行政划拨土地使用权

2024-08-29

行政划拨土地使用权（精选5篇）

行政划拨土地使用权篇1

摘要：我国目前国有土地使用权取得上划拨土地使用权制度和出让土地使用权制度的“双轨制”。但关于划拨土地使用权的规定却相对模糊。其允许划拨土地使用权人在一定条件下市场化处分 (转让、租赁、抵押) , 这主要针对计划经济体制下形成的国有企业、非公益事业单位和个人占用的划拨土地使用权。关于这些划拨土地的收回问题, 各家观点不一, 本文试图通过梳理国家政策、法律、法理相关划拨土地的规定探析划拨土地收回的依据。

关键词：适当补偿,划拨土地使用权行政行为

划拨土地使用权可追溯到改革开放前, 但当时并没有明确的概念, 与相应完善的制度体系。直到1990 年相关法律出台后, 国有土地使用权才形成了“双轨制”即划拨土地使用权制度和出让土地使用权制度, 其中划拨土地使用权可通过收回使用权, 并需对其地上建筑物予以合理补偿。

一、暂行条例对划拨土地使用权之规定

国务院于1990 年5 月19 日出台的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》 ( 简称“暂行条例”) , 区分了出让土地使用权与划拨土地使用权。从其体例可以看出第三、四、五、六章分别从转让、出租、抵押、中止四个方面明确了出让土地使用权, 而第七章则明确规定了划拨土地使用权, 以禁止转让、出租、抵押为常态, 但符合相关条件可也转让、出租、抵押。由此可见, 划拨土地使用权的商业化国家未完全禁止, 但其需严格按照法律要求进行。同时依照《暂行条例》第四十二条规定国家不得提前收回土地使用权, 除非涉及社会公共利益, 且其收回要严格依照法律程序, 并给予相应补偿。本条文并未明确为划拨土地或出让土地, 且属于原则性; 概要性规定。那么我们可根据通常理解含有划拨土地的内容。另《暂行条例》第四十七条第一款及第二款规定, 政府若因公共利益需要对划拨土地使用权进行收回的, 对土地使用权的补偿倾向于无偿, 只“适当补偿”依附于土地上的建筑物、其他附着物。可知, 假设土地使用权人正在使用的土地上没有任何建筑物、其他附着物, 土地使用权人依法不会得到任何补偿, 即使土地价格明晰或不断上升。

二、划拨土地使用权管理暂行办法之规定

国家土地管理局于1992 年3 月8 日出台《划拨土地使用权管理暂行办法》 ( 以下简称《办法》) , 其是对《暂行条例》中划拨土地使用权管理的具体化, 为《暂行条例》的子法或下位规。细化了划拨土地使用权中关于土地转让、出租、抵押的规定, 弥补《暂行条例》相关内容的不足之处, 而更有突破之处。从《办法》第四十条规定来看, 若某一土地使用权人与第三人合并建造房屋时, 则可视为是划拨土地使用权的转让行为, 但需办理一定的前置程序而已。由此可见划拨土地使用权的法律行为不仅限于转让、出租、抵押。还可按其性质进行不同的利用, 如股权等。其中第十九条、第五十八条第一款亦为有关权利收回的规定。

《中华人民共和国城市房地产管理法》 ( 以下简称《房地产管理法》1995 年) , 其中明确划拨土地使用权是无偿、无期限, 同时第23 条说符合四项规定可无偿取得, 这有区别于划拨取得, 可见其并非为划拨土地的限定, 这些规定基本上是为促进国家基础建设, 但不能完全以这三项断定划拨土地存在及利用的所有类型。

2004 年新修订的《中华人民共和国土地管理法》 ( 以下简称《土地管理法》) , 再次强调了土地使用权的取得方式为出让等有偿方式及划拨等方式, 更明确土地使用权收回的条件 ( 第58 条) , 即经土地管理部门批准后, 国家方可收回出让土地使用权或划拨土地使用权, 其中第三个项关于有偿使用合同为出让土地使用权才会发生的; 而第四项一般为划拨土地使用权类型, 除此二项, 剩余三项, 即可适用出让土地使用权, 也可适用划拨土地使用权, 正是此处给划拨土地收回提供了法律上的依据。

《中华人民共和国土地管理法实施条例》1998 年12 月27 日中华人民共和国国务院令第256 号发布关于具体实施细则, 通过分析第五章条款, 可以看出也具体的划拨土地使用权与出让使用权又有明显程序不同, 但关于收回并未做统一规定。

从国家的方针政策上也能看到, 国家要逐步收回划拨土地使用权, 进而缩小划拨供地范围, 在2014 年9 月25 国土资源部出台的《关于推进土地节约集约利用的指导意见》明确提出要遵循严控增量、盘活存量、优化结构、提高效率, 部署推进节约集约用地, 进一步开展国有建设用地有偿使用制度的改革, 逐步推进国有土地有偿使用范围, 最终提出要缩小划拨供地范围。可见其落脚点为划拨土地的收回。

从法理上看, 国家利用公权力基于公共利益强制收回公民个人的土地使用权, 属于典型的行政行为, 属于法律范围内的强制, 我国《宪法》第13 条赋予其最终权利。而在此过程中关键是把握好“公共利益的范围”, 以此避免地方政府为了财政收入, 滥用其名号, 通过各种名目收回划拨土地使用权, 而损害公民权利。同时, 在收回划拨土地中, 主要是对地上建筑物等补偿法律关系, 而这一法律关系, 属于民法调整范围内的, 应按市场化的对价原则进行补偿, 同时按照物的公有和私有理论, 对于国有划拨土地可以区分为公益性划拨土地和经营性划拨土地, 对公益性的土地可实行无偿划拨制度, 对经营性土地可有偿使用、收回划拨土地。

参考文献

[1]金俭.国有土地使用权收回制度重构[J].西南民族大学学报 (人文社会科学版) , 2013 (1) .

[2]杨守广.转换的逻辑:从土地收回到土地征收——以国有土地使用权为对象[J].法治论坛, 2013 (4) .

行政划拨土地使用权篇2

第一条

为了贯彻实施《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》），加强对划拨土地使用权的管理，特制定本办法。第二条

划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。第三条

划拨土地使用权（以下简称“土地使用权”）的转让、出租、抵押活动，适用本办法。第四条

县级以上人民政府土地管理部门依法对土地使用权转让、出租、抵押活动进行管理和监督检查。第五条

未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。第六条

符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其土地使用权可以转让、出租、抵押：

（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二）领有国有土地使用证；

（三）具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明；

（四）依照《条例》和本办法规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府交付土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。第七条

土地使用权转让，是指土地使用者将土地使用权单独或者随同地上建筑物、其他附着物转移给他人的行为。

原拥有土地使用权的一方称为转让人，接受土地使用权的一方称为受让人。第八条

土地使用权转让的方式包括出售、交换和赠与等。

出售是指转让人以土地使用权作为交易条件，取得一定收益的行为。

交换是指土地使用者之间互相转移土地使用权的行为。

赠与是指转让人将土地使用权无偿转移给受让人的行为。第九条

土地使用权出租，是指土地使用者将土地使用权单独或者随同地上建筑物、其他附着物租赁给他人使用，由他人向其支付租金的行为。

原拥有土地使用权的一方称为出租人，承租土地使用权的一方称为承租人。第十条

土地使用权抵押，是指土地使用者提供可供抵押的土地使用权作为按期清偿债务的担保的行为。

原拥有土地使用权的一方称为抵押人，抵押债权人称为抵押权人。第十一条

转让、抵押土地使用权，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让、抵押；转让、抵押地上建筑物、其他附着物所有权，其使用范围内的土地使用权随之转让、抵押。但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。

出租土地使用权，其地上建筑物、其他附着物使用权随之出租；出租地上建筑物、其他附着物使用权，其使用范围内的土地使用权随之出租。第十二条

土地使用者需要转让、出租、抵押土地使用权的，必须持国有土地使用证以及地上建筑物、其他附着物产权证明等合法证件，向所在地市、县人民政府土地管理部门提出书面申请。第十三条

市、县人民政府土地管理部门应当在接到转让、出租、抵押土地使用权书面申请书之日起十五日内给予回复。第十四条

市、县人民政府土地管理部门与申请人经过协商后，签订土地使用权出让合同。第十五条

土地使用权转让、出租、抵押行为的双方当事人应当依照有关法律、法规和土地使用权出让合同的规定，签订土地使用权转让、租赁、抵押合同。第十六条

土地使用者应当在土地使用权出让合同签订后六十日内，向所在地市、县人民政府交付土地使用权出让金，到市、县人民政府土地管理部门办理土地使用权出让登记手续。第十七条

双方当事人应当在办理土地使用权出让登记手续后十五日内，到所在地市、县人民政府土地管理部门办理土地使用权转让、出租、抵押登记手续。

办理登记手续，应当提交下列证明文件、材料：

（一）国有土地使用证；

（二）土地使用权出让合同；

（三）土地使用权转让、租赁、抵押合同；

（四）市、县人民政府土地管理部门认为有必要提交的其他证明文件、材料。第十八条

土地使用权转让，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移。第十九条

土地使用权出租、抵押，出租人、抵押人必须继续履行土地使用权出让合同。第二十条

土地使用权转让后，受让人需要改变土地使用权出让合同规定内容的，应当征得所在地市、县人民政府土地管理部门同意，并按规定的审批权限经土地管理部门和城市规划部门批准，依照《条例》和本办法规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理土地登记手续。第二十一条

土地使用权出租后，承租人不得新建永久性建筑物、构筑物。需要建造临时性建筑物、构筑物的，必须征得出租人同意，并按照有关法律、法规的规定办理审批手续。

土地使用权出租后，承租人需要改变土地使用权出让合同规定内容的，必须征得出租人同意，并按规定的审批权限经土地管理部门和城市规划部门批准，依照《条例》和本办法规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理土地登记手续。第二十二条

土地使用权租赁合同终止后，出租人应当自租赁合同终止之日起十五日内，到原登记机关办理注销土地使用权出租登记手续。第二十三条

土地使用权抵押合同终止后，抵押人应当自抵押合同终止之日起十五日内，到原登记机关办理注销土地使用权抵押登记手续。第二十四条

抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产。

因处分抵押财产而取得土地使用权的，土地使用者应当自权利取得之日起十五日内，到所在地市、县人民政府土地管理部门办理变更土地登记手续。第二十五条

土地使用者转让、出租、抵押土地使用权，在办理土地使用权出让手续时，其土地使用权出让期由所在地市、县人民政府土地管理部门与土地使用者经过协商后，在土地使用权出让合同中订明，但不得超过《条例》规定的最高年限。第二十六条

土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的４０％。标定地价由所在地市、县人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出租、抵押期限和地块条件核定。第二十七条

土地使用权出让金，由市、县人民政府土地管理部门代表政府收取，按国家有关规定管理。第二十八条

土地使用权出让期届满，土地使用者必须在出让期满之日起十五日内持国有土地使用证和土地使用权出让合同，到原登记机关办理注销出让登记手续。第二十九条

土地使用权出让期满后，土地使用者再转让、出租、抵押土地使用权时，须按本办法规定重新签订土地使用权出让合同，支付土地使用权出让金，并办理变更土地登记手续。第三十条

土地使用权出让期间，国家在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序收回土地使用权，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。第三十一条

土地使用者未按土地使用权出让合同规定的期限支付全部出让金的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。第三十二条

土地使用权转让、出租、抵押，当事人不办理土地登记手续的，其行为无效，不受法律保护。第三十三条

对未经批准擅自转让、出租、抵押土地使用权的单位和个人，由所在地市、县人民政府土地管理部门依照《条例》第四十六条规定处理。第三十四条

当事人对土地管理部门作出的行政处罚决定不服的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院提起诉讼。第三十五条

县级以上人民政府土地管理部门应当加强对土地使用权转让、出租、抵押活动的监督检查工作，对违法行为，应当及时查处。第三十六条

土地管理部门在对土地使用权转让、出租、抵押活动进行监督检查时，被检查的单位或者个人应当予以配合，如实反映情况，提供有关文件、资料，不得阻挠。第三十七条

土地管理部门在监督检查中，可以采取下列措施：

（一）查阅、复制与土地监督检查事项有关的文件、资料；

（二）要求被监督检查的单位和个人提供或者报送与监督检查事项有关的文件、资料及其他必要情况；

（三）责令被监督检查的单位和个人停止正在进行的土地违法行为。第三十八条

土地管理部门办理土地使用权出让等业务活动的经费，按照国家有关规定办理。第三十九条

经济组织以外的其他组织从事土地使用权转让、出租、抵押活动的，可参照本办法办理。第四十条

以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋、举办联营企业的，视为土地使用权转让行为，按照本办法办理。第四十一条

对《条例》实施后，本办法实施前发生的未经批准擅自转让、出租、抵押土地使用权行为，市、县人民政府土地管理部门应当组织进行清理，并按《条例》规定处罚后，补办出让手续。第四十二条

本办法由国家土地管理局负责解释。

第四十三条

本办法自发布之日起施行。

《划拨土地使用权管理暂行办法》已于1992年2月24日经国家土地管理局第一次局务会议审议通过，1992年3月8日国家土地管理局令〔1992〕第1号发布施行。

划拨土地

也指划拨土地使用权。根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第二条规定：划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条对划拨土地使用权的取得途径进行了规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”

这一规定是迄今为止在立法层面上对土地使用权划拨这一概念所作的最权威的定义。

《中华人民共和国土地管理法》第五十四条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：

（一）国家机关用地和军事用地；

（二）城市基础设施用地和公益事业用地；

（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；

（四）法律、行政法规规定的其他用地。

含义

根据以上规定，我国划拨土地使用权有以下含义：

１．划拨土地使用权包括土地使用者缴纳拆迁安置、补偿费用（如城市的存量土地和征用集体土地）和无偿取得（如国有的荒山、沙漠、滩涂等）两种形式。不论是何种形式，土地使用者均无需缴纳土地使用权出让金。

２．除法律、法规另有规定外，划拨土地没有使用期限的限制，但未经许可不得进行转让、出租、抵押等经营活动。

３．取得划拨土地使用权，必须经有批准权的人民政府核准并按法定的工作程序办理手续。

４．在国家没有法律规定之前，在城市范围内的土地和城市范围以外的国有土地，除出让土地以外的土地，均按划拨土地进行管理。

能否给予划拨，首先看它是否具有营利性质。

行政划拨土地使用权篇3

土地；年租；劃拨；使用权

1.土地年租与土地划拨、土地出让的区别

许多同志认为土地年租与土地划拨的区别仅限于：前者系有偿用地方式，后者属无偿用地方式，其实土地年租与土地划拨还有以下三点区别：

第一，土地年租是一种有期限用地方式，所有的租赁关系应该有租期，租期是租赁双方当事人互相之间存在法律上制约关系的时间界线，没有租期的租赁对出租方至为有利，出租方可以随时提出解除租赁关系，但在我国公有住房租赁就没有租期，目前实施的土地年租也没有租期，并且这种没有租期的租赁反而对承租人更为有利。众所周知它是以福利性低租金和不能终止租赁关系为前提条件的。这样看来，土地年租若没有设定租期即表明它仍然沿袭了计划体制的作法或者进一步来说表明它目前还仅是一种权宜之计，与此不同土地划拨原本就是一种无期限用地方式。

第二，土地年租应是一种主要以合同维持政府与用地者之间法律关系的用地方式，因此确定土地年租关系必须签定书面形式的土地年租合同，然而目前实践中实施的土地年租政府根本不考虑与用地者签订合同，而只是采用行政手段单方面确定租金值及其他租赁事宜并要求用地者全盘接受，这是一种不规范不公平的作法，在这种作法中政府与用地者之间能够相安无事是以福利性低租金为基本前提的，一旦日后政府逐步调高土地年租金，用地者必然对政府以行政手段调整土地财产关系的作法大为不满。

第三，由于土地年租是一种主要以合同维系双方当事人关系的用地方式，所以因承租土地所取得的用地权是一种典型的债权，与此同时由于土地划拨是一种无偿无期限用地方式，因此从结果上来看划拨土地使用权的性质更接近于物权。

关于土地年租与土地出让的区别，人们在认识上也有很大差别，一些同志认为：两者在本质上都是“租”，因为土地出让原意即是土地“批租”，批租与年租仅表明土地使用者支付土地使用代价的时间不同，前者在使用土地之前一次性支付，后者于土地使用期内按年支付，这就如同一般的财产租赁可按年、按季或按月支付租金，但没有实质性区别一样，笔者认为从法律角度分析土地年租与土地出让具有以下二方面实质性区别：

第一，土地出让是政府将一段时间的土地使用权让与土地使用者，受让方一次性支付土地使用代价是对一段时间内土地使用权的买断，而土地年租却是一种十分典型的租赁行为，按年支付租金最具租赁的典型特征。

第二，土地出让中的用地者获得了具有物权性质的出让土地使用权，出让土地使用权人可以在相当大的自由度内占有、使用、收益及部分处分土地。我国建立土地出让制度时立法者可能没有顾及到土地出让与土地年租的上述区别，但随着我国《物权法》、《合同法》等相关法的制订，上述区别正逐渐显现。

2.以土地年租改制存量划拨土地使用权的弊端

第一，在划拨的情形下，土地划拨是一种无偿用地方式，因此除由于法定原因国家将划拨土地使用权收回的情形外，政府与用地者之间不易产生土地财产纠纷，在出让的情形下受让方一次性交纳出让金，出受让方的经济利益一次了清，在随后的出让期内，出受让双方不发生直接的利益冲突，法律关系较为稳定，因此政府与用地者之间的纠纷也可最大限度地避免发生，而在年租的情形下政府按年收取土地租金，政府与用地者之间要保持一种经常性的经济联系，因此双方很容易产生纠纷，如政府单方面调高租金会引起纠纷，用地者拖欠或拒付租金会引起纠纷，租期届满政府收回土地时因地上物难以处置会引起纠纷等等。

第二，在划拨的情形下划拨土地使用权具有无期限性，表现出较强的物权性，如在其上构筑房屋所有权，权利结构比较牢固，房屋所有权不会因土地权利的丧失而“悬空”，因此我们可以将房屋所有权确权给划拨土地使用权人，在出让的情形下出让土地使用权虽有期限，但期限较长，在法律上又是一项完整独立的物权，在其上构筑房屋所有权权利结构也较为牢固，因此我们也同样可以将房屋所有权确权给出让土地使用权人，很显然无论在划拨还是在出让的情形下地产权（土地使用权）与房产权（房屋所有权）主体上的统一都没有障碍，而在年租的情形下或进一步来说若将划拨土地使用权改变为土地年租权，我们将会发现用地者所获土地权利的类别由原来的准物权演变为债权，而土地债权之上怎么可能设定房屋的所有权这一物权？也就是说原划拨土地使用权人本来享有地上房屋的所有权改制为土地年租后土地承租人将不能成为地上房屋的所有权人，如果违背上述理论硬是将房屋所有权确权给土地承租人，我们就会发现：一种最充分、最完全的物权被建立在一种不充分、不稳定的债权之上，一旦政府与用地者之间就租金、租期等问题产生纠纷且纠纷不能得到妥善解决，房屋所有权就会变成“空中楼阁”。

国有土地划拨出资问题研究篇4

一、划拨土地使用权的性质

1990年5月国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》, 对国有划拨土地使用制度进行了改革, 确立了土地有偿出让和行政划拨并存的双轨制度, 我国自此有了出让土地使用权和划拨土地使用权的区分。

土地使用权划拨, 依94年《城市房地产管理法》第二十二条, 是指县级以上人民政府依法批准, 在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用, 或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。

因为划拨土地使用权是土地使用者相对无偿取得的, 所以对于出让土地使用权而言, 它是一种有限制的土地使用权。这种限制性体现在比如:

1、权利内容上的限制。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定:符合下列条件的, 经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准, 其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押: (1) 土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人; (2) 领有国有土地使用证; (3) 具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明; (4) 依照有关土地使用权出让的规定签订土地使用权出让合同, 向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。1992年3月8日国家土地局颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第6条也对划拨土地使用权转让条件进行了同样的规定。因此在无偿划拨制度下, 中外合营企业厂房工厂的土地的使用是無償的, 按照我国会计制度, 也是不列入生产成本的, 所以划拨土地不能自由流通自有其原因。

2、根据《中华人民共和国土地管理法》第58条第1款第 (4) 项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条的规定, 有关人民政府可以收回划拨土地使用权。

3、《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》等文件认为划拨土地使用权不属于破产企业的破产财产。

我国学者符启林认为, 关于划拨土地使用权的性质, 目前国内最具代表性的观点主要有三种, 即权能说、地上权说以及人役权说。

结合我所找的有关划拨土地使用权的限制规定及参考以上国内大学者的观点, 我认为首先应该定性划拨土地使用权的财产权性质, 并明确权利归属于使用者和国家, 是两者共同拥有的一种混合财产权, 将国家也作为另一权利享有者后, 前面讲到的各种限制就可以解释了, 如如限制流转、须经国家机关批准, 如不得作为使用者的破产财产等等。这样, 对于国家来说, 作为公权力的行使, 行政管理权依据法律授权, 而对于使用者来说, 为创造效益, 私权范围内交易、抵押等民事行为依照民法原则调整, 总之就是针对不同主体来确定相关事项。

二、国有企业的划拨土地使用权

从1978年到今, 国有企业改革已经进行了31年, 被称为我国“经济体制改革的攻坚战”。而其核心就是建立现代企业制度, 如对国有企业实行公司制和股份制。国有企业与外资合营, 不仅可以搞活经济, 更是吸收先进技术与理念。记得09年第12期的《南风窗》杂志有一篇文章《市政公用事业改革第二步》中, 说目前我国城市公共事业如供水、燃气等大量引入外资, 通过BOT等方式成立合资、合作企业, 这一比例甚至占到产权的30%到40%。所以尽管划拨土地使用者还有其他公司企业个人或者事业单位和文化教育机构等等, 考虑到各种情况所占比例、影响力和尽可能简单的说明问题, 本文只就国有企业展开论述, 不就其他主体再展开繁杂论述。

三、作价出资的要求

《中外合资经营企业法》规定, 中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。《中外合作经营企业法》规定, 中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。根据上述法律规定, 国有企业与外国投资者进行合作时, 可以以土地使用权作价出资, 出让土地使用权可作为出资当无异议, 但这里并没有说明划拨方式的是否也在其内。

按照我国法学界的一般认识和相关法律法规规定, 我认为划拨土地使用权是不能直接作价出资的。根据国务院55号令即《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条的规定, 划拨土地使用权不得转让、出租、抵押和其他经济用途。因此, 国有企业无权对划拨土地使用权进行经济性处分。而且作为一种非现金出资方式, 土地使用权应遵循实物出资的有关原则, 赵旭东教授《商法学》中关于实物出资有四个条件, 即确定性、现存的价值物、评价可能性以及独立转让可能性。前三个条件划拨土地使用权基本没异议, 关键在于第四个, 独立转让可能性。前文已经论述过划拨土地使用权是一种特殊的受限的土地使用权, 而且根据国务院55号令的理解, 划拨土地使用权并不具备独立转让的性质。

虽然按照现行法律规定, 划拨土地使用权不能直接作为出资, 但是也并不意味着完全就不可以作为出资。在实务中为达到允许出资, 有以下三种途径可以间接作价出资:

1、进行国有企业改制, 国家以划拨土地使用权作价出资投入到国有企业中, 此时的土地使用权就可视为出让性质, 国有企业可以对其进行相关经济性处分。 (国家土地管理局8号令《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》规定, 对于国有企业中的原划拨土地, 国家可以以土地使用权作价出资, 作为出资投入改组后的新设企业, 该土地使用权由新设企业持有, 可以依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押。)

2、国有企业以用建筑物、厂房和其他附着物等作价出资。按照不动产所有权与所在土地使用权不分离的原则即所谓“房地一致”, 该范围内的划拨建设用地也“被动”进行作价出资。但是这时国有企业应补交或抵交出让金。

3、如果符合《划拨用地目录》, 外商投资企业可以取得划拨土地使用权, 但按照有关规定, 应缴纳场地使用费。这种情况下, 应当允许国有企业以划拨土地使用权作价出资, 但应由国有企业缴纳场地使用费, 或者按照国有企业和外国投资者的约定由外商投资企业缴纳。此时, 新成立的外商投资企业取得了划拨土地使用权。因为外商投资企业要缴纳场地使用费, 所以对于此种用地是否还是划拨方式存在疑问, 有的书上认为是场地使用费具有土地租金性质也不无道理, 所以暂对这种是否属间接出资持保留态度。

也有一种观点, 认为划拨土地使用权可以直接作价出资, 依据是相对于《合同法》、《土地管理法》和国务院55号令, 《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》是特别法, 如果把《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》中的“土地使用权”或“场地使用权”理解为包括划拨土地使用权, 则上述认识并无不可之处。我认为这种观点还是有问题的, 太牵强了。首先前面也说过是否包括划拨方式的是有争议的, 而且中国加入WTO以后, 按照非歧视待遇等原则, 国内企业、外国企业及相互之间在适用法律、利用土地等方面应该没有差别, 不应太突出三资企业法的特殊法地位以对抗一般法的法律精神。

综上, 从国家对于收取场地使用费以及划拨土地使用方面对外商投资企业的法律与政策变化, 以及划拨土地使用权的性质等来看, 理解任何国有企业都不能直接以划拨土地使用权作价出资是没有问题的。

法有不溯及既往的原则, 因此对国务院55号令 (1990年5月19日实施) 实施前, 外商投资企业法已经规定的中方合资、合作者以其已经依法取得的划拨土地使用权作价出资, 也应予以承认, 允许其继续存在。

摘要：国有企业和外国投资者 (外国公司、企业和其他经济组织或者个人) 合资、合作经营时, 能否以划拨土地使用权作价出资?如果可以, 其性质如何?合资、合作经营企业对该土地使用权享有哪些权利?进一步分析, 能否在此划拨土地使用权上设立抵押权?

关键词：行政划拨土地使用权,混合财产权,作价出资

参考文献

[1]张统生:《浅谈划拨国有土地使用权》, 《国土资源科技管理》, 2006年。