家庭暴力法律规制（精选6篇）
家庭暴力法律规制 篇1
一、年终奖金之法律性质
年终奖金的法律性质如何界定, 在大陆劳动法学者中并没有一致性的权威解释, 也很少有学者就此问题发表观点。我国也有一些法律文件涉及到工资结构, 1950年《政务院财政经济委员会关于工资总额组成的规定》适用范围限于“公营企业”, 按照其规定工资总额应包括基本工资和辅助工资。计时奖金被界定为基本工资, 而其他类奖金则被划入辅助工资。通过分析, 笔者发现, 辅助工资并不等于随意性工资, 而是指其发放具有劳动之外的因素的影响, 而往往表现出非固定性、非经常性, 从该文件所体现的原则来看, 年终奖金可属计时奖金。1990年的《关于工资总额组成的规定》, 其适用范围要宽广得多, 包括“全民所有制和集体所有制企业、事业单位, 各种合营单位, 各级国家机关、政党机关和社会团体, ”同时“中华人民共和国境内的私营单位、华侨及港、澳、台工商业者经营单位和外商经营单位有关工资总额范围的计算, 参照本规定执行”, 按照其规定工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资等六个部分组成。就奖金而言, 其与他类工资的关系并没有做出界定, 而实践也没有作出合理的解释。同时, 我国劳动法律制度关系薪酬之规定者却微乎其微, 而特别是《劳动法》第五十条之规定, 把工资界定为“应当以货币形式按月支付给劳动者本人”, 本意在保护劳动者之权益, 而在实践中特出现了两个极端, 其一, 拖欠工资严重, 对此条之执行效果及差;其二, 分化工资形式, 回避此条之执行, 而年终奖金便是分化工资形式之一, 有些单位之年终奖金占去工资总额之半壁江山。
年终奖金尽管在实践中非法治化严重, 但是并不是没有法律规制的依据。《劳动法》规定了用人单位的自主权, 赋予企业自主管理和自主分配的权利, 然而这种权利是相对国家的不积极干预而言的, 用人单位行使权利, 必然带来义务, 而按照企业社会责任之理念, 此义务却不是民事赠与, 其一, 年终奖金与劳动者个人成绩挂钩, 可以说劳动者与企业之间的权利义务在此层面是对等的, 权益是平衡的;其二, 年终奖金与企业效益挂钩, 而企业效益源于劳动者之服务, 系利益分配之当然, 让劳动者在收益周期后享受盈利之利益, 也是企业承担社会责任之必然。因此, 笔者认为, 年终奖金系工资无疑, 而按照年终奖金制度化程度, 可以把年终奖金分为规则性年终奖金和非规则性年终奖金, 规则性年终奖金是指有公司制定或者惯例形成的以年为单位进行评价和发放的奖金, 非规则性年终奖金是指没有形成惯例, 也没有相关规定, 而表现为年终为发放时间的奖金。按照劳动报酬对劳动者生活水平之重要性和发放的经常性程度为标准, 把工资分为基本工资和辅助工资, 那么规则性年终奖金为基本工资, 具有诸多与月薪相同的特征, 而非规则性年终奖金为辅助工资, 具有偶发性和福利性, 无补贴之名, 却有补贴之实。
二、年终奖金之法律规制
年终奖金系属奖金, 然却有其独特的属性, 不能与其他奖金形式混同, 也不能与其他奖金混同, 更不能与其它工资形式混同, 工资法律制度对工资之内容和支付都有相关规定, 混乱的术语体系会造成工资法律制度有效实施的障碍, 例如, 有些企业规定或者在劳动合同中约定“不另支付加班费用, 而是直接反映到年终奖金”, 此时, 混淆了加班工资和年终奖金的关系, 奖金之确定会参照公司之效益, 而加班工资系《劳动法》明确之规定, 其质为计时工资之延伸, 年终奖金吸收加班工资, 其违反劳动法律。笔者认为, 要合理解决此类问题, 就要在效力层次高的法律文件中合理界定工资结构体系, 以法律之强制性或示范性来指导企业之薪酬体系。用人单位和劳动者之间之基本权利义务关系即工资给付与劳动给付之关系, 而延伸之用人单位的管理权和劳动者的忠诚义务则系辅助义务, 从这个角度来讲, 劳动法律之成熟亦应当构架作为主要权利义务客体的工资体系。
年终奖金之于劳动者系权利客体, 之于用人单位系义务客体, 年终奖金之权利义务关系之发生源于用人单位之承诺, 而年终奖金权系附条件的工资权利。其基本条件是公司盈利之效果, 决定年终奖金权之是否生效;其高级条件是劳动者个人成绩, 决定年终奖金标的额之大小。单位承诺形成公司制度或者惯例, 年终奖金之权利义务便具有法定性, 而不能随意取消或者做重大变更。
同时, 年终奖金制度系源于企业外部风险和市场竞争的压力而形成的内部风险分担和激励制度, 其与企业之管理权紧密相关, 特别是企业之奖惩权与年终奖金之实施有直接关系, 对于劳动者个体而言, 其年终奖金之权益最易受到企业惩戒权的危害, 因此有必要界定年终奖金的保护范围和惩戒权的实施范围。笔者认为, 基于年终奖金之内涵, 有必要通过法律规制企业惩戒权之外延, 企业之惩戒不应该基于非工作义务的原因, 因为只有当劳动者之行为有害于其个人成绩, 乃至企业造成损害时, 才能构成年终奖金之消减, 必须防止随意消减劳动者个体之年终奖金, 所以, 企业有必须制定合理、合法的年终奖金实施细则, 国家法律有必要界定企业正常业务与社会义务之界限, 企业不能因为劳动者没有履行诸如献血之社会义务、乃至道德义务而消减劳动者年终奖金。
摘要：本文将从法学视野所分析企业单位的年终奖金制度的法律性质, 提出规制年终奖金制度应该考虑我国特殊的劳动政策, 以合理解决年终奖金之现状。
关键词：年终奖金,劳动政策
家庭暴力法律规制 篇2
摘要：近年来，随着我国经济的快速发展，人民生活水平日益提高，奶粉安全事故层出不穷，奶粉安全已是消费者的“心头大患”，威胁婴幼儿生命健康。本文通过我国当前阶段的奶粉安全问题，分析产生奶粉安全问题的原因，学习西方先进经验，究其根本提出完善奶粉安全法律制度的对策与措施。
关键词：奶粉安全 法律规制 法律威慑力
婴幼儿配方奶粉的质量安全，既是重大民生问题，也是重大的经济社会问题。但受产业发展状况、社会和生态环境、从业者道德和法律意识等因素限制，婴幼儿配方奶粉质量安全问题时有发生，对我国婴幼儿配方奶粉行业总体形象和消费者的信心造成极大负面影响，不少大陆民众人心惶惶，许多人不敢吃大陆的奶制品，外国奶粉销量开始上升，甚至到金门或马祖购买台湾奶制品，或是到香港购买奶粉，近年来出台了一系列政策措施，各地区、各有关部门积极开展整治工作，婴幼儿配方奶粉质量安全总体水平不断提升，但影响产品质量安全的因素依然存在。
一、奶粉安全隐患的主要原因
（一）《食品安全法》及其配套法规体系不够完善
第一、法律规定过于笼统，多年不修订，操作性不强，有些行政法规不能及时修正，与市场发展快、变化大的现实不适应，由于法律不能及时出台，不能产生规范和协调作用，尤其是当不良的社会关系形成，再用法律禁止就出现法不责众的现象。第二、食品标准存在严重问题，检测水平严重滞后。三鹿集团董事长在接到消费者投诉后，组成质量检查小组，质检均合格，权威机构检测失灵的客观背景是三氯氰胺未列入国家规定的对奶制品检测的名单，也没有此项检测标准，此项国家检测标准到2008年10月7日才出台。第三、行政问责制度不完善。解决行政权利异化和行政权力失范的问题需要完善行政问责制度，然而我国目前在这方面尚属空白，在我国，国家司法机关并不直接享有对公务员的行政责任追究的权力，从根本上讲，必须有个专门的法律规定，由于行政问责制度不完善，对不法分子处罚缺乏严厉的惩处措施。
（二）奶粉安全监管体制不力
第一、部门之间职责不清，部门之间协调性不够导致政出多门、互相矛盾、管理重叠，管理缺位。奶站作为奶农自产自销农产品基地又不纳入市场主体监管范畴，奶站组织形式多样，管理方式复杂，监管主体不明，多头混乱管理，经营良莠不齐，制度很不完善，中国1600万头奶牛百分之八十为散养，随着乳品市场竞争加剧，奶源由买方市场进入卖方市场，在实际运作中，乳企受制于奶站，无法监管奶站，政府监管又不到位，巨祸终于酿成，因此三氯氰胺可以顺利加入原料奶。第二、缺乏长效监管机制，长期以来我国流行的是长期性、地毯性的监管模式，往往是问题出现了，后果酿成了，才开展一次大规模的执法运动，没有一个理性的长期有效的监管机制，这种执法往往以暴风雨的方式展开，以执法高压取得短期成效，2004年安徽省阜阳劣质奶粉毒害婴幼儿事件曝光后，全国各地掀起了围剿劣质奶粉的高潮，三年后有毒奶粉又卷土重来。
（三）法律威慑力不够
法律中刑罚较轻，威慑力不够，过轻的惩罚将直接导致生产商和销售商绕开或无视法律，在享有较轻的风险时，去违法获取较高的利益。按照我国现有的《食品安全法》规定，基本上是以罚款处理，相对于问题奶粉给婴幼儿带来的危害，罚款显得微不足道，违法者不怕被罚，在实际执行中，这样的措施远远达不到对奶农、奶站、奶企的威慑作用。国外或地区立法一般是高管需对企业侵权违法行为承担连带赔偿责任，而我国往往以其职务行为为由由公司代替高管承担责任，如果立法跟上国际潮流，奶粉高管不敢不对消费者不负责。行政机关作为慢，不作为应该有明确的追责办法，承担相应的赔偿责任，对于行政负责人要依法追究行政和刑事责任。
（四）信息公开有待强化
三鹿事件公开前被遮掩了十个月，在审判过程汇总被遮掩的事实逐渐显露，许多环节只要稍有作为，愿意挽救，二十多万受害儿童就能免于毒奶之害。信息公开是保障食品安全、降低社会成本的重要渠道，从预防意义上讲，奶粉相关信息公开，才可能使消费者做出理性选择，规避不安全因素；从事故处理意义上讲，相关信息公开，才可能使受害者与潜在受害者及时发现自己所处情境，按照信息中的指导做好自救措施和不安全奶粉的处理。可以使政府行为与公众行为在共同目标指引下，达成一致并效率最大化。
二、借鉴发达国家先进经验
从西方国家的奶粉安全立法、监管着手，有利于我们更好的了解世界安全立法的基本情况和先进思想，从而对我国的奶粉安全立法和监管提出意见。以下是荷兰婴幼儿奶粉安全和质量监管的经验做法： 荷兰乳制品业是荷农业中最重要的部门之一，约占荷农业产值的20%及出口额的16%。荷乳制品以高质量、安全、品种多样享誉世界。
（一）荷适用于婴幼儿奶粉安全和质量的法律体系及监管机构 荷奶粉的优势归功于立法，荷食品安全立法的基础是其“以人为本”的理念，只要认为对人类健康存在危害或可能造成危害，就必须采取一切必要措施进行保护，而无需充分科学论证的评估结果，更不用等到发生了损害消费者健康和安全的事实和后果。在荷兰，适用于婴幼儿奶粉的法律法规包括欧盟、全球食品安全倡议（GFSI）等国际组织及荷本国关于乳制品生产、销售的所有法律法规和技术标准。在监管机构方面，荷兰奶及奶制品监管委员会（COKZ）负责婴幼儿奶粉生产过程的安全和质量监控，食品和消费者产品安全管理局（VWA）负责婴幼儿奶粉销售环节的安全和质量监管，两者均为独立的监管机构。为确保COKZ监管的独立性和有效性，其工作人员均必须是乳制品行业的专家和业内人士，但不允许在任何乳制品及相关企业内兼任职务、持有股份或发生任何经济利益关系。
（二）荷兰婴幼儿奶粉安全和质量监控体系
经近百年的实践，目前，荷在婴幼儿配方奶粉生产、销售整个链条形成了一套完善的监控体系。具体而言，包括严格把好奶源关、生产关和销售关三方面：
1、严格把好奶源关
一是对农场环境、卫生条件、技术设备、安全性等有严格要求。荷兰长期以来推行农业合作社机制，即农场主为企业的所有者，与企业利益直接攸关。农业合作社机制要求其成员即农场主确保其环境、卫生条件等安全性措施严格符合有关法规和标准。二是对草料、玉米及其他饲料有严格的质量要求。一旦追溯发现饲料含有害或危险物质，饲料供应商需承担相应责任和后果。三是确保奶牛的健康。荷对奶牛、奶羊进行I&R强制登记制度，每头奶牛出生后必须打上标签，用于记录该奶牛全部信息以便日后进行追溯。四是确保鲜奶的安全和质量。荷采奶车司机资质由COKZ每年加以认定，采奶车在每个农场采集牛奶前，先要对农场的储奶罐进行严格检查，并抽取样品交由专业实验室化验。
2、严格把好生产关
COKZ对婴幼儿奶粉生产流程的监管十分严格，实行企业自查、实验室检测和COKZ复核及抽查三套监管体系，其主要做法如下：一是婴幼儿奶粉生产企业必须取得ISO、GFSI等国际组织颁发的证书。二是对配方严格把关。荷政府对婴幼儿奶粉的配方有极其严格的规定，奶粉所含的脂肪、蛋白质等的比例有精确的标准。三是执行极高的卫生标准。荷婴幼儿配方奶卫生标准高于其他奶制品生产标准。四是严格的监管机制确保生产环节的安全和产品质量。目前，荷婴幼儿奶粉生产企业均建立了系统的内部检查体系，对奶粉生产流程进行严格地自我把关。此外，企业与研究机构的密切合作也是婴幼儿奶粉安全和质量的重要保证。
3、严格把好销售关
荷重视婴幼儿奶粉包装和销售环节的安全和质量监控，确保包装材料及包装方法的安全。在销售方面，通过签署销售合同，生产商对奶粉销售环节的安全和质量进行控制。食品和消费者产品安全管理局（VWA）对婴幼儿奶粉销售进行监管，包括婴幼儿奶粉在内的所有乳制品必须首先抽样交有相关资质的实验室检验，实验室可颁发产品安全和质量鉴定证书，只有获得该证书后，产品方可上架销售。VWA还定期或不定期对上架乳制品进行抽查，一旦发现不合格产品，即迅速进行下架处理，并启动追溯体系召回所有不合格产品，同时及时通知消费者，并对有关企业进行严厉处罚。追溯体系包括两个方面，一是向前追溯，即一旦在某个环节发现问题，即可通过对之前环节的追溯，找到问题的症结，从而有效加以解决；一是向后追溯，即一旦在生产过程的任何环节发现问题，可向后追溯到全部最终成品即问题产品，从而及时召回这些产品，或及时对消费者发出警告，减少问题产品可能造成的损害。
三、完善奶粉安全法律制度的对策与措施
针对我国目前奶粉安全体系的突出问题，在学习借鉴西方先进经验的基础上，应找到一套适合我国实际的体系。
（一）完善立法，与时俱进。
我国新《食品安全法》出台后，奶粉安全进一步改善，但是还有一些不足之处。一是在立法具体要求上，有关法律、法规、条例必须对行政责任的范围、承担主体、责任判断、期限、程度等问题进行明确的并具备可操作性的规定，切忌笼统模糊。要完善乳品行业国家安全标准，重点解决标准缺失、矛盾、重复的问题。在立法中要明确规定违法的行政责任追究，三鹿奶粉中暴露的行政机关不作为，行政机关作为慢都应该有明确的追责办法，当前的国家赔偿法只对公民的人身财产损害规定了赔偿，还要对不合理的和低效的行政行为规定赔偿责任，避免给行政作为慢不作为提供法律空间。二是在立法上奶粉应纳入药品管理。参照药品管理办法严格管理。严格婴幼儿配方奶粉生产企业许可条件，参照药品管理的措施，进一步提高企业生产设备设施、奶源把关、生产过程控制、检验检测能力、人员素质条件、环境条件控制和自主研发能力等方面的要求。
（二）依法行政，强化监督管理。
奶粉安全事件的要害在于行政部门执法不力、监管不严。一是依法行政，依法行政有两方面的含义，首先执法监管部门要具备完成依法行政工作的硬件设备，人员配备等方面的要求。要保证行政部门有必要充分的经费保障，消除行政机关的趋利避害趋向，消除行政部门扩张权利的现象，避免行政不作为现象。再就是提高工作人员的依法行政工作能力，即按照法定职权实施行政行为并承担相应的行政责任的能力。履职能力也是制约执法的难题，要从培训制度、责任机制两个方面保障基层公务员依法行政能力的提高。二是我们要实施一种“全程的监督管理”，即从源头到上餐桌都全程监管，不留空隙，防止一些危害无知的不规范使用和滥用，保证奶粉的安全健康，在此基础上，又必须做完细化和明确工作。我国以前由于奶粉生产链过长而导致的多部门管理的混乱监管体制，将在这个过程中得到控制和改良。重新明确各个部门的监管职责，确立分段监管体制，从原料到产品，从生产到流通，使用全程监管。
（三）加大打击惩处力度。
婴幼儿配方奶粉生产经营单位和进口商必须落实质量安全责任追究制度，建立先行赔偿和追偿制度，按照“谁生产谁负责、谁销售、谁负责”的原则进行赔偿。第一、建立可追溯的问责体制。建立婴幼儿配方奶粉产品奶源、配方、原辅料使用和包装标签备案制度。推行婴幼儿配方奶粉电子信息化管理，加快实现产品全程可查询、可追溯。明确问题出在哪，应该由谁负责。第二、严查政府行政责任。在三鹿事件中，如此恶劣的事件没有一个监管官员受审，玩忽职守罪在实际问责中没有发挥作用。我们的行政官员的追责只限于行政问责，缺少的是司法问责，官员的渎职行为达到了刑事问责标准，必须启动司法问责，应该以玩忽职守罪予以追究。第三、严查企业责任。加大对散户、奶贩、奶站的惩罚力度，国家机关要在奶源加强监测，出现严重质量问题，追究其刑事责任，避免法不责众的现象。
（四）建立畅通的信息发布、沟通平台。
加强安全信息管理和综合运用，构建各部门之间的信息沟通平台，实现互联互通和资源共享，建立顺畅的信息监测和通报网络体系，加强与法律之间的衔接。新的食品安全法还应该引用“可追溯管理模式和重视企业的召回责任”。问题食品生产者不但有责任立即停止生产，还应当召回已经流通在外的产品。在下架处理的同时，还必须通知相关生产者和消费者停止生产和使用，如果生产者没有履行这个义务，作为监管部门有责任责令停止经营和召回。
“过劳死”的法律性质及法律规制 篇3
[关键词]过劳;过劳死;工伤;职业病
一、“过劳”与“过劳死”
“过劳”的概念源于19世纪70年代,早期属于精神病学的范畴,用来描述那些躯体、情绪、精神、人际关系、行为严重耗竭失常的病人。在市场竞争激烈、生存压力趋大的今天,“过劳”一词已发展到专指由于持续高强度的工作而导致的健康问题。
“过劳死”(Karoshi)这一概念最早出现于20世纪七八十年代,由日本学者首先提出,是指“因过度的工作负担,导致高血压等基础疾病恶化,进而引发脑血管病或者心血管病等急性循环器官障碍,从而使患者陷入死亡状态的一种社会医学现象”。?譹?訛在美国,“过劳死”被认为是由长期慢性疲劳诱发的猝死,是在“慢性疲劳综合症”的基础上发展、恶化的结果。近年来,随着经济的蓬勃发展,我国目前正成为“过劳死”的高發国家。
法律上的“过劳死”,是指基于劳动用工引发的,用人单位违反劳动法及相关法律的规定,使劳动者超出正常的劳动时间和劳动强度劳动,导致劳动者最终无其他明显原因而死亡的情形。认定“过劳死”至少要满足以下要件:第一,用人单位与劳动者之间存在劳动关系。“过劳死”的认定以劳动关系的存在为前提,劳动者与用人单位需签订过书面的劳动合同或有其他证据证明劳动关系的存在。第二,用人单位违反《劳动法》的规定,使劳动者长期超出法律规定的工作时间和强度进行劳动,其中一方面要求劳动者存在“过劳”的事实,即劳动者长期从事超出了法律规定的劳动时间及劳动强度的劳动,另一方面强调用人单位违反劳动法的规定,如长期安排超时加班加点、实施高强度的劳动定额、进行强迫劳动等,即用人单位有过错。如何界定“劳动强度’是一个非常复杂的技术问题,从目前来看,劳动时间是用于衡量劳动强度的最好尺度,也是判断劳动者是否过度劳累的最为直接的办法。第三, “过劳死”是没有其他明显原因的突然猝死,通常需要通过尸检排除劳动者由于自身突发疾病引起死亡的可能。而就目前“过劳死”的一些案例来看,猝死者大多有高血压、心脏病等自身疾病史,长期过度劳累又诱发了心肌梗死、心跳骤停、脑中风等直接死因的发生,因此这种情形下“过劳”只是诱因, 但劳动者若有病史但处于服药控制中,猝死则可认定为与“过劳”有关,属于法律意义上的“过劳死”。
二、“过劳死”法律性质的探讨
关于“过劳死”的法律性质,曾有学者提出职业病说、非职业病说、工伤说、侵权说等多种主张。笔者认为“过劳死”属于工伤,理由是:“过劳死”作为一种职业伤害,是工作中日积月累的疲劳和紧张造成的伤害,符合工伤的构成条件。
首先,工伤应为因“工”而伤,认定工伤的基本条件是伤害须为工作原因导致,即劳动者的工作与损害之间应当具有明确的因果关系,才能成立工伤,《工伤保险条例》第14条列举的“属于工伤”的七种情形即为明证。与工作无直接关联的伤害在传统上不被认为是工伤,但是现代社会法出于维护社会公共利益及社会正义理念伸张的需要,往往会对工伤的范围做扩大化的适用,该条例在第15条同时列举了三种“视同工伤”的情形即属此例。这种立法模式的选择及取向本身折射出工伤法律的包容性,也为将“过劳死”整体纳入工伤法律调整提供可能。
其次,从“伤”的角度,“过劳死”应该属于职业病范畴,而职业病是工伤的一种表现形式,属于工伤法律调整范畴。职业病是职业性有害因素对劳动者健康的慢性损害。1994年,日本劳动省就已正式把“工作过度”列为职业病,近年日本官方又把“过劳死”正式列为职业病的一种。
三、“过劳死”的法律规制
(一)在《工伤保险条例》中补充规定“过劳死”一项及其认定程序。在“过劳死”的认定标准上,可以借鉴日本的做法,例如在“过劳死原因”的列表中加入“工作中日积月累的疲劳和紧张”这一项,考察劳动者在生前最后6个月内,每月加班是否超过80小时,以此作为判断“过劳死”的依据;另外把工作时间的规律性、出差的次数、办公场所的温度状况和噪音等作为相关指标考虑进去。?譺?訛“过劳死”的认定程序可以按照工伤认定程序进行,但是鉴于现实生活中死亡原因的多样性与复杂性,应当把企业或雇主的过错作为判定“过劳死”是否属于工伤的重要要件,因此建议在“过劳死”的工伤认定中采用过错推定的归责原则,若企业或雇主能够举证职工“过劳死”纯属劳动者本人原因(如心理缺陷、个人爱好、隐瞒严重疾病)所引起,或者劳动者的劳动时间符合劳动法的规定、工作量在正常劳动定额之内的,视为企业或雇主没有过错可以获得免责,否则就应当推定其有过错,进而承担相应的工伤法律责任。
(二)在立法上明确将“过劳”及“过劳死”列入职业病的防治范围,以规范用人单位的行为,同时对劳动者的身心健康给予更全面的保护。我国目前是以封闭式的列举方式确定的职业病范围,纳入职业病范围的职业病分10类115种。随着科学技术的进步和劳动卫生工作的加强,职业病范围的确定方法将趋于开放,职业病的范围也将扩展。对主要是由于雇主严重违法所引起的劳动者“过劳”现象,可以参照美国“慢性疲劳综合症”的诊断标准给予认定,在排除其他致病因素后,按职业病处理。
[注释]
?譹?訛温晓妮:“治未病与过劳死” 时珍国医同药2009年第20卷第2期。
?譺?訛汪飞:“过劳死”的法律规制研究。
[参考文献]
1.郑尚元.劳动和社会保障法学.中国政法大学出版社,2008-9,(1).
2.温晓妮.“治未病与过劳死” .时珍国医同药,2009,20(2).
3.许建宇.“工伤保险立法完善刍议”.工会理论与实践,2002-10.
4.汪飞.“过劳死”的法律规制研究.
论虚假广告的法律规制 篇4
［摘要］：广告是当今社会经济生活的普遍现象，随着我国改革开放市场经济的全面深入，商业广告在促销商品和服务的作用上越来越大，可随之产生的虚假广告也越来越多，不仅对消费者的合法权益造成损害，同时也对市场管理秩序及其他合法经营者的权益造成了损害。为了有效遏止虚假广告行为，切实保护消费者的权益，维护市场经济的公平竞争，我们应明确界定虚假广告的法律概念，分析我国现行法规对虚假广告规制所存在的不足，改革广告审查制度、完善立法、加大对虚假广告行为的处罚力度并加强对虚假广告的执法监督。
［关键词］：虚假广告；规制；治理
广告是当今社会经济生活的普遍现象，随着社会主义市场经济的深入发展，商业广告在促销商品和服务上所起的作用日益扩大。厂商借助广告传播信息的功能拓展市场，推销产品或服务；消费者借助广告了解信息，选择需要的产品或服务。据国家工商总局统计，2009年我国的广告营业额突破两千多亿，达到2041亿元，经营单位达20万户，从业人员133万人，广告业已成为社会经济中有重要影响且极具发展潜力的行业，它为社会经济、文化生活带来了极大便利。但同时不容忽视的是，虚假广告屡禁不止，且越演越烈。据2000年8月中国消费者协会的专项调查表明，虚假广告已成公害。而近年来，电视购物广告、医疗、药品、保健食品广告，以及非法涉性、低俗不良广告等不仅给消费者带来财产损失，更严重的危机到人的身体健康和生命安
全。分析虚假广告个中泛滥的原因，相关法律法规不够健全，审查制度存在缺陷，执法不够严格以及监督体系不健全等。我国现行的法律法规如何规制虚假广告？有何不足之外？如何完善对虚假广告的法律规制？ 这都是值得我们深入探讨的课题。
一、虚假广告的概念及社会危害
明确虚假广告的概念及社会危害，一方面可以为广告主、广告经营者、广告发布者设定公认的行为准则、使其预测自己行为的法律后果，另一方面可以使其有关国家职能部门制裁虚假广告活动责任主体时有明确的法律依据。
（一）虚假广告的概念
按照《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”在这里，广告法将规制对象明确界定为商业广告。而关于虚假广告的定义，广告法上并未明确界定。但各种法律法规都对虚假广告作出规制。《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”《消费者权益保护法》第十九条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”
综上所述，以大多数人对虚假广告的普遍认识，笔者认为虚假广告是指广告活动的主体即广告主、广告经营者和广告发布者在广告中采用欺诈性手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引入误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而做出错误判断，牟取非法利益，侵害消费者和其他经营者合法权益的违法行为的广告。因此，虚假广告包括以下三方面的含义：1.虚假广告违反了广告的真实性原则。2.创作和发布虚假广告的目的是通过欺骗或误导消费者来获取营利。3.虚假广告严重侵害消费者和其他经营者的合法权益，是一种广告违法行为。其虚假性主要表现在以下几个方面：夸大失实的广告：语言模糊，令人误解的广告：不公正的广告；消息虚假的广告。
（二）虚假广告的社会危害
虚假广告的存在对社会的发展有巨大的危害性，它不仅侵害了个人的利益，同时也严重危害了社会公共利益。
1、侵害了消费者的合法权益
《消费者权益保护法》赋予了消费者在购买商品或接受服务时的安全权、知情权、公平交易权等，而虚假广告通过虚构编造、吹嘘夸大等手段，剥夺了消费者的这些合法权利，从而导致消费者在经济上、心理上受到不同程度的损害。
2、阻碍了广告业的良性发展
虚假广告带来的暴利蒙蔽了某些广告从业者的视线，使他们花费大量精力研究如何炮制更具欺骗性的虚假广告，而忽视了发展正常的广告
业务，引发公众对广告的不信任感上升。这对尚处于起步阶段的广告业是个不小的打击，必将严重阻碍整个行业的健康发展。
3、扰乱了正常的市场秩序
虚假广告作为一种不正当的竞争手段，违反了相关法律法规，不可避免地会对市场运行秩序造成冲击。虚假广告往往和假冒伪劣产品结合在一起，凭借传播迅速、受众面广的优势误导公众的消费，造成“劣胜优汰”的反常现象，破坏了正常的竞争机制，导致市场秩序严重混乱，使公平合理、诚实信用等传统商业道德受到极大的挑战。
二、我国在虚假广告规制及治理方面存在的问题
（一）立法方面的缺陷
对任何行为的规制一般都要有法律的规定作为依据，才可以执行，即做到有法可依是我国法制化进程的基础。对虚假广告行为的规制也不例外。
1、虚假广告界定标准模糊
目前在我国相关法律法规当中，尚无虚假广告的法定概念，有关虚假广告的规定也过于简单，只散见于《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律条文中，没有具体的认定标准，不利于认定虚假广告，实际操作难度大。《广告法》除第3条对所有广告的内容和形式规定“应当真实、合法”外，直接规定虚假广告的有：第4条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”；第37条“违反本法规定......构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第38条“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或接受
服务的消费者的合法权益受到损害的......承担民事责任。”此外，间接规定虚假广告的有：第９条关于广告的表述“应当清楚、明白”；第10条关于广告使用的数据、资料等“应当真实、准确”；第11条关于广告中涉及的专利产品或专利方法应当合法有效。在行政层面上，《广告管理条例》第３条规定“广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。”综合以上法律法规，有几点值得思考：其
一、关于什么是虚假广告，我国的广告法规没有明确的界定，更没有明确的定义。只在《广告法》第３条、《广告管理条例》第３条中笼统地规定，广告应当真实、不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。这让消费者在面对虚假广告的时候无法用法律保护自身利益，执法部门亦无法可依。由此可见，我国对虚假广告相关的概念和界定标准模糊不清。
2、虚假广告规制范围狭窄
《广告法》第2条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或提供的服务的商业广告。”由此可见，《广告法》所规定的只是商业广告，范围界定狭窄，外延过小。实际上，现代广告中有很多非商业广告诸如医疗广告、招聘广告、征集广告、征婚广告等；随着市场经济的发展还出现了一些“边缘广告”，如带有宣传色彩的虚假公益广告、虚假科普广告等。即使在商业广告中，广告内容也不仅包括商品、服务广告，还包括企业形象广告和其他广告。由此不难看出，《广告法》权威性较高,但仅调整商业广告。《广告管理条例》比较全
面,但没有明确广告的含义,而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。但在现实生活中，非商业性的虚假广告却很多，社会危害性也很大。例如，医疗服务广告中关于义务就诊、免费医疗咨询等公益广告以及寻人、挂失、征婚、招聘等启示，都是非商业性广告，如果欺骗和误导消费者，则广告法对其无法规制。其他的法律法规又欠缺相应的规定导致对这一领域的法律规制出现空白。现实生活中，由名人做的广告也存在着虚假广告，那么名人是否也应承担法律责任，《广告法》亦无明确规定。
3、责任主体处罚无据
《广告法》规定广告的主体包括广告主、广告经营者和广告发布者，而对虚假广告主体的违法行为虽然在《广告法》第三十七条有规定，但处罚时的依据却很难把握，在举证方面就极不利于消费者者一弱势群体，而在明星代言方面的虚假广告根本就没有法律方面的规制，很难追认责任主体的违法行为。
（二）事前审查不力
广告事前审查是指广告经营者、广告发布者在承办广告业务中依据广告管理法规的规定，在广告发布之前检查、核对广告是否真实合法，并将检查、核对情况和检查结论、意见记录在案，以备查验的活动。我国现行广告审查制度存在诸多问题。
1、审查主体不全
《广告法》第三十四条规定：“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品；医疗器械；农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照相关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容 进行审查，未经审查；不得发布.” 广告审查既是广告经营者、广告发布者的权利，也是必须履行的法定义务。《广告法》第二十七条规定，“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。要按照国家有关规定建立、健全广告业务的审查制度，要有熟悉广告法的管理人员和编审人员。对内容不实或证明文件不全的广告主，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。” 因此，我国的广告审查主体主要是国家专门的行政审查机关、广告经营者以及广告发布者，而专门的广告审查机关主要是对几种特殊的广告进行审查，一般商品和服务的广告通常由广告经营者和广告发布者进行自我审查，时下流行的网络广告审查主体更是模糊不清。这种审查主体的不健全真实虚假广告产生的一大诱因。
最后，广告审查人员违反规定、审查不严。根据广告法第二十七、二十八条的规定，广告经营者和广告发布者应进行广告发布前的自行审查
2、审查力度不够
审查机关或主体在审查时没有明确的广告审查实施细则可参照，而广告经营者和广告发布者为了自身的利益，审查往往流于形式，审查力度不够。
3、审查范围不广
根据《广告法》第三十四条的规定，我国规定部分特殊商品，主要是
药品、农药、兽药、医疗器械等四类商品的广告进行强制审查，在发布前由有关的广告审查机关分别审查取证，广告经营者收取、查验证明，而对涉及人民健康与生命安全的医疗广告等没有明确规定，仅在《医疗广告管理办法》中作了规定，但没有归责条款。还有其它公益广告、边缘性广告都未规定，审查范围太窄，不利于防制虚假广告。
（三）执法力度和监督力度不足
虚假广告如此泛滥，执法力度不足、监督力度不足是其中很重要的因素。实践中，因为没有专职的虚假广告执法监督队伍而由工商机关兼管，许多工商行政部门怠于行使职责，对虚假广告姑息纵容；监管权限区分不清，除工商部门之外还有城市管理部门、物价部门、消费者委员会等等都有各自对虚假广告的监督职能，但分工不明确，令出多门；有些行政执法人员面对虚假广告有法不依，执法不严，违法不究；更有甚者，某些地方行政执法部门在金钱或利益的诱惑下对虚假广告大开方便之门甚至充当起虚假广告的保护伞。还有就是各级执法机关往往习惯于偏重对刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、婚姻法等法律法规的执法监督，而未对虚假广告执法的督察引起足够重视，致使一些虚假广告未得到应有处罚。而消费者由于处于弱势地位，对自己权益受到的伤害只要不是特别严重，多是息事宁人，也未能起到应有的监督作用。
（四）处罚力度不足，违法成本低
我国《广告法》第38条规定了广告经营者和广告发布者发布虚假广告应承担连带民事责任。但这种连带责任是有条件的，既在广告经营
者和广告发布者明知或应知广告虚假，仍设计、发布的情况下才承担连带责任。这对于保护消费者权益是非常不利的。作为广告的经营者和发布者应对广告的真实客观性尽到必要的审查注意义务，而其没有做到。当消费者因受到虚假广告的侵害提起诉讼时，却需证明对方“明知”或“应知”这种举证对于处于弱势地位的消费者来说是另附加义务，显失公平，也容易致使广告经营者、发布者逃脱责任，从而不能切实保护消费者。
对于虚假广告的处罚太轻，力度不足。《广告法》规定是以广告费为基础的，处罚最高金额为广告费的五倍，而实践中广告费用很难准确计算，而且往往违法者受到处罚的可能性及程度与违法的获利机会差别很大，即获利数额很多，但被处罚的机率和处罚数额很小，处罚太轻，导致犯罪成本低，这就使得很多广告经营者、发布者置广大消费者利益于不顾，甘愿铤而走险，以身试法。
三、加强对虚假广告治理的建议
综上所述，由于虚假广告的量大而面广，因此对虚假广告的规制必须从源头到源尾系统而科学地加以完善。
（一）完善立法
1、扩大虚假广告范畴
《广告法》有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度较大，易造成虚假广告认定方面的混乱。另外，《广告法》规定的虚假广告的范围仅限于商业广告，然而，随着市场经济的发展，出现了一些《广告法》没有包容的“边
缘性”广告，如带有宣传色彩的虚假公益广告，虚假科普广告等，它们均被排除在《广告法》的范围之外而依然逍遥法外。对虚假广告的打击范围不应仅限于商业广告，对那些有商业目的的虚假公益广告、虚假科普广告、虚假医疗广告、虚假招聘广告等也应认定为虚假广告，依法惩处。
2、明确虚假广告行为主体的法律责任
从法律构成要件上看，《广告法》已把广告主、广告经营者、广告发布者列为责任对象，但未列入商品推荐者，建议《广告法》将那些在虚假广告中向消费者推荐商品或服务的公民也列为责任主体；从主观方面看，行为主体主观上须具有欺骗或误导消费者的目的，使广告原意与广告在一般大众心目中产生的印象相背离。参照国际惯例增加虚假广告的责任主体。建议我国广告法将那些在虚假广告中向消费者推荐商品服务的公民也列为虚假广告的主体。如欧美国家广告法中规定：无论是明星、名人还是专家权威人士，都必须是产品的真实使用者，否则便是虚假广告；同时，如果证词广告暗示证人比一般人更有权威，也应有理有据，否则视为违法。
3、明确消费者与虚假广告主体之间的法律关系
明确消费者与虚假广告主体之间的法律关系是有效执法的前提，我国《广告法》没有明确界定两者之间的法律关系，这位执法者和消费者都带来了不便。因此，虚假广告的商品或服务一旦被消费者购买，便可认定为行为主体的买卖合同关系成立，执法部门可根据合同法的有关规定处理虚假广告的违法行为。应从广告目的、广告行为、广告
结果确定广告主与广告受众之间的直接法律关系；从广告的对象是广告受众，虚假广告的危害性也必然及于广告受众为出发点，明确权利主体寻求司法救济的途径，赋予广告受众对虚假广告的起诉权。
（二）严格执法
1、机构设置
我国需要建立管理商业广告的专门政府机构来加强执法。在美国，联邦贸易委员会是商业广告的主要政府监管机构，该委员会成立于1914年，下设反诈骗行为局等6个局，其中在反诈骗行为局里又会设一般广告处和食物药品广告处，专门监督、管理和处理各项广告事宜。该委员会还在国内11个地区设有分支机构，处理地方上的欺骗广告和违法广告。[3]加强执法是完善法治的关键。建议成立各级防治虚假广告委员会，专门从事防治虚假广告工作。要配备一支廉洁奉公，忠于职守的防治队伍并对其进行法制教育培训，筹集足够的资金，除国家财政拨款外，还应建立防治虚假广告的公积金和保证金制度，以保证正常运转。
2、制度建设
一方面要加强自身的管理，建立和完善管理制度，制定严格的纪律，规范执法行为。对于违纪者，要严肃处理，以保证委员会执法的权威性。另一方面要加强对社会广告活动的法律管理，加大对虚假广告行为的打击力度。对于情节严重者，要处以高额的罚款。违法必究、执法必严。要坚决执行“更正广告”的规定，3、行政问责
对广告审查机关实行行政问责制。一方面，广告监督机关对广告审查行政机关由于其审查不严而产生的虚假广告进行问责；另一方面，对于漏审而产生的虚假广告，审查机关必须承担行政的甚至刑事责任。从而从源头遏制住虚假广告的产生。
（三）强化监督
1、专业的监督团体
建立专业的广告监督机构，有专业的技术人员和法制人员组成。专门的执法部门必须公开、公正、公平执法，杜绝以权谋私，建立健全司法程序监督机制，严格限制个人权力。对于《刑法》第222条规定的性质恶劣、后果严重的虚假广告应克服以罚代刑、违法不究，坚决移送司法部门依法处理。实践中，虚假广告被追究刑事责任的案件寥寥无几，而各种情节严重的广告欺诈行为却大量存在，所以要建立行政案件移交司法处理的监督程序。同时建立公平竞争的市场机制，克服地方保护主义，建立全局意识，切实做到公平执法。
2、广泛的社会监督
加强对广告的社会监督，就要建立和完善社会监督体系。社会监督工作由监督部门具体负责，监督部门通过与同级有关部门和协会联系，建立监督网络，形成从中央到基层的层层监督网。建立规范的虚假广告公众举报制度。虚假广告同其他违法行为的重要区别在于虚假广告的公开性和其它违法行为的隐蔽性，这就需要建立虚假广告公众举报制度，必须要有明确的受理机关和举报方式，以解决向谁举报和如何举报的问题；建立负责的查处结果反馈公告制度，从对违法者罚金拔
款对举报者进行必要的物质奖励措施，调动举报者的积极性，并依举报者意愿建立相应的保密制度
3、加强广告行业自律
建立政府职能部门的外部监管与广告行业内部自律双项结合的高效制约机制，以对虚假广告进行有效治理和防范。一方面，作为广告监督管理主体，工商行政管理部门应转变单纯依靠审批登记的被动监管方式，采取更灵活主动的措施向广告违法者施加压力，切实加强外部监管力度。另一方面，应该从立法上明确广告业自律组织的法律地位和基本职能，赋予广告业自律组织在治理虚假广告方面的独立性和权威性，强化广告业的内部治理和约束，排除外部行政的干涉，打破地方保护主义枷锁，完善广告业内部法律环境。
4、提高消费者素质和维权意识
消费者由于法律知识欠缺，在其合法权益受侵害时，不善于运用法律武器维护自己的权益，又或者由于诉讼成本高昂的考虑，只好忍气吞声放弃赔偿或采取其他方式“私了”，这在无形中助长了虚假广告的嚣张气焰。因此有关政府部门应当加强对消费者广告知识和法律知识的普及教育，充分发挥媒体舆论的宣传导向作用，提高消费者对虚假广告的鉴别能力，加强消费者的自我保护意识。同时要改善虚假广告侵权的救济机制，降低诉讼成本，提高执法效率，确保受害者能通过法律途径获得及时救济。营造治理虚假广告的有利的社会监督环境。
（四）处罚有力
1、有违必罚（行政的、民事的、刑事的）
我国《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《刑法》等对虚假广告行为应承担的法律责任作了规定。从这些法律规定来看，存在措施不力，有关标准不清，一些法条之间缺乏统一性，这给有违必罚带来了难度。应该在加强法的协调一致性的同时，强化法的强制作用，有法必依，违法必究，发现一例处罚一例。不仅仅适用民事方面的单一制裁，情节严重的更应综合适用行政的、刑事的法律制裁。
2、及时有效
在处罚时讲究及时有效的原则是为了迅速降低虚假广告带来的不良影响和损害。广告主为了让自己的虚假广告能获得高额的经济收入，同一类虚假广告往往会持续一段时间进行投放，影响面会越来越广，被蒙骗的消费者会不断增多。因此，处罚要及时有效，让虚假广告还没有被广大消费者所知晓就被连根拔起，降低受害面和避免造成恶劣的社会影响。
3、罚则重、而后警
当经济发展有大跨越时，法律也应当相应修改以适应经济水平，而虚假广告的利益也在水涨船高。为了达到打击虚假广告的目的，必须提高法律的惩罚标准。一方面是行政处罚，可以将《广告法》中的罚款标准：”广告费用的一倍到五倍"适当提高。另一方面是民事责任中的损害赔偿，如果消费者损害多少，广告主就赔偿多少，那么对于虚假广告的违法者来说仅仅是少了一个顾客而已，并不会因此而终 止其违法活动，对此可以适当适用惩罚性的赔偿。在美国，动辄几十
万甚至上百万美元的赔偿案例我们已经不再新鲜。巨额的罚款或赔偿，一来可以制裁违法行为人，二来具有警示作用，使虚假广告的活动者不敢轻举妄动。
四、结结语
虚假广告的蔓延已经对构建和谐社会造成了影响，给人们的生活带来了危害，虚假广告也已经引起了人们的关注，对于虚假广告的治理应强有力的加以规制，最终达到维护社会利益，实现社会公平，稳定社会市场经济持续。
注释与参考文献
山寨现象的法律规制 篇5
关键词：山寨；知识产权；商标权；专利权
中图分类号：D912.29 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）05-0121-03
一、山寨概述
（一）山寨内涵
“山寨”这一词，其原意是那些占山为王的地盘，而不接受被官方管辖的意思。而目前我国社会中流行“山寨”现象，主要是指一些商家通过抄袭、模仿等不规范手段发展起来，但其具有反智性、反主流、反权威且带有解构性、后现代性的大众文化现象。
对社会属性内涵可从三个方面阐述。
第一方面，从物质层面上看，主要针对“山寨产品”描述，一般最初意义是指新型电子等产品在版权、商标权等被仿制而受大众追捧的现象。其特点主要表现为仿造性、侵权性、快速化、平民化。比如：一些商家通过对某手机品牌快速模仿，由于仿制行为而大大弱化了生产成本而迅速打开市场。
第二方面，从精神层面上看，即是指“山寨文化”，这一文化现象主要涵盖山寨行为所反应的市场主体者、大众等的社会心理状态、审美价值取向、社会价值体系构建等。
第三方面，从行为层面上看，它可分为面对山寨现象所产生的价值观，同时对山寨产品所产生法律问题处理机制，比如：商家对相关知识产权、经济法中不正当竞争法等规避和问题。
（二）对山寨现象观点
在我国社会、经济转型期，山寨现象不仅是人们话题，也是个不可回避的话题，至于其是草根精神的体现，还是创新的“杀手”，众口对其不一。
其一，大部分人趋于认可态度。据一份手机使用统计调查数据显示，35.89%的人选择支持山寨机，41.67%对其不持否定态度，可见超过70%的人对山寨机持不反对态度。同时另一调查对山寨文化认可度称，五成以上的网友看好山寨文化，认为应该任其发展。有些学者指出这种民间“草根文化”是对市场“精英文化”的挑战，或者一些群体在外界压力不断增大下而是一种情感宣泄的需求。其在2008年的兴起以来表现出公众对主流文化的不满，同时激发草根文化发展。
其二，同时部分学者对其持反对态度，葛剑雄教授认为，“山寨文化”以模仿的手段，利用自身优势对被模仿企业的知识产权造成一定程度的侵犯。其还认为不能对“山寨”过于宽容，一旦形成不良的环境，会对国内刚萌芽的创新文化造成抑制。有媒体指出，其体现了草根阶层敢于不断冲破市场垄断的权力，由于法律机制不健全，而这些行为在一些灰色地带游走，因而这种不规制法律现象无形中给中国科技创新能力增加了阻力。比如，以山寨电子产品为例，对于一些山寨企业不注意品牌规划和发展的，不仅使国内同行业丧失了创新发展的可能，也是给一些知名品牌带来不必要损失也打击其创新的积极性。
其三，应该根据我国客观情况看待山寨问题。一些专家建议，由于山寨主体行为不同，也应对产生行为区别对待。比如纯以物质层面为主的山寨现象，必须要得到禁止。因为其是打着法律和监管“擦边球”的商业产物，其行为严重侵犯了相关商家知识产权和经济法中的权利，对违法行为一定要规制；但也有专家认为，对不同山寨企业应实行不同类监管，比如，鼓励有科技创新潜力的“山寨企业”通过积极引导其走向合规的企业轨道上来。同时以山寨文化为内容的现象，比如“山寨春晚”由于其主要表现为一些个体或团体的表现欲望和参与文化娱乐精神，且不以牟利为目的的文化活动，不应该禁止和限制其活动。
二、山寨现象的法律分析
（一）山寨与知识产权碰撞
1.外观专利
“山寨”侵权主要是涉及侵犯了他人合法的专利权，尤其是外观设计专利权。外观设计又称为工业产品外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案相结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。它保护的是产品的形状、图案或者其结合。产品的外观设计中往往倾注了研发者大量的心血和厂商的资金投入，对产品的更新换代、技术提高具有重要的推动作用，因此应得到法律的保护。在当前社会上涌现出的大量山寨产品中，通过仿制其他知名品牌产品的外观、形状或者图案的现象非常严重，其中主要表现在数码电子等高科技产品上。它们主要借助相关名牌效应来宣传销售自己的非法仿制产品，试图在外观等能够引起消费者的混淆，以从中谋取非法利益。
2.商标权
《商标法》第7章第52条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属于侵犯注册商标专用权；根据《中华人民共和国商标法实施条例》第50条的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的属于侵犯注册商标专用权的行为。
违法表现形式：第一，商标名称的模仿。通过使用相近的字或字母模仿著名商标或在知名商标前后加上词缀的方式而得到的一些与著名商标非常像的标志。如洽洽瓜子（模仿治治瓜子）、雷碧饮料（模仿雪碧）、周佳牌洗衣粉（模仿雕牌）等。第二，商标外形的模仿。最著名的例子就是“鳄鱼牌”，比如有的商家把其尾巴朝右边，有的朝左边，有的嘴巴紧闭，有的张开，有的摆尾，有的静坐。德国的PUMA商标，在我国也是受到三流服装的不断模仿，不断使用与之看似相近的词。
3.著作权
著作权侵权行为，是指未经著作权人同意，又无法律上的依据，使用他人作品或行使著作权人专有权的行为。对一些作品侵犯了他人相应的著作权，比如典型案例“非诚勿扰”与“我们约会吧”版权之争事件，虽然最后也是不了了之，但这种版权之争把山寨现象推到一个高度。根据我国《著作权法》的规定，虽然版权使用者仅对其使用权，但如果在其授权范围内有其他侵权行为，使用者可以提起侵权之诉。这种创新能的不足和严重的相互模仿，很可能重蹈10年前婚恋交友节目的覆辙。
（二）山寨与经济法中权益摩擦
众所周知，山寨产品对相应品牌造成重大冲击就是时尚和低成本。而其具备的时尚往往建立在仿制一个或多个品牌产品创意，同时它的低成本也在不断挑战产品质量极限和以不负售后服务责任的商业模式上的。在生活中大部分山寨产品一般不提供发票，逃避税务监管，当出现质量问题时，往往会造成举证困难。因而商家这种违法行为，实际上也已经触犯了《产品质量法》和《消费者权益保护法》等法律的相关规定。
（三）山寨与反不正当竞争法交锋
在司法实践中，在打击山寨产品时，一般以侵犯他人商标权、著作权和外观设计专利权三种侵权行为控诉山寨厂商，以达到保护知名商品的目的。但是，实践中违法的手段多样，仅仅依靠上述三项权利的保护效果并不是很理想。与《专利法》和《商标法》的规定相比较而言，《反不正当竞争法》关于仿冒行为的规定更为概括，覆盖面更广，所以往往是作为兜底条款的形式出现，即当不构成具体侵权行为时，就可以《反不正当竞争法》加以规制。
《反不正当竞争法》第2条“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。第5条的规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。”
山寨违法表现形式主要是擅自使用知名商品特有名称、装潢、包装的不正当竞争行为或者手段进行市场交易，损害其对手。对于山寨产品而言，可能构成对商标或产品的外观的侵权，第一，要判断被模仿的商标标示是否具有特有性与区别性，因为这是产品商业标示获得相关法律保护的必要条件。商业标示其主要作用在于其能使消费者联系到特定的商品或服务，也因为其商品标示价值功能突出，产生被逐利者争相模仿的可能。第二，要看商业标示在某行业、某一区域的知名度。对于物质性山寨现象其模仿最大追求应该追逐其行为所带来的高额利益。比如苹果、三星这些品牌不仅在行业中是佼佼者，而且在全球知名度远远高于其他品牌，在消费者心中也产生一定的影响。
《反不正当竞争法》作为原则性的规定，其积极作用值得肯定，但是依然存在一些不足。首先，我国《反不正当竞争法》采取具体列举式的立法技术，导致保护范围较小，灵活性差，无法跟上日益更新的山寨手段。这种方式一方面不可能穷尽所有，只能保护部分知识产权，另一方面对于各种新的侵犯知识产权的手段无法规范。就以山寨手机为例，在智能手机问世之初，绝大多数都是采取贴标的方式仿冒产品，但是现在，取而代之的是更为高级的商标仿冒或者外观模仿。其次，我国立法对于商业秘密的保护严重不足。发展至今的山寨技术已经越来越成熟，对于品牌机的模仿也越来越逼真。为了以假乱真，一些不法厂家违反保密协定，利用别人的技术生产自己的山寨产品，最为突出的国内代工厂，利用其固有的条件，大量生产相似或相同产品进行销售。对于诸如此类的商业秘密侵权，我国《反不正当竞争法》的规定并不健全。反不正当竞争法只有第10条和第25条对商业秘密的保护以及侵犯商业秘密的行政责任进行了规定。
三、如何规制山寨现象
（一）完善相关法律法规
虽然我国知识产权法、消费者权益保护法、产品质量法等对其问题有相关的规定，但是“山寨”引起的法律问题仍然存在，其原因在于这些法律在现实的操作中缺乏具体、统一的实施标准，因此相关立法部门应该结合我国实际情况对法律做出相应的完善，以致其能有效规制目前严重的山寨现象所带来的问题。应该加紧健全和完善我国《竞争法》，从这些山寨现象等侵权案可以看出，反不正当竞争法是《专利法》、《著作权法》、《商标法》等法条的兜底条款，因此完善《反不正当竞争法》时，要打破列举的限制，扩大其适用对象和范围；对知名商品界定不明确，要积极借鉴西方发达国家立法经验。《反不正当竞争法》在我国仍然是目的性立法，它对企业积极创新和知识产权研究起到推动作用很大。
（二）加大行政执法力度
1.工商部门严格执行市场准入制度
行政执法部门要严格执行企业市场准入机制和行业标准。比如，工商行政部门对于自然人或法人申请成立易模仿的制造企业，一定要警示，只对达到相关技术、设备等条件才给予注册。在必要情况下工商部门可以联合质量监督部门协同执法，对于一些企业严重违法者应给予取缔相应的营业资格。
2.质量监督部门严格监督和检查
企业不仅自己设立相应的生产检查制度，定期和不定期检查企业的生产质量、生产设施、生产能力等，而且质量监督部门一定要严格执法，对于达不到质量要求的和侵权其他企业权利的，应责令限期整改，甚至责令关闭企业。
3.支持具有潜力山寨企业发展
由于我国处于经济转型期，对一些山寨现象也应合理对待，比如对于有发展潜力且我国在相关行业发展薄弱的企业，可以给予一定扶持政策和鼓励，比如在引进设备和企业积极主动加大科研力度的，可以在税收、财政等政策上给予支持。
（三）积极引导行业自律
在目前市场法律机制不健全的环境下，加强行业自律显得力不从心，在大量“物质性山寨”产品层出不穷的中国，加强行业自律的监督尤显必要。因此，我们应该从以下两个方面着手。
第一，建立企业外部相关利益体监督机制。企业自律能力有效的发挥不仅来自于自身内部监督机制，更一大部门来自于消费者、供应链的下方等意见反馈，因为，它们是相关切实体会者。为了使企业自身有效自律，因此，我们必须建立和完善企业外部利益相关者监督机制。
第二，加强同业之间的监督。企业的不规范、不诚信行为，其严重影响企业自身的形象，同时也会给同行业造成重大损失。因此，对于同业在技术、经营、服务等方面相似性，加强其之间监督，有助于行业自律实现。
四、结语
对我国社会、经济转型的今天，山寨产品在大部分行业呈现喷发的现象，它一方面说明了以低廉和时髦的产品迎合了大众对高端品牌的追求，另一方面仿制性突出的山寨产品又对给法律带来一次重大的考验。因此，对于目前频频出现的“山寨”现象，我们更要以理性、客观角度去分析其成因，以法律的视角和发展的眼光引导其在法律规制下发展。
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消费信用的法律规制 篇6
一、消费信用概念
“消费信用是销售商或者金融机构为消费者提供商品、服务或者货币，消费者在将来某个时期偿还的信用。”
二、消费者信用征信的法律规制
消费者信用征信是指专门从事征信业务的征信机构，对包括履约能力、守信度、守法性等在内的能够反映个人信用状况的各种信息进行收集，并分析、存档，以便提供给需要依此做出判断的人的一系列活动。为保护消费者的隐私权，我们应该从以下几方面对消费信用征信活动进行规制：
对征信的范围进行限制。首先，明确征信范圍应该局限在金融机构授信活动所需要的信息范围之内。其他与授信活动无关的信息，属于消费者的隐私，不应当在征信范围之内。其次，区别对待消费者的负面信息。与消费者信用活动相关的在信贷、缴费、赊购等活动中形成的不良记录应该纳入征信范围，跟消费者信用活动无关的一些负面信息如犯罪的嫌疑、判决、刑罚的执行等不应该纳入征信范围。
明确消费者对个人信用信息的控制权。目前，一些征信机构肆意的收集、保存、利用消费者的信用信息导致消费者对自己信用信息的失控局面。为了改变这一现状，法律必须明确消费者对自己的信用信息享有控制权。首先，征信机构在征信前应该取得消费者的同意。消费者有权拒绝金融机构对其征信的要求，金融机构也有权因此而拒绝向消费者授信。其次，征信机构在使用消费者信用信息前，也应该取得消费者的同意。
明确消费者对个人信用信息的知情权与更正权。片面的、错误的信息可能会导致消费者得不到公平的授信机会或者金融机构承担更大的金融风险。为了避免这种现象的发生，我们要明确赋予消费者对个人信息的知情权与更正权。首先，我国在立法时应该规定消费者有权就信息的来源、信息的具体内容、信息的使用目的及范围要求征信机构对其做出全面披露。其次，消费者应该拥有更正权，在发现错误的个人信息时要求征信机构予以纠正，从而保障征信信息的准确性。
建立责任追究机制。追究违反征信法律法规行为的法律责任，是法律对保护信用消费者隐私权的最后一道防线。我认为，我国在今后的征信立法中不仅要对违法行为应承担的行政责任和刑事事责任做出具体规定，还应当建立民事赔偿责任制度。民事赔偿责任的建立不仅可以弥补消费者所遭受的损失，还可以为征信机构提高所提供信息的准确率、认真履行征信过程中的义务提供动力。
三、消费信用合同的法律规制
消费信用合同是指“消费者与企业（包括商户或银行等金融机构）订立的以分期付款形式支付所购买的商品或服务的协议。” 一些企业往往利用自己在经济上的优势地位，在合同中制定格式条款，规定有利于自己的内容而肆意加重消费者所承担的责任，造成权利义务严重不对等的局面。对消费信用合同的法律规制主要是针对格式条款的法律规制。
（一）对格式条款效力的法律规制
授信方必须向消费者提示格式条款。法律应规定授信方在与消费者签订格式合同前，应该提醒消费者有格式条款订入合同的事实。我们可以从以下几方面来判断授信方是否尽到了合理提醒的义务：提示时间。授信方应该在订立合同之前向消费者提示格式条款的存在。文件外形。载有格式条款的文件最好是以合同的形式出现，能够引起消费者的注意而去仔细阅读其内容。提示方法。授信方应该以明示的方法向消费者提示合同中的格式条款。该文原载于中国社会科学院文献信息中心主办的《环球市场信息导报》杂志http：//www.ems86.com总第543期2014年第11期-----转载须注名来源如可以通过将格式条款用黑体加大字打印或者在格式条款下加注下划线的方法，来引起消费者注意。条款内容的清晰程度。格式条款的内容应该用清晰、明了的语言进行阐述。同时，对可以做出两种以上解释的词语或者条款内容，消费者可以要求授信方事先对该内容做出明确的定义，以免今后因为歧义而发生合同纠纷。
消费者同意使用格式条款作为合同内容。合同只有在双方当事人达成合意时才能生效，因此格式条款要想成为消费信用合同的内容而发生法律效力则必须得到消费者的许可。消费者的同意可以采用明示的方式也可以采用默示的方式，我认为应该以明示的方式为主在特定环境下才能采用默示的方式。
（二）对格式条款内容的法律规制
关于期限利益丧失条款。期限利益丧失条款是指“消费信用合同的当事人约定，在买受人对于分期付款价金出现迟延给付时，出卖人可请求买受人立即给付全部价金的条款。” 这种做法显然对消费者不利。为了平衡买卖双方的利益，我们应该在承认期限利益丧失条款效力的基础上，对其内容做出限制。建议我国今后的消费信用立法中，应该规定只有消费者未支付的价款达到了一定数额，而且连续二期以上未及时支付价款时，期限利益丧失条款才能生效。同时，应该给与消费者一定的宽限期，如果消费者能在该期限内补足之前的欠款，则期限利益丧失条款则不发生法律效力。
关于自行取回条款。 “在附条件销售中，若买受人届时未支付价金，或将标的物出卖、出质或为其他处分，以致妨害出卖人的利益或有妨害出卖人利益之虞的，出卖人可以取回标的物。这样的条款称为取回条款。” 如果出卖人滥用自己的取回权，随意的取回标的物，则不仅消费者的权利无法保障，市场交易的安全也会受到威胁。因此我国今后的消费信用法应该从以下两方面对自行取回条款进行规制：首先，应当给予消费者一定的补救期。如果买受人在该期限内付清欠款，则出卖人就无权行使取回权。其次，出卖人在行使取回权时，应当采取和平的手段事先取得买受人的同意。如买受人拒绝出卖人行使取回权，则出卖人可以通过法律的方式申请法院强制执行，但出卖人自己却不能采取暴力、威胁的方式强行行使取回权。
关于丧失权利条款。“丧失权利条款是合同的当事人约定，买方不履行分期付款价款的给付时，卖方在解除合同后，可以扣留或没收其所受领的价款的条款。” 我认为我国今后的消费信用立法中，应当在承认丧失权利的基础上，对其内容做出限制。消费者之所以会给付价款迟延，一般是因为其经济状况步入困难。在消费者经济状况困难的情况下，允许出卖人取回产品并且没收全部价款，这无疑是对消费者的重大打击。因此，我们应该在卖方与消费者的利益关系中选择一个平衡点，即允许卖方扣留与产品受损状况相当的价款，如有多余的价款则应该退换给消费者。