强迫交易罪

强迫交易罪（精选8篇）

强迫交易罪 篇1

编辑:

我们三人开了一家农副产品公司。自2007年以来, 通过大家的共同努力, 不仅规模日渐扩大, 效益也很好。刘某觉得有利可图遂要求入股, 遭我们拒绝。但刘某并不罢休, 于一周前带领一伙打手来到我们公司, 先一番打砸, 接着把我们押在一起, 挥舞着砍刀、棍棒, 迫使我们与其签订了入股合同, 且刘某占百分之五十的股份。次日, 又到工商机关办理了股份变更登记, 刘某也同时将150万元股金汇入了公司。至今我们觉得实在冤枉, 但有人认为我们与刘某有合同、有登记、有资金, 早已既成事实, 我们无权反悔。这对吗?

读者:肖苇等

肖苇:

该股权转让无效, 因为刘某已经构成强迫交易罪。

该罪是指以暴力、威胁手段强买强卖商品, 强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的情节严重的行为。刘某的行为与之吻合:一方面, 刘某属于强买强卖。股权是否转让是平等主体之间的一种商业活动, 不仅要求入股者必须支付对价, 且要求双方必须自愿。而刘某在你们明确反对之后, 纠集众人, 既打又砸, 既有暴力又有胁迫, 明显侵犯了你们的交易自主权, 危害了公平竞争的市场交易秩序, 也侵犯你们的人身权利。另一方面, 刘某违背了你们的意志。违背他人意志是强迫交易罪的本质特征, 是指他人不想向其购买商品而强迫他人购买, 他人不愿出卖商品而强迫其出卖, 他人不肯提供服务而强迫其提供, 他人不愿意接受服务而强迫其接受。虽然你们与刘某签订了入股协议、办理了股权变更登记, 也收取了刘某的入股资金, 但这并不能改变刘某实施强买强卖行为的性质, 也不能改变你们本不想出卖而被迫出卖、被迫违背真实意思的事实。再一方面, 刘某的行为属于“情节严重”的。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第二十八条有规定:以暴力、威胁手段强迫交易三次以上或者强迫三人以上交易的;强迫交易数额一万元以上, 或者违法所得数额二千元以上的, 应予立案追诉。而本案被强迫的对象正好三人, 交易数额150万元, 属数额巨大, 必须给予立案。

强迫交易罪 篇2

一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）

1、某省L市旅游协会为防止零团费等恶性竞争，召集当地旅行社商定对游客统一报价，并根据各旅行社所占市场份额，统一分配景点返佣、古城维护费返佣等收入。此计划实施前，甲旅行社主动向反垄断执法机构报告了这一情况并提供了相关证据。关于本案，下列哪些判断是错误的？（）

A.旅游协会的行为属于正当的行业自律行为

B.由于尚未实施，旅游协会的行为不构成垄断行为

C.如构成垄断行为，L市发改委可对其处以50万元以下的罚款 D.如构成垄断行为，对甲旅行社可酌情减轻或免除处罚 多选题

【正确答案】 ABC 【答案解析】选项A、B说法错误。《反垄断法》第十六条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。该法第十三条第一款规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

（一）固定或者变更商品价格；

（二）限制商品的生产数量或者销售数量；

（三）分割销售市场或者原材料采购市场；

（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

（五）联合抵制交易；

（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。据此可知，某省L市旅游协会召集当地旅行社商定对游客统一报价的行为构成垄断行为。选项C说法错误。《反垄断法》第四十六条第一款规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。选项D说法正确。《反垄断法》第四十六条第二款规定，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

2、农户甲外出打工，将自己房屋及宅基地使用权一并转让给同村农户乙，5年后甲返回该村。关于甲返村后的住宅问题，下列哪些说法是错误的？（）

A.由于甲无一技之长，在外找不到工作，只能返乡务农。政府应再批给甲一处宅基地建房

B.根据“一户一宅”的原则，甲作为本村村民应拥有自己的住房。政府应再批给甲一处宅基地建房

C.由于农村土地具有保障功能，宅基地不得买卖，甲乙之间的转让合同无效。乙应返还房屋及宅基地使用权

D.由于与乙的转让合同未经有关政府批准，转让合同无效。乙应返还房屋及宅基地使用权 多选题

【正确答案】 ABCD 【答案解析】选项A、B说法错误。《土地管理法》第六十二条第一、四款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。选项C、D错误。《土地管理法》第二条第三款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地使用权可以依法转让。据此可知，宅基地不得买卖，但可在本集体范围内转让。另外，即使土地转让行为无效，但转让合同并未违背法律规定，仍是有效 的。

3、某河流拟建的水电站涉及水土保持，并可能造成重大环境影响。根据《环境影响评价法》，下列哪一选项是合法的？（）

A.建设单位应编制环境影响报告表，对环境影响进行分析或专项评价 B.其环境影响评价文件还须有经水行政主管部门审查同意的水土保持方案

C.由于该河流的流域开发利用规划已进行了环境影响评价，水电站属于该规划所包含的具体建设项目，可不再进行环境影响评价

D.建设单位可委托负责审批部门下属的环境技术研究所为水电站的环境影响评价提供技术服务 单选题

【正确答案】 B 【答案解析】选项A错误。《环境影响评价法》第十六条第二款规定，建设单位应当按照下列规定组织编制环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记表（以下统称环境影响评价文件）：

（一）可能造成重大环境影响的，应当编制环境影响报告书，对产生的环境影响进行全面评价；

（二）可能造成轻度环境影响的，应当编制环境影响报告表，对产生的环境影响进行分析或者专项评价；

（三）对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的，应当填报环境影响登记表。选项B正确。《环境影响评价法》第十七条第二款规定，涉及水土保持的建设项目，还必须有经水行政主管部门审查同意的水土保持方案。选项C错误。《环境影响评价法》第十八条规定，建设项目的环境影响评价，应当避免与规划的环境影响评价相重复。作为一项整体建设项目的规划，按照建设项目进行环境影响评价，不进行规划的环境影响评价。已经进行了环境影响评价的规划所包含的具体建设项目，其环境影响评价内容建设单位可以简化。选项D错误。《环境影响评价法》第十九条第三款规定，为建设项目环境影响评价提供技术服务的机构，不得与负责审批建设项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门或者其他有关审批部门存在任何利益关系。

4、曾某在某超市以80元购买酸奶数盒，食用后全家上吐下泻，为此支付医疗费800元。事后发现，其所购的酸奶在出售时已超过保质期，曾某遂要求超市赔偿。对此，下列哪些判断是正确的？（）

A.销售超过保质期的食品属于违反法律禁止性规定的行为 B.曾某在购买时未仔细查看商品上的生产日期，应当自负其责 C.曾某有权要求该超市退还其购买酸奶所付的价款

D.曾某有权要求该超市赔偿800元医疗费，并增加赔偿800元 多选题

【正确答案】 ACD 【答案解析】选项A正确。根据《食品安全法》第二十八条的规定，禁止生产经营超过保质期的食品。

选项B错误，选项C、D正确。《食品安全法》第九十六条规定，违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。

5、某省天洋市滨海区一石油企业位于海边的油库爆炸，泄漏的石油严重污染了近海生态环境。下列哪一主体有权提起公益诉讼（其中所列组织均专门从事环境保护公益活动连续5年以上且无违法记录）？（）（2015年卷一单选第30题）

A.受损海产养殖户推选的代表赵某

B.依法在滨海区民政局登记的“海蓝志愿者”组织 C.依法在邻省的省民政厅登记的环境保护基金会

D.在国外设立但未在我国民政部门登记的“海洋之友”团体 单选题

【正确答案】 C 【答案解析】《环境保护法》第五十八条规定，对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：

（一）依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；

（二）专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。符合前款规定的社会组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。本案中，选项C中的环境保护基金会是在邻省的省民政厅登记，属于依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记的组织，有权依法提起公益诉讼。

6、李某原在甲公司就职，适用不定时工作制。2012年1月，因甲公司被乙公司兼并，李某成为乙公司职工，继续适用不定时工作制。2012年12月，由于李某在绩效考核中得分最低，乙公司根据公司绩效考核制度中“末位淘汰”的规定，决定终止与李某的劳动关系。李某于2013年11月提出劳动争议仲裁申请，主张：原劳动合同于2012年3月到期后，乙公司一直未与本人签订新的书面劳动合同，应从4月起每月支付二倍的工资；公司终止合同违法，应恢复本人的工作。

关于恢复用工的仲裁请求，下列选项正确的是：（）

A.李某是不定时工作制的劳动者，该公司有权对其随时终止用工

B.李某不是非全日制用工的劳动者，该公司无权对其随时终止用工 C.根据该公司末位淘汰的规定，劳动合同应当终止 D.该公司末位淘汰的规定违法，劳动合同终止违法 多选题

【正确答案】 BD 【答案解析】选项A错误，选项B正确。《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。该法第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。李某作为不定时工作制的劳动者，不是非全日制用工的劳动者，该公司无权对其随时终止用工。选项C错误，选项D正确。劳动合同终止不存在约定终止，只有法定终止。用人单位与劳动者不得在《劳动合同法》规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。因此，该公司末位淘汰的规定违法，劳动合同终止违法。

7、农户甲外出打工，将自己房屋及宅基地使用权一并转让给同村农户乙，5年后甲返回该村。关于甲返村后的住宅问题，下列哪些说法是错误的？（）

A.由于甲无一技之长，在外找不到工作，只能返乡务农。政府应再批给甲一处宅基地建房

B.根据“一户一宅”的原则，甲作为本村村民应拥有自己的住房。政府应再批给甲一处宅基地建房

C.由于农村土地具有保障功能，宅基地不得买卖，甲乙之间的转让合同无效。乙应返还

房屋及宅基地使用权

D.由于与乙的转让合同未经有关政府批准，转让合同无效。乙应返还房屋及宅基地使用权 多选题

【正确答案】 ABCD 【答案解析】选项A、B说法错误。《土地管理法》第六十二条第一、四款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。选项C、D错误。《土地管理法》第二条第三款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地使用权可以依法转让。据此可知，宅基地不得买卖，但可在本集体范围内转让。另外，即使土地转让行为无效，但转让合同并未违背法律规定，仍是有效的。

8、某市政府接到省环境保护主管部门的通知：暂停审批该市新增重点污染物排放总量的建设项目环境影响评价文件。下列哪些情况可导致此次暂停审批？（）

A.未完成国家确定的环境质量目标

B.超过国家重点污染物排放总量控制指标

C.当地环境保护主管部门对重点污染物监管不力

D.当地重点排污单位未按照国家有关规定和监测规范安装使用监测设备 多选题

【正确答案】 AB 【答案解析】《环境保护法》第四十四条第二款规定，对超过国家重点污染物排放总量控制指标或者未完成国家确定的环境质量目标的地区，省级以上人民政府环境保护主管部门应当暂停审批其新增重点污染物排放总量的建设项目环境影响评价文件。

9、关于我国法律职业人员的入职条件与业内、业外行为的说法：①法官和检察官的任职禁止条件完全相同；②被辞退的司法人员不能担任律师和公证员；③王某是甲市中院的副院长，其子王二不能同时担任甲市乙县法院的审判员；④李法官利用业余时间提供有偿网络法律咨询，应受到惩戒；⑤刘检察官提出检察建议被采纳，效果显著，应受到奖励；⑥张律师两年前因私自收费被罚款，目前不能成为律所的设立人。对上述说法，下列判断正确的是（）。

A.①⑤正确 B.②④错误 C.②⑤正确 D.③⑥错误 多选题

【正确答案】 AD 【答案解析】第①种说法正确。《法官法》第十条规定，下列人员不得担任法官：

（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；

（二）曾被开除公职的。《检察官法》第十一条规定，下列人员不得担任检察官

（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；

（二）曾被开除公职的。据此可知，法官和检察官的任职禁止条件完全相同。第②种说法错误。《公证法》第二十条规定，有下列情形之一的，不得担任公证员：

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；

（二）因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的；

（三）被开除公职的；

（四）被吊销执业证书的。《律师法》第七条规定，申请人有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；

（二）受

过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；

（三）被开除公职或者被吊销律师执业证书的。注意辞退和开除公职是不同的。第③种说法错误。《法官法》第十六条规定，法官之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的，不得同时担任下列职务：

（一）同一人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长；

（二）同一人民法院的院长、副院长和审判员、助理审判员；

（三）同一审判庭的庭长、副庭长、审判员、助理审判员；

（四）上下相邻两级人民法院的院长、副院长。据此可知，此时不属于任职回避的情形。

第④种说法正确。根据《法官法》第三十二条第（十一）项的规定，法官不得从事营利性的经营活动。

第⑤种说法正确。《检察官法》第三十三条规定，检察官有下列表现之一的，应当给予奖励：

（一）在检察工作中秉公执法，成绩显著的；

（二）提出检察建议或者对检察工作提出改革建议被采纳，效果显著的；

（三）保护国家、集体和人民利益，使其免受重大损失，事迹突出的；

（四）勇于同违法犯罪行为作斗争，事迹突出的；

（五）保护国家秘密和检察工作秘密，有显著成绩的；

（六）有其他功绩的。第⑥种说法错误。《律师事务所管理办法》第六条规定，设立律师事务所应当具备下列基本条件：

（一）有自己的名称、住所和章程；

（二）有符合《律师法》和本办法规定的律师；

（三）设立人应当是具有一定的执业经历并能够专职执业的律师，且在申请设立前三年内未受过停止执业处罚；

（四）有符合本办法规定数额的资产。

10、为大力发展交通，某市出资设立了某高速公路投资公司。该市审计局欲对其实施审计监督。关于审计事宜，下列哪一说法是正确的？（）A.该公司既非政府机关也非事业单位，审计局无权审计 B.审计局应在实施审计3日前，向该公司送达审计通知书

C.审计局欲查询该公司在金融机构的账户，应经局长批准并委托该市法院查询 D.审计局欲检查该公司与财政收支有关的资料和资产，应委托该市税务局检查 单选题

【正确答案】 B 【答案解析】选项A错误。《审计法》第二条第二款规定，国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支，依照本法规定接受审计监督。本案中，高速公路投资公司属于国有企业，属于审计机关审计监督对象。

选项B正确。根据《审计法》第三十八条第一款的规定，审计机关根据审计项目计划确定的审计事项组成审计组，并应当在实施审计三日前，向被审计单位送达审计通知书；遇有特殊情况，经本级人民政府批准，审计机关可以直接持审计通知书实施审计。选项C错误。《审计法》第三十三条第二款规定，审计机关经县级以上人民政府审计机关负责人批准，有权查询被审计单位在金融机构的账户。选项D错误。《审计法》第三十二条规定，审计机关进行审计时，有权检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、财务会计报告和运用电子计算机管理财政收支、财务收支电子数据的系统，以及其他与财政收支、财务收支有关的资料和资产，被审计单位不得拒绝。

11、某厂工人田某体检时被初诊为脑瘤，万念俱灰，既不复检也未经请假就外出旅游。该厂以田某连续旷工超过15天，严重违反规章制度为由解除劳动合同。对于由此引起的劳动争议，下列哪些说法是正确的？（）

A.该厂单方解除劳动合同，应事先将理由通知工会

B.因田某严重违反规章制度，无论是否在规定的医疗期内该厂均有权解除劳动合同 C.如该厂解除劳动合同的理由成立，无需向田某支付经济补偿金

D.如该厂解除劳动合同的理由违法，田某有权要求继续履行劳动合同并主张经济补偿金2倍的赔偿金 多选题

【正确答案】 ABC 【答案解析】选项A正确。《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。选项B正确。根据《劳动合同法》第四十二条的规定，用人单位不得解除劳动合同的情形（包括在规定的医疗期内）是用人单位需预告的解除、裁员的例外，不是用人单方解除合同的例外。也就是说，劳动者在规定的医疗期内，不能被经济性裁员也不能预告解除，但是如果该劳动者同时具备三十九条规定的过错情形的，用人单位可以径行单方解除劳动合同

选项C正确。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位单方解除劳动合同，无须向劳动者支付补偿金。选项D错误。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。据此可知，只有在解除或者终止劳动合同的情形下，才存在二倍赔偿金，如果要求继续履行合同是无权主张的。

12、某商场使用了由东方电梯厂生产、亚林公司销售的自动扶梯。某日营业时间，自动扶梯突然逆向运行，造成顾客王某、栗某和商场职工薛某受伤，其中栗某受重伤，经治疗半身瘫痪，数次自杀未遂。现查明，该型号自动扶梯在全国已多次发生相同问题，但电梯厂均通过更换零部件、维修进行处理，并未停止生产和销售。职工薛某被认定为工伤且被鉴定为六级伤残。关于其工伤保险待遇，下列选项正确的是（）。

A.如商场未参加工伤保险，薛某可主张商场支付工伤保险待遇或者承担民事人身损害赔偿责任

B.如商场未参加工伤保险也不支付工伤保险待遇，薛某可主张工伤保险基金先行支付 C.如商场参加了工伤保险，主要由工伤保险基金支付工伤保险待遇，但按月领取的伤残津贴仍由商场支付

D.如电梯厂已支付工伤医疗费，薛某仍有权获得工伤保险基金支付的工伤医疗费 多选题

【正确答案】 BC 【答案解析】选项A错误，选项B正确。《社会保险法》第四十一条第一款规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。选项C正确。《社会保险法》第三十九条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：

（一）治疗工伤期间的工资福利；

（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。选项D错误。《社会保险法》第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。据此可知，如果第三人电梯厂已经支付工伤医疗费的，工伤保险基金不会重复支付。

13、为大力发展交通，某市出资设立了某高速公路投资公司。该市审计局欲对其实施审计监督。关于审计事宜，下列哪一说法是正确的？（）A.该公司既非政府机关也非事业单位，审计局无权审计 B.审计局应在实施审计3日前，向该公司送达审计通知书

C.审计局欲查询该公司在金融机构的账户，应经局长批准并委托该市法院查询 D.审计局欲检查该公司与财政收支有关的资料和资产，应委托该市税务局检查 单选题

【正确答案】 B 【答案解析】选项A错误。《审计法》第二条第二款规定，国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支，依照本法规定接受审计监督。本案中，高速公路投资公司属于国有企业，属于审计机关审计监督对象。

选项B正确。根据《审计法》第三十八条第一款的规定，审计机关根据审计项目计划确定的审计事项组成审计组，并应当在实施审计三日前，向被审计单位送达审计通知书；遇有特殊情况，经本级人民政府批准，审计机关可以直接持审计通知书实施审计。选项C错误。《审计法》第三十三条第二款规定，审计机关经县级以上人民政府审计机关负责人批准，有权查询被审计单位在金融机构的账户。选项D错误。《审计法》第三十二条规定，审计机关进行审计时，有权检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、财务会计报告和运用电子计算机管理财政收支、财务收支电子数据的系统，以及其他与财政收支、财务收支有关的资料和资产，被审计单位不得拒绝。

14、某房地产公司开发一幢大楼，实际占用土地的面积超出其依法获得的出让土地使用权面积，实际建筑面积也超出了建设工程规划许可证规定的面积。关于对该公司的处罚，下列哪一选项是正确的？（）

A.只能由土地行政主管部门按非法占用土地予以处罚

B.只能由城乡规划主管部门按违章建筑予以处罚

C.根据一事不再罚原则，由当地政府确定其中一种予以处罚 D.由土地行政主管部门、城乡规划主管部门分别予以处罚 单选题

【正确答案】 D 【答案解析】选项A、B错误，选项D正确。《土地管理法》第七十六条第一款规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。据此可知，“该房地产开发公司实际占用土地的面积超出其依法获得的出让土地使用权面积”属于《土地管理法》第七十六条规定的“非法占用土地”的情形，由县级以上土地行政主管部门予以处罚；“实际建筑面积也超出了建设工程规划许可证规定的面积”属于《城乡规划法》第六十四条规定的“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门予以处罚。选项C错误。《行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。本题中，该房地产公司实际占用面积超过依法获得的出让土地使用权面积、实际建筑面积超出了建设工程规划许可证规定的面积，这是两个违法行为，不适用“一事不再罚”原则。

15、甲化工厂和乙造纸厂排放污水，造成某村农作物减产。当地环境主管部门检测认定，甲排污中的有机物超标3倍，是农作物减产的原因，乙排污未超标，但其中的悬浮物仍对农作物减产有一定影响。关于甲、乙厂应承担的法律责任，下列哪些选项是正确的？（）A.甲厂应对该村损失承担赔偿责任 B.乙厂应对该村损失承担赔偿责任

C.环境主管部门有权追究甲厂的行政责任 D.环境主管部门有权追究乙厂的行政责任 多选题

【正确答案】 ABC 【答案解析】选项A、B正确。《环境保护法》第四十一条第一款规定，造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。《侵权责任法》第六十五条规定，因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。选项C正确，选项D错误。《环境保护法》第三十九条第一款规定，对经限期治理逾期未完成治理任务的企业事业单位，除依照国家规定加收超标准排污费外，可以根据所造成的危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭。据此可知，甲厂超标排污，应承担行政责任；乙厂并未超标排污，无需承担行政责任。

16、农户甲外出打工，将自己房屋及宅基地使用权一并转让给同村农户乙，5年后甲返回该村。关于甲返村后的住宅问题，下列哪些说法是错误的？（）

A.由于甲无一技之长，在外找不到工作，只能返乡务农。政府应再批给甲一处宅基地建房

B.根据“一户一宅”的原则，甲作为本村村民应拥有自己的住房。政府应再批给甲一处宅基地建房

C.由于农村土地具有保障功能，宅基地不得买卖，甲乙之间的转让合同无效。乙应返还房屋及宅基地使用权

D.由于与乙的转让合同未经有关政府批准，转让合同无效。乙应返还房屋及宅基地使用权 多选题

【正确答案】 ABCD 【答案解析】选项A、B说法错误。《土地管理法》第六十二条第一、四款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。选项C、D错误。《土地管理法》第二条第三款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地使用权可以依法转让。据此可知，宅基地不得买卖，但可在本集体范围内转让。另外，即使土地转让行为无效，但转让合同并未违背法律规定，仍是有效的。

17、某房地产公司开发一幢大楼，实际占用土地的面积超出其依法获得的出让土地使用权面积，实际建筑面积也超出了建设工程规划许可证规定的面积。关于对该公司的处罚，下列哪一选项是正确的？（）

A.只能由土地行政主管部门按非法占用土地予以处罚

B.只能由城乡规划主管部门按违章建筑予以处罚

C.根据一事不再罚原则，由当地政府确定其中一种予以处罚 D.由土地行政主管部门、城乡规划主管部门分别予以处罚 单选题

【正确答案】 D

【答案解析】选项A、B错误，选项D正确。《土地管理法》第七十六条第一款规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。据此可知，“该房地产开发公司实际占用土地的面积超出其依法获得的出让土地使用权面积”属于《土地管理法》第七十六条规定的“非法占用土地”的情形，由县级以上土地行政主管部门予以处罚；“实际建筑面积也超出了建设工程规划许可证规定的面积”属于《城乡规划法》第六十四条规定的“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门予以处罚。选项C错误。《行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。本题中，该房地产公司实际占用面积超过依法获得的出让土地使用权面积、实际建筑面积超出了建设工程规划许可证规定的面积，这是两个违法行为，不适用“一事不再罚”原则。

18、根据现行银行贷款制度，关于商业银行贷款，下列哪一说法是正确的？（）A.商业银行与借款人订立贷款合同，可采取口头、书面或其他形式 B.借款合同到期未偿还，经展期后到期仍未偿还的贷款，为呆账贷款 C.政府部门强令商业银行向市政建设项目发放贷款的，商业银行有权拒绝

D.商业银行对关系人提出的贷款申请，无论是信用贷款还是担保贷款，均应予拒绝 单选题

【正确答案】 C 【答案解析】本题考核商业银行贷款制度。选项A错误。《商业银行法》第37条规定，商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。选项B错误。《贷款通则》第34条第3款规定，呆帐贷款，系指按财政部有关规定列为呆帐的贷款。逾期贷款，系指借款合同约定到期（含展期后到期）未归还的贷款（不含呆滞贷款和呆帐贷款），该选项应该是逾期贷款，而不是呆账贷款。选项C正确。《商业银行法》第41条规定，任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。选项D错误。《商业银行法》第40条第1款规定，商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。商业银行对关系人不能发放信用贷款，但可以发放不优于其他借款人同类贷款条件的担保贷款。

19、张某从某网店购买一套汽车坐垫。货到拆封后，张某因不喜欢其花色款式，多次与网店交涉要求退货。网店的下列哪些回答是违法的？（）A.客户下单时网店曾提示“一经拆封，概不退货”，故对已拆封商品不予退货 B.该商品无质量问题，花色款式也是客户自选，故退货理由不成立，不予退货 C.如网店同意退货，客户应承担退货的运费 D.如网店同意退货，货款只能在一个月后退还

多选题

【正确答案】 ABD 【答案解析】选项A、B违法。《消费者权益保护法》第二十五条第一、二款规定，经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：

（一）消费者定作的；

（二）鲜活易腐的；

（三）在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；

（四）交付的报纸、期刊。除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。据此可知，该产品是可以要求退货的。选项C合法，选项D违法。《消费者权益保护法》第二十五条第三款规定，消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担；经营者和消费者另有约定的，按照约定。据此可知，“货款只能在一个月后退还”的说法不符合法律规定。

20、某市甲、乙、丙三大零售企业达成一致协议，拒绝接受产品供应商丁的供货。丙向反垄断执法机构举报并提供重要证据，经查，三企业构成垄断协议行为。关于三企业应承担的法律责任，下列哪些选项是正确的？（）

A.该执法机构应责令三企业停止违法行为，没收违法所得，并处以相应罚款 B.丙企业举报有功，可酌情减轻或免除处罚

C.如丁因垄断行为遭受损失的，三企业应依法承担民事责任 D.如三企业行为后果极为严重，应追究其刑事责任 多选题

【正确答案】 ABC 【答案解析】选项A正确。《反垄断法》第四十六条第一款规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。选项B正确。《反垄断法》第四十六条第二款规定，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

选项C正确，选项D错误。《反垄断法》第五十条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。《反垄断法》未规定对案情况追究刑事责任。

21、关于环境质量标准和污染物排放标准，下列哪些说法是正确的？（）

A.国家环境质量标准是制定国家污染物排放标准的根据之一 B.国家污染物排放标准由国务院环境保护行政主管部门制定

C.国家环境质量标准中未作规定的项目，省级政府可制定地方环境质量标准，并报国务院环境保护行政主管部门备案

D.地方污染物排放标准由省级环境保护行政主管部门制定，报省级政府备案 多选题

【正确答案】 ABC 【答案解析】选项A、B正确，选项D错误。《环境保护法》第十六条规定，国务院环境保护主管部门根据国家环境质量标准和国家经济、技术条件，制定国家污染物排放标准。省、自治区、直辖市人民政府对国家污染物排放标准中未作规定的项目，可以制定地方污染物排放标准；对国家污染物排放标准中已作规定的项目，可以制定严于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准。地方污染物排放标准应当报国务院环境保护主管部门备案。选项C正确。《环境保护法》第十五条第一、二款规定，国务院环境保护主管部门制定国家环

论强迫劳动罪与故意伤害罪的竞合 篇3

关键词：强迫劳动罪；继续犯；想象竞合；刑事责任

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0106-03

近年发生了诸多恶性强迫劳动案件都伴随着严重暴力行为，旧刑法中的强迫职工劳动罪适用范围有限，难以应对现实中日益复杂的犯罪，而刑法修正案八生效后，新的强迫劳动罪增设了“暴力、胁迫”作为犯罪手段，加强了对强迫劳动犯罪的打击。但是增设“暴力”手段虽然扩大了打击范围，却给法律适用带来了问题——由于强迫劳动案件中的暴力行为往往造成被害人严重伤害，构成了强迫劳动罪与故意伤害罪的想象竞合犯。这两类犯罪在立法定位、犯罪构成与法定刑上均有较大差异，竞合关系的存在给定罪量刑造成了困难。目前司法实践中这一问题尚无统一观点，本文旨在对强迫劳动罪与故意伤害罪竞合的具体形式和刑事责任进行研究，为实践中依法定罪量刑提供帮助。

一、强迫劳动罪的暴力行为

强迫劳动罪与故意伤害罪的竞合主要存在于暴力行为造成轻伤以上的伤害结果时。由于暴力是两罪的主要联结点，因此在讨论两罪的竞合之前，必须明确强迫劳动罪中暴力行为的程度和性质，以及其对犯罪竞合的影响。

强迫劳动罪的暴力行为应该包含轻伤的结果。在强迫劳动罪中，暴力是强迫他人劳动的方式，只要求存在暴力行为，不要求造成伤害结果。当暴力造成伤害结果时，只有达到轻伤或以上的程度才存在与故意伤害罪的竞合问题，但是暴力造成轻伤结果应该包括在强迫劳动罪之中。一方面暴力是强迫劳动罪的实行行为，必须具有法益侵害的危险。暴力作用于人身，是产生肉体痛苦的手段，其直接侵害的就是人的身体健康，造成身体伤害是暴力的一种自然结果。另一方面，只有当伤害结果在刑法上具有特殊意义时才引发刑法对其单独评价。刑法分则将暴力的伤害结果划分为三个程度，分别是轻伤或以下、重伤、死亡。分则罪名中构成要件包含“暴力”的结果加重犯均采用此种划分方法，暴力造成轻伤为基本犯，致人重伤、死亡为结果加重犯。结果加重犯是由于出现了基本犯罪构成不能包含的且可归罪与行为人的加重结果，而暴力造成轻伤结果没有超出暴力作为犯罪实行行为的基本内涵，造成轻伤或以下的后果不会影响犯罪的罪质，尽管存在与故意伤害的竞合问题，但强迫劳动罪的规范评价可以包含轻伤的伤害结果；只有暴力造成了重伤、死亡的情况，才会导致伤害结果超出暴力手段的内涵，因此本文仅讨论暴力造成重伤、死亡的情况与故意伤害罪的竞合问题。

强迫劳动罪是继续犯，在犯罪不同阶段的暴力行为性质不同。继续犯是指一个已经实现犯罪既遂的行为，在既遂后的相当时间内持续侵犯同一或相同客体的犯罪[1]。强迫劳动罪在实施暴力、胁迫等行为后、被害人被迫劳动时既遂，但此后被害人一直处于被强迫劳动的状态，行为人的强迫行为也随之一起持续。通说认为，继续犯是单纯的一罪，犯罪人实施了一个行为，持续侵害刑法所保护的客体。但继续犯中的一个行为，是指犯罪构成要件上的一个行为。在继续犯的情况下，犯罪行为造成了一个违法状态，该违法状态由行为人所维持，并因其继续存在而不间断的继续实现犯罪构成要件；违法状态的基础与其他所有维持该状况的行为一起构成了一个行为[2]。因此，继续犯中需要区分构成要件的一行为（规范的一行为）与自然的一行为。在强迫劳动罪中，强迫他人劳动可能实施了数个具体行为，如多个暴力行为、暴力与威胁的混合行为等，都属于强迫他人劳动的行为。而故意伤害罪是即成犯，与强迫劳动罪中每个客观的暴力行为都可能存在竞合。

作为继续犯，强迫劳动罪以既遂为界限可以划分为两个阶段，第一阶段是犯罪的既遂，第二阶段是犯罪的继续。在第一阶段中，暴力、威胁等行为是使他人屈服而劳动的手段，与犯罪完成形态有密切关系；第二阶中，暴力、威胁等行为是在犯罪既遂后，为维持强迫状态、巩固强迫效果而实施的后续行为，不影响犯罪的既遂。在这两个阶段中的暴力行为，都可能与故意伤害罪存在竞合。但两个阶段的暴力行为性质不同，对罪数形态的影响也不同，需要分类讨论。

二、强迫劳动罪与故意伤害罪的竞合形式

强迫劳动罪与故意伤害罪的竞合是想象竞合。想象竞合是指一个行为触犯了数个罪名的犯罪形态。在强迫劳动罪与故意伤害罪的想象竞合中，故意伤害是即成犯，强迫劳动是继续犯。继续犯构成要件上一行为与观念上一行为不同，客观上可能存在多个属于同一构成要件的具体行为。而多个行为依其存在的阶段、性质不同，又可以分为犯罪既遂阶段的行为与犯罪继续阶段的行为。具体到强迫劳动罪中，存在犯罪既遂阶段的暴力行为和犯罪继续阶段中的暴力行为。

犯罪既遂阶段的暴力行为造成重伤、死亡的结果，即在犯罪的开始阶段，行为人开始实施暴力强迫他人劳动时，造成被害人重伤、死亡。这里存在两种情况，第一种情况是暴力造成重伤、死亡使强迫劳动无法既遂，第二种是暴力造成重伤，但不影响强迫劳动罪的既遂。第一种情况下，暴力行为造成被害人重伤或死亡，其伤害严重程度使被害人无法从事劳动工作，行为人对重伤和死亡的结果必须是过失心态。如果被害人明知自己的行为会导致重伤、死亡且无法继续实施强迫劳动，在主观心态上显然是故意伤害和故意杀人。行为人以强迫劳动为目的，实施了暴力行为，却造成了行为人没有预见的重伤、死亡的结果，这实质上是因果关系的认识错误。由于在强迫劳动的开始阶段犯罪尚未既遂，此时的暴力行为只能造成伤害结果，不能造成强迫劳动的结果，构成强迫劳动未遂与故意伤害致人重伤、死亡的想象竞合。在第二种情况下，暴力造成被害人重伤，但不影响被害人从事劳动，构成强迫劳动罪既遂与故意伤害致人重伤的想象竞合，是典型的异种罪名的想象竞合。

犯罪继续阶段的暴力行为是后续暴力行为，主要是指在犯罪既遂后，为维持强迫的状态、巩固强迫的效果而实施的暴力行为。从构成要件上讲，后续暴力行为作为强迫劳动的继续，与决定犯罪既遂的暴力行为共同构成一个强迫行为。但是，两种暴力行为在客观上是独立存在的，均可独立造成重伤、死亡的伤害结果。后续暴力行为与故意伤害的竞合，实际上是继续犯在继续状态中的某一时间点与即成犯构成想象竞合。由于构成要件上即成犯的一个行为与继续犯的一个行为不同，这种情况是否属于两个犯罪的想象竞合存在争议。对一个行为的判断，理论上主要有四种观点。第一种观点是自然意义上的一个行为，强调对行为的自然考量，认为一个身体动作或一个意思发动就是一个行为。第二种观点是社会观念的行为单数，认为行为数量的判断，必须以社会观念的评价为立场，人的身体动作如果依一般社会观念可以视为一个行为，就是单一行为，如果被视为数个行为，即为复数行为。第三种观点是构成要件的行为单数，认为行为数量的界定标准，应当存在于具体犯罪的构成要件的解释中。第四种观点是综合的行为数量判断，认为应该综合上述各种判断标准。笔者认为第四种观点是合理的。前三种观点重视行为的某一特殊属性，但人的行为包含自然、观念和规范等多重属性，不同属性之间存在交叉，尤其是在继续犯与即成犯的想象竞合中，规范上的一行为与自然的一行为存在矛盾，需要引入观念的一行为来调和。在日本刑法判例中，对于醉酒驾车过程中撞死行人的案件，就采用综合判断的立场，认为“所谓‘一个行为，是指‘撇开法律性评价并舍弃构成要件性观点，在自然性观察之下，行为人的动态可以接受社会性观念上一个动态这一评价的场合”，“作为继续犯的醉酒驾驶罪与处于其途中之一个时间点的业务过失致死罪之间并无作为社会性现象的重合部分”，判定醉酒驾驶罪与业务过失致死罪构成并合罪[3]。在我国，综合的行为单数判断居于通说[4][5]。

从综合判断的观点出发，在强迫劳动罪的后续暴力行为造成重伤、死亡结果的情况下，暴力造成伤害结果是自然意义上的一个行为，但在规范上不能单独构成一个强迫劳动行为，两罪名的实行行为部分重合。由于强迫劳动已经既遂，后续暴力行为造成重伤、死亡的伤害结果，与强迫劳动罪的依存关系并不密切。从刑法规范上看，伤害行为造成重伤、死亡的结果，已经超过了强迫劳动罪的内涵，具有独立评价的意义。从继续犯的观点来看，强迫劳动罪的后续暴力行为主要承担着实行行为继续的意义，但某一时间点的某个暴力行为对整个犯罪行为的继续不起决定性作用，是犯罪继续的表现，只要强迫劳动的状态还在继续，强迫劳动罪就尚未结束。从社会观念上看，在强迫劳动实现后，对他人施暴造成严重伤害甚至死亡的，对强迫劳动的维持和继续作用是有限的，或者说已经超出了维持强迫劳动继续的必要程度，而作为独立伤害行为则是显著的。因此，笔者的观点是，强迫劳动罪后续暴力行为造成重伤、死亡结果，应该与强迫劳动罪区分，两者是实质的数罪。

三、强迫劳动罪与故意伤害罪竞合的刑事责任

刑法分则并没有专门对强迫劳动罪中的伤害问题做出规定，在两罪发生竞合时，通常根据想象竞合犯归责理论的通说，采取从一重原则确定刑事责任。比较两罪的轻重，一方面是比较法定刑的高低与法定刑区间的划分，另一方面是比较具体个案中犯罪的轻重与对应的法定刑区间。刑法分则对强迫劳动罪的规定为“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；对故意伤害罪致人重伤、死亡的规定为“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。情节严重的强迫劳动罪与故意伤害致人重伤的法定刑区间相同，如果发生这两种情况的竞合，则需要根据案件中强迫劳动与故意伤害的情节轻重确定较重的罪；如果某一罪名确定适用的法定刑区间重于另一罪名，则应该适用法定刑区间较重的罪名定罪量刑。

但是，在强迫劳动罪与故意伤害罪的竞合问题上，从一重处断的原则不能很好地评价犯罪行为。从一重处断原则的本质是吸收原则，即轻罪的主刑完全被重罪的主刑所吸收，但这样的吸收在继续犯的想象竞合中是否合理是值得商榷的。继续犯罪的危害性体现在犯罪行为与侵害状态两者的继续上，刑法不仅评价犯罪既遂阶段的刑事责任，也要评价犯罪继续阶段的刑事责任。而对即成犯，刑法只评价犯罪既遂阶段的刑事责任。①在强迫劳动罪与故意伤害罪竞合的情况，刑法对两者的处罚基础不同，从一重处罚并不能完全评价犯罪行为。尤其是在故意伤害罪是较重的罪时，由于故意伤害罪主要对伤害行为和伤害结果进行处罚，强迫劳动罪的继续性就被忽略掉了。实践中，强迫劳动罪继续阶段体现出的危害性往往并不轻于犯罪既遂阶段，如对被害人的长期恶劣待遇、危险的劳动环境等等，均反映了对被害人生命健康的严重侵害与漠视。依故意伤害罪定罪处罚，无法对强迫劳动罪的危害做出整体、客观的评价，一方面有损刑法的法益保护机能，另一方面不利于罪责刑相适应原则的实现。

笔者认为，在现行刑法框架内确定强迫劳动罪与故意伤害罪竞合的刑事责任，需要发展和完善想象竞合犯的归责原则，使全部犯罪情节得到刑法评价。除了从一重原则外，目前想象竞合犯的归责原则主要还有三种，分别是结合原则、数罪并罚原则和从一重处断原则。结合原则是结合数个被实现的构成要件规定中最重的法定刑上限与最重的法定刑下限而成，实质上就是以最重的法定刑为基础，但在法定刑下限上，如果较轻罪名的法定刑有较重的法定刑下限，则应该参与适用。这一归责原则协调了轻罪与重罪，通过整合法定刑的上下限，形成了新的法定刑区间，在形式与实质上较能揭露出各被实现构成要件对于法律效果决定的共同作用。但是，在强迫劳动罪与故意伤害罪竞合的情况中，严重的强迫劳动罪与故意伤害致人重伤的法定刑区间并不存在区别，适用该归责原则与从一重处断在效果上是一致的，依然无法解决继续犯与即成犯竞合时的全面评价问题。并罚原则对想象竞合犯实行数罪并罚，以体现想象竞合犯触犯两个罪名的特征。但是该原则以想象竞合犯是实质的数罪为基础，而在犯罪既遂阶段的暴力行为造成重伤、死亡结果时，暴力与强迫劳动罪关系密切，不可分割。由于想象竞合犯的实质并不是犯罪行为的竞合，而是刑事责任的竞合，将一个行为评价为两个犯罪实行数罪并罚，有违想象竞合犯的本质。

强迫劳动罪与故意伤害罪竞合的规则原则，笔者认为采取从一重重处断原则较为适合。所谓从一重重处断，是指在想象竞合犯所触犯的数罪名中，以处刑最重的罪名定罪，在此基础上再规定一个较重的刑罚。从一重重处断原则的优势是使较轻的罪也得到刑法评价，较为适合想象竞合犯的特点。想象竞合犯并非单纯的数罪，也不同于纯粹的一罪，这一特点在强迫劳动罪与故意伤害罪的想象竞合中体现的尤为明显。在犯罪过程中，故意伤害与强迫劳动通过暴力行为结合到一起，却又有相对独立的犯罪形态和量刑价值，在“从一重”原则处罚较重的犯罪的基础上，还应该在法定刑区间内处以较重的刑罚，使刑罚涵盖其他犯罪情节。②在我国刑法学界中，从一重重处断原则已成为对从一重原则的发展性解释，在实践中也有出现。在强迫劳动罪与故意伤害罪的竞合中明确从一重重处断原则，一方面是想象竞合犯归责原则的发展，另一方面也是对这类想象竞合犯的公正处刑的需要。

需要正视的是，由于强迫劳动罪的刑罚不能完全匹配现实中犯罪的危害性，在现行刑法框架下，即使采用从一重重处断原则来确定刑事责任，也无法彻底解决强迫劳动罪与故意伤害罪竞合带来的问题。一方面，强迫劳动罪的危害不仅源于强迫行为，也有很多来自于犯罪继续阶段的被害人处于恶劣劳动环境。在各类“黑砖窑”“黑工厂”案件中，就大量存在无视劳动者安危，强迫其在高度危险的环境下作业而导致伤残、死亡的情况。另一方面，现实中的强迫劳动犯罪往往多种强迫手段并用，暴力以外的其他犯罪手段也可能造成严重的危害后果。司法实践中，某些极其严重的强迫劳动犯罪，最终是以非法拘禁罪的结果加重犯加以论处的[6]。这种处理方式虽然勉强实现了罚当其罪，但本质却是罪数形态的混乱。当强迫劳动罪与故意伤害罪竞合时，由于两罪的竞合仅存在于严重致害的暴力行为，因此“较重的罪”实际上是由故意伤害情节决定的。在情节复杂的强迫劳动犯罪中，如果简单地站在犯罪竞合的立场适用从一重重处断原则，以伤害行为作为定罪量刑的基础，以故意伤害的罪名惩治强迫劳动犯罪，忽视“强迫”行为的继续性，显然有违犯罪构成的定型机能和罪责刑相适应原则，在司法实践中很难被采用。

上述问题的原因，源于我国刑法中强迫劳动罪的罪刑结构和竞合犯的立法模式。修订后的刑法扩大了该罪的打击范围，但法定刑区间的变化却难以匹配扩大后的犯罪圈，使犯罪与刑罚不甚均衡。在犯罪客体上，强迫劳动罪主要保护公民的劳动自由，但犯罪行为不仅侵害公民的劳动自由，还对被害人的生命权与健康权造成严重威胁。与旧刑法相比，修订后的刑法明显针对涉及暴力、胁迫或多种侵害手段并存的严重犯罪，但强迫劳动罪的法定最高刑低于故意伤害罪，难以体现强迫劳动罪的严重程度。另一方面，故意伤害罪是即成犯，强迫劳动罪是继续犯，两者发生想象竞合时，如何在处罚故意伤害罪的同时又确保对强迫劳动罪的整体评价并存成为重要问题。我国刑法中对存在伤害行为的严重犯罪都详加规定，如非法拘禁罪、绑架罪等严重犯罪的犯罪构成均可覆盖不同程度的伤害情节，或者通过司法解释确定伤害情节的定罪量刑。但对于强迫交易罪等较轻的犯罪，刑法规定的比较概括、法定刑较轻，因此其竞合问题需要法官根据具体案情进行裁断。这样的区别体现了立法对于不同类型犯罪的重视程度，具有较强的刑事政策性。但旧刑法的规定已经与现实不符，而新刑法对强迫劳动罪的加重又没有明确其中伤害行为的处罚，使竞合问题的处理存在疑问。在现行刑法框架下，究竟是讲伤害行为剥离单独处罚，还是作为强迫劳动罪的一个情节仍无定论。因此，解决强迫劳动罪与故意伤害罪竞合带来的问题，根本途径是从立法入手，吸取实践中的经验，重新审视强迫劳动罪的严重程度，调整犯罪构成与法定刑，使定罪量刑更为科学合理。

四、结语

从97刑法增加的强迫职工劳动罪，到刑法修正案八中的强迫劳动罪，刑法正在不断完善。但在强迫劳动罪打击范围扩大的同时，更多严重复杂的犯罪行为被纳入犯罪圈，定罪与量刑变得更为困难。综合上述分析，笔者认为在现行刑法的基础上，处理强迫劳动罪与故意伤害罪的竞合应该遵从两个原则：一是对犯罪继续阶段的严重故意伤害行为，应该独立于强迫劳动罪实施数罪并罚；二是对犯罪既遂阶段的严重伤害行为，应该采取从一重重处断的原则，在较重犯罪的法定刑区间内判处较重的刑罚。但是由于两罪犯罪构成与法定刑的区别，对犯罪既遂阶段的伤害行为，即使采取从一重重处断原则，依然无法全面评价犯罪。因此在未来的刑法修改中，有必要以现实案件暴露的问题为基础，重新审视强迫劳动罪的立法定位，将之作为包含严重暴力行为的犯罪类型。

参考文献：

[1]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，2003：620.

[2][德]汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书[总论][M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：864.

[3][日]西田典之.日本刑法总论[M].刘明祥，王昭武，译.北京：中国人民大学出版社，2007：348.

[4]马克昌.比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002：720.

[5]刘士心.竞合犯研究[M].北京：中国检察出版社，2005：35-36.

对强迫交易罪的思考 篇4

关键词：强迫交易罪,市场秩序,罚当其罪

随着市场经济在我们国家的逐步建立, 强迫交易现象在人们日常生活中司空见惯, 既有强卖现象, 也有强买现象。比较常见的有购物时只要问了某件商品的价格就必须购买, 否则经营者便对顾客恶言相加或者采取其他威胁方法, 如不让离开, 或者以暴力相威胁等;强买的情况也很多, 比如顾客在商家不愿意出售某种商品的时候, 采取暴力或者威胁的方法强行购买商品等情况。实践中强迫交易行为不按照市场交易规则行事, 以暴力或威胁促成交易, 既是一种不文明的行为同时也对市场管理秩序造成严重破坏, 不仅侵害经营者和消费者合法权益, 也有损我国的国际形象。基于强迫交易行为日渐增多, 屡禁不止的社会现实, 立法机关根据时代发展的需要, 及时地在新修订的97刑法中将严重的强迫交易行为入罪化, 规定了强迫交易罪, 运用刑罚制裁措施予以打击。新刑法第226条规定:“以暴力威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。”

由于立法规定的粗疏, 在司法实践中存在着对强迫交易罪认定不清的问题, 主要表现在不能争取区分强迫交易罪与抢劫罪、敲诈勒索罪、诈骗罪之间的界限, 本文从现行法律规定出发, 在论述强迫交易罪的犯罪构成中论及与上述犯罪的区分问题。

1. 强迫交易罪的犯罪客体。

强迫交易罪被规定在刑法典分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中, 从立法本意和规定分类来看, 本罪侵犯了复杂客体, 它破坏了市场交易活动中自愿、公平等原则。主要侵犯的客体是社会主义市场经济秩序, 次要客体是他人的人身权利和财产权利。这一点和抢劫罪、敲诈勒索罪不同, 抢劫罪和敲诈勒索罪侵犯的也都是复杂客体, 但主要客体是他人的财产权利, 这是强迫交易罪与抢劫罪、敲诈勒索罪区分的主要一点。而诈骗罪只侵犯单纯的公私财产所有权, 和强迫交易罪显著不同。

2. 强迫交易罪的客观方面。

强迫交易罪的客观方面表现为行为人在交易过程中的强买强卖行为, 具体来说, 是行为人以暴力或者胁迫的手段强迫他人买卖商品, 或者强迫他人接受或提供服务, 情节严重的行为。

交易必须是合法的交易, 即所交易的商品或提供的服务必须是国家允许自由交换的, 对于不合法的交易, 比如强迫对方购买自己出售的毒品的, 就不能成为这里的交易, 构成其他犯罪的以其他犯罪追究刑事责任。交易的价格必须符合商品的真实价格, 而不能过分偏离商品的市场价格, 以暴力、威胁的手段强迫对方购买过分高于市场价格的商品, 或者以严重低于市场的价格要求购买对方的商品的, 已经不符合这里交易的内涵, 而是以交易为掩护所进行的抢劫行为, 应以抢劫罪追究刑事责任。

暴力的程度应限于轻伤以下包括轻伤, 刑法226条规定的强迫交易罪的法定刑为5年以下有期徒刑或者拘役, 比造成轻伤害的故意伤害罪应判处的刑罚要重, 能够把轻伤害包括进去, 因此对暴力造成交易相对方轻伤害的应以强迫交易罪定罪处罚, 不能以故意伤害罪处罚。而对于暴力故意或过失造成交易相对方重伤或者死亡的, 已经超出强迫交易罪所保护的法益, 而且以强迫交易罪处罚明显罚不当罪, 应当根据牵连犯的处断原则从一重罪论处, 即以故意或过失伤害罪追究行为人的刑事责任。在司法实践中情节严重有多种表现形式, 有时表现在暴力的严重程度和威胁内容的恶劣, 有的是多次强迫交易, 经教育后不悔改又再犯, 还有强行索要的价格明显超出合理价格且数额较大, 也存在所提供的服务或出售的商品质量低劣的等造成恶劣影响或者其他严重后果的情况。

强迫交易罪的未遂形态是交易没有成功, 即行为人实施了手段行为, 但由于意志以外的原因致使交易的犯罪目的没有实现。有学者认为强迫交易罪一旦行为人实施的暴力、胁迫行为要求对方强迫交易的强迫交易即告完成, 理由是行为人的手段行为和目的行为均已完成。笔者不认同该种说法, 从强迫交易罪侵犯的客体来看, 主要是市场经济秩序, 对市场经济秩序的破坏以其确实受到损害为条件, 在交易没有实现时, 市场经济秩序只是受到威胁, 并未受到实质的破坏, 不符合既遂犯的要求。

3. 强迫交易罪的犯罪主体。

强迫交易罪的主体是自然人和单位。自然人是年满16周岁并且具有刑事责任能力的自然人。根据刑法第231条的规定单位也可以成为本罪的主体。现实生活中存在不少单位仗势欺人强买强卖的现象, 对于这类单位可以依据刑法追究单位及有关人员的刑事责任。而抢劫罪、敲诈勒索罪和诈骗罪的主体只能是自然人, 单位不可以构成。

4. 强迫交易罪的主观方面。

行为人具有强迫交易的直接故意即行为人明知道对方不愿意与自己交易而使用暴力或威胁的手段强迫对方与自己交易。行为人既有强迫的故意, 亦有交易的故意。而抢劫罪和敲诈勒索罪行为人仅有强迫的故意, 而无交易的故意, 在这两罪中, 行为人是想无偿占有对方财产, 并不愿付出一定对价与对方进行交易。行为人主观上是否是基于促成交易的目的是区分强迫交易罪与后两罪的关键所在, 强迫交易罪中行为人意在通过不合理的交易行为获得超出合理对价的暴利, 主观上行为人具有交易的目的, 而以交易为幌子的抢劫和敲诈勒索的行为人其主观上是直接的非法占有他人财物的目的。诈骗罪行为人主观上也是非法占有他人财物的故意, 同样没有与对方交易的故意。

参考文献

[1]、罗朝辉.论强迫交易罪中的交易行为[J].企业家天地, 2007年第12期.

[2]、古淑惠.论强迫交易罪的认定[J].河北能源职业技术学院学报, 2008年第1期.

强迫交易罪 篇5

A.正确，因为翻译人员不属于依法应当回避的人员之列

B.正确，虽然翻译人员属于依法应当回避的人员范围，但在一时找不到其他翻译人员的情况下，可以让乙暂时担任翻译工作

C.错误，因为翻译人员属于依法应当回避的人员之列，乙与本案有利害关系，应当回避

D.错误，翻译人员虽然不属于依法应当回避的人员范围，但在本案中，乙与案件处理结果之间存在利害关系，所以也应当回避

正确答案:C

解题思路：回避适用的对象包括审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员以及鉴定人等

2、根据世界贸易组织《服务贸易总协定》，下列哪一选项是正确的?()

A.协定适用于成员方的政府服务采购

B.中国公民接受国外某银行在中国分支机构的服务属于协定中的境外消费

C.协定中的最惠国待遇只适用于服务产品而不适用于服务提供者

D.协定中的国民待遇义务，仅限于列入承诺表的部门

【解析】本题考核《服务贸易总协定》。

选项A错误。服务贸易总协定不适用于为履行政府职能而提供的服务。

选项B错误。中国公民接受国外某银行在中国分支机构的服务属于商业存在而不是境外消费。

选项C错误。协定中的最惠国待遇适用于服务提供者和服务产品，但不适用于货物产品。

选项D正确。《服务贸易总协定》中的国民待遇义务，仅限于列入承诺表的部门，并且要遵循其中所列的条件和资格。

【答案】D

3、甲以自己的名义，用家庭共有财产捐资设立以资助治疗麻风病为目的的基金会法人，由乙任理事长。后因对该病的防治工作卓有成效使其几乎绝迹，为实现基金会的公益性，现欲改变宗旨和目的。下列哪一选项是正确的?

A.甲作出决定即可，因甲是创始人和出资人

B.乙作出决定即可，因乙是法定代表人

C.应由甲的家庭成员共同决定，因甲是用家庭共有财产捐资的 D.应由基金会法人按照程序申请，经过上级主管部门批准

4、甲县宋某到乙县访亲，因醉酒被乙县公安局扣留24小时。宋某认为乙县公安局的行为违法，提起行政诉讼。下列哪些说法是正确的?()

A.扣留宋某的行为为行政处罚

B.甲县法院对此案有管辖权

C.乙县法院对此案有管辖权

D.宋某的亲戚为本案的第三人

【答案】BC

5、某工商局以涉嫌非法销售汽车为由扣押某公司5辆汽车。下列哪些说法是错误的?()

A.工商局可以委托城管执法局实施扣押

B.工商局扣押汽车的最长期限为90日

C.对扣押车辆，工商局可以委托第三人保管

D.对扣押车辆进行检测的费用，由某公司承担

【答案】ABD

6、关于西周与宋朝婚姻制度的对比，下列表述不正确的是：

A.西周时结婚必须通过“六礼”程序完成，即纳采、问名、纳吉、纳征、请期和亲迎。至此婚礼始告完成;西周时结婚必须实行“同姓不婚”、“父母之命，媒妁之言”和“一夫一妻”制，在宋朝时依旧保留

B.宋律规定“男年十五，女十三以上，并听婚嫁”，对违反成婚年龄的，不准婚嫁;并严格禁止五服以内的亲属结婚

C.按照周朝的礼制，女子“有所娶而无所归，不去”;在宋朝时对这一点稍有变通，规定夫外出3年不归，6年不通问的，准妻改嫁。可见，女子的离婚自由有所扩大

D.宋律规定，如夫亡，妻“不守志”者，“若改嫁，其现在部曲、奴婢、天宅不得费用”，严格维护家族财产不得转移的固有传统

【参考答案】：B

参考解析:关于西周和宋朝时期的婚姻制度，应予以重视。在禁止五服以内的亲属婚姻方面，宋朝有所放苋，允许姑舅两姨兄弟姐妹结婚，所以B项错误。其余选项都是周宋两朝婚姻制度的正确对比，应注意领会。

2.下列说法不正确的是：

A.律学家张斐、杜预为《晋律》所作之注与《晋律》具有同等法律效力

B.《宋刑统》将性质相同或相近的律条及有关的敕、令、格、式、起、请等条文作为一门，共12篇、213门、502条

C.大诰是明初的一种特别刑事法规，作为训诫臣民的特别法令颁布天下

D.清代为了规范国家机关的组织、活动，提高官吏的统治效能，自雍正朝开始编订《大清会典》

【参考答案】：D 参考解析:《大清会典》自康熙年间开始编订，故D项错误。

7、关于世界贸易组织争端解决机制的表述，下列哪一选项是不正确的?()

A.磋商是争端双方解决争议的必经程序

B.上诉机构为世界贸易组织争端解决机制中的常设机构

C.如败诉方不遵守争端解决机构的裁决，申诉方可自行采取中止减让或中止其他义务的措施

D.申诉方在实施报复时，中止减让或中止其他义务的程度和范围应与其所受到损害相等

【解析】本题考核WTO争端解决机制。

选项A说法正确。磋商是申请设立专家组的前提条件。很多争端通过磋商程序得以解决，磋商是争端解决程序的重要组成部分，是必经程序。

选项B说法正确。上诉机构是世界贸易组织争端解决机制中的常设机构，任何争端方，在专家组报告发布后的60天，都可以向上诉机构提起上诉。

选项C说法错误。如败诉方不遵守争端解决机构的裁决，申诉方可以向争端解决机构申请授权报复，对被诉方中止减让或其他义务，但是申诉方不可以自行采取中止减让或中止其他义务的措施。

选项D说法正确。申诉方拟中止减让或其他义务的程度和范围，应与其所受到的损害相等。

【答案】C

8、甲县宋某到乙县访亲，因醉酒被乙县公安局扣留24小时。宋某认为乙县公安局的行为违法，提起行政诉讼。下列哪些说法是正确的?()

A.扣留宋某的行为为行政处罚

B.甲县法院对此案有管辖权

C.乙县法院对此案有管辖权

D.宋某的亲戚为本案的第三人

【答案】BC

9、依据《食品安全法》的规定，关于食品和食品添加剂的规定，下列表述错误的是：

A.生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质

B.食品经营者应当按照食品标签标示的警示标志、警示说明或者注意事项的要求，销售预包装食品

C.食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能

D.食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，以标签、说明书的内容为准

【参考答案】：D

参考解析:根据《食品安全法》第50条的规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。”可知A项正确。

根据该法第49条的规定：“食品经营者应当按照食品标签标示的警示标志、警示说明或者注意事项的要求，销售预包装食品。”可知B项正确。

根据该法第48条的规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产者对标签、说明书上所载明的内容负责。食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，容易辨识。食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，不得上市销售。”可知c项正确，D项错误。故本题正确答案为D项。

4.美国甲公司以CIF价格向新加坡乙公司出口一批电缆，甲公司租用韩国货轮“Han—jin”轮承运，后货物在驶往新加坡途中，在我国领海发生触礁，乙公司与承运人协商后决定到中国广州海事法院诉讼解决该运输合同争端。根据我国现有规定，选项正确的是：

A.由于当事人各方均与中国没有实际联系，因此我国法院没有管辖权

B.若乙公司在中国法院起诉承运人，我国法院可以基于当事人的协议管辖约定行使管辖权

C.若我国广州海事法院拟受理该案，则在受理之前须报广东省高院，广东省高院认为可以受理，则应报最高院，最高院答复前暂不受理

D.我国法院受理后，在处理该纠纷时，应适用我国实体法

【参考答案】：B

参考解析:根据《海事诉讼法》第8条的规定，海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中国领域内，中国海事法院对该纠纷也具有管辖权。A、C项错误，B项正确。《涉外民事关系法律适用法》第41条，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中涉及的是运输合同纠纷，关于运输合同纠纷，当事人也可以协议选择合同适用的法律，本题并没有指明当事人在运输合同中是否选择了法律，因此D项说法过于绝对，错误。

10、庭审过程中，被告人赵某指出，公诉人的书记员李某曾在侦查阶段担任鉴定人，并据此要求李某回避。对于赵某的回避申请，下列哪一选项是正确的?()

A.法庭应以不属于法定回避情形为由当庭驳回

B.法庭应以符合法庭回避情形为由当庭作出回避决定

C.李某应否回避需提交法院院长决定

D.李某应否回避需提交检察院检察长决定

正确答案:D

解题思路：《刑事诉讼法》第28条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的：(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”本题符合法定的回避情形，故A项错误《刑诉解释》第30条规定：“当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请的，人民法院应当通知指派该检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长或者检察委员会决定”因此，D项正确，B、C项错误

11、于某和张某共同实施了盗窃行为，张某因情节轻微被人民检察院作出不起诉决定。在开庭审判时于某发现张某被法院通知出庭作证，而张审判长是张某的姐姐，本案还存在有附带民事诉讼。那么关于本案中的回避问题。下列说法中错误的是：()

A.张某作为证人不属于回避制度适用的范围，故张某不应回避

B.张某作为共同犯罪人之一，如不出庭作证，案件就无法查明，故张某不应回避

C.张审判长的弟弟与整个案件有利害关系，故其应当回避

D.张审判长是本刑事诉讼中当事人张某的近亲属，故其应当回避

正确答案:BD

解题思路：回避的适用人员，是指在法律明确规定的回避情形下应当回避的公安司法人员的范围只有属于这一范围内的人员才需要自行主动回避，或者被当事人等申请回避根据《刑事诉讼法》第28条和第31条以及最高人民法院、最高人民检察院有关解释的规定，适用回避制度的人员包括：审判人员、检察人员、侦查人员以及参与侦查、起诉、审判活动的人民陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人、曰法警察、勘验人员、执行员注意其中不包括证人，故而张某作为证人是不适用回避制度的，A项说法正确，B项错误注意在本案的刑事诉讼中，由于张某未被起诉，故而不能被称为刑事诉讼中的当事人，所以D项的说法错误而根据题目中所提供的信息，张某有可能成为本案.中附带民事诉讼的当事人，则刑事部分的审理结果在一定程度上与其有利害关系，张审判长作为其姐，应当回避，故C项正确

12、甲公司与15周岁的网络奇才陈某签订委托合同，授权陈某为甲公司购买价值不超过50万元的软件。陈某的父母知道后，明确表示反对。关于委托合同和代理权授予的效力，下列哪一表述是正确的?

A.均无效，因陈某的父母拒绝追认

B.均有效，因委托合同仅需简单智力投入，不会损害陈某的利益，其父母是否追认并不重要

C.是否有效，需确认陈某的真实意思，其父母拒绝追认，甲公司可向法院起诉请求确认委托合同的效力

D.委托合同因陈某的父母不追认而无效，但代理权授予是单方法律行为，无需追认即有效

13、对具有职位特殊性的公务员需要单独管理的，可以增设《公务员法》明确规定的职位之外的职位类别。下列哪一机关享有此增设权?()(2011年卷二单选第39题)

A.全国人大常委会

B.国务院

C.中央公务员主管部门

D.省级公务员主管部门

【答案】B

【解析】《公务员法》第十四条第二款规定，公务员职位类别按照公务员职位的性质、特点和管理需要，划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。国务院根据本法，对于具有职位特殊性，需要单独管理的，可以增设其他职位类别。各职位类别的适用范围由国家另行规定。

14、某诈骗案，被告人甲17岁。在开庭审理过程中，甲的父亲乙提出申请，要求担任本案庭审记录工作的书记员丙回避，理由是听人说被害人的父亲丁在开庭前曾请丙吃过饭，关于本案中的回避，下列说法正确的是：()

A.乙提出回避申请时，应经过甲的同意

B.乙提出回避申请时，应该提供相应的证明材料

C.是否批准本案中的回避申请，由审判长决定

D.是否批准本案中的回避申请，由法院院长决定

正确答案:BD

解题思路：根据《刑事诉讼法》第29条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任当事人及其法定代理人有权要求他们回避乙是甲的法定代理人，具有独立的申请回避权，因此，A项错误根据《刑诉解释》第27条的规定：“依照刑事诉讼法第二十九条规定提出回避申请的，申请人应当提供证明材料”因此，B正确根据《刑事诉讼法》第30、31条的规定，D正确 15、2011年4月6日，张某在广交会上展示了其新发明的产品，4月15日，张某在中国就其产品申请发明专利(后获得批准)。6月8日，张某在向《巴黎公约》成员国甲国申请专利时，得知甲国公民已在6月6日向甲国就同样产品申请专利。下列哪一说法是正确的?()

A.如张某提出优先权申请并加以证明，其在甲国的申请日至少可以提前至2011年4月15日

B.2011年4月6日这一时间点对张某在甲国以及《巴黎公约》其他成员国申请专利没有任何影响

C.张某在中国申请专利已获得批准，甲国也应当批准他的专利申请

D.甲国不得要求张某必须委派甲国本地代理人代为申请专利

【解析】本题考核《巴黎公约》中有关专利申请优先权的规定。

选项A正确。根据《巴黎公约》第4条的规定，发明专利的优先权期限为12个月，该期限内，在缔约国内每一个在后申请的申请日均为第一次申请的申请日。

选项B错误。根据《巴黎公约》第11条的规定，临时性保护原则要求缔约国应对在任何成员国内举办的或经官方承认的国际展览会上展出的商品中可取得专利的发明、实用新型、外观设计和可注册的商标给予临时保护。如展品所有人在临时保护期内申请了专利或商标注册，则申请案的优先权日是从展品公开展出之日起算，而非从第一次提交申请案时起算。据此可知，根据临时性保护原则，2011年4月6日这一时间点可以作为申请日期。

选项C错误。根据《巴黎公约》第4条及第6条的规定，关于外国人的专利申请或商标注册，应由各成员国依本国法决定，而不应受原属国或其他任何国家就该申请作出的决定的影响。专利的申请和商标注册在成员国之间是相互独立的。在优先权期限内申请的专利，在后申请是否提供保护、申请的结果如何，与在先申请没有关系。据此可知，张某在中国申请专利获得了批准，并不当然导致其在甲国的申请就会获得批准。

选项D错误。《巴黎公约》要求缔约国在知识产权的保护方面给予缔约国的国民和在一个缔约国领域内设有住所或真实有效的工商营业所的非缔约国国民以国民待遇。一切不得损害公约特别规定的权利。国民待遇的例外是各成员国在关于司法和行政程序、管辖以及选定送达地址或指定代理人的法律规定等方面，凡工业产权法有所要求的，可以保留。如有的国家的工业产权法要求外国专利申请人必须委派当地国家的代理人代理申请，并指定送达文件的地址，以利于程序的进行。据此可知，《巴黎公约》允许各缔约国在国内法中就委派代理人作出相关规定。

【答案】A

16、于某和张某共同实施了盗窃行为，张某因情节轻微被人民检察院作出不起诉决定。在开庭审判时于某发现张某被法院通知出庭作证，而张审判长是张某的姐姐，本案还存在有附带民事诉讼。那么关于本案中的回避问题。下列说法中错误的是：()

A.张某作为证人不属于回避制度适用的范围，故张某不应回避

B.张某作为共同犯罪人之一，如不出庭作证，案件就无法查明，故张某不应回避

C.张审判长的弟弟与整个案件有利害关系，故其应当回避

D.张审判长是本刑事诉讼中当事人张某的近亲属，故其应当回避

正确答案:BD

解题思路：回避的适用人员，是指在法律明确规定的回避情形下应当回避的公安司法人员的范围只有属于这一范围内的人员才需要自行主动回避，或者被当事人等申请回避根据《刑事诉讼法》第28条和第31条以及最高人民法院、最高人民检察院有关解释的规定，适用回避制度的人员包括：审判人员、检察人员、侦查人员以及参与侦查、起诉、审判活动的人民陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人、曰法警察、勘验人员、执行员注意其中不包括证人，故而张某作为证人是不适用回避制度的，A项说法正确，B项错误注意在本案的刑事诉讼中，由于张某未被起诉，故而不能被称为刑事诉讼中的当事人，所以D项的说法错误而根据题目中所提供的信息，张某有可能成为本案.中附带民事诉讼的当事人，则刑事部分的审理结果在一定程度上与其有利害关系，张审判长作为其姐，应当回避，故C项正确

17、甲将一套房屋转让给乙，乙再转让给丙，相继办理了房屋过户登记。丙翻建房屋时在地下挖出一瓷瓶，经查为甲的祖父埋藏，甲是其祖父唯一继承人。丙将该瓷瓶以市价卖给不知情的丁，双方钱物交割完毕。现甲、乙均向丙和丁主张权利。下列哪一选项是正确的?

A.甲有权向丙请求损害赔偿

B.乙有权向丙请求损害赔偿

C.甲、乙有权主张丙、丁买卖无效

D.丁善意取得瓷瓶的所有权

18、于某和张某共同实施了盗窃行为，张某因情节轻微被人民检察院作出不起诉决定。在开庭审判时于某发现张某被法院通知出庭作证，而张审判长是张某的姐姐，本案还存在有附带民事诉讼。那么关于本案中的回避问题。下列说法中错误的是：()

A.张某作为证人不属于回避制度适用的范围，故张某不应回避

B.张某作为共同犯罪人之一，如不出庭作证，案件就无法查明，故张某不应回避

C.张审判长的弟弟与整个案件有利害关系，故其应当回避

D.张审判长是本刑事诉讼中当事人张某的近亲属，故其应当回避

正确答案:BD

解题思路：回避的适用人员，是指在法律明确规定的回避情形下应当回避的公安司法人员的范围只有属于这一范围内的人员才需要自行主动回避，或者被当事人等申请回避根据《刑事诉讼法》第28条和第31条以及最高人民法院、最高人民检察院有关解释的规定，适用回避制度的人员包括：审判人员、检察人员、侦查人员以及参与侦查、起诉、审判活动的人民陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人、曰法警察、勘验人员、执行员注意其中不包括证人，故而张某作为证人是不适用回避制度的，A项说法正确，B项错误注意在本案的刑事诉讼中，由于张某未被起诉，故而不能被称为刑事诉讼中的当事人，所以D项的说法错误而根据题目中所提供的信息，张某有可能成为本案.中附带民事诉讼的当事人，则刑事部分的审理结果在一定程度上与其有利害关系，张审判长作为其姐，应当回避，故C项正确

19、对具有职位特殊性的公务员需要单独管理的，可以增设《公务员法》明确规定的职位之外的职位类别。下列哪一机关享有此增设权?()(2011年卷二单选第39题)

A.全国人大常委会

B.国务院

C.中央公务员主管部门

D.省级公务员主管部门

【答案】B

【解析】《公务员法》第十四条第二款规定，公务员职位类别按照公务员职位的性质、特点和管理需要，划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。国务院根据本法，对于具有职位特殊性，需要单独管理的，可以增设其他职位类别。各职位类别的适用范围由国家另行规定。

20、法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立?

A.《律师法》第l4条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为禁止性规则

B.《中小企业促进法》第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则

C.《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则

D.《医疗事故处理条例》第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门据本条例制定。”此规定为准用性规则

【参考答案】：A

参考解析:B项为任意性规则。C项为禁止性规则。D项为委任性规则。故A项正确。

21、甲与乙签订《协议》，由乙以自己名义代甲购房，甲全权使用房屋并获取收益。乙与开发商和银行分别签订了房屋买卖合同和贷款合同。甲把首付款和月供款给乙，乙再给开发商和银行，房屋登记在乙名下。后甲要求乙过户，乙主张是自己借款购房。下列哪一选项是正确的?

A.甲有权提出更正登记

B.房屋登记在乙名下，甲不得请求乙过户

C.《协议》名为代购房关系，实为借款购房关系

D.如乙将房屋过户给不知《协议》的丙，丙支付合理房款则构成善意取得

22、中国籍公民张某与华侨李某在某国相识后结婚并定居该国。l0年后张某在定居国起诉离婚，但该国法院以当事人双方均具有中国国籍为由拒绝受理该案。张某遂向自己在中国的最后居住地法院起诉。依我国法律及相关司法解释，下列哪一个选项是正确的?

A.因双方在定居国结婚，不应受理

B.因双方已定居国外10年，不应受理

C.该中国法院有权受理

D.告知双方先订立选择中国法院管辖的书面协议

【参考答案】：C

强迫交易罪 篇6

关键词：禁止强迫自证其罪；刑事诉讼；沉默权

引言

2012年3月14日，我国第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决议（第二次修改）》，此次刑事诉讼法修正有诸多引发社会各界的争论；其中修正案在保留“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问应当如实回答”的规定的同时，增加了“不得强迫任何人证明自己有罪”的内容，即“禁止强迫自证其罪原则”，理论界就此规定看法不一，这些争议的存在说明禁止强迫自证其罪原则在我国贯彻落实仍是一个需要深入探讨的问题。

一、我国刑事诉讼中适用禁止强迫自证其罪原则的意义

禁止强迫自证其罪原则解决的是刑事诉讼中的基本矛盾，即正当程序和实质真实之间的冲突。目前，我国刑事诉讼的立法及司法实践中仍然未能在实体公正与程序公正两大理念中实现平衡，因此在我国刑事诉讼中适用禁止强迫自证其罪原则迫在眉睫。

1.有利于防止刑讯逼供

尽管我国《刑事诉讼法》第43条明确规定：“严禁侦查人员刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”1998年最高人民法院对于刑事诉讼法解释中第61条明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证采用刑讯逼供或者威胁、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的证据”。但这种现象在司法实践中仍屡禁不止。刑讯逼供的主要目的是逼供以取得证据，其后果是严重侵害了当事人的人权，这种行为不但容易造成冤假错案，而且破坏了警察和国家司法机关的形象，更是有损法律的权威和司法公正，损害国家在国际社会中的声誉。禁止强迫自证其罪原则在我国刑事诉讼法中的适用，将对刑讯逼供等非法手段取得的证据予以排除，使得刑讯逼供取得的证据材料失去了证据效力，刑讯逼供行为对于案件的证明不能起到推进作用，反而会阻碍案件的进展，不利于行为者一方，因此也就大大降低了司法实践中刑讯逼供的发生率。

2.有利于实现人权的保障

现代社会，人在自由精神和权利观念的影响下确立了主体性格，注重维护人的尊严、恢复人性、提高人的自由，树立新的平等观和保护人的权利。从人道主义的观点来看，“公权力强迫被告人承认自己有罪，相当于强迫被告人在自己头上戴上罪犯的枷锁，实在过于残酷而且是不人道的行为”。保障一个人的自由和人格尊严以及信仰、隐私、思想等个人情况和个人内心想法的权利是非常必要的，禁止强迫自证其罪原则就是保障人身自由和人格尊严在刑事诉讼中的表现，这是强调尊重自由主义精神和个人主义精神的必然结果。在刑事诉讼过程中赋予犯罪嫌疑人、被告人禁止强迫自证其罪的权利，是人权保障在我国刑事诉讼司法中的突出体现。

3.有利于加强控辩双方的抗衡能力

禁止强迫自证其罪的规则来源于对抗诉讼模式。在对抗式诉讼模式下以当事人举证、推动诉讼进程、实行变更原则为基本特征，在庭审中主要注重发挥控辩双方职能的作用；刑事诉讼形象被视为个人与政府的争讼，两者只有遵循“地位平等”的原则，才能进行公平且行之有效的防御与攻击，禁止强迫自证其罪原则的运用有利于加强控辩双方的相互抗衡，以达到制约政府权力、揭示案件真相并保障人权的目的，如果允许强迫自证其罪，则势必损害对抗诉讼的基础。禁止强迫自证其罪是辩护方消极防御的主要形式，它体现的是证据调查活动中的竞争机制。

4.有利于案件真实性的发现

尽管禁止强迫自证其罪的特权被不少人认为是妨碍追诉机关获得口供并借此发现案件的客观真实，其实不然，禁止强迫自证其罪的特权在保障发现案件的客观真实方面有着积极的意义。趋利避害是每一个普通人的心理状态，一个人从个人利害出发，对不利于自己的事实想方设法加以掩饰，是符合人的本性的。以刑讯逼供的手段强迫犯罪嫌疑人提供证据，会使强者获得释放，而弱者将被定罪处罚。因此，强迫自证其罪固然可以使一些犯罪嫌疑人、被告人供述其所犯下的罪行，但同时也会使一些“无辜”的犯罪嫌疑人、被告人在违背自己真实意愿的情况下作出虚假供述，对无辜者的强迫取供，更有可能使其被迫自认其犯罪，从而妨害案件真相的发现。

5.有利于与国际社会接轨

我国政府目前已签署的《联合国少年司法最低限度标准规则》和《公民权利与政治权利国际公约》，两者都明确规定了沉默权和禁止强迫自证其罪原则，由此可以看出我国在司法意识上已经认同沉默权和禁止强迫自证其罪原则等这些规定，并且承认了其合理的存在性，所以我国履行这些国际义务是理所当然的。从世界其他国家的刑事立法和司法规则来看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都不同程度的规定了禁止强迫自证其罪原则；顾我国刑事诉讼中确定该原则有利于实现与其他国家在刑事司法上的一致性，从而促进案件管辖权及引渡等刑事司法制度的国际合作，有利于实现与国际社会的接轨。

二、我国刑事诉讼中适用禁止强迫自证其罪原则的构建

为了保障禁止强迫自证其罪原则在我国刑事诉讼中真正的贯彻落实，就必须为其实施建立相应的支撑制度；具体可按照刑事诉讼的三个阶段，即侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段构建其适用的框架模式。

1.侦查阶段

首先，建立并完善对犯罪嫌疑人的侦查、羁押、管理制度。在现阶段我国的侦查机关权力明显过大，侦查机关控制犯罪嫌疑人的时间过长且在羁押过程中缺乏监督，同时在办案过程中也缺少对侦查活动的监督控制。因此，为了防止侦查人员对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供取得证据，造成大量冤假错案的出现，在侦查机关羁押犯罪嫌疑人、被告人期间，必须有侦查监督部门对犯罪嫌疑人的看押、讯问及犯罪嫌疑人交代的事实进行监管并作出详细的记录。

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其次，国家司法机关应当改善侦查部门的侦查硬件条件，加大对其的资本投入以及配备相关的设备；例如在人员配备方面，可以优先从警校优秀毕业生以及侦查部队或者优秀大学毕业生中选拔；高素质的侦查人员组成的侦查部门更有利于禁止强迫自证其罪原则的实现。

再次，刑事司法各部门，特别是刑事侦查部门应当对设立的各种考核标准进行深入的研究论证。例如，逮捕率的规定就是完全没必要的，原因很简单，不同地方的实际情况各不相同，不能一味的设定相同的考核标准，这是与事实不相符合的。同时，上级侦查机关在制定考核标准时，应当召开听证会，主动听取基层部门的意见，制定出合理的考核标准，待制度成熟后再全面推广，要尽量避免其消极影响。

最后，明确禁止强迫自证其罪原则的告知程序。即在刑事诉讼中的任何阶段，只要警察及司法人员对犯罪嫌疑人、被告人进行拘留、逮捕与讯问的行为，就必须明确告知其有不自证其罪的权利，同时也得告知犯罪嫌疑人有如实回答与案件有关问题的义务。以确保犯罪嫌疑人能够正确行使这项权利及履行自己的义务；在起诉时，如果侦查人员没有尽到履行告知的义务，可规定在未告知犯罪嫌疑人有不自证其罪的权利之下取得供述不能作为认定案件事实的合法证据。

2.审查起诉阶段

首先，应当强调检察机关对侦查活动的主导作用。确立禁止强迫自证其罪原则之后，检察机关依该原则的宗旨对侦查机关的侦查活动进行监察与指导，有利于刑事司法制度的进一步完善。人民检察院作为我国唯一的公诉机关，须依据侦查机关查清的案件事实决定是否依法向人民法院提起公诉并作出相应行为，因此人民检察院有权就侦查机关所获取的证据的来源及途径加以监督指导，从而对是否依法提起公诉作出准确判断，最终展现法律的权威。

其次，完善刑事诉讼当事人获得律师帮助的权利。强化犯罪嫌疑人、被告人与律师会见的权利，刑事诉讼法应当对在侦查羁押阶段不准会见律师或会见律师时需派司法人员在场的规定加以明确。完善犯罪嫌疑人、被告人在接受侦查人员讯问时可以申请律师在场的权利制度的规范，这样做一方面可以有效的防止刑讯逼供，另一方面对侦查人员强迫犯罪嫌疑人、被告人自证其罪的行为起到证明作用。

再次，审查起诉时需移送讯问过程的录音、录像并进行审查，这是有效防止刑讯逼供的有利措施，但在中国刑事诉讼中还没有相关法律对此给予支持。很多地方的讯问室配备了这样的设备，也进行了录音、录像，但检察机关在审查起诉时并不将讯问时的录音、录像作为必须审查的项目，这一现象不利于判断在刑事诉讼中是否很好的遵守了禁止强迫自证其罪原则。尽管我国规定在刑事司法中排除非法证据时要提供录像，但仍然没有得到有效的实施，因此，应当加强在起诉阶段对讯问录音、录像的重视程度，确立为审查起诉时必须审查的项目之一。

3.审判阶段

首先，借鉴“辩诉交易制度”。在侦查过程中禁止强迫自证其罪原则的确会在某些程度上阻碍案件事实的侦查及事实的发现，所以，在鼓励犯罪嫌疑人自愿作出陈述方面我国应该制定相应的激励措施。“辩诉交易制度”是英美法系众多国家普遍都采用的激励制度。在这种制度下，不仅可以有效的防止强迫自证其罪；又可以使得控诉机关对减刑以及免于起诉的承诺得到实现，当然也就不存在所谓的刑讯逼供了。借鉴国外“辩诉交易制度”可以有效的弥补禁止的强迫自证其罪原则的不足和缺陷。在审判阶段，公诉人宣读起诉书后，应当由审判长对被告人进行禁止强迫自证其罪原则的告知，如果被告人同意起诉书中起诉的内容或部分同意，那么对被告人同意的部分就不再按照一审程序进行举证、质证及辩论，由法庭直接进行认定；如果被告人不同意起诉书中的内容，那么就对不同意的部分进行正常的一审程序，进入一审程序后，如果被告人要求保持沉默，那么对控诉方的提供的证据，被告人自己将无权辩驳，只能由辩护人进行辩护；如果被告人对控方的证据提出辩驳意见，那么他就必须回答控方提出的所有涉罪问题。

其次，完善非法口供排除规则。设立禁止强迫自证其罪的原则，就应当确立非法证据的排除规则，一切利用违法手段收集的证据都不能作为定案的依据，但排除是被告人自愿的供述的。对非法口供的举证责任应当由控诉监督机关承担，对通过刑讯逼供等非法手段获得的被告人、犯罪嫌疑人口供，无论真实与否都必须予以排除，而且法官对此也没有自由裁权。

五、结语

承认并尊重每一个人的自由和尊严是“禁止强迫自证其罪原则”的核心价值所在。在该原则下，被告人、犯罪嫌疑人拥有作为人的人格尊严，享有人最基本的话语权，因此，禁止强迫自证其罪原则可以说是人类在通向文明斗争中最重要的里程碑之一。

强迫劳动罪的司法认定 篇7

(一)强迫劳动罪对前提的修改

强迫职工劳动罪规定构成该罪,必须以违反相关的劳动管理方面的法规为前提。劳动管理法规是调整用人单位与劳动者之间权利义务关系的法律规范。法律实务中,类似于“黑砖窑”之类的经济组织与为其劳动的劳动者之间并不是劳动法律规范规定的劳动者与用人单位之间的关系,而是非法用工的问题。对于这类机构,很难通过劳动法律规范予以调整、规范、处罚。司法机关只能退而求其次,选择非法拘禁罪等其他方面相关的法律来惩处这类犯罪,在实践中难免有打击不力、针对性不强的现象。《刑法修正案(八)》制定后,强迫劳动罪的定罪并无违反相关的劳动管理方面的法规为前提,也就是说,即使是非法用工者,也可以用强迫劳动罪来规范,这样就有力地打击了各种主体强迫劳动者劳动的行为。

(二)强迫劳动罪对于“情节严重”的规定

原来的强迫职工劳动罪规定“情节严重”是必要客观条件之一。对于“情节严重”,并无十分确切的规定,一般认为“情节严重”是指长时间或多次强迫劳动者劳动或对劳动者身体或精神造成十分严重的危害或者经过有关部门敦促改正后,并不改正或在社会上产生十分恶劣的影响等情形。而“情节严重”在我国的法律和司法解释中并没有确切和具体的规定,实践中只能依靠法官的内心来判定。另外,如果只有“情节严重”的行为才能用该罪进行处罚,那么很多本该受处罚的强迫劳动的行为将因此而逃避法律的处罚,劳动者的合法权益将不能得到全面、有效的保护。这些,都说明“情节严重”这样的规定是有较大不足的。

修改后,行为限度并未做出规定,也就意味着无论“情节轻重”都可以构成本罪,这样劳动者的合法权益将会得到更好地保护,强迫劳动的犯罪分子将会更有力地被打击。

(三)以克扣或不发劳动报酬相威胁方式强迫劳动的认定

强迫劳动罪的“威胁”指的是用劳动者本人及其亲人朋友的生命安全、身体健康、名誉造成损失为恐吓的手段,使得劳动者被迫做出跟其真实意思不符的行为,被强迫劳动者因为害怕不得已劳动。而另外在我国的经济生产领域非常见的强迫劳动的手段是通过克扣或不准时、不足够地发放劳动报酬方式恐吓劳动者劳动。从这种恐吓手段的性质看,通过克扣或不发劳动报酬相威胁方式恐吓劳动者劳动是违背劳动法律规定或双方约定的故意亏欠工资或恶意欠薪的行为,如果行为人有能力支付,但就是不支付,或者是通过藏匿、转移财产的方法拖欠工资,如果数额较大,经有关劳动部门责令支付仍不支付的,根据《刑法修正案(八)》的规定,则也构成拒不支付劳动报酬罪,按照《刑法》处理原则,应该按照刑法处罚较重的强迫劳动罪定罪量刑处罚。可见,我国法律对通过克扣或不发劳动报酬的方式强迫劳动的行为也是严厉打击的,这也属于强迫劳动罪的一种表现形式。

(四)以非法拘禁手段强迫他人劳动的行为定性

无论是《刑法修正案(八)》制定出来后,还是没有制定出来的时候,限制人身自由都是强迫劳动罪的一个非常重要的方式。限制人身自由指的是通过一定的方法将劳动者控制在一个相对狭窄的地区之内,使得被限制自由的人不能随意出入、到其他地区走动或做事,使得劳动者的人身自由听从限制人身自由行为人的意志、想法。如果非法拘禁的结果是造成重伤死亡的,由于此时非法拘禁的量刑重于强迫劳动罪,此时应该按照非法拘禁罪定罪处罚,这样才能有效地发挥《刑法》打击侵犯公民人身自由的权利的行为。对于非法拘禁过程中直接使用暴力致人重伤、死亡的,则直接按照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑处罚。

二、强迫劳动罪的具体认定

(一)强迫劳动罪与非罪的界限

第一,“强迫劳动罪的客观方面是行为人违背劳动者的本来意愿,通过暴力、胁迫或者限制人身自由的方法迫使劳动者劳动,或有为强迫劳动的行为提供帮助的行为。如果用人者并没有采用暴力、胁迫或者限制人身自由的方式,只是对劳动者提出严格的标准,说明劳动者劳动应该达到的产品质量或者服务质量,这是用工中正常的现象,行为人没有采取强迫的手段,这不算是强迫劳动罪”。

第二,强迫劳动罪也不以违反劳动法规为前提要件,这也说明了,无论是合法单位还是非法单位或者个人用工,都可以成为本罪的犯罪主体,这样劳动者的人身自由权和劳动权无论在何种劳动形式下,都可以由本罪来予以保护。

第三,《刑法修正案(八)》制定后,新的规定中强迫劳动罪的成立没有“情节严重”这一前提条件,这样就意味着无论情节是否严重,只要行为人实施了强迫劳动者劳动或者协助强迫劳动者劳动的行为都可以构成本罪。这样就强有力地打击了一切侵犯劳动者人身自由权和劳动权的强迫劳动的行为。劳动者的人身自由权和劳动权受到了更广泛、有力的刑法保护。“情节严重”只是强迫劳动罪的加重情形,而不是其成立的必要前提,情节严重还是不严重不影响本罪的成立。

最后,关于盈利情况对强迫劳动罪的影响,强迫劳动行为人是在强迫劳动者劳动的过程中是否抱着盈利的目的、是否盈利以及盈利多少都不影响本罪的成立。被强迫劳动者在被强迫劳动的过程中是否获利,获利多少,都不影响本罪的成立。但是以上行为都可以作为强迫劳动罪量刑处罚的酌定情节,但对是否构成本罪没有影响。

(二)强迫劳动罪与其他犯罪的界限

1. 强迫劳动罪与非法拘禁罪的界限

从二者在《刑法》分则中所处的位置来看,二者都位于分则中“侵犯公民人身权利和民主权利”这一章中,这也说明了二罪的相似之处。但是,二者毕竟是两个不一样的罪名,二者的不同之处也是很突出的。

第一,关于犯罪主体。强迫劳动罪的主体除了自然人还有单位,但是非法拘禁罪的主体只能是自然人,不包括单位。

第二,关于犯罪客体。强迫劳动罪不单单侵犯了公民的人身自由权,另外公民劳动权也受到侵犯,所以强迫劳动罪的犯罪客体是复杂客体,但是非法拘禁罪仅仅侵犯了公民的人身自由权,所以它的犯罪客体是简单客体。

第三,关于犯罪客观方面。非法拘禁罪只有各种限制人身自由这样的方式,但是强迫劳动罪除了限制人身自由的方式,还有采用暴力、胁迫或协助强迫劳动行为等方式,表现方式多样。

在《刑法修正案(八)》制定之后,强迫劳动罪的法定刑同非法拘禁罪的法定刑已经一样。所以,在法律实务实践中,假如只有剥夺他人人身自由的行为,那么按照非法拘禁罪来定罪量刑;假如是为了强迫他人劳动而实施剥夺他人人身自由的行为,那么按照强迫劳动罪来定罪量刑处罚,这样来突出强迫劳动罪的个性;假如本来是为了限制他人人身自由、非法拘禁的,后来发现还可以通过这种方式强迫他人劳动,那么按照非法拘禁罪和强迫劳动罪来并罪处罚。具体实践中,处理非法拘禁罪和强迫劳动罪的关系要从客观实际出发,抓住二者的关键点和主要不同之处,这样才能准确地处理二罪关系。

2. 强迫劳动罪与过失致人重伤、死亡罪的界限

如果强迫劳动者使用暴力强迫被害人劳动,直接造成被强迫劳动者轻伤的,应该按照强迫劳动罪定罪处罚,在3年以下有期徒刑内处罚;如果使用暴力强迫被害人劳动,直接造成被强迫劳动者重伤和死亡的,从一重罪处罚,而不是数罪并罚。

被强迫劳动者在违背自己意志的情况下被行为人以暴力、胁迫或是限制人身自由的方法或协助强迫劳动的行为被迫劳动,如果被害人因为不能承受劳动的强度或身心受不了折磨,而且强迫劳动者自己也有过失的情况下,自杀身亡等的。这时候,强迫劳动者除了犯了强迫劳动罪以外,还犯有过失致人死亡罪,这其实是强迫劳动者的一个行为触犯了两个罪名,在《刑法》上属于想象竞合犯,应该从一重罪惩处,由于此时强迫劳动罪的最高刑高于过失致人死亡罪的最高刑,这种情况下应该按照强迫劳动罪来定罪处罚,在3年以上10年以下的范围内定罪处罚。

3. 强迫劳动罪与雇用童工从事危重劳动罪的界限

未成年人是法律特殊保护的一个群体,他们的合法权益受到社会特殊的关注,近年来类似于“黑砖窑”之类的强迫童工劳动的现象使得我们必须厘清这类犯罪的性质。如果不存在雇佣关系,强迫童工从事危重劳动罪,显然不能按照雇佣童工从事危重劳动罪来定罪处罚,此时如果按强迫劳动罪,则可能被认为放纵犯罪。但是只能这么做,按照强迫劳动罪来定罪处罚,想更有力地打击非法强迫童工从事危重劳动的现象,只能有待于法律进一步的完善,完善对不存在雇佣关系的强迫童工从事危重劳动罪的罪刑制度。

4. 强迫劳动罪罪数形态的认定

司法实践中,强迫劳动罪很可能与其他犯罪产生竞合或者其他犯罪伴随着强迫劳动罪出现,这时,就产生了认定犯罪罪数的问题。

假如强迫劳动者在强迫被害人进行劳动的过程中,为了恐吓被害人,使得被害人不敢反抗,或者对不按照他们的管理行动、逃跑的被害人进行暴力打击、伤害甚至杀害,致使被害人轻伤、重伤或者是死亡结果的,对强迫劳动者的作为应该按照故意伤害或杀人罪和强迫劳动罪并罪处罚;假如强迫劳动者在强迫劳动的过程中伴随有猥亵、侮辱或强奸等行为的,同时触犯了其它具体罪名,对犯罪行为人的所为按照强迫劳动罪处罚外,还要按照其触犯的其它罪名定罪处罚;如果在强迫劳动的过程中被害人不堪忍受身体或者是精神上的折磨自杀身亡的,那么按照强迫劳动罪和过失致人死亡罪并罚。

参考文献

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强迫交易罪 篇8

不得强迫自证其罪原则产生于英国普通法,随着该原则在世界范围内的传播,被很多国家所吸收和发展。经过多年的完善,虽然各个国家对不得强迫自证其罪原则适用的具体情况有所不同,但是该原则已经成为被普遍遵守和采纳的世界性的刑事诉讼的基本原则。

随着我国法治建设的不断推进,对人权保障日益重视,以及遏制刑讯逼供的现实需要,修正后的刑诉法第50、54条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪”,对于以非法方法收集的言词证据应予排除。新修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第187条,公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第8条,最高法院关于刑事诉讼法的解释第95条也都规定不得强迫自证其罪相关内容。据此可以认定我国初步确立了不得强迫自证其罪的原则。

公认的不得强迫自证其罪原则的基本含义是:司法机关不得采取刑讯或者其他非法手段强迫包括犯罪嫌疑人、被告人和证人在内的任何人,作出不利于自己的证言或者提供其他对自己不利的证据。

不得强迫自证其罪原则应当包括如下的具体内容:第一,追诉方应承担举证责任,而犯罪嫌疑人、被告人没有义务提出证明自己有罪的证据,追诉方更不能采取非法方法强迫其供述或者提供其他证据;第二,犯罪嫌疑人、被告人对于侦查人员或者法官的讯问有权拒绝回答,即有保持沉默的权利。追诉人员应将此权利及时告知犯罪嫌疑人、被告人,法官不得因被告人行使沉默权而作出不利于他的裁判;第三,该原则并不禁止犯罪嫌疑人、被告人、证人出于自愿就案件事实做出有利或不利于己的陈述。

理解该原则,还必须掌握下列几点:其一,该原则所指证据既包括言词证据,也应包括实物证据。其二,该原则所禁止的强迫手段是指:酷刑;残忍、不人道或者是侮辱性的待遇或惩罚;医药或科学实验。“强迫”不仅包括身体上的也包括精神上的,只要达到足以使受者非出于自愿而提供证明自己有罪证据的程度,就应属于强迫。其三,不得强迫自证其罪原则是通过沉默权、任意自白规则、权利告知程序、非法证据排除规则、获得律师帮助的权利以及其他相关规则而实现。

一、我国刑事诉讼不得强迫自证其罪原则存在的问题

1、刑诉法规定该原则之法条所处位置和表述不当

我国《刑事诉讼法》将不得强迫自证其罪原则规定在第五章证据章节中,而没有规定在第一章任务和基本原则中,具用意在于明确举证责任分配、合理规范取证方式的运用以及划定“强迫”的适用范围。但就该原则所具有的指导性意义和本身的巨大价值而言,这种位置设置不当,易使人错认为它只是一项证据规则,只是严禁以非法方法收集证据的一项补充规定。因而,损害了该原则所具有的基本原则的统领作用,也不利于以之为基础的相关法律制度的构建。因为,该原则应适用于刑事诉讼的各个阶段,而不是只针对某一程序,将其确定为刑事诉讼法的基本原则,犯罪嫌疑人、被告人和证人在整个刑事诉讼中都享有不被强迫自证其罪的特权才能得到确立,诉讼主体地位才能获得必要的保障。

我国刑诉法第5 0条对不得强迫自证其罪原则的表述是:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪”。而《公民权利和政治权利国际公约》中规定的是“受刑事控告的人不被强迫做不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。

我国《刑事诉讼法》对该原则的表述仅仅十三个字,过于简单,没有突出该原则的实质内容。从前后文联系来看,仿佛只是对禁止刑讯逼供的强调,并未表述不得强迫自证其罪原则应有的其他内容。而且,我国法条表述中“证实”二字令人费解,似乎强迫自证其罪行为,只有在达到使被强迫者坐实其罪的程度时才被禁止。难道强迫一个人提供自己有罪证据而未达“证实”的程度是被允许的?国际条约规定的禁止范围显然更宽,不仅包括有罪的供述,还包括对自己不利的证言,更没有要求强迫要达到“证实”有罪的程度。

我国《刑事诉讼法》对“强迫”没有明确规定。有些人对“强迫”作任意理解,认为被追诉人在被羁押时做的供述都是强迫的。因此,如果不对强迫的内涵作明确规定,易导致不得强迫自证其罪原则的滥用,无法实现立法目的。因为,国家赋予刑事诉讼中的公安司法机关有权针对犯罪嫌疑人采取一定的强制性的侦查、调查措施,犯罪嫌疑人对于这些措施的合法采用也有一定的隐忍义务。

2、我国刑事立法缺少对沉默权的规定

沉默权是指被追诉人对侦查人员的讯问有保持沉默的权利,而且司法机关不得因为被追诉人的沉默作出不利于他的推论。沉默权是不得强迫自证其罪原则得以实现的重要途径,也是该原则的应有之义,既然不能强迫一个人自证其罪,那么要不要讲话就完全取决于他自己的意愿,他可以选择不讲话,也就是说他理应享有沉默权。同时,按照无罪推定原则,被追诉人被依法判定有罪前应被视为无罪,那么他自然应享有保持沉默的权利。因此,现代法治国家都以赋予被追诉人沉默权的方式来落实不得强迫自证其罪原则。

我国立法没有规定沉默权。因为业务部门都认为现在规定沉默权不符合我国实际,反对引入沉默权,如果规定了沉默权那么势必导致被追诉人大量主张沉默权,不利于查明真相和打击犯罪,降低侦破刑事案件的效率。这实际上反映了我国司法部门坚持口供是证据之王的理念。从国内国际司法实践看,沉默权并不会对查明案件带来太大的消极影响,相反,如果不确立沉默权制度,仍难以改变以“口供”为主的侦查方式,“不得自证其罪”的立法目的难以实现。

沉默权与不得强迫自证其罪原则虽然不是等同的概念,却是该原则的重要体现,不得强迫自证其罪原则是沉默权的上位概念,该原则自然可以引申出沉默权,不规定沉默权导致不得强迫自证其罪原则内容过于单薄,不利于其有效实施。

3、刑事立法关于审讯过程的规定存在缺陷

我国法律未规定讯问过程的辩护律师在场权。律师在场权是指在审判前的讯问过程中,辩护律师应当在场。律师在场权是保障不得强迫自证其罪原则得以有效贯彻的重要手段。

刑事诉讼中,关于事实的叙述绝不仅仅是一次纯粹的事实回顾,,而且还是一个涉及法律解释与适用的过程。当被追诉人面对侦查人员具有策略性的提问时,由于本身的法律知识匮乏,加之内心的恐惧,往往会不知道什么时候应该如何回答,所做的陈述可能不符合逻辑,也不懂如何为自己辩护,这使得被追诉人的合法诉讼权利无法顺利实现。如果律师在场,那么律师可以运用自己的专业知识,帮助被追诉人正确行使诉讼权利,使被追诉人作出符合其真实意愿的选择,保障其供述的自愿性。此外,刑事诉讼的举证责任由控诉方承担,侦查人员不应将所有希望寄托在被追诉人的口供上,而应收集各方面证据证明案情,所以说,那些对辩护律师在场会妨碍收集证据的担心是没有必要的。侦查阶段是最易发生刑讯逼供的阶段,如果辩护律师能够参与其中,可以监督侦查人员的行为,促使其合法进行讯问,防止刑讯逼供的出现。

刑诉法对讯问过程录音录像相关的规定不够完善。讯问过程中的录音录像制度是保证不得强迫自证其罪原则有效实行的重要方法,对于保护被追诉人合法权益、防止被强迫自证其罪具有重要意义。

在录音制度中,除了无声音的暴力行为之外(如强光刺激),威胁、欺骗或引诱等非法讯问方式旦发生,就会被录音设备记录下来。在录像制度中,讯问的过程是以视频方式被记录下来,保存后的录像资料能够再现讯问场景,很方便地让其他人看见讯问者的举止、动作。即便是无声音的非法行为(如强光刺激),也无法躲避录像设备的捕获和记载。这也恰好弥补了录音制度的不足。讯问过程实行录音录像确实对合法收集证据、遏制刑讯逼供产生一定作用,并且可以防止被追诉人对侦查人员的诬陷,同时维护被追诉人及侦查人员的合法权益。

我国新《刑事诉讼法》第121条增加了录音录像的规定,即对一般案件的讯问过程可以录音或者录像,对可能判处无期徒刑、死刑或者其他重大犯罪案件应当录音或者录像。但是规定略有不足。首先只是对一些重大犯罪案件才强制要求录音或者录像,对一般案件可以选择是否录音或录像,这给一般案件中不录音录像提供了法律依据,不利于保障一般刑事案件中被追诉人的合法权益。并不只有重大案件的被追诉人才有被刑讯的可能,在普通案件中,被追诉人的合法权益也有被侵害的危险;其次,即使是重大案件,也只规定了录音“或者”录像,二者可以选其一,如此规定,极易造成实践中,侦查机关选择录音方式但采取无声音的强迫自证其罪的方法。此外,对于录音录像的程序和方式都无规定,使得实践中侦查机关对于讯问过程进行录音录像没有统一的执行标准,可操作性差。

4、讯问场所与侦查部门尚未分离

很多国家规定羁押场所和侦查机关分离,以防止侦查机关利用羁押被追诉人的便利条件而实施强迫自证其罪的行为。因为,监管部门为维护自身利益,不会容忍办案人员在看守所做出侵害犯罪嫌疑人人身权利的行为,看守所成为保障被追诉人合法权益的重要场所。如果被追诉人主张曾遭受强迫自证其罪的对待,看守所也能起到一定的证明作用。我国新《刑事诉讼法》第83、91、116条规定了犯罪嫌疑人被拘留、逮捕后应当在24小时之内送看守所羁押,羁押后讯问应当在看守所执行,看守所被赋予防止强迫自证其罪行为的重任。但是，由于我国的看守所和侦查讯问部门同属公安机关,在司法实践中,只要讯问人员不造成被追诉人明显伤害,对强迫自证其罪行为,看守所常视若无睹。

二、完善不得强迫自证其罪原则的建议

1、完善刑诉法对不得强迫自证其罪原则的规定

首先,在条文所处位置上,应将不得强迫自证其罪原则置于刑事诉讼法开篇。不得强迫自证其罪原则在国际上被视为刑事诉讼的基本原则之一,而我国将其置于证据一章,位阶不高,会影响其统领整个刑事诉讼全程作用的发挥。因此,应当将其置于第一章任务和基本原则中,并且单独加以规定,以明确显示其作为刑事诉讼基本原则的重要地位。

其次,完善法律条文的具体表述。国际通行的“自证其罪”是指让自己面临刑事处罚、卷入刑事诉讼以及权利丧失等风险,而我国的“证实有罪”仅指因供述导致可能获罪,范围过窄。建议表述为“刑事诉讼中,任何机构或个人不得强迫任何人证明自己有罪或者作其他不利于自己的陈述。”

再次,明确界定“强迫”的内容。应以法条明确规定:强迫是指合法强制措施以外的,可能使被追诉人自证其罪的身体上的、精神上的强制。

此外,对于实施强迫自证其罪行为的违法个人和单位,法律应规定严格的调查及惩处程序,应规定责任人员的上级机关负有相应的监督义务。

2、引入沉默权并完善相关规定

不确立沉默权,不得强迫自证其罪原则的目的难以真正实现,我国法律应从以下几方面规定沉默权:

首先,明确沉默权适用于刑事诉讼的侦查、审查起诉和审判阶段;其次,明确规定被追诉人对于司法人员的提问有保持沉默的权利;再次,保持沉默的内容限于可能使受刑事追究或者对其不利的问题,不包括被追诉人姓名、住址等与其自然状况相关的、与证明犯罪无关的问题;第四,明确司法人员讯问前对被讯问者的权利告知义务以及违反义务的后果;第五,不得因被追诉人的沉默作出对不利的推论;最后,以被追诉人有权获得律师辩护以及赋予律师讯问在场权、会见权、非法证据排除等制度来保障沉默权的实施。

当然,对于黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪以及危害公共安全的犯罪等应作出限制沉默权使用的规定。

3、完善讯问过程的相关规定

规定讯问过程辩护律师在场权。我国法律应在提前辩护律师介入刑事案件的时间的同时,规定辩护律师在讯问时有在场的权利。辩护律师在讯问时对于侦查人员提出的问题,如果可能导致被追诉人自证其罪,律师应做出提示,对侦查人员的讯问可以向被追诉人提供法律意见,对侦查人员的违法行为向被追诉人提供救济。

应明确规定,在讯问开始前,侦查人员有义务告知被追诉人有权要求律师在场,如果被追诉人明确要求律师在场,则在律师到之前不得开始讯问,律师需对讯问笔录进行确认并签字,无律师确认的讯问笔录无效;如果被追诉人放弃要求律师在场,则应当书面声明。

完善录音录像的相关规定。将《刑事诉讼法》条文中的“可以”改为“应当”,不仅仅是重大案件会发生强迫自证其罪的行为,就算是轻微的刑事案件也可能会出现对被追诉人权益的侵害,因此应当一视同仁,对所有案件录音录像。明确规定录音录像同步进行,不可选择。对于录音录像的程序和方式应当统一规定。从录音录像的手段到器材都应该进行规定,以保障录音录像的质量以及存储的安全。规定同时制作两份录音录像,经相关人员签字后,一份送至检察院,一份封存于侦查机关。当被追诉人在法庭上对录音录像提出异议时,法院将封存的录音录像资料调出来,与提交的进行核对。此外,对于录音录像的保管使用等也应明确予以规定。应规定违反录音录像规则的法律后果,没有进行录音录像的,所取得的供述不能作为证据,录音录像与笔录不一致的,不一致的部分不能作为证据使用等。

4. 强化看守所职能

将看守所从公安机关独立出来,划归司法行政部门领导,实行羁押场所的中立化,这是防止强迫刑事被告人自证其罪的较好选择。

当前,应当严格限制将嫌疑人、被告人押出看守所进行审讯的行为。对出所的原因进行严格审查,如可以通过信息技术等在所内完成的则不必出所,如必须出所的要派工作人员随行监督,并对被追诉人出所前后的身体和精神进行严格的检查。应当制定一些讯问规则,规定讯问的时间,保障被追诉人的休息时间,禁止对被追诉人进行夜间讯问,规定侦查人员违法讯问的法律后果,保证被追诉人律师的会见权等。

摘要：不得强迫自证其罪是法治国家刑事诉讼领域的重要原则,我国新刑诉法虽有明文规定的,但有明显不足。建议从法条表述、地位设置、确立沉默权、设立相关配套制度几个方面加以完善。

关键词：刑事诉讼,不得强迫自证其罪,完善

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