发展的必然结果。随着经济全球化进程的加快, 贸易保护主义表现出更多的新的特点, 引起了国内外众多学者的关注, 并提出了不同的理论。本文对各个理论进行梳理, 研究新贸易保护主义的特点, 影响及面对保护主义所产生的新特点我国该采取怎样的对策来应对。
关键词：贸易保护主义,国际贸易,新特点,对策
参考文献
[1]、赵应宗, 章伟坤编:国际贸易学教程, 中国科学技术出版社, 2006年版。
[2]、卢丹萍著:国际贸易壁垒战略研究, 人民出版社, 2006年版。
[3]、林珏编:涉外经贸关系-中国与主要贸易伙伴, 上海财经大学出版社, 2006年版。
[4]、姚东旭:现代国际贸易, 经济管理出版社, 2006年版。
[5]、何蓉编:国际贸易, 机械工业出版社, 2006年版。
国际金融危机与全球贸易保护主义 篇10
谈到经济开放所带来的好处, 北京可能是全球最恰当的地方之一。在金融危机的背景下, 我们更要采取公开的态度来谈市场的开放。危机与机遇是这次论坛的主题, 我参加过美国和欧洲许多经济危机的论坛, 他们的主题更多的是谈风险、谈危险, 大都是一些负面的因素, 而在中国我看到的却是危机也可以创造机遇。所以, 我今天演讲的内容将会围绕WTO与国际金融和全球贸易保护主义的关系展开。首先简要介绍一下危机的起源以及对贸易的影响, 其次, 谈一谈贸易措施的趋势, 即在金融危机下, 各国采取的应对措施。
首先, 有关贸易保护主义。金融危机在美国爆发, 但它影响到了所有的发达国家和发展中国家, 并迅速成为了全球的灾难, 所有的国家和地区都受到了或多或少的影响。各国之间的联系致使没有一个单一的国家和经济体可以免于这场危机, 其中, 影响最明显的就是贸易的流动。
在今年第二季度世界贸易出现了一些稳定的迹象, 这得益于许多国家, 包括发展中国家, 采取的积极的经济刺激措施, 从第三季度开始, 经济情况有了一些改善, 发达国家的生产增长了, 出口也加速了, 但是我们还是可以看到贸易流动的迟缓。2009年世贸组织预测所有出口会下降10%, 这是一个前所未有的数字, 过去也从没有如此大的下降幅度, 这个10%是全球贸易额的下降数, 我们预测发达国家下降的幅度是14%, 而发展中国家的数字会好一些, 但是也会有7%左右的降幅。所以很明显, 贸易是国际金融危机首当其冲的受害者。金融危机以及需求的下降导致了经济的低迷, 从而导致了商品贸易的下跌, 速度和幅度也是前所未有的。尤其是和前几年增长数字来比是更加明显了, 2008年我们的增长率是2%, 2007年是6%,
在亚洲, 我们已经看到一些复苏的现象, 但是并不能由此确信复苏已经开始。我们目前预测贸易是可持续地逐渐复苏, 而贸易下降速度为什么那么快呢?这是一个有争议的问题, 许多人都认为是一些不利的因素共同影响了世界贸易, 而这其中包括需求的下降, 贸易金融的下降等, 当然这也是贸易流动主要的原因。
对于贸易保护主义, 在今年年初时, 尤其在世贸组织里有许多的想法, 有人预测金融危机的结果会导致我们可能回到30年代的贸易水平, 于是, 世贸组织成员决定建立一个特殊的机制, 用于监测成员方在政策方面将会怎么样做, 我想告诉大家的是这种现象其实不会发生。世贸组织已经准备了一系列的文件用来阐述这个问题。因为由于多方面的原因, 许多国家已经坚决抵制贸易保护主义, 并同时决定建立一个多边贸易体制来共同应对, 这对大家来说都是一件好事, 贸易保护主义不是解决金融危机的方法, 它只能加速并且恶化全球的经济状况和金融状况, 而我们现在所需要的是各国共同的努力, 任何保护主义导致的好处都是短期的。当一个国家阻止外来商品进入的时候, 其他国家就会进行报复, 这是一个双输的局面。
因此, 世贸组织准备了四个监测报告, 我们认为世界经济是一个开放的经济, 就像金融危机之前那样开放, 新的限制政策不是罪魁祸首, 他们只能起到有限阻止贸易流动的作用, 并不能导致贸易的停滞。但是可喜的是我们看到大多数世贸组织国家都没有采取相应的抵制措施, 也没有采取必要的保护措施, 许多成员方仍在继续开放市场、鼓励投资, 他们都在积极地想方设法抑制消极的因素, 这对贸易是有着重大影响的, 他们帮助了世界贸易的提升, 同时对这些生产领域注入大量资金, 通过国家援助和政策诱导等方式, 能够对国内的生产者起到极大的促进意义, 从而增加了他们的国际竞争力, 尽管这些刺激政策引起了世贸组织层面上的一些担忧, 但对于发展经济还是好的。
人们对于贸易保护主义的担忧主要来自于对贸易政策中出台的一些干预政策, 这在彼兹堡G20领导人会议上已经显示出来。彼兹堡会议宣言说要在2010年底的时候减少或者阻止贸易保护组织的措施, 这是政策的声明和序言, 我们必须在时间层面进行跟进, 直到真正看到的经济复苏。根据世贸组织的报告, 我们认识到一些限制性的措施, 限制被维护得很好, 也有一些我们需要注意的现象, 最近我们看到更多的贸易救济调查, 尤其在反倾销和保障措施方面, 以及反补贴方面的案件, 在世贸组织框架下这是合法的。这样的做法并不是预测之外的, 从历史来看, 经济危机发生的时候这些政策会更多地用到, 当然这种趋势被加强和加速的话, 贸易保护主义就有可能加剧, 因此有两个方面我们必须警惕:其一是限制措施的增加, 虽然每个限制措施都是各自采取的, 我们认为他们对贸易的限制是局限性的, 但是随着它的累积, 它会减少降低措施的有效性, 而且对全球贸易的增长是有害的, 当全球经济像现在这么脆弱的时候, 采取限制性的措施我们就必须经常进行回顾和评议, 关注到他们对其他国家贸易的损伤, 这是世贸组织一直关注的事情。其二是危险, 限制措施和扭曲措施实施得越长, 他们对经济利益的损失就会越大, 而取消这些措施的困难度就越大, 这也是所有世贸组织贸易监测报告都提到的一点。
多边贸易体制正在进行, 在经济危机下为了帮助经济复苏, 我们也引入一些政治上的影响来减缓贸易限制措施, 所有世贸组织的成员都要采取没有歧视和非限制性的贸易措施, 但是在过去12个月里我们看到的则是这种政策似乎看起来有一点过时, 我们需要不断地加强和更新这些政策, 比如在政府采购和补贴方面, 以及与贸易相关的其他方面等。这些都是可以通过多哈回合来解决的, 承诺的贸易政策和实施的贸易政策要减少之间的差距, 这在危机开始的时候的一个报告中也进行了说明, 如果我们的成员可以在不损害WTO规则的情况下降低他们的税收, 那么全球的平均税率就会增加一倍, 而流量就会减少8%, 所以说, 各方的一点努力就会对世贸组织的规则遵守做出巨大贡献。
如果我们能尽早结束多哈回合谈判, 就能够在全球范围内建立起经济刺激计划, 创造更多的就业, 这个刺激计划并不需要由各国财政支持, 多哈成功谈判会为消费者带来好处, 同时还会提供全球这样一个大平台来进行部分结构性的调整。龙永图先生今天早上也承认, 在最近的APEC领导人会晤上, 各方都认为多哈回合是一个机会来应对目前的情况, 如果我可以引用的话, 那就是有效并且成功地结束多哈回合谈判, 是最有效的应对保护主义的压力和建立一个全球的刺激措施来进行可持续和安全复苏的办法。
国际私法保护弱者利益原则之思考 篇11
关键词：弱者；保护弱者原则；基本原则
中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）08-0109-03
一、国际私法保护弱者原则法理基础及由来
“弱者”通常是指在社会生活中处于弱势地位，社会资源占有量较少，权益容易受到侵害或者在受到侵害后难以凭自身能力来解决的一部分人。下面就是从不同的角度对“弱者”的概念做出不同的理解。
所谓社会学上的弱者主要是指在社会上难以保障其自身全部利益，生活质量和水平较低的人群，也包括精神或心理上承受压力较大的人群。而与此相对应的就是强者，顾名思义强者就是在社会生活中能够用自己的或借助与他人的力量来保全自己的利益的人群。所以，由此可以看出在社会学上弱者与强者的最重要的区别应该是能否保障资源的利益。
从经济学上来看，弱者可有两种类型即已经是贫困者和可能是贫困者，相同点都是因为自身或外界的原因而导致自身防范抵抗市场风险和客观环境的能力受到一定限制，从而在生活上存在极大的问题。这类人群包括：能力较低的妇女、儿童、老年人、受病毒侵害人群及因自身能力不足而接受社会救济的人群。
但在国际私法中对所谓的“弱者”概念的解释是从法律角度出发的，国际私法保护弱者概念的理解就应该从法律角度出发，是指在有关外国当事人的民商事活动中处在一个没有有利地方的当事人。他们所处的这种情形主要是因为自身在各方面的不足或外界所造成的，所以，作为国际私法上的弱者应具以下特点：第一、多重身份性。随着经济的发展，社会的进步使一个人可同时拥有多个身份，弱者也就会可能会同时是妇女、儿童、雇工；第二、法律的规定性。根据法律的保护性规定而被认为国际私法上的弱者，比如消费者、雇工等；第三、身份条件的不断变化。作为国际私法上的弱者，其身份可能会因为实际情况的变化而不断发生变化；第四、权利主体的特定性。这就要求必须是符合国际私法关于弱者的定义并且享有维护自己合法权益的主体。
二、在国际私法基本原则中加入弱者利益保护原则
（一）国际私法基本原则的界定
所谓的法律原则主要是从大的方面对整个法律的制定加以指导的，法律规则则是从小的法律条文对整部法律进行具体规定的。作为最能够体现法律最根本最核心内容的基本原则，对整个法律活动的进行起到了指导和引领的作用。在本文中国际私法上保护弱者利益原则的基本特点就决定了该原则必定应成为国际私法的基本原则。
第一，国际私法的基本精神之一是弱者利益保护。该原则体现了立法者的价值取向，也是对国家所选择的行为模式的某种程度上的展现。第二，该原则应用领域多。弱者利益保护原则在国际私法的各个领域都可以适用，对国际民商事交往活动具有指导的意义，国际上也是作为一种惯例而存在。第三，该原则具有相对稳定性。虽然国际政治经济大环境在不断的变化、发展，国家之间的交往不断增多，但是弱者利益保护原则作为国际私法上的一个原则在一定的阶段内仍然呈现出稳定的现象。这是经过长期的实践和理论积累而沉淀下来的，是法的基本精神的体现和宗旨的要求，也是作为一项国际私法基本原则的应具有特点。
（二）国际私法领域基本原则中增加保护弱者利益的必然性
1.保护弱者利益原则是对人权的体现
弱势群体是社会中一直存在的部分，其利益也是应该得到保护和满足的，所以从国际统治者的角度出发对弱者利益进行保护也就是对尊重人权的表现。纵观历代各个国家的历史，所有的法律的制定都是因为社会的发展，为了满足人类的需要而制定的。所以作为一种制度安排或是社会的意识形态、社会不断进步的需要，国际私法同国际法一样都是以尊重个体对作为人所需要的基本权利为前提的，都是立足于保护人权的。而所谓的人权，就是作为一个人所应该享有的基本的权利，为了满足了作为人的基本权利将弱者利益保护原则作为基本原则是正确且符合当前的情况的。在现代社会中，国家在制定法律时也是秉持这公平、公正、自由、秩序、人权的前提，这就是法律的价值的体现，以人为本也体现了人才是处理问题的根本出发点和归宿。以人为本在生活和法律中都占有及其重要的地位，在国际私法领域也是如此。
2.追求实质正义是保护弱者利益的目的之所在
何为实质正义？柏拉图、凯尔森等学者认为：“正义是一种主体的价值判断，是各个人都做到自己该做的事情”。而在我们的理解中，正义是人类社会普遍认为的崇高的价值，是彰显符合事实规律、道理或某种公认标准的行为。实质正义则意味着正义的最终状态的实现，在指实际生活中所有事情的处理都做要到黑白分明、有理有据。不仅要追求形式正义，更要追求实质正义，任何一项基本原则的制定都有其特定的价值取向，保护弱者原则也体现了国际私法对实质正义的价值追求，也正是其追求实质正义的目的所在。
3.国际私法根本宗旨是对弱者利益保护的体现
法的规范作用主要是指指引、评价、教育、预测等所起到的作用。从社会作用上看，主要包括两个方面：一是表现在对于国家中所存在的各种阶级以及其之间的内外部的各种的关系的引导和教育作用。二是对社会生活中人们的状态进行调整和管理的作用。在社会生活中法的作用主要为对人的约束力，对于有些社会现象只能通过对人们意志的约束才能解决问题，才能维护社会秩序。故此，国际私法作为一个法律部门其根本目标是调整平等主体之间的民商事关系，如何才能做到公平合理地处理含有涉外因素的民商事法律关系是国际私法一直以来所追求的目标。
4.保护弱者利益原则是追随国际私法发展大背景的需要
在世界各个国家之间的交往日渐密切，经济发展迅速的大背景下，人们对于物质的需求已经低于对于精神的追求。作为各个国家都存在的弱者利益保护问题，就自然而然地越来越引起大家的关注，人们现在也开始更多的关注到人权、弱势群体和人文关怀等方面，因此从这点出发保护弱者利益原则就顺应了国际大潮流而更应该成为一项基本原则而存在。
三、保护弱者利益保护原则应作为基本原则而存在的原因
（一）立法指导作用
即将弱者利益原则作为国际私法的基本原则并以此为标准对整部法律的制定进行指导和调整，从而对具体制度及规则作出详细的规划，围绕基本原则对整部法律进行制定，从而使整部法律协调一致。这就对整部法律的大方向进行了一个把控，在有些问题无法从法律中得到解决时，可以从基本原则出发对问题进行解决。
（二）规范的作用
国际私法的规范作用一是对个体行为进行指引，指出应不应该做或可以不可以做。通过法律规定对人们的行为进行指引，从而使人们在做一件事时知道是不是应该做。二是对他人的行为进行一定的评价，弱者利益保护原则具有判断、衡量他人行为是否合法或有效的评价作用，对什么是弱者及其具体行为进行有效评价。三是弱者利益保护原则作为基本原则会对人们行为的约束力增强，对于违反该原则的行为可以进行一定的制裁，维护社会的秩序和稳定。例如，在涉外民商事案件中，双方当事人在对选择适用何国法律时发生争议，且该法律的选择对案件的判决结果具有影响，则这时在考虑法律适用问题上时可以考虑该案件是否有涉及到有关弱者利益保护问题，如果涉及该方面则就可以依照该原则对争议进行处理。
（三）弥补立法不足的作用
法律会因为社会的不断发展而出现一些与社会发展不相适应的情况，而法律又具有一定的稳定性，所以不是能够轻易变动的。立法者在制定法律时也不可能面面俱到，因此对于立法者在制定法律时没有预料到的情形，可以通过弱者利益保护原则的基本原则来进行指导。在具体处理案件时会遇到无法可循的情况，这时就需要在基本原则大前提的指导下，在基本原则的指导下对案件进行分析和解决。法律是随着社会的进步而发展的，所以有时法律可能会具有滞后性，会出现有些问题无法可寻的情况，这时就要运用基本原则来解决此类的问题，这也是法律的公平正义之所在。
四、中国国际私法要坚持保护弱者利益的原则
（一）中国涉外民商事关系中对保护弱者实践的理论支持
2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》对有关弱者问题也作出了规定。例如法条的第二十五条规定父母子女人身、财产关系时，在双方都无共同经常居所地时适用一方当事人按照规定应该选择的法律中有利于保护弱者权益的法律。而第十二八、二十九、三十条中有关收养关系的解除问题、扶养问题以及监护问题，对于产生争议时应如何选择适用法律问题都作出了明确规定，这其中都有对在争议中处于弱势地位的当事方的利益进行保护的规定。在关于消费合同中方面，对有关消费者争议的处理适用消费者经常居所地或有消费者来选择适用，这也体现了保护弱者利益的一个初衷。以及第四十六条的网络侵权问题适用被侵权人经常居所地。这些法条就是对弱者利益保护的条款的具体体现，也就从侧面说明了我国对于弱者利益保护原则是有具体法律条文对其加以确定和规范的。
当然，我国的法律制定虽然考虑到了弱者保护的问题，但是仍然存在一些问题。比如一是对法律条文的大框架上总的规定与具体的条文存在一定冲突，有时会出现前后矛盾的情况。二是对于弱者利益保护原则的规定远远不如外国的体系健全，可能只是流于表面的情况比较多。三是对于这个问题的普及也未达到一定的水平，人们对于这个问题并不是那么了解，对于自己的权利并没有一个客观的认识。
（二）对有关中国加强弱者利益保护的思考
1.要注意保护弱者利益原则的普遍推广性
保护弱者利益原则作为基本原则的主要意义就是将其融入进整个法律的制定过程之中，在具体的法律条文中将其体现出来并运用于实践当中，以这种方法使得现实中的案例与基本原则得以融合。保护弱者利益原则从出发点来看是为了平衡弱者与强者之间的不平衡问题，让社会看到弱者的困难境地。但是并不能就此而将所有的重担都放在社会的肩上，也要让弱者自己看到自己的不足和存在的问题，将他们的权利告诉他们，让他们能够运用好法律武器来保护自己的合法权益，而不是在原地停滞不前，一直作为一个弱者而存在。但是任何事情都是过犹不及的，因此要考虑到一个度的问题，避免因为过度而造成一些不好的结果，使得原本的好的价值导向也荡然无存。作为一个很难从根本上进行解决的问题，并且弱者是与强者意义相对的词语，而且现在对弱者的理解也仍然存在着一定的分歧和异议。所以想要将这个原则在国际私法上全面适用，还是需要一个相当长的时间和适应过程的。
2.在我国国际私法的基本原则中增加弱者利益保护原则
将该原则作为国际私法的基本原则有利于弥补立法的不足，为国家机关工作人员的执法活动提供一定的依据，可以在法律规定发生冲突时根据该基本原则的规定选择适用有利于保护弱者的法律，从而使弱者利益得到保护。保护弱者利益原则还没有被国际私法学术领域所认同，但在理论研究方面有许多学者认为保护弱者利益原则应成为国际私法基本原则，所以将该原则作为基本原则的想法是指日可待的。
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论反恐预防性羁押与国际人权保护 篇12
一、预防性羁押的定义
在现代法律制度中,预防措施指先于刑事定罪而剥夺人身自由的行为,是用以辅助刑事诉讼程序的手段。③诉讼中,法庭被授予审判权,依据国内法或国际法判定一个人是否应当被剥夺自由。然而,在最近几十年,政府行政部门逐渐采取预防性羁押的方式以避开复杂的刑事诉讼程序。
综合各国实践、学者观点及联合国文件可得出④,“预防性羁押”指由行政机关作出的,以维护国家安全和公共秩序为目的,为预防犯罪而剥夺人身自由的行为。其一,作出决定的主体是行政执行机构,且决定权只属于行政机关。其二,预防性羁押不以指控或审判为前提,即被羁押者没有从事任何刑事违法行为,不会遭受指控,也没有接受管辖法院审判的机会。其三,预防性羁押存在事后的司法救济,但法院只负责审查其决定与适用法律的合法性,不进入刑事诉讼程序。其四,预防性羁押的目的是维护国家安全或公共秩序。由此可见,预防性羁押不是对违反刑法行为的惩罚,却是因为被羁押者对国家安全构成了潜在威胁。“潜在威胁”通常是指一些涉嫌损害公众利益但尚不明确的活动,若不采取预防措施,当事人很有可能参与其中。在某些情况下,怀疑是基于被羁押者过去的刑事违法行为或联系,但在其他情况下,这种怀疑可能是纯粹的投机。
二、《公约》第九条的解释
《公约》第九条未明确禁止预防性羁押,但其正当性需要通过第一款“禁止任意逮捕与拘禁”加以判定。“任意的”存在广义与狭义两种解释。一方面,第一款中“非依法定程序”可以被简单地解释为“非法的”,即不合法。假设狭义解释可取,那么一旦预防性羁押符合国内法或取得行政机关的准许,其在《公约》之下即是可行的。由此,即便羁押是依据暴力的、不合理的立法也可获得正当性,狭义解释的局限性不言而喻。另一方面,“任意的”可从广义上解释为“非法的、不公正的”,指即使依据法律也违背了正义原则。法律违反了《公约》的规定,依照其实施的逮捕或拘禁就是任意的。因此,判定标准要涵盖法律实体内容,而非仅仅是法定程序要求。《维也纳条约法公约》规定了善意解释条约的原则。本文将运用词义(字面)分析与文义(结构)分析对第九条加以解释。
首先,“任意的”通常含义。根据《元照英美法词典》,“任意的”即描述行为是武断的、专制的、不合理的,并非仅包括“非法的”,因此应当在《公约》中作广义解释,这也更符合《公约》所保护的权利和利益。
其次,“任意的”结构含义。通过联系上下文分析“任意的”一词,所得结论同样显示应当作广义解释。第九条第一款由三句话组成,第一句阐明存在一项尊重人身自由与安全的权利。第二句指逮捕与拘禁不可任意。第三句要求剥夺自由要依据法定理由和程序进行,也即罪刑法定原则。如果起草者本意是将“任意的”作限制性解释,那么本条的第二句和第三句话则无意义。因为罪刑法定原则包括对非法逮捕与拘禁的保护,所以禁止任意的逮捕与拘禁将是多余的。因此,联系上下文,禁止任意逮捕与拘禁的含义必须与罪刑法定原则所保护的非法逮捕与拘禁区分开。此外,《公约》第六条关于生存权的规定,第十二条关于进入本国权的规定以及第十七条关于隐私权的规定也佐证了此观点。
综上所述,“任意的”采取广义解释较为妥当,即逮捕与拘禁在保证合法的同时,也应当合理、必要、适当。因此,以维护国家安全为目的而剥夺人身自由的预防性羁押既要合法,也不能超出“禁止任意逮捕与拘禁”的要求。
三、预防性羁押与《公约》第九条的应用
(一)实体条件
根据前述分析,第九条第一款确定了剥夺人身自由的条件:一是符合法定理由及程序,即具备合法性;二是并非出于任意,即禁止任意性。
第一,合法性原则。它是指逮捕与拘禁应当依据法定的理由与程序进行,无法律依据的逮捕或拘禁是“任意的”,是违反国际法的行为。根据《公约》第二条第二款,缔约国应当制定必要的国内法以实现本公约所规定的权利。在满足国内法符合公约规定的前提下,合法性原则即要求剥夺人身自由的行为应当符合国内法。条款中的“法律”一词即国内法。根据《公约》第十二条第三款,第十八条第三款,第十九条第三款,第二十一条和第二十二条第二款对于“法律”的表述,此处的法律指国家立法机关制定的法律或普通法系国家的判例与规则。因此,作为行政行为的预防性羁押必须依据明确的法定理由和程序才是合法的。
第二,禁止任意性。第九条第一款表明仅依据法律进行逮捕与拘禁是不够的,行为还应当满足“禁止任意性”的条件。本款对象包括国家立法机关与执法机关,因此具有两层含义:一是禁止任意制定法律,二是禁止任意实施法律。任意的拘禁包含如下四个特征:第一,任意的拘禁具有违法的可能性,若违反了公平审判的国际准则,剥夺人身自由的行为即是“任意的”。⑤第二,联合国人权理事会任意拘留问题工作组认为任意拘禁应当包括“不合理”这一要素,即非正义、不可预见性、反复无常性和不成比例性等要素。第三,工作组明确指出:对寻求庇护者,移民或难民实施的长期行政拘留,没有行政或司法审查及救济的,视为任意的。第四,工作组和委员会称即使是依据国内法作出的拘禁也应符合国际法的相关要求。⑥因此,预防性羁押在符合国内法律规定的同时,应当遵循国际法规范,并且做到合理、必要、适当。
(二)程序条件
由于第九条第二款的告知指控部分与第三款的全部仅适用于已受刑事指控之人,本文所讨论的对象为反恐预防性羁押,基于前述定义,故此部分不作赘述。
第一,被告知逮捕理由的权利。第九条第二款规定了被告知理由的权利,其适用于任何被逮捕的人,并非仅指因刑事指控而被剥夺自由的人。根据规定,初步告知的时间为被逮捕时,告知理由应当确切。反恐活动中,行政机关常以威胁“国家安全”为由对个人实施预防性羁押,然而联合国人权事务委员会强调,仅仅以“国家安全”为由是不充分的,理由不仅应当包括法律基础,还应当包括对被逮捕者指控的实质内容,如不法行为、受害者的身份等。允许口头告知,但必须以一种他懂得的语言进行。⑦
第二,提起诉讼与立即释放的权利。第九条第四款规定了被剥夺人身自由的人有权提请司法审查,并要求立即释放,此项权利适用于所有因逮捕或羁押而被剥夺自由的人。首先,提审要向法院提出,即完全独立于侦查、起诉部门的具有独立审判权的机关,不仅包括一般的法院,还包括特别法院、行政法院、宪法法院和军事法院。⑧作出决定的行政机关或上级个人进行的审查是违反本款规定的。⑨其次,司法审查指司法机关对行政机关所作决定的合法性进行审查。若拘禁不合法,法院应当命令立即释放。最后,“立即”原文表述为不拖延地,合理期限为几周之内,但需视案件具体情况而定。本款权利来源于人身保护令原则。权利本身与剥夺自由的合法性无关,即使逮捕或拘禁的行为合法,阻止当事人行使司法审查的权利仍会违反本款。
第三,获得赔偿的权利。第九条第五款规定被非法剥夺人身自由的人可以提出赔偿。此项权利不限于刑事诉讼程序,适用于一切非法的逮捕或拘禁。首先,若逮捕或拘禁违反了国内法即视为违反《公约》第九条,被逮捕人可以依据本款要求赔偿。在国家对非法逮捕实施了国内救济但未对其进行赔偿,仍可视为违反本款;其次,若逮捕或拘禁符合国内法违反国际法,即任意的或不符合程序要求,被逮捕人仍有权要求赔偿;最后,赔偿的具体形式公约没有规定,但应当包括金钱与非金钱等形式的赔偿。此项权利是一种国内救济,但从条款的字面意思来看,《公约》并没有将其视为必须义务。因此,此款权利具有预期性,即便是法制化程度高的国家也未能充分保障此项权利。
四、结语
本文以《公民权利和政治权利国际公约》第九条为切入点,讨论了反恐预防性羁押与国际人权保护。人是社会的基本组成单位,尊重人权是社会正常运转的基本要求。打击恐怖主义目的是减少、消灭恐怖活动,维护国家安全与公共秩序。然而当今时代,不必要、无节制的反恐措施严重影响人权,逐步沦为践踏人权的工具。打击恐怖主义固然紧迫,保护人权同样重要,二者并行不悖且相互促进。在全球应对恐怖主义的背景下,各国应当积极承担公约义务,在保护人权的基础上实施有力打击,维护国际和平与安全,携手共建国际政治、经济新秩序。
摘要：预防性羁押是国家应对恐怖主义的一种预防性措施。一方面,它能够有效地遏制恐怖主义的滋长、蔓延,维护国家安全;另一方面,错误的羁押将严重践踏人权。本文以《公民权利和政治权利国际公约》第九条为切入点,结合预防性羁押的性质,分析缔约国的权利与义务,提倡国家应当在遵循国际准则的前提下,严格依照国内法律采取反恐措施,并切实注重对被羁押者的人权保护。
关键词：预防性羁押,反恐措施,国际人权法
注释
1UN Doc.S/RES/1373(2001),para.2(e).
2UN Doc.A/RES/60/288(2006),para.2.
3UN DESA,Study of the Right of Everyone to be Free from Arbitrary Arrest,Detention and Exile,1964:62-3.
4Union of India v Paul Nanickan and Anr,Appeal(Crl)21 of 2002(2003);International Commission of Jurists,States of Emergency:Their Impact on Human Rights,1983:394.
5UN Doc.A/HRC/16/4,para.8(c).
6UN Doc.A/HRC/16/47(2011),Annex,para.8(d).
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