洗钱犯罪与大众生活（共7篇）
洗钱犯罪与大众生活 篇1
洗钱, 是指隐瞒犯罪收益并将该收益伪装起来使之看起来合法的活动和过程。近年来, 在经济转轨过程中我国公职人员的洗钱活动日益频繁, 这是洗钱的一个新特点, 更是腐败的一个新特点。通过洗钱等手段使腐败的非法所得合法化是腐败滋生的重要因素。
一、我国公职人员洗钱犯罪的现状和原因
我国存在着较严重的洗钱犯罪活动, 其中相当一部分为公职人员所为。早在2001年1月, 新华社就曾报道:根据最高人民检察院和公安部联合发布的数据显示, 我国已有4000多名贪污贿赂犯罪嫌疑人携公款50多亿元在逃。其中, 案值大、身份高的贪官大多逃往美国、加拿大、澳大利亚等国。纵观我国近年来腐败大案, 大多与洗钱有关。广东中国银行行开平支行三任前行长将挪用的数亿美元“洗钱”存入香港、加拿大的个人账户, 这是建国以来中国最大的监守自盗案;四川乐山市原副市长李玉书收贿索贿巨额现金, 秘密注册一家外商独资公司购买处房产“洗钱”;厦门远华走私洗钱案涉及的人数和金额世所罕见;河南省豫港董事长程三昌非法转移到新西兰的资金1000万元以上;黑龙江省石油公司原总经理刘伏卿在任职期间贪污并转移公款4000万元到境外, 刘退休后即逃往美国[1]。被称为安徽第一贪的阜阳市委原副书记、市长肖作新在任代理市长、市长的17个月中, 贪污受贿2000万元, 而且其洗钱活动非常隐蔽, 一直是老百姓眼中“勤政爱民”的好干部, 直到案发之后人们才如梦初醒[2]。上述部分贪官的洗钱统计事实可以看出, 我国腐败公职人员的洗钱犯罪已经到了何等触目惊心的地步。
腐败的公职人员为何要洗钱?原因在于, 我国新刑法中已增加“巨额财产来源不明罪”, 当国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入, 且差额巨大, 则责任其说明来源, 本人不能说明其来源是合法的则按此罪论处。由于这一罪名的出台, 腐败公职人员不敢直接使用黑钱了。试想, 如果把它赤裸裸地挥霍出去, 黑钱仍为黑钱, 追查起来仍然会让自己的贪污贿赂行为败露, 为了使自己贪污贿赂行为不败露, 为了能让自己堂而皇之地享受这些非法所得, 他们必须寻找一种方式对黑钱进行隐瞒掩饰, 由此, 洗钱之路便成为自然而然的走向了。
二、公职人员腐败洗钱的主要特点
以研究隐形经济著称的经济学家黄苇町称其为“有中国特色”的洗钱方式。他分析了中国贪官洗钱的几种形式:先捞钱后洗钱、边捞钱边洗钱、连捞钱带洗钱、跨国转移洗钱。先捞钱后洗钱, 即公职人员大量贪污受贿后, 辞职下海办公司或炒股, 用新身份来解释他不正常的暴富;边捞钱边洗钱, 即搞“一家两制”, 自己利用权力捞钱, 亲属则利用经商身份掩盖黑钱来源;连捞钱带洗钱, 即政府官员或国企老总创办私人企业、代理人企业, 既可通过经济往来把黑钱转移到这些企业的账户上, 又可通过正常的纳税经营再赚一笔;跨国转移洗钱, 即利用国内外市场日益密切的联系, 设法把黑钱转移出去, 如在和外资企业及境外企业交易时, 有的国企人员和外方相互串通, 低价销售产品, 高价购进设备和材料, 差价部分则汇入海外个人账户, 然后通过代理人或移民海外的子女、亲属, 用办空壳公司的办法把黑钱洗白。除了利用空壳公司, 投资房地产也是贪官转移巨额黑金的主要途径。通过匿名房地产买卖等手法掩藏真正买家身份, 不容易察觉, 而且可以随时随地变现转移。这些方式是“洗钱”和“腐败”结合的产物。近年来, 这种“结合体”已经越来越大, 数量也越来越多。贪官们通过各种途径给自己贪污受贿的黑钱披上合法收入的外衣。之后, 不仅可以公开挥霍和享受这些非法所得, 还可用来投资和进行再增值。有了腐败之源, 就有了洗钱之流。“反洗钱”与“反腐败”密不可分, 塞源阻流, 腐败不除, 则洗钱不绝。
三、我国控制洗钱与打击腐败犯罪的立法现状
洗钱罪在我国1997年《刑法》中做了规定, 2001年12月29日《刑法修正案 (三) 》中加以修订, 2006年6月29日《刑法修正案 (六) 》中再次加以修订。2003年3月1日起已开始实施三个法规, 即《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可能交易报告管理办法》, 在这些法规中对于金融交易报告制度、嫌疑交易报告制度、金融实名制及交易记录保存制都作了一些规定, 这将有利于打击洗钱犯罪。但是我认为刑法与上述三个法令还不够完善。
如我国对洗钱罪的刑法规定与《联合国反腐败公约》相差甚远。上游犯罪的范围上, 我国刑法规定太窄, 关于洗钱的行为方式上, 没有将“获得、使用、拥有”犯罪所得明确规定为犯罪行为, 这就极大地缩小了洗钱罪的成立范围, 无疑给犯罪分子逃避法律的惩处开启了方便之门。还有犯罪主体与《联合国反腐败公约》规定的范围不尽相同。主要的问题在于上游犯罪的主体能否成为洗钱罪的主体?《公约》特别提出, 缔约国“可以规定本条第1款所列犯罪不适用于上游犯罪的人”, 即可以规定上游犯罪的人不构成洗钱罪的主体。这意味着如果不作这样的规定, 实施上游犯罪的人自然成为洗钱罪的主体, 因而可以说, “就公约的立法本意而言, 洗钱罪的主体中包含了上游犯罪的主体。”[3]我国刑法中洗钱罪的主体是否包含上游犯罪的主体, 我国刑法原则上认为非实施上游犯罪的人才能成为洗钱罪的主体。由此可见, 我国刑法中洗钱罪的主体范围相对而言比较狭窄[4]。
再如我国2003年3月1日起实施的《金融机构反洗钱规定》第11条明确规定:金融机构为个人开立存款账户、办理结算的, 金融机构应当要求其出示本人身份证件的进行核对, 并登记其身份证上的姓名和号码, 代理他人在金融机构开立个人存款账户的金融机构应当要求其出示被代理人和代理人的身份证件, 进行核对, 并登记被代理人和代理人身份证上的姓名和号码。不出示本人身份证件或者不使用本人身份证件上的姓名的, 金融机构不得为其个人开立个人存款账户。第12条规定:金融机构为单位客户办理开户、存款、结算等业务的, 应当按照中国人民银行有关规定要求其提供有效证明文件和资料, 进行核对登记。对未按照规定提供本单位有效证明文件和资料的金融机构不得为其办理存款、结算等业务。从这两条可以看出我国在金融实名制上还不很健全:首先表现在金融实名制的实行程序, 不同的客户有不同的核实身份的方法。其次对于金融实名制的实施范围小, 除了对个人存款、个人保险及银行卡业务实行实名制外, 个人与金融机构的其他种类业务往来也应实行实名制。
四、针对我国腐败公职人员洗钱犯罪所应采取的对策
1. 要完善刑法关于洗钱罪的立法。
首先, 扩大洗钱罪上游犯罪的范围, 扩大的范围当以《公约》的规定为依据。即《公约》规定的“最小范围”的上游犯罪, 我国刑法未纳入洗钱罪上游犯罪的, 一律将之纳入上游犯罪。这样, 数量并不太多, 且可与《公约》协调一致。其次, 扩展洗钱罪的行为方式。为了更有效地打击洗钱犯罪活动, 更好地履行国际义务, 我国刑法有必要参照《公约》的规定对洗钱罪的行为方式、具体内容加以完善, 即将“获取、持有、使用”增设为洗钱方式, 同时对刑法中规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”中的“其他方法”予以明确, 增强可操作性。最后, 扩大洗钱罪的主体范围。扩大犯罪主体范围, 明确上游犯罪主体也能构成洗钱罪。通过刑法条文的具体规定既能够避免学理之争对司法实践的引导, 又有利于司法实践正确地对洗钱犯罪的查处, 从而有力地打击洗钱犯罪。判断“明知”, 主客观结合才能既符合我国刑法基本原则的具体要求, 也是被司法实践所证实的科学可行的判断标准[5]。
2. 完善金融法律法规, 堵塞金融系统的漏洞
在金融机构方面, 最新的“三令”[6]已经比较完善, 但也存在不足之处。当前, 在金融业, 应重点做好两方面工作。首先是完善、落实金融实名制。要求客户自己提供的证明文件和资料均为原件, 以防他们提供伪造或变造材料;采取合理措施以核实任何申请人为其利益进行商务活动人的真实身份。其次对于金融实名制的实施范围也要扩大。如个人购买国库券一律采用实名, 不再发行无记名债券;个人汇款或转账超过了一定金额的采用实名;股票交易实名制;保管箱实名制, 即客户租用保管箱必须用“实名”, 杜绝客户化名凭密码和钥匙确认身份。
3. 建立专门机构, 加强反洗钱工作力度。
首先, 成立专门反洗钱机构, 主要用来提出完善反洗钱立法和司法工作的建议, 向政府提出反洗钱斗争的方针, 政策建议, 部署和协调处理全局性的反洗钱斗争, 参与国际反洗钱等工作[7]。其次, 设立反洗钱情报中心, 此反洗钱情报中心为反洗钱机构里的下属部门, 用来收集群众举报信息和金融机构的报告信息, 对洗钱行为进行追踪调查。第三, 公、检、法、海关等部门加强协调配合, 作为执法部门, “公”、“检”、“法”应提高对跨国转移洗钱危害的认识以及敏锐度, 提高反洗钱、反资金外逃的能力和业务素质, 应从频繁的国内资金流动中发现蛛丝马迹, 特别要注意少数子女或亲属在境外就读、就业或办公司的领导干部, 要严格审查其汇出境外的资金来源并采取有力措施, 坚决打击跨国洗钱行为。最后, 开展国际合作, 实现反洗钱的国际接轨。
4. 官员财产申报制度的切实实施
官员财产公开申报制度最早起源于年前的瑞典, 并被世界许多国家借鉴, 成为极具约束力的反腐机制, 被称为“阳光法案”, 至世纪年代后逐渐为大多数国家所采用并完善。在我国, 中共中央办公厅与国务院办公厅也曾联合印发了相关规定, 要求党政机关县处级以上领导千部收入必须向本单位组织人事部门申报。但由于缺乏公众和媒体的监督, 这项制度实际上是形同虚设。由于财产申报制度的核心在于对官员的约束, 因其内容非常“敏感”, 所以令人遗憾地没有写最终通过的公务员法中。而严格的账户、储蓄实名制度, 动产、不动产、股票证券等收入的申报制度, 是反洗钱立法的必然要求。
摘要：本文拟揭示洗钱与腐败之间的内在联系, 认为应将控制洗钱作为我国反腐败的新措施和手段, 并就如何建立和完善控制洗钱和反腐败的法律机制提出了若干建议。
关键词：洗钱罪,腐败犯罪,反洗钱
参考文献
[1][2]史振郭.金融部门反洗钱现状与对策研究[J].福建论坛, 20002-11.
[3]胡隽.中国刑法与〈联合国反腐败公约〉的协调问题研究[D].武汉大学博士学位论文, 2006-4.104.
[4]马克昌.完善我国关于洗钱罪的刑事立法——以《联合国反腐败公约》为依据.
[5]赵新彬.洗钱罪主观问题研究[J].河南师范大学学报 (哲学社会科学版) , 2007, (4) :105, 107.
[6]三令:指的是2003年3月1日起已开始实施三个法规, 即《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可能交易报告管理办法》.
[7]李莲, 欧韵君.中国反洗钱的对策[J].中国金融, 2002-8.
洗钱犯罪与大众生活 篇2
关键词：洗钱犯罪侦查思路侦查对策
前言：
洗钱（moneylaundering）是伴随着经济改革在我国“复活”（20世纪30年代上海地区就曾有过洗钱犯罪）的一种经济犯罪形式。洗钱犯罪对我国金融管理秩序造成严重破坏的同时，孕育着社会治安的不稳定因素并恶化着其他各类贪财性刑事案件的发生。如何应对目前反洗钱工作的严峻局势，摆在了侦查实战部门和每一个侦查理论研究者的面前。本文主要从公安机关刑事侦查的角度出发，对洗钱犯罪的一般途径及我们的侦查思路、侦查对策展开研究。
一、洗钱犯罪的一般途径
刑法第191条规定：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为的……处5年以下有期徒刑或者拘役。”，这是我国目前对洗钱罪的法律规定。无论是贩毒、走私、恐怖主义、黑社会集团还是贪污、诈骗，犯罪分子都要通过洗钱来隐瞒其不法钱财来源，以避免在使用赃款的过程中被发现而落入法网。简单的说，洗钱就是罪犯“合法”其犯罪活动收益的手段和过程。虽然洗钱犯罪的表现形式花样繁多，人们对洗钱的过程表述也各有不同，但普遍的观点都认为经典的洗钱行为分作三个阶段：
1、培植阶段（placementstage），或称为入账阶段。即通过存款、电汇或其他途径把不法钱财放入一个金融机构。
2、处置阶段（layeringstage）也称为分账阶段。即通过多层次复杂的转账交易使犯罪活动得来的钱财脱离其来源。
3、融合阶段(integrationstage)，即以显然合法的转账交易为掩护，隐瞒不法钱财的真实身份。
通过银行等金融机构进行洗钱是最经典、最普遍、损耗最少的洗钱方式。以贩毒案件为例，贩毒分子把贩毒收益存入一家银行后通过不同账户（包括国外的银行账户）之间的资金划转，或者利用这笔资金投入到一些产业中进行一定程度的经营，以达到逐渐模糊资金原始来源性质、逃避侦查和打击的目的。但是在我国现阶段，洗钱犯罪随着时代的进步、科技手段的发展，又产生了其他两种洗钱途径：非金融机构的洗钱和“地下钱庄”的洗钱。我们可以按照洗钱犯罪的途径不同，将它分开来进行有针对的研究。
（一）通过金融机构的洗钱犯罪
这里所说的金融机构主要是指中央银行和各商业银行，另外还包括城市信用社、农村信用社、证券交易所、保险公司、邮政储汇机构、黄金交易市场、外汇交易市场等。这些机构、组织的共同特点是：国家机关对他们的业务有着严格的规章制度要求和监管措施制度。对于犯罪分子来说，通过以上机构进行洗钱虽然有着被监控、揭露、打击的风险，但是相对与其它途径来说又有着损耗少、速度快等优点，因此在我国现阶段，部分赃款还是选择了传统的洗钱方式——通过银行进行“漂白”。
（二）非金融机构的洗钱犯罪
除了上面提到的金融机构外，还存在着一些带有金融性质的机构或单位，如：财务公司、中介抵押公司、典当行、租赁公司、珠宝古董店等。这些机构相对与银行来说，监管的力度要薄弱许多，但也存在着数额小、手续复杂、资本出境难等不利于洗钱的诸多因素。同时，一些犯罪分子会亲自或者安排他人开设典当行、租赁公司、电影娱乐城、餐饮俱乐部，甚至地下赌场等，将自己的犯罪收益清洗干净。特别是一些腐败官员常常安排自己的亲属开办公司、企业、商店等，将自己贪污受贿的赃款投入其中，以取得其“巨额财产来源”的合理解释。
（三）地下钱庄的洗钱犯罪
“地下钱庄”是对从事非法金融业务的一类组织的俗称，属非法金融机构，主要分布在广东、福建、浙江等经济发达、对外经贸和人员往来频繁的沿海地区。“地下钱庄”的业务范围主要包括非法的汇兑、跨境汇款、吸储、放贷、抵押和高利贷等。基本组织模式主要有三种：家族型（组织成员间是家庭成员和直系亲属的关系）、壳公司型（常以咨询公司的名义做掩护，只需租房、电话、传真机就可开业）、网络型（信誉好的大钱庄带动若干小钱庄，形成网络化经营）。这种非法的组织形式，天然地与洗钱犯罪勾结在一起，通过“地下钱庄”进行的洗钱犯罪，必将在很长一段时间内是我们公安经侦部门重点打击的对象。
二、洗钱犯罪侦查思路、原则与对策
洗钱犯罪与大众生活 篇3
(一) 提供资金帐户的;
(二) 协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;
(三) 通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的;
(四) 协助将资金汇往境外的;
(五) 以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
从这个条文我们可以看出来, 洗钱罪的定义应该是明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益, 为掩饰、隐瞒其来源和性质, 通过存入金融机构、投资或者上市流通等手段使非法所得收入合法化的犯罪行为。
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪规定在《中华人民共和国刑法》的第312条, 属于第六章妨害社会管理秩序罪的第二节妨害司法罪之一。全文如下:“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金;情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。”
从这个条文我们可以看出来, 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的犯罪行为。
窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪规定在《中华人民共和国刑法》的第349条, 属于第六章妨害社会管理秩序罪的第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪之一。全文如下:“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的, 为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑。缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的, 依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪, 事先通谋的, 以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。”
从这个条文我们可以看出来, 窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪是明知是毒品或者毒品犯罪所得的财物而为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒的行为。
“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”是三个非常相像的罪。在主观方面都要求为直接故意, 要求明知;在客观方面都是采取种种手段来“事后掩盖”类型的犯罪。但是, 他们却分别规定在不同的章节和众多的耐人寻味的细微区别。接下来, 让我们来细细“品味”一下三者的区别。
从规定在不同的章节这一点看, 在客体方面三者是不同的。“洗钱罪”规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中。“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”规定在第六章妨害社会管理秩序罪中。“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”规定在第六章妨害社会管理秩序罪的第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪中。可见, “洗钱罪”主要侵犯的客体是社会主义市场经济秩序。后两者主要侵犯的客体是社会管理秩序。
从法条对于行为具体实施方式的表述看, 在客观方面的犯罪行为方面三者是不同的。由“洗钱罪”的表述, 我们可以将“洗钱罪”的行为方式表述为“通过存入金融机构、投资或者上市流通等金融手段使非法所得收入合法化”, 也就是所谓的“金融化”的方式。即使第五项有“其他”的用语, 但是之所以将该项和前四项并列, 可以推导出该项和前四项是既相当又不同的情况, 也就是说这里的所谓“其他方法”, 虽然不是前四项所列的具体金融方式, 但是也不能逃出金融方式这个框框。
“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”和“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”的行为方式表述为“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法”。这两个罪的表述中, 并未明确采取的是金融化方式还是非金融化方式。但是从“窝藏、转移、收购和代为销售”这几个列举出来的行为方式可以看出来, 基本上是一种比较低级的手段和常见的手段, 而非像“洗钱罪”那样隐蔽和高智商化。即使有一个“其他手段”的规定, 也只能推导出其是除了列举出来的手段之外的具有低级和常见手段特征的其他手段。
从上游的罪行种类上看, 三者之间的区别也是很明显的。“洗钱罪”的上游犯罪是只能是这七类犯罪之中的一类或几类。“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”在上游犯罪的问题上没有明确的表述。“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”则明确为“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪”。在这个问题上, 我们可以看到, 有以下几个问题需要我们去解决:
一是上游犯罪是毒品犯罪的时候, 如何定罪?当上游犯罪是毒品犯罪的时候, 还要结合行为方式问题去解决。第一, 当上游犯罪是毒品犯罪, 如果行为方式是金融化的行为方式的话, 就是“洗钱罪”;第二, 当上游犯罪是毒品犯罪, 如果行为方式是非金融化的行为方式的话, 就是“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”;第三, 当上游犯罪是毒品犯罪, 是肯定不会定“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”。
二是上游犯罪是毒品犯罪之外的“黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”, 如何定罪?当上游犯罪是黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的时候, 仍然要结合行为方式问题去解决。第一, 当上游犯罪是黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪, 如果行为方式是金融化的行为方式的话, 就是“洗钱罪”;第二, 当上游犯罪是黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪, 如果行为方式是非金融化的行为方式的话, 就是“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”第三, 当上游犯罪是黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪, 是肯定不会定“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”。
三是上游犯罪是“毒品犯罪等七类特定犯罪”之外的犯罪, 如何定罪?第一, 当上游犯罪是“毒品犯罪等七类特定犯罪”之外的犯罪, 肯定不定“洗钱罪”和“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”;第二, 当上游犯罪是“毒品犯罪等七类特定犯罪”之外的犯罪, 如果采用的是“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的”, 那么定“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”;否则, 在理论上一般被认为成“事后不可罚的行为”, 不再单独定罪, 而是被评价在了前罪之中。
参考文献
[1]陈兴良.刑法学关键问题[M].北京:高等教育出版社, 2007.
[2]陈兴良.规范刑法学[M].北京:中国人民大学出版社, 2008.
洗钱犯罪初探 篇4
关键词：洗钱罪,犯罪构成,相关立法,预防
近几十年来, 随着国际上有组织恶性犯罪的日益猖獗, 不法分子洗钱的规模也在不断扩大。据一些国际组织和专家估计, 现在世界上每年的洗钱数量大约相当于世界经济总量的2%—5%。以国际货币基金组织报告, 全球的黑钱至今已达一兆亿美元, 且每年还在以1000亿的数额不断增加 (王磊, 《警惕洗钱犯罪》, 2002) 。并且洗钱对我国经济的危害也不可低估, 洗钱在当代已成为一种具有严重社会危害性的行为, 而且还有愈演愈烈之势。洗钱行为被作为一种犯罪, 最初是由意大利于1978年3月21日法令在刑法中增设的648—2条予以规定的, 但这时还仅限于对武装抢劫罪、勒索罪和劫持人质罪的洗钱, 并不包括贩毒犯罪。然而, 毒品泛滥造成的灾难使国际社会越来越认识到与毒品犯罪及其后续犯罪———洗钱罪作斗争的重要性和紧迫性。1988年12月19日联合国大会在维也纳通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》将毒品犯罪及其洗钱行为规定为国际性犯罪, 要求各缔约国依法惩处。从实际情况看, 犯罪人不仅清洗毒品犯罪黑钱, 而且还对其他犯罪的黑钱予以清洗, 其危害性已不仅仅局限于经济金融领域, 而且日益向社会政治领域渗透。譬如近年来腐败已经成为中国最大的社会污染, 而洗钱正在助长这种污染。“腐败不仅需要洗钱, 腐败还保护了洗钱”, 许多贪官污吏都想通过洗钱将自己的不法收入合法化。鉴于此, 我国八届全国人大五次会议通过的新修订的《中华人民共和国刑法》 (以下简称新刑法典) 规定了洗钱犯罪。下面本文将试着从洗钱犯罪的概念和性质、国内外立法现状、预防和应对措施三个方面对其进行论述。
一、洗钱犯罪的概念和性质
洗钱是一种犯罪份子将违法所得资产加以隐瞒掩饰, 通过某种中介机构使之变为合法财产的特殊犯罪形式。所谓狭义上的洗钱是将其局限于清洗行为, 即掩盖犯罪所得黑钱的犯罪来源, 将其换上合法的外衣, 这是严格意义上的洗钱;另一种是把经过清洗的钱重新投入到合法或基本合法的经济活动之中, 这被称为“再投资”。这两种犯罪既可以被认为是一个犯罪的构成要件, 也可以根据不同的立法取向被视为两个不同的犯罪。
全国人大常务委员会29日表决通过刑法修正案 (六) 扩大了洗钱罪的上游犯罪范围, 以加大反洗钱、反腐败力度。刑法修正案规定, 明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益, 为掩饰、隐瞒其来源和性质, 有下列行为之一的, 没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益, 处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的, 处5年以上10年以下有期徒刑, 并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金。修正案列举了5种情形:提供资金账户的;协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;协助将资金汇往境外的;以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源和性质的。
正因为如此我们认为, 不论是将清洗过的钱进行投资还是将未经过清洗的黑钱直接进行投资, “再投资”从本质上说都是掩饰、隐瞒黑钱的犯罪性质和来源的。新刑法典规定的“使用其他方法掩饰犯罪所得及其收益的性质和来源”就已经涵盖了“再投资”, 它们是一个犯罪的两个重要的构成要素。
所以结合刑法规定可以对洗钱罪作出如下定义:所谓洗钱罪, 就是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其收益, 通过金融中介或采取直接投资等形式, 将“黑钱”披上“合法”外衣, 掩饰、隐瞒其性质和来源, 依法应受刑罚处罚的行为。
二、国内外有关洗钱犯罪的立法状况
反洗钱的政策, 起初是为着反毒品犯罪而制定, 现在则涉及到所有获取非法收益的严重犯罪活动。其战略目的主要是想通过对洗钱犯罪的打击, 使犯罪组织感觉到洗钱的危险性和困难。美国国会通过《控制洗钱法》的初衷就是同转移与毒品犯罪有关的钱财作斗争。同时, 在美国的《控制洗钱法》中, 在规定对洗钱罪的处罚时, 特别明确指出:如果被告明知钱是涉及毒品的犯罪活动所得, 将导致其行为的社会危害性的加重, 亦即将被作为一个加重情节处理。在对被洗对象予以界定时, 毒品犯罪所得首当其冲, 被列为被洗钱财的首要来源。这些都表明洗钱罪与毒品犯罪有着千丝万缕的联系。
1、国际上关于洗钱罪的立法概况
鉴于上面所述的洗钱犯罪的危害性, 各国, 甚而国际组织都已积极地行动, 防范、制裁洗钱活动。许多国家都在国内立法中对洗钱作出了规定。通过国内立法来对付洗钱活动是各国采取的最初措施, 也是洗钱活动一开始仅是国内化这一特征在立法上的反映。当然, 随着毒品犯罪等犯罪活动的跨国化, 随着洗钱活动的跨国化, 许多国内立法都具有了国际性的特征, 例如:一些国家将“把资金汇往境外”规定为洗钱的一种方式。比如美国, 根据美国有关方面统计, 洗钱所占用的资金约为美国国民生产总值的2%至5%, 对社会危害十分严重。为打击此类犯罪, 1986年美国国会通过反洗钱法———《银行保密法》, 将130多种能够产生收益的犯罪列入洗钱的范围, 从重处罚。特工局、联邦调查局、国税局、海关总署、缉毒局、邮政局、烟酒火器局、移民局等均对洗钱案件具有管辖权, 上述执法机构根据对其洗钱行为的上游犯罪的管辖权来确定对洗钱案件的管辖。并要求银行及其他金融机构、零售商将一万美元以上现金交易往来情况进行报告, 要求当事人填写法定表格, 使调查人员可以进行资金追踪, 从而提高控制洗钱犯罪的能力 (李博宇, 《美国的经济犯罪和打对策击》, 2001) 。
2、我国对于洗钱罪的立法现状
我国法律对洗钱罪的规定最早可见之于《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》 (1990年12月28日第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过) , 其中第4条规定:包庇走私、贩毒、运输、制造毒品的犯罪分子的, 为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的, 掩饰、隐瞒出售毒品或者犯罪所得的财物的, 掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的, 处七年以下有期徒刑、拘役或者管制, 可以并处罚金。新刑法在第191条具体规定了洗钱罪。为配合新刑法的实施, 我国先后制定了一些与反洗钱有关的行政法规和规章。我国已颁布实施了一系列法规和规章以规范金融交易行为。中国人民银行和国家外汇管理局先后出台了《银行账户管理办法》、《境内外汇账户管理办法》、《关于大额现金支付管理的通知》、《大额现金支付登记备案规定》等法规和规范性文件, 实行了存款实名制。商业银行也制定了本系统的反洗钱规章、制度和办法。此外, 中国人民银行发现和查处了一批与洗钱有关的违法犯罪活动, 并加强反洗钱国际合作, 认真履行反洗钱国际义务。
2003年11月, 人行连续颁布《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》 (简称“一规定两办法”) , 标志着我国反洗钱法律体系初具雏形 (《<金融机构反洗钱规定>将颁布》, 2002) 。但是我们不能视而不见我国在关于洗钱罪的立法方面还存在着诸多问题, 如果不能真正地解决好这些问题, 那么从根本上解决洗钱犯罪问题则无从谈起。
(1) 立法层次较低。作为我国目前反洗钱法律体系“基本法”的“一规定两办法”是人行颁布的行政规章。这种行政规章的方式存在很多不足:效力低下将使得“一规定两办法”与法律规范相抵触时, 便可能部分的失效;反洗钱是一项全面而又复杂的工作, 作为金融行政规章的“一规定两办法”, 难以做到针对洗钱调动各种社会资源充分有效地进行斗争;世界上大多数国家均是由国会来行使反洗钱立法, 将反洗钱法确定为基本法。我国采用行政规章的形式, 难以使我国反洗钱法与国际接轨。
(2) 在大额交易报告中, 人民币大额资金下限定得过高。《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》规定:20万元以上的人民币资金收付需要报告。我国对人民币大额资金下限的规定明显高于国外的法律规定, 如:美国《洗钱控制法》规定的限额是一万美元现金;澳大利亚《现金交易法》规定的限额是一万澳元现金。现行办法的实施, 明显不利于推广以“三票一卡”为主的结算方式。而且, 由于个人现金的收存几乎不受限制, 从而为洗钱者提供了极大的便利。
三、洗钱犯罪的预防和打击
首先, 应该完善立法。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第3条第1款 (b) 要求各缔约国应采取必要的措施将明知其财产是毒品犯罪所得而故意隐瞒、掩饰其真实性质、非法来源的行为确定为国内法中的刑事犯罪。具体来说应该从以下五个方面着手:第一, 应借鉴世界各国反洗钱立法的经验, 在现行“一规定两办法”的基础上, 尽快制定一部专门的、系统的《反洗钱法》, 以有效打击反洗钱活动。第二, 考虑到洗钱者洗钱方式的多样性, 且洗钱活动具有从受洗钱法约束的行业转移到不受该法律约束的行业即所谓的转行特点, 因此, 我国《反洗钱法》应借鉴FATF建议, 扩大法律的适用范围, 不仅适用于银行, 也适用于非银行的金融机构, 如证券公司、保险公司等, 并尽可能适用于因业务需要而接受大额现金的机构, 如房地产公司等。第三, 重新规定人民币大额资金的下限。人民币大额资金的下限规定为5万元较为适宜。第四, 《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《信托法》等金融法律也应作出相应修改调整。如对其中的有关保密规定作相应修改。
其次, 金融机构是实施洗钱罪的重要场所, 因此, 应采取措施增强金融机构在预防这类犯罪方面的地位和作用。金融机构的领导及其他工作人员应当具有高度的警惕性, 抗腐蚀性, 严于律己, 对毒品犯罪等犯罪的违法所得及其产生的收益要予以有力地揭露, 为司法机关的调查取证工作提供便利, 从而提高对洗钱罪的打击力度, 使犯罪分子几乎“无处洗钱”, 使“赃钱”得不到“干净”的面孔。当然, 这也涉及到要对存款人保密等一些问题, 这需要出台相关政策和规定来予以必要的调整 (顾昊, 《发挥金融机构在反洗钱中的作用》, 2000) 。
还有, 在打击洗钱罪方面, 要加强国际合作。这有两方面的原因, 一方面是毒品犯罪、走私犯罪等犯罪活动越来越国际化;另一方面是跨国洗钱已成为一种普遍的现象。因此国家之间在这一领域加强合作是必要的。各国要积极签订和参加含有反洗钱条款的双边或多边司法协助条约或者反洗钱条约, 通过刑事司法协助或者警察海关之间的合作, 相互为查处洗钱案件提供便利, 通过必要的立法将洗钱罪列为可引渡的犯罪。国际刑警组织、国际货币基金组织、国际麻醉药品控制委员会等国际组织都在积极采取相应的对策和措施, 国际刑警组织成立了“资金调查组 (FOPAC) ”负责各国打击洗钱活动方面的情报和协调工作。当然, 我们要追根究源, 即要坚决有力地打击上游犯罪, 这样就可能使得想洗钱者无钱可洗。无钱可洗同无处可洗相比, 是一种更理想的状态。在经济全球化趋势日益明显的今天, 洗钱犯罪已经成为危害各国金融秩序和社会稳定一大社会毒瘤。如何彻底地根除这一毒瘤已经成为各国政府密切关注的问题。虽然世界上洗钱犯罪还时有发生, 甚至在有的地方还十分猖獗, 但是只要世界各国政府联合起来凭着坚定的信心加上有效的举措, 离洗钱犯罪这个社会痼疾得到彻底治愈的一天已经不远了。
参考文献
[1]俞光远:中国人民共和国反洗钱法释义[M].中国金融出版社, 2006.
[2]国家外汇管理局反洗钱课题组编:中国外汇领域洗钱类型报告[M].中国金融出版社, 2006.
[3]俞光远:反洗钱的理论与实践[M].中国金融出版社, 2006.
洗钱犯罪主体新论 篇5
一、争论观点
洗钱犯罪作为上游犯罪的衍生物, 与上游犯罪具有密切的关系, 洗钱罪主体应否包括上游犯罪人在理论、实务界存在较大争议。主要以下三种观点:
1. 否定说。
持该观点的人认为:洗钱罪的主体不包括上游犯罪的主体。主要理由如下: (1) 从刑法理论上来讲, 首先, “原生犯罪行为人处理自己犯罪所得及其产生的收益行为, 为其原生犯罪所吸收, 这是种‘不可罚的事后行为’, 从本质上讲具有‘阻却责任’的性质, 自然不能独立成罪”, 只能以上游犯罪定罪。所谓不可罚的事后行为 (共罚的事后行为) , 指犯罪完成后伴随该犯罪的违法状态继续的状态中所实施的行为, 只要根据该犯罪构成要件已完全评价, 不构成其他犯罪的情况。因为这也不是不可罚, 是根据该构成要件共同处罚。 (2) 从我国刑法规定来看, 虽然我国《刑法》第191条关于洗钱罪的行为对象上并没有明文规定“他人犯罪所得”, 但从其随后规定的洗钱罪的具体行为方式的列举上使用“提供、协助”等字眼实际上也是把“上游犯罪”的行为人排除在洗钱罪的主体之外。 (3) 从立法技术上说, 刑法条文规定构成本罪主观上必须是明知, 这里的明知显然是针对他人而言, 如果是上游犯罪分子本人, 他们对其财产的来源和性质是最清楚不过的, 法律再规定明知也就没有什么意义
2. 肯定说。
持该观点的人认为;从事上游犯罪的犯罪行为人在完成上游犯罪之后又进行洗钱行为的, 是做了两个相互独立的不同的行为, 因而可以构成洗钱罪。应当对两个行为分别定罪实行并罚。美国、加拿大、瑞士和日本的立法就体现了这种观点。
3. 折中说。
根据刑法第1 9 1条第1款前四项的“提供”、“协助”, 表示对他人行为的词语, 上游犯罪的主体原则上不能构成本罪;但第 (五) 项又没有这类词语, 因此只有当上游犯罪的主体采取第 (五) 项所规定的方式时才能构成本罪。
二、本人观点
笔者认为肯定说观点比较适宜。理由如下:
1. 否定说认:
上游犯罪所实施的洗钱犯罪是“不可罚的事后行为”。按照马克昌老师的观点:共罚的事后行为, 必须具备以下条件: (1) 是在事前的状态犯中通常包含的行为; (2) 不存在新的法益被侵害的情况。根据马克昌老师观点, 我们可以理解:事后行为通常包含在事前的状态中, 那么”通常”如何理解呢?我认为应该从两个方那个面来理解“通常”
(1) 以一般人为标准:就是通常人或平均人处于当时行为人的地位, 该通常人也会实施该行为。
(2) 以行为人标准:行为人在行为必然会实施该行为 (以人性弱点为基准) 。
不管以一般人或行为人为标准, 我们都不能得出洗钱犯罪行为“通常”被上游犯罪行为包含。以常人观点来看, 盗窃财物的销赃行为通常会被盗窃财物行为包含。因为一般人认为“包含”就是前行为自然会产生后行为, 并且后行为相对于前行为较轻。洗钱犯罪以常人观点看, 上游的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪不能自然产生洗钱法犯罪行为, 而且洗钱的犯罪行为并不一定比上游犯罪轻。所以洗钱行为不是事前通常能包含的行为。而且洗钱犯罪严重侵犯金融管理秩序, 产生了新的法益的侵害。所以洗钱犯罪不符合“不可罚的事后行为”特征, 不能用其理论来解释。
2. 从预防犯罪角度看。
如果洗钱犯罪主体不包括上游犯罪的行为人, 那么上游犯罪的人会对洗钱行为有恃无恐。因为无论是否实施洗钱犯罪, 所可能得到的处罚是完全相同的, 而洗钱能给其带来利益, 如果坚持否定论, 不利于预防洗钱犯罪。根据“费尔巴哈的心理强制说”, 人是理性的人, 趋利避害是人的本能, 如果在法律上明确规定犯罪行为, 并告知其刑罚后果, 人们就会根据痛苦快乐原则抑制感性冲动而不去犯罪。所以我们应在刑法中明确规定洗钱罪主体包括上游犯罪人, 这样才尽量减少洗钱犯罪的发生。
3. 对立法原意的理解。
在刑法理论的发展史上, 围绕刑法解释的目标, 存在着主观解释和客观解释说的对立。主观解释说强调刑法的解释目标在于条球立法者的原意。客观解释说强调刑法解释的目标不在于探求立法者当时真实的意思, 而在于阐明法律内在的意义和目的。
本人认为:由于刑法是由具体的人制定的, 要求人完全预见将来是不可能, 刑法要求稳定, 而人类社会在不断发展, 所以对刑法一味的寻找立法原意, 往往在司法实践中会得出不公正、不合理的结论。所以完全按照立法原意来解释现实发生的犯罪, 是不科学的, 也是不合理的。
三、建议
为了有效的预防洗钱犯罪, 做到罪责刑相适应, 我们应该在立法上明确洗钱犯罪主体包括原生犯罪主体。
参考文献
[1]莫洪宪:论国际社会反“洗”钱犯罪[A].刑法论丛第2卷[C].北京:法律出版社, 1999.320
[2]马克昌:比较刑法原理[M].武汉:武汉大学出版社, 2002.783
洗钱犯罪疑难问题初探 篇6
一、洗钱罪的概念和范围问题
《刑法》第191条规定, “明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益, 为掩饰、隐瞒其来源和性质, 并有下列行为之一的: (1) 提供资金账户的; (2) 协助将财产转换为现金或者金融票据的; (3) 通过转账或者其他结算方式协助资金转移的; (4) 协助将资金汇往境外的; (5) 以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的”就是洗钱犯罪。金融特别行动工作组 (FATF) 将洗钱定义为:许多犯罪活动的目标是为了给犯罪者或者犯罪集团赢得收益。洗钱是这些犯罪者掩饰他们非法所得的方法。尽管关于洗钱罪的概念不尽相同, 但都从不同角度反映了洗钱罪的本质特征, 即清洗赃钱以使其显示为合法性质。
其中, 第 (1) ~ (4) 项规定得比较具体, 但显得范围较窄, 只是包括通过银行等金融机构实施的洗钱行为, 不能包括在保险、投资、证券、赌博、地下钱庄等领域实施的洗钱行为。与前四项相比, 第 (5) 项是有关洗钱罪客观行为的兜底条款, 但规定得过于笼统, 在执法实践中很难把握。单从条款规定可认为, 当前中国洗钱罪打击的重点应是通过金融机构进行的洗钱行为, 而事实上, 随着银行等金融机构监管力度的加大, 洗钱犯罪分子已经不再经常直接通过金融机构洗钱, 更多的是通过直接投资、办理保险、证券、地下钱庄等渠道清洗黑钱, 导致许多通过非金融机构进行洗钱的犯罪行为得不到应有的刑事责任追究。
根据上述规定, 洗钱罪的适用范围只限于上游犯罪是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖犯罪的违法行为, 而其他非法洗钱行为所涉及犯罪由于不属洗钱罪规定的上游犯罪, 则司法实践中对此也不能适用洗钱罪名。其实, 按国际惯例洗钱罪涉及上游犯罪的范围, 可以规定包括所有犯罪, 也可以限于某些严重犯罪, 或者规定法定刑为监禁的犯罪。但无论采取何种方法, 在规定上游犯罪时, 至少应该包括金融行动特别工作组 (FATF) 2003年6月修订的《40条建议》“术语表”中所指定的包括有组织犯罪、贪污贿赂犯罪、诈骗、贩卖人口及偷渡、走私等二十类犯罪在内。2003年10月, 中国正式加入了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》, 并于先后签署了《联合国反腐败公约》和《联合国禁毒公约》, 2007年6月, 中国正式加入金融行动特别工作组 (FATF) 。这些均对洗钱行为的刑事立法问题作了规定, 并要求各缔约国应寻求将洗钱罪适用于范围最为广泛的上游犯罪, 并至少应把这两个公约规定的各种犯罪, 包括所有严重的犯罪、有组织犯罪、腐败犯罪、妨害司法的犯罪, 列为洗钱罪的上游犯罪。同时在符合“双重犯罪”原则的前提下, 上游犯罪还应包括在有关缔约国刑事管辖权范围之外发生的犯罪。而根据中国《刑法》第191条规定, 中国反洗钱刑事立法明显滞后于有关国际公约的规定, 洗钱罪的上游犯罪还远达不到公约要求。
为切实履行公约所规定的义务, 适应国内打击洗钱犯罪的需要, 中国虽已在《反洗钱法》中将高发的贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等纳入洗钱罪上游犯罪的范围, 但是《刑法》中关于洗钱罪的规定还尚未得到相应的修改和完善。建议应将刑法的第191条“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益”修改为“凡是对一切财产性犯罪的违法所得及其产生的收益”。
二、洗钱罪的主观要件问题
在主观上, 刑法认定洗钱犯罪必须是出于特定的双重明知, 即首先行为人具有具体明知, 必须明知所清洗的资金来源于走私犯罪、毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖犯罪等;其次必须明知清洗行为会产生隐藏、掩饰犯罪所得的来源和性质的危害结果, 出于该特定目的而进行洗钱行为。这种规定在司法实践中操作难度相当大, 侦查机关很难取得有效证据, 且洗钱人员一般也不会承认其行为的主观故意, 而实际上他们在洗钱时也未必都能知道所清洗的资金来源于何种犯罪。
此外, 与国际公约规定相比, 中国刑法还缺乏关于洗钱犯罪故意的推定。《联合国打击有组织犯罪公约》第6条第2款和《联合国反腐败公约》第28条均作出了这样的规定, 作为犯罪要素的明知、故意或目的, 可以根据客观情况推定。尽管司法实践中司法人员也经常根据客观实际情况来推定人的主观心理状态, 但在中国现行刑法中却缺乏这方面的明文规定。另外, 从《联合国禁毒公约》的规定看, 关于清洗毒赃罪的主观要件构成它是分层次设计的, 既包括目的犯构成, 又包括知情犯构成。与知情犯相比, 目的犯构成是附加了更多条件的特殊构成。两种构成相互联系构成一个完整的主观要件体系。而中国刑法对洗钱罪只设置了特殊的“目的犯”构成, 将大量属于“知情犯构成”的主观要件排斥在洗钱罪的主观要件构成范围之外。
因此, 为了更有效地打击洗钱犯罪, 一是建议在《反洗钱法》中增加过失洗钱罪, 将主观要件中的“明知”改为“应知”;二是取消刑法中的“为掩饰、隐瞒其来源和性质”这一特别目的构成要件, 使洗钱罪的构成由现在的“目的犯构成”转化为“知情犯构成”;三是在主观方面, 不需要明知是某种具体犯罪的非法所得, 只要知道是非法所得即可, 不再将是否属于特定上游犯罪的违法所得作为客观要件。
三、洗钱罪的管辖问题
根据刑法规定, 洗钱犯罪与其上游犯罪的认定紧密相连。洗钱犯罪法定构成的特殊性之一就是其犯罪对象必须是法定的上游犯罪的犯罪违法所得及其收益, 其包含两个具有因果关系的构成要件:一是基础构成, 即必须有上游犯罪行为存在, 且该上游犯罪行为产生了犯罪收益;二是本体构成, 即在上游犯罪实施完毕之后, 行为人对这一犯罪收益实施了隐瞒、掩饰上游犯罪非法收益的行为。在这两个构成要件中, 上游犯罪构成要件是决定洗钱罪构成要件的前提和基础, 上游犯罪如不成立, 则对有关收益进行洗钱者也构成不洗钱罪。这无疑让司法机关承担了过重的举证责任。要认定行为人的洗钱罪, 首先要认定上游犯罪中有关犯罪嫌疑人的刑事责任, 并且要认定所清洗的收益确属上游犯罪的违法所得及其收益。洗钱罪与上游犯罪的这种紧密关联使司法机关承担了过重的举证责任。
另外, 洗钱罪在《刑法》中被归入妨害金融管理秩序一节中, 由公安机关经济犯罪侦查部门管辖。但其上游犯罪毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、恐怖犯罪等上游犯罪分别由公安机关的禁毒部门、刑侦部门、海关走私犯罪侦查部门、反恐部门管辖。这样就产生了管辖交叉问题。这样的管辖规定显然不利于打击日益严重的洗钱犯罪。例如, 本应对跨国洗钱案件承担重要职责的海关在这方面却是一片空白, 在打击洗钱犯罪方面尤其是跨境洗钱犯罪活动上无能为力, 十分被动。海关缉私警察只对涉税走私犯罪案件以及发生在海关监管区内的非涉税走私犯罪案件享有侦查权, 对其他犯罪案件没有管辖权。对于查处走私犯罪案件时所涉及的洗钱案件, 依据规定只能由地方公安机关管辖, 可以说海关对“地下钱庄”的打击, 只能治标, 而不能治本。再如, 现行《反洗钱法》已将贪污、受贿等腐败犯罪归入洗钱罪的上游犯罪, 检察机关则应严格依照刑事诉讼法的规定, 将在办理贪污受贿案件中发现的洗钱案件移交公安机关侦办, 这样不仅不利于提高诉讼效率, 而且有造成巨额赃款被转移或犯罪嫌疑人潜逃的危险。
因此, 从提高打击力度和降低诉讼成本考虑, 一是建议推行举证责任倒置的做法, 在主观故意举证责任分配方面, 控方不负担证明被告人知道有关财产来源于非法行为的举证责任, 而是规定提供相反证明的责任由被告人承担;二是赋予海关缉私警察对此类案件的管辖权, 在打击走私时彻底摧毁“地下钱庄”, 从源头上堵住走私钱款非法出入境;三是从立法角度考虑赋予检察机关在查办公务人员职务犯罪的同时, 对涉及洗钱犯罪的案件享有侦查权。
参考文献
[1]周小川.反洗钱工作部际联席会议第四次工作会议工作报告[EB/OL].http://www.camlmac.gov.cn/com/info.do?action=detail&id=282, 2007-11-12.
[2]中国每年巨额赌资流至境外2006年高达6000亿元[EB/OL].央视网, http://news.sohu.com/20100611/n272710191.shtml.
浅论洗钱犯罪及其对策 篇7
一、洗钱犯罪概述
1、洗钱犯罪的定义
我国刑法将洗钱犯罪定义为:明知毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益,而以各种方法掩饰、隐瞒其来源与性质的行为。
2、洗钱犯罪的特征
第一,洗钱犯罪具有跨国性。洗钱犯罪往往涉及一个以上的国家,为了成功隐瞒或掩饰犯罪收益,洗钱者通常希望利用他国金融机构、金融市场进行洗钱活动。洗钱主体往往分布在一个以上的国家,甚至形成一个集团,在不同的国家共同进行洗钱活动。洗钱分子所隐瞒或掩饰的犯罪收益往往在一个以上的国家流动,特别是从犯罪收益的来源国流到其他国家。第二,犯罪方式具有复杂性。要实现大规模的跨国洗钱活动,非法收益的迅速转移,避免被各国司法机关查获。需要利用国际金融系统并了解这个系统的金融从业人员,改变犯罪收益的原有形式,消除可能成为证据的痕迹,使犯罪收益与合法收益融为一体。这就迫使洗钱者采取复杂的手段,经过种种中间形态,在放置、培植和融合三个基本过程中采取多种资金运作方式,从而达到使之表面合法化的目的。第三,洗钱犯罪社会危害性严重。洗钱犯罪区别于他罪的一个显著特点,就是无直接的受害人,所以其行为本身不会引起社会成员的注意。但是,“洗钱犯罪的危害是巨大的:首先逃避国家控制,扭曲资源配置;其次消除洗钱障碍,腐蚀职业操守;最后获取高额利益,操控金融机构,破坏金融机构”。
3、洗钱犯罪的危害
首先,破坏经济体系的稳定,影响正常的经济秩序。洗钱犯罪分子会在某一个行业进行投资,一旦获利,就会迅速地把资金撤回。这样,巨额资金的转入和输出导致了这些行业的动荡。其次,滋生腐败,妨碍司法公正。洗钱犯罪分子常常会利诱、拉拢政府官员或银行职员充当内应,从而会导致贿赂横行、官员腐败,危及社会管理与政治统治。第三,损害银行业,危害金融系统的安全。危害银行经营的稳健和声誉。第四,助长新的违法犯罪。有相当一部分被“清洗”过后的赃钱,重新投入犯罪活动中去,从而使犯罪分子的能量不断增大,犯罪的危害后果不断升级。
二、我国洗钱犯罪的现状
第一,我国洗钱规模扩大化。随着加入世贸,我国与世界联系日益密切。境外的犯罪团伙也已开始利用我国的金融系统进行洗钱活动。许多境外身份不明的金融机构,主动提出与国内的金融机构开展业务活动,并且开具的交易条件十分优厚,更有甚者明目张胆地提出洗钱的目的。国内有些金融机构为了部门利益,为犯罪分子提供洗钱的机会,使得洗钱犯罪活动在我国呈现出愈演愈烈之势。
第二,洗钱方式多样化。随着网络银行的兴起,电子支付信息加快了资金运转的速度,但它在提高金融服务水平的同时,也为非法洗钱创造了有利的条件。正因网络银行的出现,使得以电子方式进入银行账户可以超越国界,这就不可避免这些资金转移手段与洗钱犯罪联系在一起。
第三,由金融机构向非金融机构扩展。最初的洗钱渠道主要是金融机构,但就现在的趋势看,洗钱渠道不断向其他非金融机构扩展。利用非金融机构进行资金转移,除了进行国际贸易外,还包括赌场和开办第三产业,此外,购置不动产后再次转卖,也是一种新兴的洗钱手段。随着金融机构和其他各种非金融机构的增多,洗钱的手段也越来越复杂、愈加专业化和智能化,几乎渗透到各个经济领域。
三、反洗钱犯罪的对策及其建议
1、建立健全控制洗钱犯罪的组织体系
控制洗钱犯罪是一个系统工程,需要社会各界的协调与配合。我们应建立一个包括税务部门、金融系统、海关、财政部门以及司法部门在内的控制洗钱犯罪的网状体系。例如:建立中国反洗钱联席会议制度,由中国人民银行、公安部、财政部、司法部、外交部、海关总署、银监会、证监会、保监会等行政部门和最高人民检察院、最高人民法院等司法机构参加。其主要职责:组织、讨论研究和制定反洗钱的政策战略;负责反洗钱工作的统一协调;指导金融情报部门的工作,交流反洗钱的情报和经验等等。再如:我们可以借鉴国外模式设立金融情报机构,将其设立于央行,赋予其相对的独立性,负责收集和汇总洗钱信息,运用专业知识分析处理,组织协调金融监管部门调查可疑金融交易;向公安机关报告犯罪嫌疑情况;负责对外数据、信息的交流等。
2、建立健全洗钱犯罪的法律法制框架
第一,完善控制洗钱的刑事立法。可以考虑追究金融机构等负有反洗钱义务的单位或个人未妥善履行义务行为的刑事责任。同时,制定完善银行保密法、现金交易法、外汇管理法;修订商业银行法、海关法等,使之在银行保密制度方面、责任承担以及调查取证方面与《反洗钱法》一致。第二,由国务院颁布控制洗钱犯罪方面的行政法规,以规范统一全国各地方、各部门、各方面的反洗钱工作。第三,由中国人民银行以及其他有关监管部门制定对控制洗钱犯罪的政策指引,完善与洗钱有关的金融规章制度或行业指导规范。
3、加强反洗钱人员队伍建设
应以领导班子建设和高级专家队伍建设为突破点,逐渐形成以优秀领导干部和高级专家为主体的高层次人才队伍,通过充分发挥这些人员的模范作用和示范作用,带动人才队伍整体建设。加强反洗钱侦查人员的培训,要着重加强金融会计、监管等部门工作人员的反洗钱专业知识培训,尽快培养出一支熟悉我国反洗钱工作特点和规律的人员队伍。
4、加大反洗钱的宣传教育力度
树立全民反洗钱的法律意识,是反洗钱的前提。当前,不仅普通公民即使国家公务员、甚至很多司法部门和相关机关的工作人员对反对洗钱犯罪活动知之甚少,因此,要结合普法教育,在全民中普及有关洗钱犯罪的法律知识。通过加强宣传教育,让全社会对洗钱和反洗钱的概念有所认识,对国内外洗钱活动和反洗钱行动的重要性及紧迫性提高认识。使金融机构、社会中介机构以及其他经济活动的参与者意识到可能被不法分子利用进行洗钱活动的危害,认识到预防这种危害的重要性,改善反洗钱的社会环境。
四、结论
洗钱犯罪具有极大的社会危害性。洗钱不仅为司法部门调查和检控犯罪设置了障碍,而且还容易引发其他多种犯罪和严重的社会问题。因此,我们应当清醒的认识到洗钱犯罪的危害,加大力度打击以及防范,降低洗钱犯罪的犯罪率。降低了洗钱犯罪的犯罪率,便能间接的降低其他上游犯罪的发生,为社会营造一个干净、安稳的环境。
参考文献
[1]韩德培.跨国洗钱的法律控制[M].武汉:武汉大学出版社,1998.
[2]严立新,张震.反洗钱基础教程[M].上海:复旦大学出版社,2008.