法学经典著作读后感

法学经典著作读后感（精选6篇）

法学经典著作读后感 篇1

目录

一、《通过法律的社会控制》..........................................1

二、《理想国》......................................................2

三、《社会契约论》..................................................3

四、《论自由》......................................................5

五、《法律的概念》..................................................6

六、《法律的道德性》................................................8

七、《法理学：法律哲学与法律方法》..................................9

八、《正义论》.....................................................11

九、《认真对待权利》...............................................12

十、《德意志意识形态》.............................................13

一、《通过法律的社会控制》

文明与社会控制（第一章）

作者在第一章中向读者展示了文明的两个方面的表现形式，即“文明是人类力量不断地更加完善的发展，是人类对外在的或物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大限度的控制。”①文明的这两个方面是相互依赖的。为什么要对人的本性实行社会控制呢？庞德以抽象的人性论为基础，认为人性具有双重属性，一方面人为了寻求最大利益具有合作的倾向，另一方面，在人自私自利心态的主导下具有扩张自我的本性。②作者在文中谈到，在文明社会中，人们必须能假定其他人不会故意侵犯他们，必须能假定那些从事某种行为的人在其行为中将适当注意以免给其他人带来遭到损害的不合理危险，那么曾使物质自然界的许多东西有可能被控制起来供人类之用的研究、试验和调查，就不可能进行了。正如作者所说的：“社会控制的任务以及我们称之为法的那种高度专门化形式的社会控制的任务，就在于控制这种为了满足个人欲望的个人扩张性自我主张的趋向。”③人们对内在本性的控制，使人们得以继承这个世界并保有和增加他们所继承的东西。根据前文所述，我们可以看出作者所认为的文明与社会控制的关系问题，即文明就是社会控制，社会控制就是文明的证明（表现形式）。

作为文明的社会控制是一个有机整体，庞德论述文明与社会控制的内容的一个关键词就是“支配力”，这种支配力直接地是通过社会控制来保持的，通过对每个人施加压力来维护文明社会。而社会控制的主要手段又是多样性的，具体包括道德、宗教和法律。从历史的发展史来看，道德与宗教都曾是社会控制的重要手段，在近代世界，法律逐渐从道德与宗教中分离出来，并且成为了社会控制的主要手段。为什么会这样呢？庞德认为，“从十六世纪以来，社会政治组织已经成为首要的了。它具有，或者要求具有，并且就整个来说事实上保持着一种对强力的垄断。所有其他社会控制的手段被认为只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力。”④当今国家的首要职能就是通过法律实现社会控制以维护社会文明，“柯勒认为，文化的意义在于提高人对于外在自然界和内在本性的 ①② [美]庞德著，沈宗灵等译：《通过法律的社会控制 法律的任务》，商务印书馆1984年版，第9页。

王常松：《社会法学的理论大纲——读庞德<通过法律的社会控制 法律的任务>》，《政治学研究》1988年第6期。③ [美]庞德著，沈宗灵等译，《通过法律的社会控制 法律的任务》，商务印书馆1984年版，第81页。④ [美]庞德著，沈宗灵等译：《通过法律的社会控制 法律的任务》，商务印书馆1984年版，第12页。控制能力，法律的作用则在于维护、促进和传播文化。”①这与庞德的观点不谋而合，文明是整个社会科学的出发点，同时，法律对文明的发扬与传承功不可没。

通过法律实现社会控制的论断在现代国家的发展中意义深远，从各个国家的历史演变看来，法律在国家中的地位越来越突出，法律所发挥的作用越来越重要。就以我国为例，依法治国是我国的基本方略，国家法治化的程度就是这个社会文明的程度，这就是对庞德的观点的重要实践。当然，在法治化的推动过程中，要注意区分良法与恶法，法治的实质内涵应是‚良法‛与‚善治‛。只有通过良法实现社会控制，通过良法使民众遵守社会秩序的要求，才能最大限度地发挥制度效益，才能让人民信仰法律，才能为人民创造文明、传承文明营造出一个好的制度环境，最终实现社会控制的任务。

二、《理想国》

柏拉图的正义观

按照《理想国》中苏格拉底的阐述，正义分为城邦的正义和个人的正义。苏格拉底说：当生意人、辅助者和护国者这三种人在国家里各做各的事而不相互干扰时，便有了正义，从而也就使国家成为正义的国家了。为什么城邦的存在需要人们各司其职呢？“根据柏拉图和苏格拉底，从城邦的起源来看，由于人们无法做到自给自足，所以他们需要相互帮助，因而，正义是城邦中的各个阶层做好自己分内的事情而不僭越，其背后的假定是人们彼此之间是互利互惠的，即互相帮助，而不是互相伤害。”②“根据一人一事原则规划后的城邦生活将由三个不同部分或阶层组成，包括护卫者（统治者和战士）和手工艺者。这三个部分根据自己掌握的技能在城邦中各自担任不同的角色，从事不同的职业，过着互不干涉却又相互协调的生活。”③

根据上文的分析，我们可以把柏拉图的这种城邦正义理解为纯粹正义生活，每个人都有一份最适合自己的职业，都能各司其职。然而，人的本性决定了人不可能像作者所叙述的那样“安分守己”，每个人都有自己的思想，有的人甚至雄 ①② 梁治平：《文明、法律与社会控制<通过法律的社会控制 法律的任务>读后》，《读书》1987年第7期。

罗跃军：《柏拉图<理想国>中的正义观辩证》，《哲学研究》2012年第8期。③ 肖红春：《<理想国>正义生活的建构及内在缺陷》，《道德与文明》2010年第5期。心勃勃期待改变自己的处境。“按照一开始的设计，纯粹正义生活是在自然的基础上建立起来的，但这一过程受到太多干扰：为了保证正义生活的纯粹性，一种简单性和统一性必须在城邦中产生。”①因此，就必须根除人的本性中的不安分的因子以保持这种简单性和统一性，这明显会造成对个性的压抑，以现在的眼光看来是不可取和不可能实现的。苏格拉底其实也考虑过这个问题，他说：我们每一个人如果自身内的各种品质在自身内各起各的作用，那他就也是正义的，即也是做他本份的事情的。为实现正义，也就是前文所说的为了保持这种简单性和统一性，柏拉图提出了几点建议，即良好的教育、良好的制度、相应的德性以及一个具有真正智慧和知识的哲学王的存在。显然，哲学王的设想是注定无法实现的，能够达到哲学王的要求的人太少太少，即使有的人确实具备了哲学王的素质，他本身也不一定真正想成为哲学王，所以哲学王的构想实施起来是很有难度的。

不管是城邦的正义还是个人的正义，他们都同属于正义这一类型。而且城邦的正义与个人的正义是具有相通性的，木匠做木匠的事，鞋匠做鞋匠的事，其他的人也都这样，各起各的天然作用，不起别种人的作用，这种“正确的分工”不仅体现城邦的正义，也体现个人的正义。那么正义在国家与个人之见起着什么作用呢？“正义是国家与公民个人联接的关节点：是国家与个人现实利益的连接，②德性的连接，是在最高善指引下的连接。正义还是德性和幸福的联系环节。”因为正义的存在，个人得到幸福的满足，同时维护了社会的稳定秩序，虽然前文分析了永久维持这种“简单性和统一性”几乎是空想，但是即使是从长远来看，正义仍联接着国家与个人，个人正义增强了同胞之间的联系和个人至高的追求境界，国家正义又为公民发展提供了良好的条件和公民的民族自豪感。

三、《社会契约论》

公意论和主权的“三不可”理论

霍布斯和洛克很早就提出过社会契约论的观点，他们认为在自然状态下，政治权威来自契约，个人让渡给国家的绝非全部的自然权利。卢梭的社会契约论并不同于二者的，卢梭认为，人们在自然状态下通过缔结契约进入政治社会的过程 ①② 肖红春：《<理想国>正义生活的建构及内在缺陷》，《道德与文明》2010年第5期。

郑辉、刘飞：《柏拉图国家与公民合一的正义观——对<理想国>的解读》，《河北师范大学学报》2004年第6期。中，个人交出了自己在自然状态下所享有的全部权利，包括公民自己。①就理论基础而言，“卢梭指出，人们不能从所谓的本能中去寻求法律和政治制度的基础，因为如果社会契约不是内在地把个人的意志结合在一起，而是借助于外部的物质力量迫使个人联合起来，那是荒谬的和不合理的。只有当个人自觉地使自己服从

②于权力，而不是权力强使个人服从时，权力才具备道德价值和合法性基础。”因此，卢梭认为社会契约要解决的根本问题是“寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人，并且仍然像以往一样地自由。”③

当然，卢梭的社会契约论具有很强的阶级性，正如其他学者所分析的，“社会契约理论家承担并完成了后一项任务：在抽象理性的指导下，他们把现实的个人想象为独立的个体并把这种观念投射于过去，从而以这种个人概念为前提、以现实的契约理论为模型，完成了对国家起源的契约化说明和对政治权威的合法性论证。”④卢梭强调人人生而平等，归根结底，只是资产阶级民主革命时期代表小资产阶级的利益和要求的呼声，而天赋人权的学说实质上也只是那个阶级所有制的理想化与理论化而已。

卢梭在书中提到了主权的“三不可”，即主权不可转让、不可分割和国家之内不能有派系存在。他认为在这三个原则之下才能很好地表达公意。同时，我们不得不提的是他对公意和众意的区别，“公意只着眼于公共的利益，而众意则着眼于私人的利益，众意只是个别意志的总和。”⑤ 他虽然从字面上区分了公意和众意，但是如何判断一种意思表达是不是公意以及如何落实‚公意‛仍是‚不解之谜‛。卢梭还认为主权是有界限的，“主权权力虽然是完全绝对的、完全神圣的、完全不可侵犯的，却不会超出、也不能超出公共约定的界限；并且人人都可以任意处置这种约定所留给自己的财富和自由。”⑥这就如同孟德斯鸠在《论法的精神》中所说的“国家的收入来自每一个公民，公民从自己的财产中拿出一 ①② 参见王元华、张铭：《对西方近代社会契约论思想的再思考》，《理论导刊》2005年第5期。

洪小兵：《马克思对社会契约论的批判及其现实意义》，《武汉大学学报（人文科学版）》2009年第1期。③ [法]卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，商务印书馆2005年版，第19页。④ 洪小兵：《马克思对社会契约论的批判及其现实意义》，《武汉大学学报（人文科学版）》2009年第1期。⑤ [法]卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，商务印书馆2005年版，第35页。⑥ [法]卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，商务印书馆2005年版，第41页。部分交给国家，为的是确保其另一部分财产的安全，或是为了快乐地享用这部分财产。”①主权的行为是一种合法的约定，是符合公意的约定，所以主权的行为必须在公意的范围内进行，必须能够保证人们享有自己的财富和自由。这对于现在国家的发展也是很有意义的，现代国家的公权力膨胀是一个普遍的现象，根据卢梭和孟德斯鸠的观点，公权力（行政权）应当得到合理的约束，才能实现人们最大自由的幸福。

四、《论自由》

论社会驾于个人的权威的限度（第四章）

《论自由》是代表密尔的急进自由主义思想的主要著作，虽然从字面意义上是对个人自由的极大鼓舞和支持，但是纵观全文，他实际上为资产阶级的钻营谋利提供了‚理论的‛依据。对国家的忠诚使得他一心为统治阶级献计，但是他还想以他拥有的学者身份替人民群众说几句话，这就产生了密尔在政治经济学上的庸俗的折衷派。这一点从第四章中“个人统治自己主权的正当限制”可以看得出来，个人限制有三个方面的内容：（1）每个人既然事实上都生活在社会中，每人对于其余的人也就必得遵守某种行为准绳（彼此互不损害利益）；（2）每人都要在为了保卫社会或其成员免于遭受损害和妨碍而付出的劳动和牺牲中担负他自己的一份；（3）个人行动无害于他人。这些内容与他的自我保护原则（伤害理论）是相辅相成的，“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何成员的行为自由进行干涉，唯一的目的就是自我保护”②。自身的行为必须无害于他人，但是你的自由受到侵害之时你也被赋予了自救的权利（干涉他人自由）。

密尔不仅是一名功利主义者，更是一名自由主义的捍卫者，他通过伤害理论和个人权威的正当限制理论共同实现了个人自由权利范围的最大化，只要不侵害到他人的自由就不得被社会权力所限制或惩罚。③这种倡导对于当时激发人们奋斗的热情是很有效和有诱惑力的，但是以现在的观点看来，这种过分的自由主义也会带来新的问题。以安乐死为例，安乐死在大部分国家（包括中国）都是被禁 ①② [法]孟德斯鸠著，许明龙译：《论法的精神》，商务印书馆2007年版，第201页。

[英]约翰·密尔著，于庆生译：《论自由》，中国法制出版社2009年版，第14页。③ 吴海燕：《密尔<论自由>及其对中国社会转型的启示》，《浙江学刊》2013年第1期。止的，这种行为显然不仅无害于他人反而是帮助病痛患者摆脱苦难，但是因为生命的无价性和最高性人们并不能随意进行这种行为。这从某种意义上说明了密尔的自由观注定是无法完全实现的，著作本身具有一定的理想主义色彩。

从第四章中我们还能发现，密尔的倾向极为明显：他重视个人而轻视社会；他的思想，是“己重群轻”的西方个人主义思想的典型表现。①他的自由多是从个人立场出发，完全不同于马克思《德意志意识形态》中全人类解放事业的自由，这也是他自身阶级局限性的体现之一。密尔是不赞同社会契约论的，因为他曾指出“虽然社会并非建筑在一种契约上面，虽然硬要发明一种契约以便从中绎出社会义务也不会达到什么好的目的„„”社会契约论的主张者（如霍布斯、卢梭）同样提倡个人权利的保护和个人自由的实现，为什么密尔不从社会契约论的基础上阐述他的自由观呢？其实比较一下二者的自由观的差异即可明白这个问题，就将卢梭和密尔的自由理论进行比较，卢梭以义务论为理论的伦理学基础，崇尚个人的自然权利，很多学者都称他为消极的自由主义者，密尔则相对比较积极，他的伦理学基础是效益论。②当个人自由受到侵害之后，卢梭倾向于依赖“公意”主权者，密尔则强调个人对自由的捍卫。而且，密尔在该书中并没有对自由权利的来源进行过多的分析，他的重点是论述自由产生以后的相关问题，个人觉得这是该书的不足之处，不便于读者的理解。

五、《法律的概念》

法即第一性规则和第二性规则的结合（第五章）

哈特认为奥斯丁的法律等同于主权者的强制命令是一个‚失败的记录‛，失败的根本原因在于“该理论由以建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能包括可能由它们的结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律”③。基于此，哈特为我们引入了第一性规则和第二性规则结合的观念，“提出义务的观点是哈特 ① 参见黄克武：《自由的所以然——严复对约翰·密尔自由思想的认识与批判》，允晨文化实业股份有限公司1998年版，第3页。② 参见亓光、刘军：《卢梭与密尔自由观的再比较——在人本主义的视野下》，《天水行政学院学报》2007年第3期。③ [英]哈特著，张文显等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社2003年版，第82页。理论的逻辑起点”①。

第一性规则（义务性规则）与第二性规则（授权性规则）的结合不仅是法律制度的核心，而且是分析那些使法律学家和政治学家困惑不已的许多问题的最强大工具。哈特对于第一性规则与第二性规则的各自内涵与二者存在的联系阐述得非常充分，他描绘了一个简单的社会模式，如果这个社会只依靠第一性规则运行，必须符合两个条件，一是这种规则必须以某种形式压制包含对任意使用暴力、盗窃、欺骗的行为；二是多数人是接受规则的，只有少数人会拒绝。哈特也意识到，显然，只有在由血亲关系、共同感受和信念紧密联系，并处于稳定环境下的小型社会才行，对于任何其他条件下的社会都是有缺陷的。那么，为什么第一性规则会不适应当今社会呢？哈特分析了三个方面的原因，即不确定性、静态性和无效性。为了弥补这三大缺陷，于是提出了第二性规则。第一性规则都是关于个人为或不为的行为（义务），而第二性规则的意义在于“它们具体规定了第一性规则得以决定性地确定、引入、取消、改变以及违反这些规则的事实是以最终决定的方式”②。补救第一性规则的具体规则是承认规则、改变规则和审判规则，这三种补救办法结合起来无疑使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。

博登海默在批判哈特的第一性规则（首位规则）与第二性规则（次位规则）的时候说到：“首位规则是行为的标准方式，这种方式强制社会成员为或不为某类行为。这些规则源出于社会的需要，并且是用来保证一种令人满意的生活方式的。这些规则的约束力的基础在乃在于多数人对它们的接受，而且多数人还会对不合作的社会成员施加强大的压力迫使其遵守这些规则。”③博登海默认为哈特的法体系存在的基础必须是民众对规则的接受，这种接受类似于服从，即不管是非对错都忠于规则。“将哈特理论中法体系存在的基础理解为民众对规则或承认规则的接受都是对哈特理论的一种误读，这种误读无形中抬高了哈特理论对法体系基础之存在所设定的条件，但同时需要指出的是，论者对哈特理论的这一误读也反映出哈特理论本身所存在的某些问题。”④

读完哈特的著作后，我们可以清晰地看到在哈特看来，‚服从‛和‚接受‛ ①② 何勤华主编：《西方法学名著述评》，武汉大学出版社2007年版，第333页。

[英]哈特著，张文显等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社2003年版，第95页。③ [美]博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第126页。④ 苗炎：《哈特社会规则理论的限度》，《法制与社会发展》2007年第2期。是有区别的，服从是很盲目的遵从，而接受则是人们充分理解规则的内涵而且还能从中辨明是非对错，知道什么是应该什么是必须什么是禁止。其实，即使再当今社会，第一性规则与第二性规则的结合理论仍然可以适用。因为在现实中，很多法律并不为人们所精通（只能算得上是一般了解），当然民众明白与否与立法技术也有很大关系，晦涩难懂的表述自然不便于理解。就普遍意义而言，尽管民众对法律规则的认知度达不到立法者所期望的那样，但是这项法律依旧可以运转起来。第一性规则运行的过程中会出现一些障碍，这时引入第二性规则充分发挥立法机关和司法机关的作用就可以加以弥补。

六、《法律的道德性》

道德使法律成为可能（第二部分）

造法失败的八种后果：（1）完全未能确立任何规则，以至于每一项问题不得不以就事论事的方式来得到处理；（2）未能将规则公之于众，或者至少令受影响的当事人知道他们所应当遵循的规则；（3）滥用溯及既往性立法，这种立法不仅自身不能引导行动，而且还会有效破坏前瞻性立法的诚信，因为它使这些立法处在溯及既往式变更的威胁之下；（4）不能用便于理解的方式来表规则；（5）制定相互矛盾的规则；（6）颁布要求相关当事人做超出他们能力之事的规则；（7）频繁地修改规则，以至于人们无法根据这些规则来调适自己的行为；（8）无法使公布的规则与它们的实际执行情况相吻合。①

根据造法失败的八种情形，得出了构建一套合法性规则体系所必须遵循的八项基本原则，即法律的普遍性、公布、非溯及既往、明确性、不矛盾、稳定性、官方行动与法律的一致性，这八项原则就是富勒所主张的法律的‚内在道德‛，在富勒看来，法律内在道德的这八个要件，是“程序版的自然法”，属于法治的形式要求，并且使法治成为可能，这其实也是富勒“法律的道德性”理论的中心和重心。②之所以会出现造法失败的这八种后果，都是因为忽略了法律的作用和立法的目的。法律是调整人们行为的社会规范，它应当以实现人累最大幸福为最终目标，立法者所立之法，不仅要从形式上便于人们的理解，还要从实质上符合 ①② [美]富勒著，郑戈译：《法律的道德性》，商务印书馆2005年版，第46-47页。

陈小洁：《法律内在道德的理论分析——简评富勒<法律的道德性>》，《人民论坛》2013年第23期。人性，不能不明确（或者规定很松散）也不能太过于严苛（法不强人所难）。这让我联想到了孟德斯鸠在《论法的精神》中所提到的适中宽和的精神应当是立法者的精神。政治的善就好像道德的善一样，是经常处于两个极端之间的。①这也从侧面上强调了法律具有道德性的重要性。

在建设社会主义法治国家的时代背景下，关注法律的道德性，不仅具有重要理论意义，也有重要的现实意义。它有利于对法治进程进行有效的调控。在设定了一定的道德作为法之价值追求之后，一方面，人们在法的运动过程中可以根据道德的尺度衡量法的具体进展，校正实施结果对于道德的偏离，制止法律运动的结果违背道德的趋向。另一方面，法的运动的结果作为既成的事实，反过来对具有先在性和逻辑优先性的道德体系也有检验作用，这种检验也可能表明道德价值体系具有片面性、不完善性以至于错误，人们就会对原有的道德进行调整或完善，从而体现结果对于道德目的的校正。这种相互校正的逻辑结果，必然是道德价值体系的科学性和法治建设的合道德性和合目的性。②因此，在法哲学研究的过程中，重视法律的道德性，把握法律发展的内在规律，是践行依法治国方略的必做功课。因为，按照富勒的分析，具有那八种道德性的法律才是良法，才是善治的前提。法律作为社会规则，是最低限度的道德，最低限度的道德具有道德性才能充分发挥出法律的制度功效，从而事半功倍，以最小的法律成本获取最大的社会效益。

七、《法理学：法律哲学与法律方法》

法律——秩序与正义的综合体（第十二章）

秩序与正义构成了博登海默这本书的理论核心，在此两大支柱的共同支撑下，形成了他的法学理论。③在此理论基础之上，博登海默对法律下了一个定义，他认为，法律旨在创设一种正义的社会秩序。秩序的维续在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的，而正义则需要秩序的帮助才能发挥它的一些基本作用。秩序和正义，是理解法律制度的形式结构和实质性目标不可或缺的两个基本概念，许多重要的联系和交叉连接之间存在的法律秩序元素和法律的 ①② [法]孟德斯鸠著，许明龙译：《论法的精神》，商务印书馆2007年版，第419页。

刘云林：《法律的道德性：依据及其价值》，《南京社会科学》2001年第9期。③ 参见高建波、朱晓新：《刍议博登海默的“秩序观”》，《江西社会科学》2006年第4期。功能安排促进人际关系中的正义。①博登海默对法律的定义与他之前的理论是一脉相承的，从某种意义上来说，‚正义‛以实现自由、平等和安全为宗旨，正义的社会秩序为共同福利提供了制度环境和理论支撑。

说到这里，我们不得不提及“共同福利”的概念，按照作者的分析，共同福利或公共福利不能被等同于个人欲望和个人要求的总和；我们也不能同意将共同福利视为是政府当局所作的政策决定。②作者也在文中具体解释了共同福利的表现形式，例如，立法者可以决定着手制定一项公众健康计划，使人们在遇到疾病的时候可以获得金融保险以外的救助。他们可以颁布支持教育的法律以帮助人们实现他们对知识的欲求等等。那么，社会秩序与共同福利之间有什么关系呢？“每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他（可能相抵触的）权利相协调的任务。‘共同福利’或‘共同利益’（common good）这一术语是一个不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。”③那么，正义与共同福利是什么关系呢？正义提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。

从上述博登海默对法律的定义以及正义、秩序与共同福利的关系来看，他力图实现的是和谐社会的构建，或者说构建和谐社会是法律的综合目标和最终目标。④法律作为一种正义的社会秩序，它必须为每一个人提供公平的机会和环境，合理地设置好个人的权利和义务（个人认为此处的“合理”用功利主义的观点来衡量比较科学）。“公平正义是政治、社会、经济层面顶层设计的指针。”⑤足见它对实现共同福利的重大影响。换言之，和谐社会必然是一个正义、有序的社会。

作者从法律的价值来界定法律的概念，表述得很通俗易懂。然而，就“秩序与正义的综合体”这一概念而言是比较抽象的，它只能为立法者提供一个大的方 ① 参见陈杰辉：《论博登海默教授对法律的性质和作用的哲学思考》，《湖南师范大学社会科学学报》2001年S2期。② [美]博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1998年版，第326页。③ [美]博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1998年版，第324-325页。④ 蔡宝刚：《通达和谐社会的法律目的——博登海默的解说及启示》，《扬州大学学报（人文社会科学版）》2010年第6期。⑤ 胡铭：《主持人语》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2014年第3期。向和原则，至于如何把握好秩序和正义的内涵以及二者之间的关系则是比较困难的，尽管有共同福利作为二者的平衡点，但法律价值本来就极具抽象性，秩序与正义结合之后就更复杂了。

八、《正义论》

作为公平的正义（第一章）

“在罗尔斯的正义论中，正义的对象是社会的基本结构——即用来分配公民的基本权利和义务、划分由社会合作产生的利益和负担的主要制度。”①由于人们的生活受到政治体制和经济、文化等方面的影响，每个人的条件是不一样的，也就是起点不公平的问题。在这种情况下，如果我们视社会为自由平等的公民之间的公平合作体系，那么透过什么方法可以得出一组最能符合这种要求的正义原则？罗尔斯遂提出一种构想，设想在一种模拟的契约环境中，即他所称的原初状态，在这一处境基本特征是：立约者被一层无知之幕遮去了所有有关他们的个人资料，他们也不知道所属社会的特定环境，包括政治经济的发展情况及文化文明的程度。但立约者却容许知道有关社会运作的一般性事实，例如政治及经济的运作规律，心理学的一般法则，也了解良序社会的基本特点及稳定性的重要等。在这个环境中，立约者同时被假定为理性的和相互冷淡的。

在确立公平的正义时，一个主要的任务显然是考察处在原初状态中的人们将会选择哪些正义原则。作者坚持认为，处在原初状态中的人们将选择两个相当不同的原则：第一个原则要求平等地分配基本的权利和义务；第二个原则认为社会和经济的不平等（例如财富和权力的不平等）只有在其结果能给每一个人，尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益时，它们才是正义的。

从上文的论述我们可以看出，罗尔斯的正义论具有一种平等主义的倾向。尽管现实中的个人条件是有差异的，但罗尔斯设计出了原初状态的环境，在这种环境中人们进行选择的第一个原则便是平等地分配基本的权利和义务。如此可能还是无法实现正义，那么还有第二种有原则，这种原则所表达的意思就是罗尔斯的差别原则的体现之一。“它规定了经济和社会福利领域的不平等权利的适用范围和条件，要求社会利益和经济利益的不平等分配应该对处于社会最不利地位的人 ① 何勤华主编：《西方法学名著述评》，武汉大学出版社2007年版，第370页。最有利。”①我们可以把第二个选择放在再分配的领域来看，因为国家的贫富差距较大，第一分配不能不利于正义的促进，所以需要国家在再分配中进行调节，运用税收、财政杠杆来补偿‚那些最少受惠的社会成员‛。这也说明了罗尔斯在这一段内容中阐述的主要是结果的公平（正义），也就是实质正义。罗尔斯所提出的正义理论确实为人们认识正义的本质提供了重大帮助，但是从他论证的过程来看，注定了实现上的困难。人类的发展史已然告诉我们追求公平与正义就像是夸父逐日，可能会离目标越来越近，但却永远无法得到。当然，不能实现的事实丝毫影响不了我们对这一理论的不断完善，罗尔斯就为此做出了重大贡献。我们一直追求并无限接近的“正义”正在变得越来越好，这也说明我们所处的阶段也在不断地向更好的方向发展、向更高的层次迈进。

九、《认真对待权利》

疑难案件（第四章）

初读这本书，第一感觉就是其理论性极强，书中所涉及的其他法学家的思想较多，信息量很大。虽然读了该书，但也只能说是看完了，其中的很多地方并没有看明白。所以我只能在这里就我认为自己看得最明白的内容谈一下浅薄的体会。在该书中，德沃金打破了规则才是法律的命题，提出了原则论的观点。他分析了如果手边有一个疑难案件，没有明确的规则指示应如何判决，法官应该怎么做的问题。“在这个独特的领域中，法律实证主义除了给出‘自由裁量权’外没有给予任何有助益的回答，而经济分析法学派则给出了功利主义的强力召唤。与他们针锋相对，德沃金指出在这个领域中存在着‘权利命题’理论。它既解释以往美国的司法实践，同时又给予当代法官安全穿越疑难案件的妥当指示。”②

德沃金认为，法官进行司法判决的过程不是简单实施现有法律规范的过程，而是一个‚实施现存的政治权利‛的过程。“而政治权利则是个别化的政治目标。如果，即使不利于其他政治目标或某一目标会因此受到伤害，也支持那些促进、保护个人可以在其中享受权利的状态的政治决定，或即使有利于其他政治目标也反对那些阻碍或危害这种状态的政治决定，那么，个人就对某种机会、资源及自 ①② 程世礼：《评罗尔斯的正义论》，《华南师范大学学报（社会科学版）》2002年第5期。

王本存、郭增琦：《德沃金的权利命题》，《社会科学家》2008年第10期。由享有权利。”①“政治权利是历史和道德的产物：在公民社会中，个人被授权享有的权利依赖于这一社会的政治制度的公正和实践。”②并且，在下文中，德沃金继续讲述了原则与政策在疑难案件中的作用。那么，法官是如何运用原则解决疑难案件的呢？“在疑难案件中，法官或者寻找立法的目的，或者通过普通法的原则，从抽象的背景权利中确定具体权利。”③

通过对文本的解读，我们可以从这里看出一个关键词“立法目的”。我们都知道，每一部法律文本在开篇一定会设置专门条款阐述立法目的或者立法宗旨，该立法目的统领着所有条款，体现了法律精神。因此，在现在的法律适用中，一般没有规则的时候法官须考虑法律原则，没有法律原则的时候继续寻找立法目的或者立法宗旨，这种进路与德沃金的思想有异曲同工之妙。从法哲学的角度来看，一个国家所有法律的最终目的都应是实现全人类的自由发展，法律的原则也应体现这一点。这就要求法官在寻求原则断案时，不能只依据自己内心所认为的法律目的行事，不能依据自身好恶判断，不能只考虑自己的道德追求。相反，应该从全社会出发（公共利益、人民幸福），站在立法者的高度，探究法律背后的出发点和‚政治道德‛（‚权利即是来源于政治道德原则的法律原则‛④），从而发现抽象权利中的具体权利确定判案依据。这让我联想到了博登海默提出的“共同福利”的观点，这就是立法目的的一种，法律不能违背社会公共利益（“良法”的内在要求）。这种“善”的法律会引导人们向好的方向发展，会节约社会成本，我想这一点也是德沃金提出原则的一个前提条件吧，因为“善”的法律才有“善”的原则，而“善”的原则的适用才能实现社会公共利益，才能引导民众建立良序。

十、《德意志意识形态》

交往形式与人类发展（第一卷第一章）

在这一节中，我印象最深刻的就是作者关于交往的论述。作者写到：“分工的进一步扩大是生产和交往的分离，是商人这一特殊阶级的形成。”在原来自 ①② [美]德沃金著，信春鹰等译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第127页。

[美]德沃金著，信春鹰等译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第122页。③ 王本存、郭增琦：《德沃金的权利命题》，《社会科学家》2008年第10期。④ 蔡宝刚：《善待权利与法律信仰——文本解释与现实启示》，《江苏行政学院学报》2008年第6期。给自足的社会，生产与交往的主体是同一的，人们的生存空间也比较闭塞，缺乏与外界的沟通。随着生产力的发展出现了商人群体，“这样就产生了同邻近地区以外的地区建立贸易联系的可能性，这种可能性之变为现实，取决于现有的交通工具的情况，取决于政治关系所决定的沿途社会治安状况以及取决于交往所及地区内相应的文化水平所决定的比较粗陋或比较发达的需求”。

交往所产生的作用是不可估量的，“某一个地域创造出来的生产力，特别是发明，在往后的发展中是否会失传，完全取决于交往扩展的情况”。因为在封闭的社会中，任何一项发明都无法被共享，这就有两大后果，一是发明不能被共享，所以每天在不同的地区可能都在进行着同样的创造发明，造成了资源的浪费；二是一旦发生毁灭性灾难（例如战争、大规模的自然灾害等），所有的发明技术和成果都将消失，这“足以使一个具有发达生产力和有高度需求的国家处于一切都必须从头开始的境地”。

这不禁让我想到了清王朝时期的历史，中国闭关锁国不与外界联系，结果西方国家经过工业革命成了世界上最先进的国家，当西方的东西传入中国时清朝统治者一无所知，最终只能被帝国主义列强踩在脚底。反而，中国古代的四大发明传入了西方，他们充分运用这些技术，借助指南之开拓航海事业，借助火药发明了坚船利炮。讽刺的是，外国人不仅学会了中国的发明，而且还用改良的中国技术来攻打中国欺辱中国。从这段历史中，我们学会了“开眼看世界”，明白了封闭就会落后、落后就要挨打的道理。以史为鉴，现在的中国积极走向世界，实行对外开放的战略，加入世界贸易组织，牵头建立亚投行，如火如荼地开展“一带一路”政策，向世界各国学习先进技术和经验。这些举措都为中国的发展迎来了契机，为中国的发展创造了条件。

生产力和交往形式之间具有矛盾性，交往形式受生产力制约，同时也制约着生产力的发展。通过对这对矛盾的分析，加深了我对人的本质和异化问题的理解，马恩以非常形象具体的方式为我们论证了这一问题。“每个个人和每一代所遇到的现成的东西：生产力、资金和社会交往形式的总和，是哲学家们想像为‘实体’和‘人的本质’的东西的现实基础，是他们神化了的并与之斗争的东西的现实基础。”①他们在书中还强调了“整个历史过程被看成是‘人’的自我异化过 ① 《马克思恩格斯选集》第一卷，人民出版社1995年版，第93页。程，实质上这是因为，他们总是把后来阶段的普通个人强加于先前阶段的个人并且以后来的意识强加于先前的个人。”换言之，马恩所说的哲学家把整个历史当成了意识发展的历史，认为是意识决定了人在不同时期的发展。这种观点恰恰与马恩的物质第一性原理相反，是物质世界的发展和人自身的发展决定了意识世界的变化。“要认识和克服人的异化问题，必须诉诸改造世界的历史活动，不是用人性及其异化去说明历史，而是用历史去说明人性及其历史变化。”①不同的生产力水平总是与一定的交往形式匹配的，人们也总是利用当时的生产技术改造着物质世界，进行着与当时生产条件相符的交往活动。整体看来，人类的生产力水平在不断提高，人们的交往形式不仅途径多样而且地域范围越来越广，人们的思想意识越来越先进和活跃，这一切都证明了交往的重要性，检验了物质决定意识的正确论断。

① 侯惠勤：《<德意志意识形态>的理论贡献及其当代价值》，《高校理论战线》2006年第3期。

法学经典著作读后感 篇2

一、无产阶级的阶级利益观和其国家利益观

无产阶级的阶级利益是消灭剥削、实现人类的最高境界——无剥削的共同富裕的人人平等的社会。毫无疑问, 无产阶级的阶级利益不仅仅是这个阶级本身的利益, 而且是整个人类的利益, 最终的目标是实现共产主义, 但在不同的时期又有其具体的目标, “欧美两洲的无产阶级正在检阅着自己的战斗力量, 他们第一次在一个旗帜下动员成为一个军队, 以求达到一个最近的目的, 八小时工作日”。关于无产阶级的国家利益, 马克思认为国家是维护统治阶级的利益并镇压敌对阶级的机器。国家是阶级矛盾不可调和的产物, 它不是社会各阶级友好协商的结果, 也不会平等的反应和代表社会各阶级的利益。国家“照例是最强大的, 在经济领域内占统治地位的阶级的国家”。国家因统治阶级的不同而具有不同的阶级性, 国家的利益实际是代表了统治阶级利益。但同时我们也应该看到马克思对于国家利益也赋予了另一层次的解释, 他指出:“随着分工的发展也产生了单个人的利益或单个家庭的利益与所有相互交往的个人的共同利益之间的矛盾。”然而共同利益是维护社会运行的基础, 共同利益没有了, 个人利益也就无法实现。因此马克思说:“正是由于特殊利益与共同利益之间的这种矛盾, 共同利益采取国家这种与实际的单个利益和全体利益相脱离的独立形式。”因此不难看出, 国家利益又是出于维护共同利益的需要而产生的, 它是个人利益与共同利益的统一。

二、早期为逐步增强无产阶级的力量, 无产阶级的阶级利益高于国家利益

在无产阶级作为新兴阶级出现在历史舞台上时, 其阶级力量, 理论思想还不成熟, 政党体系建设不够完善, 且当时所处的时代下, 作为新生的阶级, 无产阶级的蒸蒸日上遭到了资产阶级的残酷镇压, 为了能团结广大无产阶级, 集合力量对抗资产阶级且尽早完成夺取资产阶级国家政权目标, 早期无产阶级理论家在无产阶级的阶级利益和当时的国家利益上明显倾向于前者。在普法战争刚刚爆发时期, 恩格斯在给马克思的信中写到:“假如人们在巴黎能够做点什么, 那就是一定要阻止工人在媾和之前采取行动。”“如果工人现在取得胜利——是为国家服务的, 那他们就不得不继承波拿巴和当前的卑鄙的共和国的遗产, 并且将徒然被普鲁士军队镇压, 而且还要倒退二十年。”恩格斯考虑到一旦法国工人参加到保卫国家的战争中必将损伤工人阶级的力量, 同时间接地为当时的资产阶级服务, 为了保存实力要避免同德国军队交锋, 同时利用帝国主义的战争为工人革命提供机会, “在缔结条约以后, 对工人来说, 一切条件都比以前更加有利。”利用帝国主义的战争去发展无产阶级力量本身是一种阶级策略, 是无产阶级夺取政权的一条捷径, 但在普法战争爆发过程中, 战争的残酷性超出预期, 马克思的个人观点也逐步发生变化, 当普法战争初期法国入侵普鲁士时, 他反对法国的入侵, 后期当普鲁士入侵法国时, 他致电德国社会民主党领袖李卜克内西让其在德国国会上对于俾斯麦的战争预算投反对票, 并且指责普鲁士的野蛮, “德军采用了既陈腐而又野蛮的战争公法, ”他同情战争的受侵害方, 但在阶级政策上依然没有改变, 认为帝国主义的战争人民是没必要参与并加以战斗的, 只有对方是殖民掠夺人民才应该起来反抗, “当然, 英国人在印度, 牙买加等地也这样干过, 可是法国人既不是印度人, 也不是中国人, 更不是黑人, 而普鲁士人也不是天生的英国人!一个国家的人民, 如果他们的常备军一旦被彻底消灭, 而他们还要继续保卫自己的话, 那简直就是犯罪。”马克思以及各国早期的革命家都承认这样一个观点, 国家是有阶级性的, 资产阶级统治的国家, 无产阶级以及广大人民是没有必要爱戴的, 只有无产阶级自己建立的国家才值得付出。列宁认为:“我们从一九一七年十月二十五日起就是护国主义者, 我们赢得了保卫祖国的权力”列宁的国家阶级论在马克思的基础上有了更大的发展, 他在苏联早期党内不同思想路线斗争中更是不断的强化了这一观点, 尤其是与考茨基, 托洛茨基的争论中, 他指出:“大俄罗斯人保卫祖国的唯一办法, 就是希望沙皇政府在一切战争中遭到失败, 这对十分之九的大俄罗斯居民危害最小。”沙皇的国家利益与无产阶级的阶级利益相比较没有一点可比性, 甚至无产阶级的利益是脱离沙皇的国家利益的, 相反, 无产阶级的阶级利益则放在第一位, “社会党人在战争一旦爆发时, 应当利用战争的经济危机和政治危机以加速资本主义的崩溃。”列宁号召全世界的无产阶级联合起来, 无产阶级的利益是世界性的, 他说:“工人没有祖国, ”即使在苏联无产阶级建立自己的国家后, 列宁依然把世界无产阶级的阶级利益放在第一位, 他放弃了沙皇以前侵略别国的不平等条约, 主张并建立了第三国际, 使苏联给世界一个崭新的形象, 他说:“俄国军队越过俄国国界去镇压革命的那种时代, 已经一去不复返了, 现在军队已经坚决不移地离弃了那种时代。”斯大林作为列宁以后苏联的无产阶级领导人, 早期依然延续列宁的思想, 把全世界无产阶级的阶级利益放在首位, 他认为;“任何国家的共产党人的战略和策略只有在这种情况下才能是正确的, 就是他们的战略和策略不限于自己的国家、自己的祖国、自己的无产阶级利益范围之内, 相反的, 是在估计自己国家的条件和情况的同时, 把国际无产阶级的利益、其他国家的革命利益放在首位。”毛泽东作为中国早期的马克思主义者, 早期受列宁, 斯大林影响, 早在国内第一次大革命之前, 纪念巴黎公社五十五周年时期, 毛泽东就指出:“军阀争权夺利的国内战争是无价值的, 被压迫阶级起来推倒压迫阶级的国内战争, 才有价值, 一般国家主义派, 盛倡其为祖国而牺牲, 乃无上光荣的说法, 这是资产阶级之话, 我们万不受他们的悬弄!”

不难看出早期无产阶级革命家把全世界无产阶级的阶级利益和当时国家的国家利益是明显隔离开来的, 政策的制定都是从阶级利益的角度出发的。他们认为的国家利益是无产阶级自己推翻资产阶级后自己建立的国家的利益, 剥削阶级统治的国家所有的利益都是毫无无产阶级色彩的, 都是可以被利用的, 但同时应该明白, 首先即使是资产阶级国家的利益也不是完全与无产阶级毫无瓜葛的, 不同国家的无产者作为一个部分本身就生活在那个国度, 作为其未来的主要同盟军农民, 更是那个国家的主要组成部分, 他们都实在的和那个国家保持着广泛的联系。其次, 国家本身作为一个实体, 具有维护共同利益的属性, 这是马克思在国家的定义中就提到的, 同时国家本身包含着强烈的名族地域性, 是一个地区长久历史文化、生活习惯的积累与凝结, 爱国主义本身更多的是包含着对传统文化以及传统生活方式的热爱。一个处于不同阶级的个体能够割舍与其他阶级的感情, 但断然割舍不断与所生活土地和文化的联系, 爱国主义的阶级化势必会和爱国主义所包含的民族感有所冲突, 尤其在国家遭到外来入侵时。当无产阶级的阶级利益忽视当时的资产阶级国家的利益时, 是阶级战略的体现, 有利于无产阶级在时局下找到突破口, 但选择帝国主义战争的缝隙, 且在国家被入侵的情况下, 大批无辜的人民牺牲为代价, 势必与无产阶级所宣称的口号和目标相矛盾。如果以这种方式去实现早期目标, 那正像新保守主义者评价的:“社会主义革命也需要以上百万人的是生命为代价, 也许会导致对整个阶级的蓄意谋杀, 也许将引起文化的式微、知识的消亡和艺术的亵渎。”为了无产阶级的阶级利益而忽视资本主义国家的利益, 忽视生活在这个国度的其他阶级的利益, 往往彻底损害了他们希望为之效力的权威观念。

三、随着不同社会主义国家的建立, 为发展各国自身, 无产阶级的国家利益开始高于全世界无产阶级的阶级利益

苏联在列宁逝世后综合国力不断增强, 作为全世界唯一的社会主义国家, 苏联被世界无产阶级视为唯一乐土, 苏联也在不断领导世界无产阶级与帝国主义, 资产阶级进行斗争, 帝国主义国家为保卫自身现有利益, 纷纷敌视苏联, 为保卫苏联世界无产阶级联合是正确的策略, 但作为主要领导力量的苏联公然提出要世界各国无产阶级以保卫苏联为当前任务却带有爱国沙文主义色彩, 恩格斯说过:“必须维护真正的国际主义精神, 这种精神不容许产生任何爱国沙文主义, 并且欢迎无产阶级运动中任何民族的新进展。”当包括中国在内的很多国家的无产价级忙于应对本国帝国主义, 军阀时, 以保卫苏联的口号的提出势必影响这些国家的革命进程。斯大林认为:“不捍卫苏联, 就不能捍卫并推动世界革命运动, 要知道, 谁要想撇开苏联, 反对苏联而捍卫世界革命运动, 谁就是反革命, 谁就必然要滚到革命敌人的阵营中去。”在“保卫苏联”这一共产国际指示到达中国时, 受到了当时中共领导人陈独秀的质疑, 当时正值中东路时间爆发, 事发点在中苏交界处, 主要在中国境内, 对国人提出保卫苏联, 势必会引起人民的反对。苏联在世界无产阶级革命中扮演着关键的作用, 对中国革命给予了很大的帮助, 但随着其力量的扩大, 尤其是二战以后成为世界超级大国, 信心与自负便同时出现, 抗日战争末期, 斯大林以沙皇对外政策为依据, 提出在中国领土上取的利益, 在涉及俄国使用满洲铁路的问题时, 他认为沙皇曾使用以满洲里到哈尔滨, 再从那里到大连及旅顺的铁路线, 以及以哈尔滨向东到尼科尔斯克的铁路线, 在那里同哈马罗夫斯克到符拉迪沃斯托克的铁路相连接。他认为这些要求是正义的, 斯大林说:“显然, 如果这些条件不能得到满足, 他和莫洛托夫就难于向苏联人民解释, 为什么俄国要参加对日作战。”斯大林的谈话表明, 苏联出兵对日作战的目的是出于本国民族的利益, 这种利益的谋求, 不仅要从战败国日本领土上取的, 而且要从战胜国中国领土上取的。对于中国共产党, 斯大林同样因为中国共产党从本国具体国情出发而不听从苏联的具体安排而恼怒, 在1944年6月, 斯大林在同哈里曼谈话时说:“共产党, 中国共产党?他们对于共产主义, 就像代用黄油对于真正黄油一样。”在抗日战争即将胜利, 新中国走什么样的路时, 苏联为实现战后自己的利益, 竟提出支持蒋介石政府。赫尔利给美国国务院写了旅行报告指出;“现在我相信苏联政府根本不承认中国共产党”斯大林时期的苏联政策中沙文主义色彩浓厚, 已经开始背离了列宁的国际主义, 抛弃了无产阶级的阶级利益, 与列宁在《为什么苏联不参加国际联盟》陈述的苏联与帝国主义国家性质的根本差别形成鲜明对比, 斯大林之后的赫鲁晓夫, 勃列日涅夫更是完全把无产阶级的阶级利益归属于了苏联一个国家的国家利益之中。在勃列日涅夫时期达到鼎盛, 勃列日涅夫叛徒集团未来进一步推行社会主义的侵略扩张政策, 发展了赫鲁晓夫修正主义, 炮制出了一套被称之为“勃列日涅夫主义”的法西斯理论。“有限主权论”、“社会主义大家庭论”、“国际分工论”、“利益有关论”, 宣扬“苏联具有作为一个世界大国的广泛发展的国际联系, 对于即使在地理位置上遥远, 但是却涉及到我们安全和我们朋友安全的那种事情, 也不能消极对待”。中苏作为一对合作紧密的社会主义国家, 在五六十年代的关系一变再变便是最好的证明。当无产阶级国家抛弃无产阶级阶级利益的原则时, 它本身已经开始逐渐脱离世界无产阶级这一范围。

苏联注重自身国家利益是有原因的, 他们把国内无产阶级的阶级利益与社会主义苏联的国家利益看作一致, 认为国家本身发展壮大就是无产阶级利益的壮大, 但却看淡了其他社会主义国家和其无产阶级的利益, 过分看重国家利益而忽视全世界无产阶级的阶级利益, 利用增强的国家力量来要挟其他弱小国家, 势必是无产阶级的国际主义变为社会沙文主义, 无产阶级的社会主义国家演变为霸权国家, 这样的无产阶级统治的国家, 这样的政策与帝国主义无异, 完全背离了马克思的无产阶级观。

四、无产价级阶级利益和国家利益在新时期的定位问题

随着民族国家的相继建立, 经济全球化的走向使不同意识形态的国家开始对话, 谋求合作, 加上资本主义公家福利政策以及养老保障制度的建设, 中产阶级在资本主义国家正在逐渐扩大, 无产阶级的阶级利益作为一种口号在正值领域内正慢慢淡化, 与之走势相反的是国家利益的不断强调。国家作为国际关系的主体, 其扮演的角色也越来越重要, 中国作为一个世界性的大国, 正是审时度势, 与世界接轨, 走一条属于自己的有中国特色的社会主义道路。关于世界无产阶级的阶级利益, 关于意识形态的输出问题, 邓小平在住地同身边人员谈到:“切不要打旗, 不要去干涉别国的事情。关键是自己要搞好了, 本身就是对国际共产主义运动的贡献, 是对马列主义的贡献。”

法学经典著作读后感 篇3

第一编

民法总论

民法概述

民法的基本原则

民事法律关系

民事权利主体——自然人

民事权利主体——法人

民事权利主体——合伙

民事权利客体

民事法律行为

代理

第二编

物

权

物权概述

物权的效力

物权法的原则

物权变动——物权行为理论及物权行为的效力

物权变动——公示公信原则

所有权

共

有

用益物权

担保物权

占

有

第三编

债

法

债的概述

债的履行

债的担保概述

债的担保——债权人的代位权、撤销权

债的担保——保证和定金

债的移转

债的消灭

债法分论——不当得利之债

债法分论——无因管理之债

第四编

债法分论——合同法

113

合同概述

113

合同的订立

114

合同的内容和解释

116

双务合同履行中的抗辩权

117

合同变更和解除

122

合同责任——缔约过失责任

127

合同责任——违约责任

131

各种合同

141

第五编

继

承

权

145

继承权概述

145

遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议

149

遗产的处理

150

第六编

人

身

权

151

人身权概述

151

人格权

152

身份权

154

第七编

侵权行为

157

侵权行为概述

157

侵权行为的归责原则及一般侵权行为的构成要件

157

共同侵权行为

162

特殊侵权行为

163

侵权责任

166

第一编

民法总论

民法概述合同专用章使用登记台账

【民法的概念、调整对象】

民法，是指一切调整平等主体（包括自然人、法人和其他组织）之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

调整对象：平等主体之间的财产关系和人身关系。在民法调整财产关系中，商品经济关系是主要的调整对象。

⒈

民法上的“平等”

民法上的“平等”，是具有独立人格的民事主体在民法上地位平等。表现为当事人在民事活动领域相互保持其独立的意志和自由，是具有独立利益和独立意志的主体。

⒉

民法调整的财产关系

民法调整的财产关系，指人们在社会生产、交换、分配以及消费等经济活动过程中因对社会财富的支配和利用形成的社会关系。

对财产的三种理解：①

财产仅仅指“物”。②

财产包括：有形的物质实体和无形财产。③

财产包括：物、财产权利和当事人承担的各种财产性质的义务。

民法上的财产，通常是金钱、财物及当事人享有的财产权利（第②种理解）。

民法所调整的财产关系的特点：①

当事人在法律上地位平等。民事主体对财产所享有的利益都同等地受法律保护。②

当事人支配财产的意志独立、意志自由。民事主体对自己的财产都享有独立的支配权；当事人有权自由地交换、使用和处分财产。

民法调整的财产关系的具体范围：①

财产支配关系（“静态的财产关系”），是人们就对于财产的占有和利用而发生的社会关系。法律必须明确界定当事人所能够支配的财产的具体界限，明确其支配的财产的具体范围和内容。②

财产流转关系，是人们就财产的交换而发生的社会关系。在交换活动中，人们必须遵守民法所确定的一定的规则。③

智力成果的支配和利用关系。法律必须确定智力成果支配权的归属，确定智力成果拥有人的权利和义务。④

遗产继承关系（与一定的身份相联系）。民法应对继承人的范围、继承顺序、遗产分配方式等做出明确的规定。

⒊

民法调整的人身关系

人身关系，是与特定的人身密切联系、且无财产内容的社会关系。

人身关系由人格和身份所产生。人格即民事主体的法律地位和主体资格，是民事主体生存和发展的必要条件。身份关系是主体基于家庭、血缘、婚姻、亲属等而发生的社会关系。

民法调整的人身关系的特点：①

非财产性质（以人身利益为内容）。②

与特定人自身不可分离。③

平等性质。④

民法确认人身关系，以民事方法保护人身关系。

【民法的调整方法】

民法的调整方法，民法对平等主体之间的财产关系和人身关系进行规范的方式和手段。民法调整方法的种类：

⒈

通过“确认”的方法将特定的社会关系转化为法律关系。

民法的本质作用，在于用法律的手段确认民事主体之间的正常的经济关系及其他生活关系的合法性，并予以法律保障。

民法采用确认的方法，赋予民事主体的行为以法律效力，使他们之间发生的经济关系和其他生活关系转化为法律上的权利义务关系，以确认和保障民事主体的利益，保护正常的社会经济秩序和生活秩序。

⒉

提出民事主体的行为模式，以法律的理想塑造合理的社会秩序。

民法上确定了很多任意性规范，即在充分尊重民事主体意思自治的前提下，提出各种行为模式供其选择，以发挥当事人的主动性和创造性，协调和平衡其相互间的利益。

⒊

对民事主体的行为进行补充以使之到达完满状态。

在当事人所实施的行为有欠缺时，如果该缺陷已经影响了行为成立的根本基础，则将该行为予以废止。但是，如果行为缺陷较小，则可依法进行补充，使之完善并发挥应有的效果。

⒋

通过对违法行为的法律制裁，使被破坏的正常的社会关系得以恢复。

对于民事主体在民事活动中的非法行为，民法采取了必要的矫正手段，即将主体的违法行为与一定的民事法律责任相联系，通过经济补偿的方法，使受到侵犯的权利得到救济，使民事主体的行为正常化、社会关系秩序化。对于违法行为的制裁，民法一般采取强制性规范。

【民法的本质】

⒈

民法是权利法。

如果法律体系实行权利本位，则多授权性规范（即对权利的确认）；如果实行义务本位，则多禁止性规范（即对行为的限制）。

民法的任务，是确认和保护正常的社会经济关系和其他关系，而在这些关系中正常者总是居多。因此，民法的重点在于对民事主体所应当享有的民事权利的确认，民法规范中，授权性规范占主要地位。同时，民法也注重对不正当行为的制裁，设置了许多禁止性规范，但这些规定的作用主要在于其补充性、预防性和对民事权利的救济。

⒉

民法是私法。

一般而言，我国主要根据国家对社会关系的干预程度和方式来划分公法和私法。凡是以国家的直接干预为主要特征的法律部门，即为公法；凡是以当事人的意思自治为主要特征的法律部门，即为私法。

民法的私法性质是市场经济的客观要求。①

市场经济必须以市场为资源配置的基本手段，这就要求市场主体必须具有独立的利益和地位，能够参与市场竞争。②

对于市场经济关系，国家除必要的宏观调控之外，一般不进行直接的干预。

民法确认民事主体的意志自由和意志独立，保护民事主体个人的独立财产权利和利益，从根本上保护了市场经济的健康发展。

⒊

民法是人法

民法作用在于规范“人”（自然人和法人）的行为。通过这种规范来建立合理的社会生活秩序。所以合理确定人的行为标准，实现对人的关怀，是民法的根本使命。

①

民法尊重人的意志自由和合法行为的结果。

民法承认民事主体是合理地、理性地追求自己利益最大化的人，每一个当事人在正常情况下都应当是自身利益的最佳判断者。因此，民法注重保护交易程序的公平，反对民事活动中的欺诈、胁迫行为。但是，民法不强求交易结果的绝对对等，对当事人在交易中获利的程度，一般不加干涉。只有当交易结果使交易双方当事人的利益严重失衡时，民法才予以干涉。

②

民法在社会公共利益许可的范围内，给予民事主体以最大限度的自由，放任民事主体自行创设其相互间的权利与义务，从而使个人主观能动性得到最好的发挥。

③

现代民法十分注重对民事主体人身权利的保护。民法对于保障人的尊严，保障人民生活的自由、安全，发挥着越来越重要的作用。

民法的基本原则

【平等原则】

民法上的平等原则：指在民事活动中，民事主体的法律地位一律平等，任何一方不得把自己的意志强加于另一方。

平等原则集中反映了民法所调整的社会关系的本质特征，尤其是集中表现了作为民法主要调整对象的商品经济关系的客观要求。

平等原则的要求：①

从民事活动的角度，要求当事人在民事活动中必须遵循自愿协商的原则。②

从立法的角度，要求立法者必须奉行“行为立法”的原则（即以主体的行为为制定法律规范的出发点），而不能采用“主体立法”的原则（即以主体的不同身份为制定法律规范的出发点）。③

“行为立法”的原则要求。一切民事主体，其民事权利能力和民事主体地位都是平等的，其行为应遵守同样的准则（即享有同样的权利和义务），其民事权益平等地受法律保护。

【意思自治原则】

意思自治原则：指民事主体在法律允许的范围内，自由地创设其权利义务，任何机关、组织或个人均不得非法干涉。

表现：①

在合同制度中表现为合同自由原则（合同当事人订立合同的自由、决定合同内容的自由、选择合同形式、合同相对方的自由）；②

当事人意思表示的效力优先于法律的任意性规范和法律推定条款（如遗嘱继承）。

意思自治原则的法律价值：①

它是市场经济客观要求的法律表现。它反映和保护了市场主体人格的独立、财产和责任的独立，是对民事关系（合同关系）一般法律准则的高度概括。②

意思自治排除了他人对当事人自由意志的非法干预，也排除了不当行使的国家权力对民事权利的侵犯，集中反映了民法的私法性质。

意思自治原则，表现了民事主体的个人意志在经济活动领域内依法获得的最大限度的自由，而法律关于“公序良俗”的规定则是对这一自由的限制。

意思自治原则，有利于弘扬尊重民事主体合法权利之风，能促进我国具有充分开放度和自由度的市场经济体制的建立和完善。

【诚实信用原则】

诚信原则是以维护法律秩序（即利益平衡）为目的，以抽象的公平要求为内容的规则。诚信原则的目的，是维持民事主体双方利益的平衡，维持个人利益与社会利益的平衡。

诚实信用原则，确定了民事主体的一般行为标准。它要求：①

民事主体必须“善意”地实施民事行为。②

在民事活动中应尊重他人的利益，不得进行欺诈、胁迫，不得恶意地损害他人利益或者放任他人合法利益遭受损害。③

以诚实的态度行使权利和履行义务。

【权利不得滥用原则】

权利不得滥用原则：指当事人在行使民事权利时，必须尊重公共利益，不得破坏个人利益和社会利益的平衡，不得损害他人享有的正当利益，否则，当事人的权利将依法被限制、剥夺或承担民事责任。

权利不得滥用原则是由诚实信用原则派生出来的原则，主要解决个人利益与社会利益的冲突与失衡。它主要是对于权利不当行使的必要矫正，对所谓“私权绝对性”的必要限制。

【公平原则】

公平原则的含义：①

民法在规范民事主体的权利、义务与责任承担上，体现公平原则，兼顾各方当事人的利益。②

公平原则主要是作为商品交换关系法律形式的合同关系的要求，即当事人订立合同时，应本着公平原则确定相互的权利和义务。③

在处理民事案件时，法律有明确规定或当事人有约定的，按照规定或约定处理就体现了公平原则；在法律规定不具体或无规定、当事人也无约定的情况下，法官应依公平原则做出裁决。

【公序良俗原则】

公序良俗原则：是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。

民事法律关系

【民事法律关系的概念和特征】

民事法律关系，是民事主体之间发生的，具有民事权利义务内容的社会关系，是民法调整的财产关系和人身关系在民法上的表现。

民事法律关系的特征：①

是平等主体之间的法律关系。②

大多是民事主体自主形成的法律关系。民事法律关系既具有国家意志，又体现了当事人自己的意志。③

主体的权利与义务通常是对等的、相互的。④

民事法律关系以民事权利义务为内容，具有法律强制力。⑤

民事法律关系根据民法的规定而产生，适用民法的调整方法和基本原则。

【民事法律关系的构成要素】

⒈

民事法律关系的主体。

民事法律关系的主体：指参加民事法律关系，享受民事权利、承担民事义务的人。民事主体的种类：自然人（公民）、法人、其他组织（非法人团体）、特殊场合下的国家。

⒉

民事法律关系的内容

民事法律关系的内容：指民事主体在民事法律关系中所享有的权利和承担的义务。

①

民事权利：民事主体实现其利益的意志获得法律上的效力，即为民事权利。

民事权利的本质：任何权利都必然体现、实现和维护主体的一定利益；主体的利益，总是可以通过意志支配下的行为来主张、实现和维护。主体意图实现一定利益的意志，取决于法律对一定合法利益和意志的承认、保护和限定。

②

民事义务：民事法律关系的义务主体为满足权利主体法律上的利益，依法应当为一定行为或不为一定行为的约束。

特征：限定性（民事义务是义务主体应当为一定行为或不为一定行为的范围限度）；强制性（民事义务对义务主体具有法律约束力，义务只能由权利人加以免除）。

⒊

民事法律关系的客体。

民事法律关系的客体：民事主体享有民事权利和承担民事义务所共同指向的事物。

包括：物；行为；智力成果；人身利益；某种民事权利；某种民事义务。

【民事权利】

◎

民事权利：民事主体实现其利益的意志获得法律上的效力。

权利，是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

◎

民事权利的主要分类

划分标准

类别

概念或特征

体现利益的性质

财产权

具有物质内容或直接体现为某种经济利益的权利。

人身权

以人身利益为内容，与权利主体不可分离的权利。

（继承权具有双重性质，但基于人身权取得）。

体现民事权利的作用

支配权

权利人可以直接支配权利客体，具有排他性的权利。

作用：①

积极方面：权利人直接支配权利客体，以满足自己的利益需要，不需他人行为的介入。②

消极方面：权利人可以禁止他人妨碍其支配，具有排他性。

请求权

指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。

形成权

权利人以自己单方面的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。

形成权有：承认权、选择权、撤销权、抵消权、解除权、继承权中的抛弃权等。

抗辩权

抗辩权：对抗他人行使权利的权利。

分类：①

永久性抗辩权，权利人有永久阻止他人行使请求权的权利。②

延期性抗辩权，权利人在一定时间一定条件下可以提出抗辩。

民事权利的效力范围

绝对权

绝对权：无需通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。

特征：①

权利人无需通过义务人的行为，自己可以直接实现其权利。②

义务主体是不特定的（又称对世权或对事权）。

相对权

相对权（对人权）：必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定的人的权利。

特征：①

权利人自己不能直接实现其权利，须通过义务人的行为才能使其实现权利。②

只能请求特定的人为一定的行为，该权利只能对抗特定的人。

其他分类

①

按民事权利间的依存关系，分为：主权利和从权利。②

按权利与主体的关系，分为：专属权和非专属权。③

按权利是否已经取得，分为：既得权和期待权。④

按权利产生的原因，分为：原权利和救济权利。

【民事义务】

民事义务：民事法律规定或当事人依法约定，义务人为一定行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。

民事义务的分类：①

以民事义务发生的根据为标准，分为：法定义务；约定义务。②以民事义务人行为的方式为标准，分为：积极义务（作为义务）；消极义务（不作为义务）。

【民事责任】

民事责任：民事主体违反合同义务或法定民事义务而应承担的法律后果。特征：

①

民事责任以民事主体违反民事义务侵害他人的民事权益为前提。

公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

②

民事责任以一方当事人（加害人）补偿另一方当事人（受害人）的损害为主要目的。

民法调整的社会关系是平等的、私人间的社会关系，即私的关系，按照平等原则的要求，一方当事人不履行义务或侵犯对方权利时，违法行为人对受害人承担同样的不利后果，以使受损害人被破坏的平等地位得到恢复。

民事责任是违法行为人对受害人承担的责任。受害人可以根据民事诉讼中的处分原则，免除对民事违法行为人的追究。

③

民事责任可以由当事人在法律允许的范围内协商（由民法的意思自治原则决定）。

在合同关系中，当事人可以事先约定违约金的数额、损失赔偿的计算方法和免责条件；对民事责任的承担方式等等，当事人也可以协商。

民事责任与民事制裁的区别。法律制裁，是指由特定国家机关对违法者依其法律责任实施的强制性惩罚措施。法律责任的承担方式有主动承担和被动承担的方式，主动承担法律责任者，不会受到法律的制裁。（主体、强制性、能动性)

民事责任分类：①

按责任发生根据，分为：合同责任、侵权责任、其他责任（如拒绝返还不当得利产生的责任，或被管理人拒绝补偿管理人的损失而产生的责任）。②

按有否财产内容，分为：财产责任、非财产责任。③

按承担责任的财产范围，分为：无限责任、有限责任。④

按承担责任的主体的人数，分为：单独责任、共同责任。共同责任又分为按份责任、连带责任、补充责任。⑤

按责任的构成，分为：过错责任、无过错责任、公平责任。

民事责任的承担方式。①

《通则》的规定：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重做、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。②《合同法》的规定：赔偿损失；支付违约金；实际履行；退货；减少价款或报酬；执行定金罚则等。

【民事法律事实】

民事法律事实：根据民法规定，能够引起民事法律关系的产生、变更和消灭的客观情况。

民事法律规范，是确认民事法律事实的依据；民事法律事实，是引起民事法律关系发生、变更或消灭的具体原因；民事法律关系发生、变更或消灭，是民事法律事实必然导致的结果。

民事法律事实的作用：使民事法律关系的产生、变更；或消灭。

民事法律事实的种类

⒈

事件。即不以当事人的主观意志为转移的客观现象，主要有：不可抗力；时间的经过；人的出生和死亡。

⒉

行为。即是民事主体有意识的活动。包括：

①

事实行为。即法律仅凭行为所产生的一定事实而直接赋予其法律后果的行为。事实行为主要包括：不当得利；无因管理；其他（民事主体进行的生产、创作、发明创造等活动）。

②

民事行为。即民事主体在民事活动中实施的、试图发生一定民事法律后果的行为。包括：民事法律行为；效力未定的民事行为；可变更、可撤销的民事行为；无效的民事行为；违法行为。

民事权利主体——自然人

【自然人的民事权利能力】

自然人的民事权利能力：自然人成为民事主体，享受民事权和承担民事义务的资格。

本质作用：法律赋予自然人的民事主体资格；法律确认自然人的民事法律地位。现代民法无一例外地赋予一切人以平等的民事权利能力。

我国公民的民事权利能力的特点：①

公民法律地位的平等性，即公民的民事权利能力一律平等。表现：在民事主体资格上，公民和公民之间无任何差别；我国公民都有资格平等地参加各种民事法律关系；民事权受到不法侵犯，有同等权利向法院提起诉讼，获得同等法律保护。②

民事行为能力内容的广泛性。③

实现民事行为能力的现实性。

公民出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。我国民法理论认为，在涉及胎儿利益保护问题时，应当一律视为胎儿已经出生。

民事权利能力与民事权利的区别：①

民事权利能力是民事主体享有民事权利的提前条件和可能性。它本身不意味着民事主体已经享有具体的民事权利。②

民事权利能力，包括民事主体享有民事权利的资格、承担民事义务和民事责任的资格；民事权利直接体现的是利益而不是负担。③

民事权利能力的取得、内容和范围由法律直接加以规定，与民事主体的个人意志无关；某些民事权利及其具体内容是民事主体根据自己的意愿而取得、变更或消灭的。④

对于民事权利能力，民事主体不可以放弃、转让，他人无权对之进行限制或剥夺；对于民事权利中的财产权利，民事主体可以依法自由放弃或转让，有关机关可依法对民事主体享有的民事权利进行限制或剥夺。

【自然人的民事行为能力】

自然人的民事行为能力：自然人以自己的行为设定民事权利义务的资格，即自然人依法独立进行民事活动的资格。自然人民事行为能力的特征：

①

自然人的民事行为能力，是法律赋予的一种独立参加民事活动的资格。

民法有关自然人民事行为能力的规定属于强制性规范；非依法定条件和程序，自然人的民事行为能力不得被限制或被剥夺。

②

自然人的民事行为能力，包括：自然人为合法行为的资格；自然人对自己实施的违法行为承担民事责任的资格。

民事行为能力与民事权利能力的区别：①

民事权利能力，决定的是自然人的民事主体资格；民事行为能力，决定的是自然人独立进行民事活动的资格。②

一切自然人都具有同等的民事权利能力，但是，自然人是否具备民事行为能力，或具备何种范围的民事行为能力，必须根据法律规定的条件予以确定。

法律确定自然人民事行为能力的意义：民法确认具备一定心理条件的自然人具有民事行为能力，可以独立参加民事活动，不具备一定心理条件的自然人不能独立参加民事活动或只能在一定范围内参加民事活动，有利于保护自然人的合法权利，维护交易安全。

自然人民事行为能力的分类：①

完全民事行为能力（年满18周岁的自然人，年满16周岁不满18周岁，以自己的收入为主要生活来源的自然人）。②

限制民事行为能力。在法定范围内，当事人具有民事行为能力，可以独立地实施民事行为；在法定范围之外，其民事行为能力有所欠缺，不能独立地实施民事行为。限制民事行为能力人，如果需要参加重要的民事活动，应由其法定代理人代理，或者事前征得法定代理人的同意，也可事后征得法定代理人的追认。③

无民事行为能力。无民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬的行为有效。

【宣告失踪】

宣告失踪：指自然人失踪达到一定期限，根据利害关系人的申请，人民法院依照法定程序宣告其为失踪人的法律制度。

宣告失踪主要目的：保护失踪人的利益。

宣告失踪的条件：①

失踪的事实（自然人离开住所，音讯杳无、下落不明、生死不明）。②

失踪达到法定期间（下落不明满两年）。③

利害关系人向人民法院提出宣告失踪的申请。④

法院根据法定程序进行失踪宣告（公告期为半年）。

宣告失踪的法律后果：失踪人的法律财产依法由他人代管。代管人的选择：配偶、父母、成年子女或关系密切的其他亲属、朋友。

代管人的权利：①

保管和保护失踪人的财产；②

有权支付失踪人所欠的税款、债务和扶养费用等；③

有权以代管人的身份行使失踪人享有的民事权利及参加民事诉讼等。

代管人的义务：①

应依法履行代管职责，不得滥用代管权，恶意损害代管人的利益；②

代管人不履行代管职责或侵犯失踪人的利益，他应承担相应民事责任。

【宣告死亡】

◎

宣告死亡（推定死亡）：自然人失踪达到一定期限，根据利害关系人的申请，人民法院依照法定程序宣告失踪人已经死亡的法律制度。

宣告死亡的意义：为维护社会生活的稳定，保护失踪的利害关系人的利益。

◎

宣告死亡的条件：①

失踪的事实（自然人离开住所，音讯杳无、下落不明、生死不明）。②

失踪达到法定期间（失踪达4年；因意外事故失踪的，失踪达2年）。③

利害关系人向法院提出宣告死亡申请。利害关系人行使申请权符合法律规定的顺序。④

法院根据法定程序进行失踪宣告（公告期为1年）。

◎

宣告死亡的法律后果

⒈

在失踪人宣告死亡后，对于失踪人失踪前所涉及的民事法律关系归于消灭，发生与自然死亡相同的法律后果。即：①

民事权利能力归于消灭；②

财产由继承人继承；③

婚姻关系归于消灭。

⒉

被宣告死亡的自然人的民事权利能力的消灭具有相对性：①

如果失踪人事实上并未死亡，则宣告死亡的推定可以被推翻。②

如果宣告死亡的人事实上并未死亡，则其在生存地仍有权实施民事行为。

◎

被宣告死亡人重新出现的法律后果

⒈

经申请，法院应撤销死亡宣告。被宣告死亡的人自始没有丧失其权利能力。

⒉

被宣告死亡的人，在生存地实施的民事行为如果符合法律规定，仍发生法律效力。

被宣告死亡人实际死亡的时间与宣告死亡的时间不一致，被宣告死亡引起的法律后果仍然有效。但是，自然死亡之前实施的民事法律行为，与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

⒊

被宣告死亡又重新出现的人，有权请求返还财产。

⒌

被宣告死亡又重新出现的人的配偶没有再婚，夫妻关系自行恢复；配偶已再婚，则重新建立的婚姻关系受法律保护；原配偶再婚后又离婚或再婚配偶死亡的，其与被宣告死亡又重新出现的人的婚姻关系不能自行恢复。

⒍

在宣告死亡期间，被宣告死亡的人的子女被他人收养的，该收养关系仍然受法律保护；在收养人以及有表达意见能力的被收养人同意的情况下，收养关系才能予以解除。

【监护】

监护：对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身权、财产权及其他合法利益进行监督和保护。监护的目的：保护欠缺民事行为能力的人的财产和人身利益。

监护人的职责：①

保护被监护人的身体健康，关心被监护人的智力发展及品德修养。②

管理和保护被监护人的财产，作为法定代理人代理被监护人进行民事活动及参加民事诉讼。③

对被监护人损害他人合法权利的行为，依法承担民事责任。

监护人应维护被监护人的权利，不得滥用监护权，恶意损害被监护人的利益。

监护的设立方式：①

法定监护。即监护人直接根据法律的规定而产生的监护。②

指定监护。即监护人由人民法院或其他有权指定监护人的单位、组织的指定而产生。③

委托监护。即法定监护人或指定监护人因故暂时无法行使监护权，可将监护职责部分或全部委托他人承担。④

遗嘱监护。即被监护人的父母用遗嘱为其指定监护人。

遗嘱监护的成立要件：①

被指定的人同意作监护人；②

其他有监护资格的人无异议；③

该指定不违反法律规定，并对被监护人并无不利。

民事权利主体——法人

【法人的概念、本质和条件】

法人：是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。法人的本质：法律赋予社会组织的一种民事主体资格，或者说法律上的“人格”。

法人制度建立的基础：商品经济（需要承认商品的生产者和经营者的独立地位和独立利益）。法人制度的目的：法律赋予社会组织以法律人格，是为了保护和促进社会经济发展。

法人的本质特征：①

法人是社会组织。②

法人具有民事权利能力和民事行为能力。③

法人依法独立享有民事权利能力和承担民事义务。表现：独立的组织（法人的民事主体资格与其组成人员的民事主体资格是彼此独立的，法人有必要的组织机构）；独立的财产（即法人所有或经营管理的全部财产，独立于出资者的其他财产）。独立的责任（法人以经营管理的财产对外承担责任，出资人以出资为限对法人的债务承担责任）。

法人的条件：①

依法成立。表现：成立社会组织的目的、活动宗旨合法；社会组织的设立必须符合法律规定的程序。②

有必要的独立财产。表现：法人财产与法人成员的个人财产相分离；法人财产与法人投资者的其他财产相分离；不同法人组织之间在各自财产上相分离。③

有自己的名称、组织机构和场所。法人组织的名称是法人组织区别于其他社会组织的标志；法人的组织机构包括意思机关、；执行机关和监督机关；法人组织的场所是法人从事生产经营活动或其他活动的固定地点。④

能够独立承担民事责任。法人承担民事责任的基础和范围，是法人财产。

【法人的独立责任与投资者的有限责任】

法人的独立责任，指法人必须用自己的全部财产独立承担民事责任。即法人对外所欠的债务，应由法人以其独立支配的财产予以偿还，其债务清偿责任不能由该法人之外的其他民事主体承担。

法人投资者的有限责任，是法人的投资者对于法人的债务，仅以其投资额为限承担赔偿责任。法人的投资者以其投资部分的财产对法人的经营活动承担风险。当法人因其全部财产不足以清偿到期债务而破产时，法人的投资者对法人不能清偿的债务不承担清偿责任。

法人的独立责任与投资者的有限责任，是法人具有独立的民事主体资格正反两个方面的具体表现。

【法人制度的意义】

⒈

从社会生产力发展的角度。法人制度使资本得以大规模的集中，资本的组织形式更趋于社会化，从而能够迅速扩大生产规模，推动社会生产力的迅速发展。

⒉

从企业角度。因为投资和经营相分离，培育了职业经理阶层，强化了资本运作的效率，提高了资本的获利能力，从而提高了劳动生产率。

⒊

从投资者的角度看，投资风险因此而大大降低了，激发了他们的投资积极性。

①

公司财产完全脱离股东的其他个人财产，从而使股东的投资风险得以分散。

投资者可以把自己的财产分成许多份，分别投向各个不同的公司，如果一个公司破产，并不导致投资者全部财产的损失。

②

投资者可以通过出让股份转移风险。

建立法人制度的理论依据：商品经济的存在是法人制度赖以建立的基础。只有商品经济才需要承认商品的生产者和经营者的独立地位和独立利益。

【法人的分类】

⒈

根据法人设立的目的和承担的职能的性质，分为：公法人、私法人。

⒉

根据法人成立的基础，私法人分为：①

社团法人（人的组合）。即以社员权为基础的人的集合体。②

财团法人（财产的组合）。即为一定的目的设立的，并由专门委任的人按照规定的目的使用的各种财产。

划分意义：①

成立的基础不同（人的组合；

||

财产的组合）。②

设立人的地位不同（设立人享有社员权；

||

设立时与财团法人相脱离）。③

设立行为不同（设立行为属共同的民事行为，且为生前行为；||

设立行为为单方行为，并可以为死后行为）。④

有无意思机关不同（社团法人有意思机关，又称自律法人；||

无意思机关，又称他律法人）。⑤

目的不同（社团法人分为营利法人、公益法人、中间法人；||

职能是公益法人）。

⒊

根据法人成立或活动的目的，分为：营利法人、公益法人、中间法人。

划分意义：①

目的不同（以营利并分配给其成员为目的；||

以公益为目的）。②

设立标准不同（营利法人的设立依特别法；||

依民法）。③

设立程序不同（公益法人的设立需得到主管机关的许可）。④

法律形式不同（营利法人只能采取社团法人的形式；||

社团法人或财团法人）。⑤

行为能力不同（能否从事营利性事业）。

⒋

本国法人、外国法人。

《民法通则》的分类：企业法人；机关法人；事业单位法人；社会团体法人；基金会法人（特殊的社会团体法人，即对国内外社会团体和其他组织以及个人捐赠的资金进行管理以资助科研、教育、福利和其他公益事业发展为宗旨的民间非营利性组织）。

【法人的民事权利能力】

法人的民事权利能力：法人享受民事权利和承担民事义务，成为民事主体的资格。

法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力的区别：①

开始和终止的条件不同（出生至死亡；||

成立至消灭）。②

法律的限制不同（一律平等；||

受其目的和业务范围的限制）。③

内容和范围不同（自然人基于人格或身份而享有的某些特定的民事权利，法人不能享有）。

法人民事权利能力的限制：①

自然性质的限制。②

法规限制。某些单行法规对特定法人组织所进行的民事活动的范围作了必要的限制。③

法人目的的限制。表现：法人的活动应当符合法人组织章程的规定；法人的活动不能超出其经过工商登记核准的经营范围。

为保护交易安全，《合同法》规定，在法人超越经营范围订立合同的情况下，如果合同相对方为善意（即不知该法人的行为超越其经营活动的范围），则该合同仍然具有法律效力。

但是，如果法人所超越的经营活动的范围属于法律禁止经营的行为、或法律规定只能由特定的组织专营的行为、或者按照法律规定只能由具备一定资质条件的组织经营的行为，则这种超越经营范围的行为无效。

【法人的民事行为能力】

法人的民事行为能力：法人以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。法人民事行为能力的特点（或其与自然人的民事行为能力的区别）：

①

取得条件不同（具备一定的年龄和精神状态；||

法人成立至消灭）。

②

民事能力是否可能存在欠缺不同（自然人的民事行为能力与其民事权利能力的范围可能一致，也可能不一致；||

法人的民事权利能力与其行为能力的范围总是一致的）。

③

自然人可以以自己的活动参加民事法律关系，为自己设定民事权利和义务；法人作为一种组织体，其民事行为能力是通过法人的法定代表人和代理人的活动来实现的。

【法人的民事责任能力】

民事责任能力（民事侵权能力）：民事主体独立承担民事责任的资格，即民事主体对自己的违法行为承担民事后果的能力。

法人是具有民事行为能力的，表现：①

当法定代表人的行为构成侵权行为时，其行为即为法人自身的侵权行为，对此法人应承担民事责任。②

法人的工作人员经法人授权而进行经营活动，如造成他人的损害，法人也应承担民事责任。

法人承担民事责任须具备的三个条件：①

须有法定代表人或工作人员加害于他人的侵权行为、且造成损害结果，并且不存在民法规定的免责条件。②

损害结果须因法人的法定代表人或工作人员的行为发生。③

该损害结果须因法人的法定代表人或其工作人员，在经营活动中执行职务所实施的侵权行为而引起。执行职务的行为，包括职务活动本身要求法人的法定代表人或工作人员实施的行为，也包括其不正当执行职务活动的行为。

法人就法定代表人或工作人员的行为承担民事责任后，根据法律规定，有权追究有过错的法定代表人或工作人员的个人责任。对法人成员中不具有代表权或代理权的普通职员，因执行职务损害他人的，由法人对受害人承担责任后，可追究有过错的行为人的责任。

【法人机关】

法人机关：是根据法律、章程或条例的规定，于法人成立时产生，不需要特别委托授权就能够以法人的名义对内负责法人的生产经营或业务管理，对外代表法人进行民事活动的集体或个人。

法人机关的法律特征：①

法人机关是根据法律、章程或条列的规定而设立的。②

法人机关是法人的有机组成部分。③

法人机关是行使、表示和实现法人意志的机构。④

法人的机关是法人的领导或代表机关。⑤

法人机关由单个的个人或集体组成。

法人机关与法人的关系：法人机关是法人的组成部分，法人机关与法人是一层法律人格。

法人具有独立的民事主体地位，意味着法人具有自己独立的思想和意志。但是，法人的意志要通过机关来形成，意志的表示和实现要通过机关来完成，意志的健全和完善，要通过机关来约束和监督。因此，法人机关的意志就是法人的意志，法人机关所为的民事行为就是法人的民事行为，其法律后果由法人承担。

法人机关的构成：权力机关（意思机关）；执行机关；监督机关。

【法人的法定代表人和代理人】

法人的法定代表人：是依照法律或法人章程规定，代表法人行使职权的负责人。

法人的法定代表人的法律地位：①

法人与其法定代表人是一个法律人格，不存在两个主体。法定代表人在法律上实施的行为，被视为法人自身的行为。②

法定代表人执行法人的对外业务，以法人名义订立合同，不需要法人另行授权。③

法定代表人所实施的行为的法律后果，当然由法人承受。

法人的法定代表人与法人的代理人的区别：①

产生的基础不同（法律、法人章程、条例规定；||

法人的授权）。②

与法人的人格关系不同（同一人格；||

两个不同的人格）。③

法人承担行为后果的条件不同（行使职权的行为包括不正当行使职权的行为所产生的法律后果，都由法人承担；||

超越代理权实施的行为产生的法律后果不能当然归属于法人）。

【法人的成立、变更、终止和登记】

民事权利主体——合伙

【合伙的概念和特征】

合伙（仅指营利性合伙）：两人以上根据共同协议而组成的营利性非法人组织。

合伙的性质，有两重属性：①

它以合伙合同为基础，没有合伙合同就没有合伙组织；②

合伙又是合伙合同产生的结果，合伙一经成立，就具有团体属性。合伙合同是对合伙人有约束力的内部关系的体现。合伙组织是合伙作为整体与第三人发生法律关系的外部形式。

合伙的法律特征：①

合伙具有团体性（合伙的人格、财产、利益、民事责任都有相对独立性）。②

合伙协议是合伙形成的基础条件，它明确各合伙人的权利义务关系。③

合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙组织承担连带无限责任。

合伙与法人的区别：组织的性质不同（人合性

||

资合性）；财产性质不同；财产责任不同；经营方式不同；成立条件不同。

【合伙的法律地位（合伙的民事主体地位）】

合伙属于非法人组织，具有民事主体地位。

⒈

合伙人格的相对独立性。

表现：①

合伙可以以合伙字号的名义参与民事活动或诉讼活动。②

合伙对内的意志相对独立。只有全体合伙人的共同意志才能对合伙事务发生效力。③

合伙对外的意志相对独立。由合伙的负责人或接受授权的合伙人以合伙字号的名义在经营范围内从事民事活动。

⒉

合伙财产具有相对独立性。

表现：①

合伙财产为各合伙人共同共有。②

合伙人对合伙财产的处分，受其他合伙人意志的限制，并且在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。③

合伙人退伙时，其出资份额，其他合伙人有优先购买权。④

在合伙关系存续期间，合伙人不得请求分割合伙财产。⑤

合伙人的债权人，不得就该合伙人在合伙中的财产份额行使代位权。⑥

合伙的债务人，不得以其对合伙人的债权，主张抵消其对对合伙的债务。

⒊

合伙利益的相对独立性（合伙具有相对独立的整体利益）。

⒋

合伙民事责任的相对独立性。

有些国家规定合伙人对合伙债务承担连带责任但采取补充责任的形式。合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿，合伙财产不足清偿到期债务的，各合伙人应承担连带无限清偿责任。

【合伙事务的执行】

⒈

合伙事务执行人。

合伙企业事务，可以由全体合伙人共同执行，也可由合伙协议约定或全体合伙人决定，委托一名或数名合伙人执行。各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利。

合伙事务执行人对外代表合伙组织，进行民事活动。

合伙事务执行人的权利：支付报酬请求权；对垫付费用的补偿请求权。其义务：注意义务；忠实处理合伙事务的义务（亲自执行、及时汇报、转交取得的权利）；竟业禁止。

合伙事务的执行异议：在各合伙人分别执行合伙事务时，合伙人对其他合伙人执行的合伙事务提出不同意见，此时，合伙事务应暂停执行，待意见一致后再执行。合伙事务的执行撤销，撤销被委托执行合伙事务的合伙人的委托权。

法律规定或合伙合同约定某些合伙事务，必须经全体合伙人同意。但是，合伙协议或法律法规中对合伙人执行合伙事务的限制或对合伙人代表合伙的权利的限制，不得对抗善意的第三人。

【合伙财产】

合伙财产，指合伙人投入的财产和合伙经营积累的财产。

⒈

合伙人的出资（即全体合伙人以合伙协议的约定实际交付的出资总和）。

合伙出资的形式：货币、资金、实物、工业产权、土地使用权、劳务。合伙出资的性质，通常认定为共有或准共有。表现：①

合伙财产由全体合伙人共同管理和使用；②

合伙存续期间出资人不得私自转移或处分，也不得随便退回；③

合伙人以其所出资的份额或比例，参与合伙经营的分配或分担合伙经营的亏损。

⒉

合伙经营积累的财产。即在合伙或合伙企业成立以后，在生产经营过程中，以合伙企业的名义取得的所有收益。

【合伙债务的承担】有限合伙与普通合伙（有限不能以劳务出资）

⒈

合伙债务承担的原则

传统民法要求各合伙人对合伙债务承担连带无限责任。现代民法强调合伙的主体性特征。合伙债务首先由合伙承担，不足部分才由各合伙人承担连带无限责任。

合伙人对外的债务承担责任。①

无限责任。合伙人以其全部财产承担对合伙债务的清偿责任，合伙人对合伙债务的承担不以其出资额为限。②

连带责任。每一合伙人均有责任代替其他合伙人清偿合伙财产不足清偿合伙债务的部分；合伙的债权人对合伙债务可以向任何一个合伙人主张债权，该合伙人不得拒绝。

各合伙人依约或依法按一定比例，分配合伙利润和分担合伙亏损。当某一合伙人由于承担连带责任，对合伙企业债务清偿责任超过其应承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。

⒉

合伙债务的清偿。

合伙债务，应先由合伙的全部财产进行清偿，合伙的全部财产不足清偿合伙债务的，才由各合伙人依法承担连带无限清偿责任。

合伙人对合伙债务承担连带责任的理论基础为合伙的人合性质。即：合伙人以相互信赖为基础的共负盈亏；没有自己完全独立的财产；合伙与合伙人未彻底分开。其目的：增强合伙的信用基础，保护合伙债权人的合法权益，维护合伙企业与他人的正当交易行为。

【退伙】

退伙，是合伙人在合伙组织存续期间退出合伙组织、消灭合伙人资格的行为。

退伙的效力：退伙人的合伙人资格丧失；退伙人或其合法继承人有权请求退还退伙人在合伙企业中的财产份额；退伙人应对退伙前已发生的合伙企业的债务，与其他合伙人承担连带责任；可能导致合伙企业的终止。

退伙的形式及事由：法定退伙；强制退伙；声明退伙。

民事权利客体

【民事权利客体】

民事法律关系的客体，是民事法律关系主体享有的民事权利和承担的民事义务所共同指向的对象。

民事法律关系客体的范围：①

物。物权关系的客体是各种物。②

行为。债务人的作为和不作为是债权的客体。③

有价证券。有价证券可以作为物权的客体、也可为债权的客体。④

权利。权利成为民事法律关系客体的条件：必须是财产权利（例外企业的名称权）；须是可转让的财产权利；须是法律规定可以成为民事法律关系客体的权利。⑤

非物质利益。人身权的客体为非物质利益，亦称精神利益。

【物的概念、特征和分类】

民法上的物，是存在于人的身体之外，能够满足人们的社会需要、而又能为人所实际控制或支配的物质客体。

法律特征：①

存在于人身之外；②

能满足人们的社会需要；③

能为人们所实际控制和支配；④

以有体物为限。

物的分类：①

以物能否移动且移动是否损害其价值为标准，分为：动产和不动产。②

据物的流通性，分为：流通物、限制流通物、禁止流通物。③

根据物是否具有独特性或是否被权利人指定而特定化，可分为：特定物、种类物（区分意义：正确确定具体的民事法律关系的性质；有助于正确判断债务是否已经适当履行；物意外灭失的法律后果不同）。④按物是否能分割，及分割是否损害其用途和价值，分为：可分物、不可分物。⑤

根据物经使用后的形态变化，物分为：消耗物、非消耗物。⑥

根据物的从属关系，可分为：主物与从物。⑦

原物与孽息。⑧

单一物、合成物与集合物

【动产与不动产的区分及其意义】

◎

物，按其能否移动及移动是否损害它的价值为标准，分为：①

动产，是指能够移动而不损害其价值或用途的物。②

不动产，是指不能移动或移动会损害其用途或价值的物。

不动产包括：①

土地。即一定范围的地球表面，以及地面上空及地下。②

地上定着物。即继续密切依附于土地，不易移动，按交易惯例非为土地的构成部分，而有独立使用价值的物。定着物成为不动产须具备两个条件：继续附着于土地，使其移动会损害其价值或功能；具有独立的经济目的，以至不被认为是土地的一部分。③

不动产的出产物，在与不动产分离前，其性质为独立的不动产。

定着物作为独立的不动产与建筑物所使用的土地，分别为两个不同的所有权和使用权的客体，即建筑物所有权，土地使用权和所有权。

◎

区分动产和不动产的意义

⒈

物权公示的方法不同。

不动产物权的公示方法，采用的是房地产登记公告制度，即不动产物权及权利人的确定，以国家房地产登记管理机关的登记为准。

动产物权的公示方法，则是当事人对特定动产的占有，即在无相反证据的情况下，谁实际占有动产，谁就被推定为该动产的权利人。同时，对少量重要的、流动性大的特殊动产，法律也采用登记注册的公示方法。

⒉

物权设定及变动的形式不同。

不动产的物权设定及变动，须采用登记的方式；动产物权的变动，在一般采用转移物的占有的方式，即交付。

⒊

物权的类型不同。

典权、地上权、土地承包经营权、地役权以不动产为限；动产质权、留置权以动产为限。

民事法律行为

【民事行为与事实行为】

民事行为：是以意思表示为要素的、发生民事法律后果的行为。包括：民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为。

民事事实行为：行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。包括：无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为、侵权行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为等。

民事行为与事实行为的区别：①

是否具备意思表示必备要素不同（事实行为不以意思表示为必备要素）。②

效力发生不同（依行为人意思表示的内容而发生效力；||

依法律规定直接产生法律后果）。③

本质不同（民事行为的本质为意思表示；||

事实行为的本质为事实构成）。④

对行为人行为能力的要求不同（事实行为不要求行为人具有民事行为能力）。

【民事法律行为的概念、本质和特征】

◎

民事法律行为（简称法律行为）：是民事主体基于意思表示，设立、变更或者终止民事权利义务的合法行为。

◎

民事法律行为的本质是意思表示

民事法律行为与意思自治原则的关系。在以商品经济关系为主要调整对象的民法上，民事法律行为制度使意思自治原则在民法得到最为充分的表现，其原因：

⒈

民事法律行为最一般地抽象和概括了商品流通领域内的各种交换行为的基本特征，即一切财产交换行为都必须建立在尊重当事人的意志的基础上，从而确定了各种民事活动的一般准则。

⒉

法律行为制度，使商品经济关系的本质属性（即民事主体的平等地位和意志独立）在民法上获得了最适宜的表现形式。法律行为制度集中强调了对行为人独立的真实意志的法律保护，从而使民法的本质得以充分的显现。

⒊

法律行为以当事人的意思表示直接获得法律上的效力为特征。即民事权利义务的产生及其内容，完全取决于行为人的自愿选择，从而集中体现了民法规范所具有的任意性特点。

◎

民事法律行为的特征

⒈

民事法律行为，以当事人的意思表示为要素。

意思表示：是民事主体将其想要发生民事后果的内心意志，以一定的方式表现于外部的行为。“意思”，专指发生民事后果的内心意愿。

民事法律行为是一种“表意行为”，即必须有行为人表达自己意愿的行为。这种表意行为产生的法律后果，与行为人的行为所体现的意志之间具有直接的联系。这种联系就是：民事法律行为是一种能够充分体现民事主体自愿追求某种民事后果的主观意志的行为，而法律通过赋予民事主体的愿望以法律效力，使民事主体的愿望得以实现。

民事主体想要发生民事后果的内在愿望，必须采用明确的外部表现方式，才能为他人所了解，才能在客观上受到法律的保护。因此，意思表示是构成民事法律行为的核心要素。

⒉

民事法律行为以发生一定的民事后果为要素。

民事后果，是指民事权利义务的产生、变更和消灭。两个层次的内容：①

民事法律行为，是行为人以引起预期的民事后果为目的而自愿实施的行为。②

民事法律行为是合法的。

民事法律行为的分类：①

按当事人意思表示发生法律效果的不同条件，分为：单方法律行为、双方法律行为、多方法律行为。按行为有无对价，分为：有偿行为、无偿行为。③

按意思表示之外是否还须交付实物，分为：诺成性法律行为、实践性法律行为。④

要式法律行为和不要式法律行为。⑤

按行为内容上的主从关系，分为：主法律行为、从法律行为。⑥

按行为有无独立的实质性内容，分为：独立行为、辅助行为。

【意思表示的概念、构成要素和意思表示的分类】

意思表示：行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。

构成要素：①

目的意思。即指明民事法律行为具体内容的意思要素，是意思表示的主观要素。②

效果意思（法效意思、效力意思）。即意思表示人使其表示内容引起法律上效果（设立、变更、终止民事法律关系）的意思要素，是意思表示的主观要素。③

表示行为。即行为人将其内心意思以一定的形式表现于外部，并足以为外界所客观理解的行为要素。

【意思与表示不一致（表意人的内心意思与外在表示不一致，包括显失公平行为）】

种类

概

念

法律效力

虚假

表示

表意人把真实意思保留心中，所做出的表示行为并不反映真实意思，是一种自知并非真意的意思表示。（又称真意保留、心中保留、非真意表示）

原则上有效。但相对人明知表意人的表示与意思不一致，该表意行为无效。

伪装

表示

表意人与相对人通谋，不表示内心真意的意思表示。（又称同谋虚伪表示、假装表示）

原则上无效，但不得对抗善意第三人。

隐藏

行为

表意人为虚假的意思表示，但是，其真意为发生另外的法律效果的意思表示。

①

隐藏行为中虚假意思表示无效；

②

真实意思的效力依法律规定。(如阴阳合同)

错误

（误解）

表意人表意时，因认识不正确、或欠缺认识，以至内心真实意思与外部的表现行为不一致。

（《通则》上的重大误解）

意思表示内容有错误，或表意人若知其事情即不为意思表示，可撤销。对重大误解，可申请法院变更或撤销。

误传

因传达人或传达机关的错误使表意人的表意发生错误。

在我国误传适用重大误解的有关规定，在归责上，责任由表意人承担。

【意思表示的不自由（指由于他人的不当干涉，使意思表示有瑕疵）】

概

念

构成要件

欺诈

当事人一方故意编造虚假情况，使对方陷入错误而违背自己真实意思表示的行为。

①

欺诈行为；②

欺诈的故意；③

表意人因欺诈陷入错误；④

表意人因错误为意思表示。

胁迫

胁迫包括威胁和强迫。

威胁，行为人以未来的不法损害相恐吓，使对方陷入恐惧，做出违背真实意思的表示。

强迫，行为人以现时的身体强制，使对方处于无法反抗的境地而做出违背真实意思的表示。

①

有胁迫行为；②

有胁迫故意；

③

胁迫的本质是对表意人的自由意思加以干涉，即胁迫行为有违法性；

④

相对人受胁迫而陷入恐惧状态；

⑤

相对人受胁迫而为意思表示。

乘人之危

行为人利用对方的急迫需要或危难处境，迫使其做出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。

①

客观上正处于急迫需要或危难处境；

②

有乘人之危的故意；

③

实施了足以使表意人为意思表示的行为；

④

相对人的行为，与表意人的意思表示之间有因果关系；

⑤

表意人因其意思表示蒙受重大不利。

【意思表示的解释】

意思表示的解释：是依照法律规定的原则和方法，阐明并确定当事人已为意思表示的正确含义。

意思表示解释的方法（见合同解释）

意思表示解释的原则：

原则

观

点

评

价

意思主义

①

民事行为是实现意思自治的手段；②

对意思表示解释时，应贯彻探求真意而不拘泥于词语的原则；③

是自由主义和个人主义的必然产物。

优点：反映具体表意人的个性化要求，利于保护表意人的意志自由和利益，保护私有财产的静态利益。

缺点：不利于交易的安全和预期，不利于保护财产的动态利益，不利于对相对人利益的保护。

表示主义

解释时应贯彻客观主义原则，在表示与意思不一致的情况下，以外部表示和相对人足以客观了解的表示内容为准。

优点：有利于保护交易的安全和相对人的利益。

缺点：不利于保护表意人的利益，可能放纵胁迫、欺诈等行为。

折衷主义

解释时，根据具体情况或以意思主义为原则，或以表示主义为原则。

宗旨：全面考虑各种利益的平衡关系，既顾及当事人的利益与交易安全，又顾及表意方与相对方的利益。

【民事行为的成立、生效与有效的概念和构成要件】

概

念

构成要件

民事行为成立

指符合民事行为构成要素的客观情况。

一般成立要件：当事人；意思表示；标的即行为的内容。

特别成立要件：某些具体民事行为的成立，还须具备其他特殊事实要素（如实践性行为，标的物的交付）。

民事行为生效

民事法律行为的生效，指民事法律行为所具有的法律效力开始发生具体的作用，即当事人已经享有实际意义上的民事权利和承担实际意义上的民事义务。（按民法规定，民事法律行为即合法、有效）

①

民事行为的生效要件，即民事法律行为的有效要件。

②

民事法律行为的有效要件，是成立的民事行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果，所应具备的法律条件。

（民事法律行为的有效要件，见下栏）

民事法律行为的有效

是法律对当事人实施的行为的一种肯定性评价，即认定当事人的行为符合法律规定，从而具备法律强制力，可以产生当事人预期的法律效果，即民事权利和民事义务。

⒈

实质要件。

①

行为人具有相应民事行为能力。②

意思表示真实

（两层含义：意思表示自愿；意思表示一致）。③

标的合法。④

标的须可能和确定。

⒉

民事法律行为须具备法律要求的形式要件。

【民事行为成立与民事行为生效的关系】

比较项目

民事行为的成立

民事行为的生效

两者的区别

着眼点

着眼于民事行为因符合法律构成要素，而在法律上视为一种客观存在。

着眼于成立的民事行为因符合法定的有效条件，而取得法律认可的效力。

构成要件

意思表示的成立（或意思表示一致）为成立要件。

生效要件，包括：民事行为能力规则、意思表示自愿真实规则、行为合法性规则等。

判断标准

着眼于表意行为的事实构成，此类规则的判断不依赖于当事人后来的意志。

着眼于当事人意思表示的效力。

发生时间

民事行为具备法定构成要素即成立。

自具备法定有效要件时生效。少数情况下，民事行为已经成立，但是尚未生效。

效力不同

民事行为成立后立即生效的，当事人应受效果意思的约束，所负担的义务主要是约定义务。可能产生的民事责任主要是违约责任。

民事行为成立后不能生效或被撤销，或在成立之后未生效之前，当事人负担的义务主要是法定义务，违反这种义务产生的民事责任为缔约上的过失责任。

两者的联系

民事行为的成立，是民事行为生效的逻辑前提。①

大多数情况下，民事行为的成立，与民事行为的生效在实践上是一致的。②

少数情况时，民事行为已经成立，但是尚未生效（如遗嘱、附延缓条件的法律行为、附延缓期限的法律行为）。

【附条件的民事法律行为的概念和特征】

◎

附条件的民事法律行为，当事人在民事法律行为中约定一定的条件，并将条件的成就与否（即作为条件的事实出现与否）作为民事法律行为效力发生或者消灭的根据。

◎

附条件法律行为的特征：①

附加的条件，对民事法律行为的效力有直接的限制作用。条件成就与否可以决定民事法律行为效力的发生和消灭。②

附加的条件，能够使当事人行为的动机具有法律意义，使第三人能够避免因难以预见的未来事件的发生或不发生所导致的损失。③

附加的条件，是行为人同一意思表示的内容之一，是该民事法律行为整体的一部分（条件无效，往往会导致民事行为本身无效）。

◎

民事法律行为所附条件的特征：未来性；可能性；不可预知性；合法性。

【附条件民事法律行为的分类】

标准

类

别

概

念

条件对民事法律行为效力所起的作用

附延缓条件的民事法律行为

①

延缓条件（停止条件），民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务，要在所附条件成就时才能发生法律效力。

在条件成就前，民事法律行为已经成立，行为人之间的权利义务关系已经确定，但是权利人上不能主张权利，义务人还没有履行义务，即双方的民事权利和民事义务上处于停止状态。

②

作用：推迟民事法律行为所确定的民事权利和义务发生法律效力。

附解除条件的民事法律行为

①

解除条件（消灭条件），民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务，要在所附条件成就时失去法律效力。

②

作用：使已经发生法律效力的民事权利和民事义务失去法律效力。

客观事实的发生与否

附肯定条件的民事法律行为

肯定条件，民事法律行为发生或解除的条件，是以某种客观事实的发生为其内容。分为：肯定的延缓条件；肯定的解除条件。

附否定条件的民事法律行为

否定条件，民事法律行为发生或解除的条件，是以某种客观事实的不发生为其内容。分为：肯定的延缓条件；肯定的解除条件。

决定条件成就的因素

附随意条件的民事法律行为

随意条件：当事人一方的意思决定其成否的条件。

附偶成条件的民事法律行为

偶成条件：以偶然的事实（第三人意思或自然现象）决定条件成就与否。

附混合条件的民事法律行为

混合条件，混合当事人的意思及偶然事实。

【附条件民事法律行为的效力】

条件成就，指构成条件内容的事实已经实现。条件不成就，指构成条件内容的事实确定的不实现。条件成就或不成就的拟制：①

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就；②

当事人为自己的利益不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

条件成就时的效力：条件成就后，民事法律行为当然发生效力，不须再有当事人的意思表示或其他行为。条件成就与否未确定前的效力：相对人有期待权，即在条件成就与否未确定前，应有因条件的成就而取得权利或利益的希望。对期待权，法律应予以保护。

【附期限的民事法律行为】

附期限的民事法律行为：当事人在民事法律行为中约定一定的期限，并将期限的到来作为民事法律行为效力发生或者消灭的根据。

附期限的民事法律行为的分类：①

附延缓期限民事法律行为、附解除期限民事法律行为。②

附确定期限民事法律行为、附不确定期限民事法律行为。

附期限的民事法律行为的效力：①

附期限的民事法律行为，在期限到来时生效或解除。②

期限到来前，相对人享有期待权（同附条件民事法律行为的效力）。

【无效民事行为、可撤销可变更民事行为、效力未定民事行为的概念、特征】

概念

行为的法律效力

无效民事行为

指在法律上必然地不发生法律效力的民事行为，即绝对无效的民事行为。分为：全部无效和部分无效；当时无效和事后无效。

①

自始无效；

②

确定无效（任何事实都不能使有效）；

③

当然无效（无需第三人意思表示）；

④

绝对无效（绝不被法律承认）。

可变更可撤销民事行为

指欠缺有效要件，当事人依法有权请求人民法院予以变更或撤销的民事行为，即相对无效的民事行为。

①

这种民事行为，可以发生民事法律行为的效力，但有撤销权的表意人如为撤销的请求，则效力溯及民事行为成立时无效。

②

撤销权人未撤销、或在一定期间内未行使撤销权，则民事行为效力继续。

效力未定民事行为

指成立时有效或无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示来确定其效力的民事行为。

①

效力不确定，有效或无效处于悬而未决的不确定状态；

②

其效力的确定，取决于享有形成权的第三人（同意权人、追认权人）的行为；该第三人所为的同意或拒绝的意思表示，相对于效力未定民事行为是辅助行为。

③

经同意权人同意，其效力确定地溯及于行为成立时，经同意权人拒绝，即确定地自始无效。

【无效、可撤销可变更、效力未定民事行为的具体种类】

无效民事行为，包括：①

行为人不具有民事行为能力的民事行为；②

意思表示不自由且损害国家利益的民事行为；③

恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的民事行为；④标的违法的民事行为；标的不确定、自始客观不能的行为。

可变更可撤销民事行为，包括：①

因重大误解的民事行为；②

显失公平的民事行为；③

受欺诈而实施的民事行为；④

受胁迫而实施的民事行为；⑤

乘人之危的民事行为。

效力未定民事行为，包括：①

行为能力欠缺；②

无权处分行为；③

无权代理行为；④

自己代理行为；⑤

双方代理行为；⑥

债权人同意欠缺。

◎

表：无效民事行为、效力未定民事行为的具体种类

具体种类

概念或构成要件

无效民事行为

行为人不具有民事行为能力的民事行为

⒈

无民事行为能力人实施的民事行为（纯获利益的行为和行为除外）。

⒉

限制民事行为能力人实施的未经法定代理人允许的单方民事行为。

（未经法定代理人允许的合同行为，为效力未定民事行为；经法定代理人允许的合同行为或单方民事行为，为有效行为）

意思表示不自由且损害国家利益的民事行为

《合同法》规定，一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，只有损害国家利益的，才为无效合同。

从其他国家的民法规定看：因欺诈、胁迫或乘人之危实施的民事行为，应为可撤销的民事行为。

恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的民事行为。

构成要件：①

当事人有损害国家、集体或他人利益的故意；②

当事人实施民事行为时，有串通一气、相互勾结的行为；③

该民事行为履行的结果损害国家、集体或第三人的利益。

标的违法的民事行为

⒈

以合法形式掩盖非法目的的民事行为。即行为人为规避法律达到违法目的而实施的以合法形式出现的民事行为。

⒉

损害社会公共利益的民事行为。包括：行为本身违反社会公共利益；限制他人或自己的权利能力、行为能力；行为所附的条件损害社会公共利益。

⒊

违反法律禁止性规定或强行规定的民事行为。

标的不确定、自始客观不能的行为

⒈

标的不确定的民事行为，行为没有包含将来确定行为内容的方法，且任意性法律规范也不能补充当事人意思不足的民事行为。

⒉

标的自始客观不能的民事行为。

效力未定民事行为

行为能力欠缺

未经法定代理人同意，限制行为能力人实施的超越行为能力范围的民事行为。

无权处分行为

没有处分权而擅自处分他人财产的行为。

（事后经权利人承认，可为有效民事行为）

无权代理行为

行为人没有代理权、超越代理权范围或代理权终止后实施的“代理行为”。

自己代理行为

代理人以被代理人的名义与自己实施的民事行为。

双方代理行为

代理人同时代理双方当事人实施的民事行为。

债权人同意欠缺的债务承担行为

债务人将其承担的债务未经债权人同意转由他人承担。

（债权人事后同意才有效）

◎

表：可撤销可变更民事行为的具体种类

具体种类

概念或构成要件

可变更可撤销民事行为

因重大误解的民事行为

构成要件：①

表意人因为误解而做出了意思表示，且意思表示与误解有因果关系。②

对行为内容发生重大误解，使行为的后果与自己的真实意思相悖，并造成较大经济损失。③

误解是由表意人自己的过失（或相对人过失）造成的。

显失公平的民事行为

指不具备欺诈、胁迫、乘人之危等原因，但是行为人单方获取暴利，依照行为当时的情形，社会公认为重大不公平的行为。（违背了当事人的真实意思）

受欺诈而实施的民事行为

概念：当事人由于他人故意编造的虚假错误陈述，发生认识上的错误而违背自己真意做出意思表示的行为。

构成要件：①

行为人实施了欺诈行为。②

行为人有欺诈的故意。③

相对人因欺诈陷入错误认识。④

表意人因错误认识而为意思表示的行为。

受胁迫而实施的民事行为

胁迫：指为达到非法目的，采用某种方法造成他人精神上的巨大压力、或直接对他人肉体施加暴力强制。

构成要件：①

胁迫人有胁迫行为。

②

胁迫人有胁迫故意。③

胁迫的本质是对表意人的自由意思加以干涉，即胁迫行为有违法性。④

相对人受胁迫而陷入恐惧状态。⑤

相对人受胁迫而为意思表示。

乘人之危的民事行为

概念：行为人利用对方的急迫需要或危难处境，为谋取不正当利益，迫使或诱使他方做出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示的行为。

构成要件：①

客观上正处于急迫需要或危难处境。②

行为人有乘人之危的故意。③

相对人实施了足以使表意人为意思表示的行为。④

相对人的行为，与表意人的意思表示之间有因果关系。⑤

表意人因其意思表示蒙受重大不利。

【无效民事行为、可撤销可变更民事行为、效力未定民事行为的区别】

无效民事行为、可撤销可变更民事行为的区别：①

民事行为成立后的效力不同（自始无效；||

撤销前行为有效）。②

无效民事行为确定无效当然无效，行为人或第三人的任何行为都不能改变其效力；可撤销民事行为的行为人可通过撤销权或承认使其效力消灭或继续。

效力未定民事行为、无效民事行为的区别：①

民事行为成立后的效力不同（效力悬而未决；||

自始无效）。②

无效民事行为确定无效、当然无效，无需经第三人的意思表示来确定其效力。效力未定民事行为经同意权人同意后，其效力确定地溯及于行为成立时；经同意权人拒绝，确定地自始无效。

效力未定民事行为、可撤销可变更民事行为的区别：①

同意（拒绝）或撤销前民事行为效力不同（同意或拒绝前效力不确定；||

撤销前有效）。②

拒绝意思表示或撤销权行使的效力不同（使确定地不发生效力；||

使已经发生的效力消灭）。③

同意或承认的效力不同（承认或不行使撤销权，则已经发生的效力得以继续；

||

同意的意思表示，使民事行为确定地发生效力）。④

追认（拒绝追认）或撤销权（承认）的主体不同（行为人外的第三人；||

行为人本人）。

【无效或被撤销的后果】

⒈

返还财产或恢复原状。

民事行为被确认为无效或被撤销后：未履行的，不得再履行；已经部分或全部履行的，当事人应当返还财产或恢复原来的财产状态。

⑴

原物存在的返还财产。但是，民事行为在被确认无效或被撤销前，一方已将财产转让给善意第三人，在下列情形，接受财产的善意第三人不承担返还财产的责任：

①

法律有特别规定。如法律特别规定，某些民事行为被确认无效或被撤销后，其无效或撤销不得影响善意第三人已经获得的利益，则第三人无返还财产的义务。

②

被确认无效或被撤销的行为的标的物为动产时，取得动产的第三人受“善意取得”制度保护，有权不予返还财产。

③

根据不动产的公信力原则，善意第三人取得不动产如已经在有关机关登记，则所有权的转移发生法律效力，原所有人无权要求第三人返还原物。

⑵

原物毁损则赔偿损失。

⑶

对已经部分或全部履行的以提供劳务或转移财产使用权的行为，只能进行利益补偿。

⒉

赔偿损失。

民事行为被确认无效或被撤销后，有过错得一方当事人应当赔偿相对方因此遭受的损失。双方都有过错的，应依过错大小，各自承担相应的责任。

⒊

收归国家、集体或返还第三人。

双方恶意串通，实行民事行为损害国家、集体或第三人利益的，应追缴双方取得的财产，受归国家、集体或返还第三人。双方取得的财产，包括当事人已经取得或约定取的财产。

【撤销权、承认；追认、拒绝；催告权、撤回权】

◎

撤销权和承认（可撤销可变更民事行为中的利益受损方）

⒈

撤销权：权利人以其单方面的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利。撤销权的性质是形成权（权利人可以选择放弃）。

⒉

撤销权的行使

①

撤销权的主体：受欺诈、胁迫或被乘人之危的一方，或发生重大误解的一方，或显失公平民事行为中的受损方。

②

行使撤销权的事由：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平。

③

撤销权的内容：请求撤销已经成立的民事行为，或请求变更已经成立的民事行为。享有撤销请求权的当事人，可以在变更请求与撤销请求之间作任意选择。撤销权人承认或撤销民事行为的意思表示须通知相对人。

为了保护善意相对人的利益，法律规定当事人的撤销请求权只能行使一次。

④

撤销权人应将其撤销或变更民事行为的意思表示向法院或仲裁机构作出。

当事人请求变更民事行为内容的，人民法院应当对民事行为予以变更；当事人请求撤销民事行为的，人民法院可以根据实际情况，做出变更或撤销的决定，以平衡双方当事人的利益以达到公正。

⒊

撤销请求权的消灭：①

当事人已经行使了撤销请求权。②

承认。即撤销请求权人确认可撤销的民事法律行为的效力，明确表示放弃撤销请求权。③

除斥期间的经过。法定存续期间内，当事人不行使权利，该权利即归消灭。

⒋

撤销权行使的法律后果。①

撤销的法律后果：民事行为经撤销后，其撤销的效力溯及于行为开始时消灭，发生与无效民事行为相同的法律后果。②

变更的法律后果：即对已经成立的民事行为的内容做出变更。③

对第三人的效力：撤销不得对抗善意第三人。

◎

追认、拒绝追认（效力未定民事行为的第三人）

⒈

追认的性质：①

是追认权人行使其形成权的民事法律行为；②

是有相对人的单方民事法律行为；③

是辅助性民事法律行为，其作用在于补足相关行为所欠缺的有效要件。

⒉

追认权的行使

①

追认权的主体：法定代理人、财产权人、被代理人、代理人、债权人。追认权行使的事由：行为能力欠缺；无权处分行为；无权代理行为；自己代理行为；双方代理行为；债权人同意欠缺的债务承担行为。

②

追认的行为方式。追认应采取明示的方式，沉默和推定均不为追认的方式。

③

追认权（或拒绝追认）行使的对象，是效力未定民事行为的相对人。如相对人催告追认权人追认的，追认的意思表示应在催告期限内以明示方式向相对人作出，过期不为追认意思表示的，视为拒绝追认。

⒊

追认与拒绝追认的效力：无效民事行为经追认后，自始有效；拒绝追认，自始无效。

◎

催告权、撤回权（效力未定民事行为的相对人）

相对人的催告权：效力未定民事行为的相对人，在得知其与对方实施的民事行为有效力未定的事由后，将效力未定的事由告知追认权人，并催告追认权人于法定期限或合理期限内予以确认的权利。

相对人的撤回权：效力未定民事行为的相对人撤销其意思表示的权利。

相对人撤回权的行使对象，是追认权人，或效力未定民事行为的行为人。

相对人撤回权行使的条件：①

应采用明示方式；②

应于追认权人未予以追认之前行使，追认权人追认之后，相对人不得撤回；③

相对人须为善意。即相对人行为时，不知对方为行为能力欠缺人、无处分权人、代理权欠缺人、债权人同意欠缺人。

相对人撤回权的效力：效力未定民事行为自始无效。

代理

【代理的概念和特征】

◎

直接代理（显名代理），指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，而后果由被代理人承担。间接代理（隐名代理），是指代理人以自己的名义进行民事法律行为，而使其后果间接地归属于被代理人。

◎

代理的含义

⒈

代理是一种法律关系。

代理关系涉及三方参加人，即本人（被代理人）、代理人、第三人（相对人）。

代理关系涉及三方面的法律关系：①

代理人与被代理人之间的关系（代理的内部关系）。它产生根据是代理权。②

代理人与第三人之间的关系（代理的外部关系）。产生根据是代理人行使代理权，即实施的代理行为。③

第三人与被代理人之间的关系（代理的外部关系）。产生根据是代理人代理行为的效果直接归属于被代理人。

⒉

代理行为是民事法律行为，其本质属性在于意思表示。

◎

代理的法律特征

⒈

代理人必须以被代理人的名义进行民事活动（由代理制度的目的所决定）。

代理制度的目的，是基于被代理人的授权或依照法律规定，代替被代理人参加民事活动，其活动产生的全部法律效果，直接由被代理人承受。

⒉

代理人所代理的行为必须是民事行为。

民法上的代理专指代理民事主体为意思表示，因此，只有设立、变更或终止被代理人与第三人之间的民事法律关系的行为，才是民法上的代理行为。

不适用民事代理的民事法律行为：具有人身性质的民事行为；履行与特定人的身份相联系的债务；当事人约定只能由义务人亲自履行的债务。

⒊

代理人在代理权限范围内独立为意思表示。

代理人进行代理活动不得超出被代理人的授予的、或法律规定的代理权范围。在这一界限范围之内，代理人在代理活动中根据自己的判断做出独立的决定。因此，代理人在被代理关系中是独立的民事主体，要为自己的行为向被代理人承担责任。

⒋

代理人活动的法律效果直接归属于被代理人（由代理制度的作用所决定）。

代理是被代理人通过代理人的活动，为自己设定民事权利义务的一种方式，因而代理权限范围内所为的行为，与被代理人所为的行为一样，其法律效果应全部由被代理人承受。

表现：①

代理行为所产生的民事权利归被代理人享有，产生的民事义务归被代理人承担；②

代理人的代理活动产生的不利后果应由被代理人承受，但是，如果代理人有过错的，被代理人有权追究代理人的民事责任。

◎

代理制度的基本法则：①

代理权的存在，得产生本人与代理人之间的关系；②

代理权的行使，得产生代理人与第三人之间的关系；③

代理权的实现，得使代理行为的后果归属于本人。

◎

代理的制度价值：①

扩大民事主体的活动范围。代理的制度就在于克服民事主体在知识、认识水平、时间、空间等方面的局限性，使民事主体的权利能力的以实现。②

补充某些民事主体的行为能力的不足。

【代理与行纪的区别】

行纪行为（信托行为）：即行纪人受委托人的委托，用委托人的费用，以自己的名义为委托人从事购买、销售及其他商业活动，而将活动的后果再依委托合同的规定转移给委托人的行为。

区别：①

活动时的名义不同（以被代理人的名义；||

以自己的名义）。②

后果的直接归属不同（直接归属被代理人；||

直接归属行纪人，而间接归属委托人）。③

行为的性质不同（不以有偿为要件；||

属于有偿法律行为）。④

在民法中的范畴不同（独立的民事法律制度；||

具体的合同关系）。

【代理的种类】

标准

类

别

概念或特征

代理权产生的根据

委托代理

委托代理（“意定代理”），代理人按照被代理人的委托而进行的代理。

法定代理

法定代理，根据法律的直接规定而发生的代理。①

法定代理产生根据：监护关系；财产代管关系（被宣告失踪人的财产）；等。规定。②

法定代理的目的：弥补自然人民事行为能力的欠缺，满足其实施民事法律行为的需要。

法定代理权的行使：①

法定代理权的范围具有概括性；②

法定代理权的行使受法律规定的直接制约；③

法定代理人有行使代理权的责任。

指定代理

指定代理，根据人民法院或指定机关的指定而进行的代理。

代理权的范围

一般代理

代理权的范围及于代理事项的全部。（又称“概括代理”、“全权代理”）

特别代理

代理权被限定在一定范围或事项的某些方面的代理。（部分代理、限定代理）

代理权的人数

单独代理

代理权属于一人的代理。（又称独立代理）

共同代理

共同代理，代理权属于两人以上的代理。

国外立法：每个代理人均有权行使全部代理权，每个代理人的代理行为的后果均由被代理人承受。

代理权是否转托

本代理

本代理（“原代理”），基于被代理人选任代理人或法律规定而产生的代理。

再代理

再代理（复代理、转代理），代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。

行使代理权的名义

直接代理

代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，而后果由被代理人承担。

间接代理

代理人以自己的名义进行民事法律行为，而使其后果间接地归属于被代理人。

代理是否主动

积极代理

积极代理（主动代理）：代理被代理人为意思表示的代理。

消极代理

消极代理（被动代理）：代理被代理人受领意思表示的代理。

代理权限

有权代理

基于代理权限所发生的代理。

无权代理

非基于代理权的代理。

【再代理】

◎

再代理，代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。再代理的特征：

①

再代理人是由代理人以自己的名义选任的，不是由被代理人任命的。

②

再代理人不是原代理人的代理人，仍然被代理人的代理人。再代理人行使代理权时仍然应以被代理人的名义进行，法律后果直接归属于被代理人。

③

再代理权不是被代理人直接授予的，而是由原代理人转托的，以原代理人的代理权为限，不能超过原代理人的代理权。

◎

代理人的复任权

⒈

委托代理人原则上没有复任权。

委托代理人在特定情况，在尊重被代理人意思和有利于保护被代理人利益的前提下，享有复任权：①

被代理人的授权可以转委托的；②

转委托前征得被代理人同意的；③

转委托后得到被代理人追认的；④

紧急情况下，代理人不能办理代理事项又不能与被代理人及时联系，如不及时转委托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或扩大损失的情况。

法律责任。委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当先征得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任。但是，在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人的代理除外。

⒉

法定代理人无条件地享有复任权。因为法定代理发生的基础，不是基于特定当事人之间的信任关系，而是法律的直接规定，并且法定代理权具有概括性。

⒊

指定代理人原则上没有复任权。因为其基础是法院对指定代理人的信任。

【代理权的概念与性质】

◎

代理权：代理人基于被代理人的意思表示、或法律的直接规定、或有关机关的指定，能够以被代理人的名义为意思表示或受领意思表示，其法律效果直接归于被代理人的资格。

◎

代理权的发生原因：①

基于法律规定而发生；②

基于法院或其他机关的指定而发生；③

基于被代理人的授权行为而发生；④

依“外表授权”而发生。外表授权，即有授权行为的外表或假象，而无实际授权的事实。

◎

代理权的授予

⒈

授权行为的性质。

委托授权是一种单方法律行为，即只要被代理人做出授权的意思表示，代理人就有了代理权，无需相对人的承诺。

授权行为与基础关系（委托合同关系、合伙合同关系等）的关系，有两种学说：

①

无因说。授权行为与其基础法律关系，是被代理人与代理人之间的内部关系，第三人无从得知。因此，授权行为与其基础关系相互独立，基础关系无效或被撤销，代理行为仍然有效。

②

有因说。授权行为基于基础法律关系而生，授权行为从属于基础法律关系而生，因此，基础法律关系无效或被撤销时，授权行为应消灭，如为代理行为，则属无权代理。

评论。授权行为与基础关系采有因说。对第三人利益的保护，可通过表见代理制度。

⒉

授权行为的相对人：受托人或第三人。两者的法律效力相同。

⒊

授权行为的内容，由本人决定或由民事法律行为的性质决定，通常包括代理事项、代理权限、代理期限。授权行为的形式：口头形式、书面形式、默示形式。

⒋

授权不明及其责任。

授权不明，即授权的意思表示不明确，分为：授权与否不明确；授权的事项、范围和权限不明确；授权的日期不明确。

在书面授权不明确的情况下，按《通则》的规定，被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任（补充的连带责任）。

【代理权的行使】

代理权的行使：代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立、依法有效地实施民事法律行为，以达到被代理人所希望的或客观上符合被代理人利益的法律效果。

⒈

代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得无权代理。

代理权限，指代理人在何种范围内为意思表示和受领意思表示，其效力及于被代理人。

代理人超越或变更代理权限所为的行为，非经被代理人的追认，对被代理人不发生法律效力，由此给被代理人造成的经济损失，代理人应承担赔偿责任。

代理人知道被委托的事项违法依然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由代理人和被代理人负连带责任。

⒉

代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理。（具体规定见再代理）

⒊

代理人应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务。

①

代理人应认真工作，尽相当注意的义务。②

在委托代理中，代理人应根据被代理人的指示进行代理活动。③

代理人应从维护被代理人的利益出发，争取在对被代理人最为有利的情况下完成代理行为。④

代理人应尽报告与保密的义务。⑤

代理人不得与第三人恶意串通损害，损害被代理人的利益；代理人不得私自贪占代理活动产生的收益，更不得从第三人处获得利益。

在无偿代理中，代理人实施代理行为，必须尽与处理自己事务相同的注意义务；在有偿代理中，代理人应尽善良管理人的义务。

【滥用代理权的禁止】

滥用代理权，指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人的利益的行为。

滥用代理权的构成要素：①

代理人有代理权。②

代理人行使代理权的行为违背了诚实信用的原则，违背了代理权的设定宗旨和基本行为准则。③

代理行为有损被代理人的利益。

滥用代理权的主要类型：①

自己代理。即代理人以被代理人的名义与自己进行民事行为属于可撤销的民事行为）。②

双方代理（同时代理）。即一人同时担任双方的代理人为民事行为（无效代理）。③

代理人与第三人恶意串通，进行损害被代理人利益的行为（代理人和第三人承担连带责任）。

【无权代理的概念和特征】

无权代理（广义）：不具有代理权，但以本人的名义与第三人进行民事活动的行为。包括：狭义无权代理、表见代理。

无权代理的特征：①

行为人所实施的民事行为，符合代理行为的表面特征（即以本人的名义独立对第三人为意思表示，并将其行为的法律后果直接归属于他人）。②

行为人实施代理行为不具有代理权。③

无权代理行为并非绝对不能产生代理的法律效果。为了保护交易安全和保护善意第三人的利益，狭义的无权代理行为应属于效力未定的民事行为，表见代理可直接发生代理的法律效果。

【狭义的无权代理】

◎

狭义的无权代理的概念、原因和构成要件。

狭义的无权代理：行为人既没有代理权，也没有令第三人相信其有代理权的事实或理由，而以本人的名义所为的代理。

狭义无权代理的原因：①

行为人自始没有代理权；②

行为人超越代理权；③

代理权终止后的代理。

构成要件：①

行为人既没有法定的或意定的代理权，也没有令人相信其有代理权的事实或理由；②

行为人以本人的名义与第三人为民事行为；③

第三人须为善意且无过失；④

行为人与第三人所为的行为不是违法行为；⑤

行为人与第三人具有相应的民事行为能力。

◎

狭义的无权代理的效力。

⒈

狭义无权代理是效力待定的民事行为。表现：①

本人得以意思追认；②

相对人在本人追认之前，可以撤回与行为人所为的意思表示，也可以催告本人予以追认。③

对无权代理人：无权代理人与第三人所为的民事行为，如果不为本人承认或被第三人撤回，对由此而发生的后果，无权代理人应承担民事责任。

⒉

本人的追认：是指本人对无权代理行为事后承认的单方法律行为。

追认的特征：①

追认行为的性质。追认是本人关于追认代理权的单方意思表示，应具备单方法律行为的一般要件。②

追认的方式，既可以是明示也可以是默示。③

追认行为的对象：行为人、第三人或公告的形式。④

追认的后果，是使无权代理行为的后果由不确定状态变为确定状态，发生有权代理的效力。⑤

对某一无权代理行为的追认应当是概括的，即包括权利方面的追认，也包括义务方面的追认。

⒊

第三人享有催告权和撤回权。其法理根据：根据权利义务相一致、对等的原则，无权代理的相对人（即第三人）在本人对无权代理行为做出追认之前，应享有催告权和撤销权。

行使催告权的条件：①

行使催告权的时间，在本人行使追认权之前。②

行使催告权应有相当的期限，催告本人于此期限内做出是否确认的答复。如本人在此期限内未做出确认的答复，则视为拒绝追认。③

行使催告权的对象，是本人或其法定代理人或其法定代表人。

行使撤回权的条件：①

应在本人行使追认权之前；②

第三人为善意，即在缔结契约的当时不知行为人无权代理人；③

第三人撤回意思表示的对象，一般应向无权代理人为之。

◎

无权代理人的责任。

⒈

无权代理人对于第三人的责任。

无权代理人对于第三人的责任的根据，在于保护善意第三人利益，维护交易安全。

无权代理人对第三人承担责任的条件：①

无权代理人应具有相应的民事行为能力；②本人未行使追认权，并且第三人未行使撤回权；③

无权代理行为应为合法行为，否则自始无效；④

第三人为善意且无过失，不知行为人无代理权。

无权代理人对第三人承担责任的内容，应根据地三人的选择，或履行无权代理行为的义务，或承担损害赔偿的责任。

⒉

无权代理人对本人的责任。

责任的性质为侵权责任。如果因无权代理人的行为造成了本人的损失，由无权代理人对本人承担赔偿责任。

如果第三人明知无权代理人无代理权仍与其实施民事行为，造成本人损失的，行为人与第三人对本人负连带责任。

【表见代理】

◎

表见代理，本属于无权代理，但是因本人与代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权，而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。

外表授权，指具有授权行为的外表或假象，而无实际授权。表见代理与狭义无权代理的区别：①

是否存在表面授权的情形；②

法律后果的确定性。

◎

表见代理的制度价值。

英美法系认为，外表授权是产生代理权的原因之一。外表授权产生于禁止翻供原则，法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言行中得出合理的结论。因此，从维护交易安全、公平即善意第三人的利益出发，法律承认外表授权是产生代理权的法律事实，其效力是使表见代理人获得代理权。

大陆法中，代理制度的价值在于尊重当事人的意思、考虑本人的利益。但是，若只尊重当事人的利益，不考虑相对人的意思和利益，则代理制度的价值将无法实现。因此，对于本人与行为人之间存在特殊关系或有授权表见的情形的，承认表见代理。

表见代理制度的价值，在于维护代理制度的信用和稳定，确保交易安全和善意第三人的利益，使个人静的安全与社会动的安全的协调。

民法上的交易安全，是交易环境应当具有的一种确定状态，亦即交易者基于对交易行为的合法性的信赖、以及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易，应当获得法律的肯定性的评价，否则，交易活动便会因其过分的危险和不确定而使交易者过分谨慎，从而抑制其从事交易的积极性。实际上，交易安全的保护对象为交易秩序即社会整体利益，而此种保护，通常以牺牲某种个人利益为代价。

表见代理制度，正是以牺牲本人利益为代价，通过侧重保护善意第三人的利益达到保护交易安全的目的。

◎

表见代理的构成要件

⒈

表面要件（即广义无权代理的要件）：①

无权代理人应以本人的名义进行民事活动，能够出示证明自己接受委托、为本人办理事务的文件，或声称代理本人；②

行为人一般具有相应民事行为能力；③

无权代理人所为的行为不是违法行为；④

无权代理人所为的民事行为应是向相对人为意思表示或受领意思表示。

⒉

特别要件（即表见代理的要件）：①

行为人无代理权。即行为时无代理权、或对所实施的代理行为无代理权。②

表见代理成立的客观要件是，须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。③

表见代理成立的主观要件是，须相对人为善意，即相对人不知行为人所为的行为是无权代理行为。④

行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。

关于表见代理成立的主观要件，有两种学说：①

“单一要件说”。即以相对人的善意无过失为构成要件。其缺陷是过分忽视对无过错的本人利益的保护。②

双重要件说”。即以被代理人的有过错、和相对人的善意无过失为的同时具备，为构成要件。其优点是，兼顾保护交易安全和本人利益。缺陷是难以操作举证。

我国《合同法》采用的“单一要件说”，即表见代理的构成，与相对人是否有过失无关。

◎

表见代理的效力

⒈

对本人。①

表见代理产生有权代理的效力。本人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。本人不得以无权代理为抗辩，不得以行为人具有故意或过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失作为抗辩。②

在内部关系上，本人承受代理行为的效果后，如因此遭受的损失，有权向表见代理人请求赔偿。

⒉

对相对人。相对人既可主张狭义无权代理（向行为人追究责任），也可主张成立表见代理（向本人追究责任）。

【代理制度中的连带责任】

在代理制度中规定连带责任的必要性。在代理关系中，被代理人、代理人以及第三人各自具有独立的法律地位。在进行代理民事活动的过程中，某些损害可能是由代理关系中的两方当事人的共同行为或共同原因造成的。出现这类情形时，为了切实保护受害人的权利，使其损失得以弥补，法律有必要加重对违法行为人的制裁，责令其承担赔偿责任。

代理关系中适用连带责任法定事由：

⒈

因委托授权不明产生的连带责任。

委托授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。其条件：①

第三人因代理人的活动直接遭受损失；②

被代理人授权不明与第三人遭受损失之间有因果关系；③

代理人主观上有过失；④

第三人为善意。

⒉

因委托代理人转托不明，由此而给第三人造成损失的，第三人可直接要求被代理人赔偿。被代理人承担民事责任之后，可要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应负民事连带责任。

⒊

代理人和被代理人对违法的代理行为所造成的损失承担连带责任。

具备的条件有：①

代理行为违法并因此造成损害的；②

被委托的事项违法而代理人明知，或被代理人明知代理人的行为违法而不表示反对的；③

代理活动的相对人善意。

如果相对人与代理人共同进行的违法活动损害了社会公共利益或他人的合法利益，则相对人应与代理人、被代理人共同对之承担赔偿责任。

⒋

代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益，其代理行为无效，由此给被代理人造成的损失，应由代理人与第三人负连带赔偿责任。

⒌

因无权代理产生的连带责任。相对人明知代理人无权代理，而与其为民事行为，损害背代理利益的，由代理人与相对人负连带赔偿责任。

第二编

物

权

物权概述

【物权的概念和特征】

物权，即权利人直接支配标的物，并享受其利益的排他性权利。物权的法律特征：

⒈

物权是权利人直接支配物的权利。

①

物权人可以依自己的意志就标的物上直接行使其权利，无需他人的意思或义务人的行为介入，物权是一种对世权。②

物权的基本内容，是权利人对物的直接支配。③

物权的客体，是权利人对于物的权利。物：原则上是有体物；特定物；独立物。

债权的实现，须依赖于债务人的行为，债权人不能也不得直接支配标的物。

⒉

物权是权利人直接享受物的利益的权利。

物权的利益分为三种：①

物的归属（所有人对于物进行总括的、全面的支配的范围和方法）；②

物的利用（取得物上的使用效益）；③

物的担保利益（就物的价值设立债务担保）。

⒊

物权是排他性的权利。

物权的排他性，即物权人有权排除他人对于他行使物上权利的干涉。表现：①

同一物上不容许有内容不相容的物权并存；②

物权的优先效力。物权的排他性对第三人的利益影响很大，为了维护交易安全，应当有表现物权存在的外形（如动产的交付、不动产的登记）。

【民法上物权的分类】

分类标准

类别

概念

权利人对标的物的权属

自物权

权利人对于自己财产所享有的权利，即所有权。

他物权

在他人所有的物上设定的物权。

客体是动产或不动产

动产物权

如：动产所有权、动产质权、留置权等。

不动产物权

如：不动产所有权、永佃权、典权、不动产抵押权等。

对标的物的支配范围

所有权

是全面支配标的物的物权。

限制物权

在特定方面支配标的物的物权。

物权的存续期限

有期限物权

如：典权、抵押权、质权、留置权。

无期限物权

如：所有权。

无权的独立性

主物权

能够独立存在的无权。

从物权

必须依附于其他权利而存在的物权。

（如抵押权、质权、留置权、地役权）

本权和占有

占有

占有以对物的控制、占领为依据。即在事实上控制物，并在法律上享有排除他人妨害其占有的权利及其他效力。

占有是与物权的性质相近的权利。

本权

是与占有相对而言的。占有事实以外的物权，都是本权。

【民法上物权的种类】

⒈

所有权：是所有人在法律规定的范围内，独占性地支配其所有的财产的权利，所有人可以对其财产占有、使用、收益、处分，并可以排除他人对于其财产违背其意志的干涉。

所有权是物权中最完整、最充分的物权，为充分发挥物的效用，从所有权中可以分立、派生、引伸出各种其他物权。

⒉

用益物权，是对他人所有的物在一定范围内使用、收益的权利。

用益物权包括：地上权、地役权、典权等。在我国，用益物权还包括：土地使用权，其他自然资源使用权、土地承包经营权等。

⒊

担保物权，是为了担保债的履行，在债务人和第三人的特定财产上设定的物权。包括：抵押权、质权、留置权。

⒋

占有，是对物的控制和占领。

物权的效力

【物权的效力——物权的优先效力】

物权的优先效力（物权的优先权）：指同一标的物上有数个利益相矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。

⒈

物权相互间的优先效力。

物权相互间的优先效力，是以物权成立时间的先后确定物权效力的差异，即先发生的物权优先于后发生的物权。这在本质上是对现存的、既得的物之支配权的保护

物权相互间优先效力的表现：①

两个在性质上不能共存的物权不能同时存在于一个物权之上，故而后发生的物权当然不能成立；②

如果物权在性质上并非不能并存，则后发生的物权仅于不妨碍先发生的物权的范围内得以成立。

物权之间依性质可否并存，有以下情况：①

以占有为内容的物权排他性较强，大多不可以并存。②

用益物权与担保物权可并存（质权和留置权例外）。③

用益物权与用益物权难以并存。④

担保物权与担保物权可并存（留置权例外）。

物权之间的优先效力，根据物权的不同种类和性质，并以物权成立时间的先后而确定物权之间的优先效力，这是一般原则。例外规定是限制物权（定限物权）的效力优先于所有权。

限制物权，一般是在他人所有物之上设定的权利。它是根据所有人的意志设定的物上负担，起着限制所有权的作用，因此，限制物权有较所有权为优先的效力。

⒉

物权对于债权的优先效力

在同一标的物上物权与债权并存时，物权有优先于债权的效力，表现：①

在同一标的物上，既有物权又有债权时，则物权有优先于债权的效力。②

在债权人以破产程序或强制执行程序行使权利时，作为债务人财产的物上存在他人的物权时，该物权优先于一般债权人的债权（如别除权和取回权）。

物权对于债权具有优先效力的原因：物权是直接支配物的权利，而债权的实现要依靠债务人的行为，不能对物进行直接的支配。

物权对于债权的优先效力的例外规定：对不动产租赁使用权，法律规定“买卖不破租赁”，即不动产使用权的租赁，不因不动产的所有权的变更而消灭。

【物权的效力——物上请求权】

物上请求权：物权的权利人在其权利的实现上遇有某种妨害时，物权人有权对于造成妨害其权利事由发生的人请求排除妨害，称为物上请求权。

⒈

物上请求权的法理依据和目的。

①

物权是对物的直接支配权，物权人对权利的实现无须他人的行为介入。若有他人干涉的事实，使物权人的权利受到妨害或有妨害的危险时，必然妨碍物权人对物的直接支配，法律就赋予物权人请求除去该等妨害的权利。

②

从性质上，物上请求权是物权基于其对世权、绝对权，可以对抗任何第三人的性质而发生的法律效力。它赋予物权人各种请求权，以排除物权的享有和行使过程中的各种妨害，而恢复物权人对其标的物的原有支配状态。

⒉

物上请求权的性质。

关于物上请求权的性质，有不同的观点（物权本身说、纯粹的债权说、准债权说）。本书认为：物上请求权，是以物权为基础的一种独立的请求权。

①

物上请求权是请求权，即权利人请求他人为一定行为（作为或者不作为）的权利。

②

物上请求权是物权的效用。它是以恢复物权的支配状态为目的，在物权存续期间不断发生，从而给予物权以法律上的保护。

③

物上请求权附属于物权。物上请求权派生于物权，其命运与物权相同，即其发生、移转与消灭均从属于物权。物上请求权不能与物权分离而单独存在，这是物上请求权作为物权效用的结果。

⒊

物上请求权的特点。

物上请求权的主体是物权人。物上请求权的内容，包括：有权请求侵害人停止侵害、有权请求排除妨碍、有权请求消除影响、有权请求返还财产等。物上请求权的客体是行为（包括作为和不作为）。

⒋

物上请求权的行使。

行使方式：①

以意思表示的方式进行，即物权人在其物权受到妨害后，可以请求侵害人为一定的行为或不为一定的行为。②

以诉讼的方式进行，即权利人在其权利受到妨害时，可以直接向法院提出诉讼，请求确认其物权的存在或采取其他的保护措施。

⒌

物上请求权与债权请求权。

物权人在其标的物受到损害时，有请求侵害人赔偿损失的权利。这种权利的性质，为债权请求权（或损害赔偿请求权），它不是直接以物权的存在为前提的，而是以物权受到侵害后产生的物权人与债权人之间的债权关系为前提的。

物上请求权与债权请求权的目的不同：①

物上请求权的目的，是恢复物权人对其标的物的支配状态，从而使物权得以实现；②

债权请求权的目的，是在不能恢复物的原状时，以金钱作为赔偿，补偿物权人受到的财产损失。

⒍

物权的追及权。即认为物权标的物不论辗转于何人之手，都不能妨碍物权人权利的行使，物权人可以向任何占有其物的人主张其权利。（“即时取得”制度是例外）

物权法的原则

【物权法定原则】

物权法定原则，即由法律规定各种物权的种类和内容，不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。物权法定原则是关于物权创设的立法例。

物权法定原则的要求：①

不得创设法律未规定的新种类的物权。②

不得创设与法律规定的内容不同的物权。③

不得创设超出法律规定效力范围的物权，或任意改变法律规定的物权的效力范围。④

物权的取得方式法定。非依法定方式取得的物权，法律不予保护。⑤

当事人如果违反物权法定原则的要求，其行为一般不发生物权效力。

确定物权法定原则的理论依据

①

物尽其用的考虑。以法律确定物权的种类和内容，尽量将切合现实的物权形式纳入物权法，建立能够满足社会经济关系发展需要的、权利种类简明、效力明确的物权体系，有助于物的利用。

②

保护交易安全的要求。物权具有排他性，通常会涉及第三人利益，所以物权的存在及其变动力求透明。如果允许当事人自由创设物权，不仅易于给第三人造成损害，而且还给物权的公示增加了困难，因为法律不可能对每一种当事人所创设的物权都提供一种相应的公示方法。因此，物权的种类和内容法定化方便物权的公示，有助于确保交易安全和快捷。

【一物一权主义原则】

一物一权主义，即在一个物上只能设立一个所有权，或者在一个物上不能同时设立两个或两个以上的所有权；一个物权客体只有一个物权。

含义：①

在一个物上只能设立一个所有权。②

一个物权客体只有一个物权。在物权的效力发生冲突是，一般是先设立的物权的效力优先于后设立的物权的效力。③

对某一独立物，只能就其整体设立一个所有权，不能就物的部分分别设立所有权，或另行再设立所有权。④

由数个独立物组成的合成物或集合物，只能作为一个物权客体，并设立一个所有权。在作为物权客体时，单一物、合成物与集合物有同一的法律性质，只能对物的客体设定一个所有权或相容的数个他物权。

一物一权主义原则在适用上的要求：①

适用时，要考虑到合成物或集合物与作为其组成部分的单一物，有不同的利益要求。②

适用时，要符合物权法定的原则。③

适用时，要符合物权的公示原则。

一物一权主义的法理依据：物权在性质上是一种排他的支配权。所有权是最完整、最充分的物权，所以，一个物权客体不可能同时存在两个或两个以上的所有权。

一物一权主义原则的必要性：明确物权客体的支配范围，避免和减少物权间的效力冲突；避免公示的复杂化；避免物权种类的复杂化。

【公示、公信原则】（见下面的论述）

物权变动——物权行为理论及物权行为的效力

【物权变动的概念及原因】

物权变动：就物权自身，是物权的发生、变更和消灭的运动状态；就物权主体，是物权的取得、丧失及变更；就物权的实质，是关于物权客体的支配和归属关系的法律关系的变革。

物权变动的方式：①

物权的发生，包括：物权的原始取得（无主物的先占、添附、发现埋藏物、拾得遗失物等）；物权的继受取得（转移的继受取得、创设的既受取得）。②

物权的变更。③

物权的消灭（分为绝对消灭和相对消灭）。

物权变动的原因：法律行为；法律以外的其他原因（时效、先占、拾得遗失物、发现埋藏物、附和、混同、混合、加工等）；公用征收或没收。

【物权行为理论】

◎

物权行为理论的历史背景

萨维尼首次阐述了物权行为的概念。他认为：私法上的契约，以各种不不同的制度或形态出现，首先是基于债权关系而形成的债权契约，其次是物权契约。交付具有一切契约的特征，一方面包括占有的现实交付，它方面是转移所有权的意思表示。

萨维尼因此主张，在基于买卖契约而发生的物权交易中，同时包括两个法律行为：债权行为与物权行为（即物权契约），且后者的效力不受前者的影响。这就是所谓的物权行为的独立性与无因性制度。

◎

物权行为

对物权行为的概念，有两种观点：①

物权意思表示说。即认为物权的意思表示本身即为物权行为。②

物权意思表示与形式结合说。即认为唯有物权的意思表示与其形式（登记或交付）相结合，始得构成物权行为。

物权行为的成立与生效。物权行为的成立要件为民事行为成立的一般要件（即当事人、意思表示、标的）；物权行为的生效要件为民事法律行为生效的一般要件（即当事人有行为能力、标的适当）。

◎

物权行为理论

⒈

物权行为理论的内容。

包括三个原则：①

区分原则。即将物权变动和债权变动作为两个法律事实处理的原则；②

形式主义原则（公示原则）。即物权变动的独立意思，必须依据能够客观认定的方式加以确定的原则；③

抽象性原则（无因性原则）。即物权变动不受其原因行为效力制约的原则。

物权行为的概念、物权行为独立性、物权行为无因性的关系：①

物权行为概念的创立，是物权行为独立性及其无因性得以建构的前提。承认物权行为的无因性，也就意味着承认物权行为的概念和物权行为独立性，亦即承认物权行为理论的全部。②

承认物权行为的概念本身，不一定意味着承认物权行为的独立性与无因性；或者说，承认物权行为概念本身及物权行为的独立性，不一定意味着承认物权行为的无因性。

⒉

物权行为理论的制度价值。

①

物权行为概念是法律拟制和极端形式主义的产物，其提出和创立具有的理论意义：将财产行为区分为物权行为和债权行为，使法律行为概念更趋于精致和科学，民法关于法律行为的分类臻于完善；解决了物权法领域某些以物权变动为直接目的的法律行为的性质的问题。此类行为（如地役权、抵押权的设定行为、所有权的抛弃行为等），在其行为发生之际，即为权利的实现，无所谓履行的问题，不能将其归之于债权行为。

②

物权行为理论区分了物权的交易和物权的变动这两个不同的法律事实。

物权的交易，是债权行为，仅由双方当事人的合意既可以达成。物权的变动，由于物权有对世权的特征，仅有当事人的合意还不够，还必须将当事人关于物权变动的合意社会化，使当事人之外的第三人通过某种方式获得物权已经变动的信息。

物权行为理论关注的是物权变动的结果事实，其价值在于将物权变动的行为独立化、客观化、社会化，即物权行为应是物权合意与形式的结合，单纯的物权合意不能实现物权行为的制度价值。从而有利于解决“物权怎样才能安全地由物权取得人取得”的问题，以及“物权变动怎样才能达到排除第三人干涉”的问题。

③

物权行为理论要求将物权变动的结果事实以客观化的方式表现出来，以外观形式表现权利归属的实际状况，从而保障交易安全。

关于物权变动与交易安全的关系，在物权法中的集中体现，就是物权法的公示制度。公示制度作为物权行为形式的制度化，它使物权变动的结果事实（即物权的归属）以客观化的方式表现出来，从而降低了交易种的不确定性，确保物权变动的交易安全。

【物权的无因性原则（兼评物权行为理论的弊端）】

物权行为之有因或无因，指立法如何解决作为原因行为的债权行为和物权行为的关系问题。如果物权行为的法律效力受债权行为的影响，则为有因性原则；反之，则为无因性原则。

立法和理论通常将原因行为从特定的民事法律行为中独立出去，使原因行为不能成为民事法律行为的内容，原因行为的欠缺或不存在，不影响民事法律行为的效力，此即为无因性原则。无因性原则的价值在于保护交易安全。

◎

物权行为无因性理论的缺点

⒈

严重损害出卖人的利益，同时导致了对恶意第三人保护，有违民法的公开原则。

买卖契约（债权行为）未成立、无效或者被撤销，对物权行为不发生影响，买受人仍然取得所有权，出卖人只能依不当得利的规定请求返还不当得利，其地位由物的所有人降为普通债权人。表现：①

标的物已转让的，即使第三人为恶意，出卖人也不能请求返还标的物；②

标的物提供了担保的，担保物权人优先于出卖人的不当得利返还请求权的效力。③

买受人的其他债权人将标的物作为强制执行的标的，出卖人无权提出异议。④

如买受人破产，出卖人无取回权，只能与其他债权人按比例受偿。⑤

非系于买受人的过错而致标的物毁损、灭失的，买受人可免责。

⒉

物权行为理论是极端抽象思维的产物，将简单的法律关系经人为拟制变得玄妙复杂，无助于法律关系的明晰和法律的适用。同时，物权行为理论要求一项交易行为具备两个合意来完成，增减了交易成本，不利于鼓励交易。

⒊

物权行为无因性有助于减少举证困难（实际上减少举证困难的是公示制度的作用）。

◎

物权行为无因性理论的优点。物权行为无因性理论具有保护交易安全的机能。但是，动产的善意取得制度、不动产的登记制度同样能达到对保护交易安全的目的。

◎

物权行为无因性理论的发展（两种趋势）。

⒈

物权行为无因性的相对化。该理论是使物权行为的效力受到作为原因行为的债权行为的制约，限制物权行为无因性理论的适用。

具体有：①

条件关联理论。即当事人可依意思使物权行为的效力系于买卖契约。②

共同瑕疵理论。即使物权行为与债权行为因共同的瑕疵而无效或被撤销；③

民事法律行为一体化理论。即民事法律行为一部无效，原则上应全部无效。

⒉

主张抛弃物权行为概念及无因性理论。

【关于物权行为（引起物权变动的民事法律行为）效力的三种立法模式】

立法模式

内容

债权意思主义（意思主义）

（法国）

⒈

物权变动为债权行为的当然结果，不承认有所谓的物权行为。

⒉

物权的变动以债权契约为根据，既不须另有物权行为，也不以交付或登记为要件。交付或登记不过是对抗第三人的要件，对当事人之间的效力没有任何影响。

物权形式主义

（德国）

⒈

物权的变动，除须有债权契约和登记或交付外，尚须当事人就标的物物权的变动做成一个独立于买卖契约之外的合意，此合意以物权变动为内容，故称之为物权合意。

⒉

将物权合意和登记或交付作为物权变动的法律事实。

债权形式主义

（意思主义与登记或交付的结合）

（奥地利）

物权因法律行为发生变动时，除当事人须有债权合意外，还需要另外践行登记和交付的法定方式，即生物权的变动。其要点：

①

发生债权的意思表示即为物权的意思表示，二者合而为一，并无区别；

②

欲使物权实际发生变动，既要有当事人之间的债权意思表示，还须履行登记和交付的法定方式。因此，公示原则所需之登记与交付，系物权变动的成立或生效要件；

③

物权变动，仅须在债权的意思之外加上登记或交付，即获得满足，不许另有物权合意，故无独立的物权行为存在；

④

既然无独立的物权行为存在，则物权变动的效力应受其原因关系即债权行为的影响，因而，无权行为的无因性不存在。

【三种立法模式（债权意思主义、物权形式主义、债权形式主义）的比较】

比较项目

债权意思主义（法国）

物权形式主义（德国）

债权形式主义（奥地利）

债权行为与物权行为分离的有无

物权变动自身是作为债权契约的效力而发生的，因此，不承认物权行为的独立性。

承认物权行为独立性。

发生债权的意思表示即为物权变动的意思表示，两者合而为一。

物权变动要件

基于原因行为（即债权合意）而发生。

物权的合意与形式主义（登记与交付）。

债权的意思表示和法定的公示方式（登记或交付）。

登记或交付所具有的意义

对抗要件主义。交付或登记不过是对抗第三人的要件，对当事人之间的效力没有任何影响。

成立或生效要件主义。交付、登记不仅有对抗第三人的效力，而且也是物权实际发生变动的要件。

成立或生效要件主义。

原因行为瑕疵对物权变动的影响

物权行为的独立性不存在，物权行为的无因性理论就无从谈起。

物权行为无因性理论。

物权变动的效力应受其原因关系（即债权行为）的影响。

【三种立法模式（债权意思主义、物权形式主义、债权形式主义）的述评】

立法模式

评

述

债权意思主义（法国）

优点

①

完全实现了“人的意思尊重”这一理念，物权交易之成否完全取决于当事人的意思。这极大地限制了国家公权对物权交易和个人意思的干预。②

因物权的变动是债权行为的当然结果，不需要任何形式，使物权交易获得简便、迅速的优点。

缺点

①

债权意思主义，着眼于当事人之间的法律关系，当事人之间只要有债权契约的意思表示，即发生物权变动的效力。其结果使第三人不能从外部明了当事人之间是否发生了物权变动，使物权变动法律关系难以清晰地使第三人知悉，不利于保护第三人的利益。

②

按意思主义，物权在其成立要件之外，还得有某种行为（登记或交付）才能对抗第三人，则物权会处于一种有名无实的地位。

因为物权作为直接管领的权利，在其成立之后，即应具有对抗一般人的效力。而且，如果仅以当事人的意思表示，不能设立对抗一般人效力的物权，就可以断言当事人没有仅依意思表示设立物权的能力。

物权形式主义（德国）

优点

依登记或交付为物权变动的生效要件的优点：①

有利于保障交易安全；②

使法律关系明确化、客观化；③

使当事人间的物权变动关系，与对社会第三者的公示关系合于一致。

概言之，物权形式主义，使当事人间的内部关系，与对第三人的外部关系完全一致，从而避免了在意思主义下，物权变动关系被分裂为对内关系和对外关系而衍生的复杂问题。

缺点

①

就物权变动中当事人的意思之尊重而言，较之债权意思主义是大踏步的后退了。

②

虚构物权变动中“物权合意”这一概念，并使之具有独立性和无因性，结果是使物权关系徒增紊乱，并与社会生活的实际观念不符。

物权变动关系的明确化、客观化，系原于物权变动的公示方法（登记或交付）所具有的公信力，非源于交付或登记这一形式的本身。

债权形式主义

债权形式主义，既有使物权变动之当事人内部关系，与对第三人的外部关系统一起来，而保障物权交易之安全的优点，也有使物权交易获得便捷、当事人的意思受到尊重的优点。

物权变动——公示公信原则

【公示原则】

◎

公示原则：指对物权的享有与变动的可取信于社会公众的外部表现形式。

◎

公示原则的制度价值

物权是具有排他性效力的权利，若某一物上已经成立物权，则与之不能两立的有同一内容的物权即不得再行成立。即物权变动的当事人之间物权变动的效果，对第三人于该物权变动行为之后再在该物上设定的其他物权的效力，有重大影响。第三人如果不知晓当事人之间物权变动的事实，难免会遭受不测损害。

而且，物权变动的原因大多是当事人之间的债权合意。债权属于相对权，当事人之间债权合意，第三人无从也无须知晓。所以，物权对第三人的外部效力与物权行为的内部效力之间存在矛盾。

公示原则，就是将物权变动行为在当事人之间的内部效力，以一定的法定形式使其客观化、社会化和明确化，让第三人知悉，以宣示物权对第三人的外部效力。第三人可以基于这种宣示，明确物权的效力和存在现象，从而对自己的作出行为适当选择，以维护自己从事交易行为的安全，并尊重他人的无权。

公示制度即是使当事人及第三人得直接从外部认识物权的存在及现象，使物权法律关系据此得以透明。这对于维护物的占有秩序和交易安全，具有重大意义。

◎

物权公示制度的内容

⒈

物权公示的方法。

不动产物权登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方法；动产物权以占有作为权利享有的公示方法，以占有之转移即交付作为其变更的公式方法。

法律通过赋予登记和登记之变更、占有与交付以公信力，社会公众可以通过登记和登记之变更、占有与交付等知悉物权的享有与变动情况。

⒉

物权公示的效力（现今世界有三种立法主义）。

①

公示对抗要件主义（法国模式）。

当事人一旦形成物权变动的意思表示，即产生物权变动的法律效果，但是在未进行公示前，不具有社会公信力，不能对抗善意第三人。善意第三人可以以当事人没有进行公示为由，而否认其物权变动的结果。即法定的公示方法是对抗第三人的要件，但并非物权变动的要件。

②

公示成立要件主义（德国模式）。

物权变动如果没有进行公示（登记或交付），不用说对第三者，就是对双方当事人，也将确定地不发生物权变动的效力。换言之，仅有当事人之间的物权意思表示，而无法定公示方法时，物权变动的意思表示不仅不发生公信力，并且不发生物权变动的效果。

因此，就物权的效力而言，公示为物权的成立要件（或有效要件）；就当事人之间物权变动须伴有公示方法（登记或交付）而言，公示还是一种典型的形式主义。

③

折衷主义（兼采成立要件主义和对抗要件主义）。

◎

不动产物权的公示——登记

登记作为不动产物权的公示方法，是将物权变动的事项登载于特定国家机关的簿册上。登记的法律效果，有三种立法例：

⒈

地券交付主义。在初次登记不动产物权时，登记机关以一定的程序确定不动产的权利状态，制成地券。让与不动产时，当事人之间将让与契约与地券一并交给登记机关，经登记机关审查后，在登记簿上记载权利的转移。对于受让人则交付新地券或在原地券上记载权利的转移，从而使第三人能够从地券中了解不动产的权利状态。

⒉

登记要件主义（德国）。以登记作为物权变动的要件。不动产物权的变动除了当事人间的合意外，还要进行登记，非经登记不得对抗第三人，而且在当事人之间，也不发生效力。

⒊

登记公示主义（法国）。以登记作为公示不动产物权的方法。不动产物权变动，依当事人间的合意即产生法律效力。但是，非经登记，不能对抗第三人。

◎

动产物权的公示——占有

占有，即对于占有物事实上的管领力的状态。占有为享有动产物权的公示方法，是权利存在的外衣。占有的方式，有直接占有和间接占有（本于一定法律关系而对事实上占有其物的人有返还请求权），两者都可以作为动产物权的公示手段。

◎

动产物权的公示——交付

交付，即移转占有。它是基于法律行为让与动产所有权或设定质权时，动产物权变动的公示手段。交付的方式有：

⒈

现实交付。即动产物权的让与人，将其对于动产的现实的、直接的支配力，移转于受让人。现实社会中，当事人往往假借他人之手为现实交付，主要有：通过占有辅助人而为交付；通过占有媒介关系而为交付；通过“被指令人”

而为交付。

⒉

观念交付。主要包括：①

简易交付。受让人已占有动产者，在与让与人的合意成立时，即生效力。②

占有改定。让与动产物权时，让与人仍将继续占有动产，受让人取得间接占有，以代交付。③

指示交付。在标的物为第三人占有时，让与人得以对于特定第三人的标的物返还请求权，让与受让人以代交付。④

拟制交付。出让人将标的物的权利凭证交给受让人，以代交付。

交付的效力（两种立法主义）：①

交付公示主义（移转占有为物权的公示方法）。②

交付要件主义（移转占有为物权变动的生效要件）。《民法通则》采交付要件主义。

【公信原则】

公信原则。根据公示原则，物权的存在以登记或占有为其表征，则信赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质权利不符，对于信赖此表征的人也不生任何影响，称为公信原则。

◎

公信原则的制度价值

根据公信原则，公示方法所表现的物权，即使不存在或内容有差异，但是，对于信赖此公示方法所表示的物权而与之为交易的人，法律仍承认其有和真实物权相同的法律效果。

公信原则以保护交易动的安全为其使命，并以此实现交易便捷。参与交易行为的人，只需依公示方法所表现的物权变动从事交易即可，而不必再费时费力，详查标的物物权状态的实际底细。因而，从事交易的人不必再担忧有公示方法所表现之外的物权状态存在，而遭受不侧之损害，以使交易安全获得保障。

公信原则在保护交易安全、稳定社会秩序的同时，也不免会牺牲真正权利享有人的利益。这是法律从促进社会经济发展、以及在权利享有人个人的利益与社会利益之间进行均衡、选择的结果。

◎

不动产登记、动产占有的公信力

⒈

不动产登记的公信力。

物权登记的公信力：指物权登记机关在登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众信其正确的法律效力。基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人（登记簿上载的物权人）进行交易的善意第三人，其所获得的利益仍然受法律保护。

⒉

动产的公信力。

动产物权的享有以占有为其公示方法，故动产的实际占有人也就具有了使社会公众相信占有人对其占有的动产享有物权的公信力。基于这种公信力，纵使占有人对其占有的动产无处分权，自占有人处受让动产的善意第三人的利益也受法律保护。

◎

公示原则和公信原则的关系

公示原则在于使人“知”，公信原则在于使人“信”。一般说来，物权的变动本来应当在事实和形式上都是真实的才会产生效力，但是，这两个原则采用的结果，就会发生这样的事实：①

物权在事实上已经变动，但在形式上没有采取公示方法，仍然不能发生物权变动的效力；②

反之，如果形式上已经履行变动手续，但事实上并未变动，仍然发生变动的效力。

所有权

【所有权概述】

所有权：是财产所有人在法律规定的范围内，对属于他的财产享有的占有、使用、收益、处分的权利。

所有权的特点：①

所有权是绝对权。②

所有权具有排他性。③

所有权是一种最完全的权利。④

所有权具有弹力性。⑤

所与权具有永久性（不能预定期存续期间）。

所有人在其所有的财产上，为他人设定他物权，虽然占有、使用、收益甚至是部分处分权能都与所有人发生全部或部分的分离，但是，只要没有使所有权消灭的法律事实，所有人仍保持着对于其所有的财产的支配权，所有权并不消灭。

当所有物上设定的其他权利消灭，所有权的负担除去的时候，所有权仍然能恢复其圆满状态，即分离出去的权能仍然复归于所有权人，这称之为所有权的弹力性。

在实际生活中，所有人正是通过这四项权能的分离和回复，发挥财产效益，以满足自己生产和生活的需要的。

所有权的内容和权能。所有权的内容，即财产所有人在法律规定范围内，对于其所有的财产可以行使的权能。

权能，是指权利人在实现权利时所能实施的行为。所有权的权能包括：①

占有（所有人对于财产实际上的占领、控制）；②

使用（依照物的性质和用途，并不毁损其物或变更其性质而加以利用）；③

收益（即收取所有物的利益）；④

处分（决定财产事实上和法律上的命运，处分分为事实上的处分和法律上的处分）。

取得方式

内

容

先

占

最先占有无主财产。（只适用于法律对无主财产的归属没有特别规定的情况）

拾得遗失物

对于遗失物、漂流物、及失散的饲养动物规定拾得的人应将其归还失主。

发现埋藏物

所有人不明的埋藏物、隐藏物归国家所有，对上缴的单位和个人予以表扬和奖励。

添

附

概

念

数个不同所有人的物结合成一物，或由所有人以外的人加工而成新物。

解决途径

恢复原状，各归其主；维持原状，形成共有关系；维持原状，使添附之物归一人。

分类

附合两个或两个以上不同所有人的物结合一起而不能分离。

混合指两个或两个以上不同所有人的动产相互混杂合并，不能识别。

加工

指在他人之物上附加自己有价值的劳动，使之成为新的财产。

时效取得

当事人占有他人财产的事实经过一定时间而取得改财产的所有权的法律制度。

【动产所有权的取得方式】

【不动产所有权的种类】

不动产所有权的种类

其他

土地所有权

概

念

是土地所有人独占性地支配其所有的土地的权利。

分类

国家土地所有权

《土地管理法》规定，城市市区的土地属于全民所有即国家所有。农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。

集体土地所有权

集体土地所有权，是由各个独立的集体经济组织享有的，对其所有的土地的独占性支配权利。（除法律规定属于国家所有外的其他农村和城市郊区的土地）

房屋所有权（不动产所有权）

房屋所有权

是房屋所有人独占性地支配其所有的房屋的权利。

房屋所有人在法律规定的范围内，可以对其所有的房屋进行占有、使用、收益、处分，并可排除他人的干涉。

建筑物区分所有

概念

区分：就是数人区分一建筑物而各有其一部分。

区分所有：是区分一建筑物的特定部分为其所有权的标的。

条件

区分所有的特定部分须具备一定的条件，才能成为建筑物区分所有的客体：

⒈

须具有构造上的独立性。即被区分的部分在建筑物的构造上，可以被区分而与建筑物的其他部分隔离。

⒉

须具有使用上的独立性。即建筑物被区分的各部分，可以为居住、工作或其他目的而使用。主要区分的标准，在于该区分的部分有无独立的出入门户。

内容

专有部分

专有部分：是指数人区分一建筑物而各有某一部分。以此专有部分的区分所有权，为各区分所有人单独所有，在性质上与一般所有权并无不同。

但是，区分所有人就专有部分的使用、收益、处分，不得违反各区分所有人的共同利益。因为此项专有部分与同一建筑物上其他专有部分密切相关。

共有部分

共有部分：是区分所有的建筑物及其附属物的共同部分，即专有部分之外的建筑的其他部分。

共有人的权利和义务：①

建筑物的共有部分，为相关区分所有人所共有，均不得分割。②

各区分所有人对共有部分，应按其目的加以使用。③

共有部分的修缮费以及其他负担，由各区分所有人按其所有部分的价值分担。

相邻关系（不动产所有权）

概

念

不动产相互毗邻的所有人或使用人在各自行使自己的合法权利时，都应当尊重他方所有人或使用人的权利，相互之间给予一定的方便或接受一定的限制，法律将这种相邻人间的关系用权利与义务的形式确定下来，就是相邻关系。

特

征

⒈

相邻关系发生在两个或两个以上不动产相互毗邻的所有人或使用人之间。

⒉

相邻关系的客体并不是财产本身，而是由行使所有权或使用权时所引起的和相邻人有关的经济利益或其他利益，对于财产本身并不发生争议。

⒊

相邻关系的发生常与不动产的自然条件有关，即两个或两个以上的不动产所有人或使用人的财产应是相互毗邻的。

处理原则

①

有利生产，方便生活；②

团结互助；③

公平合理。

【善意取得制度】

取得方式

内

容

善意取得（即时取得）

概念

善意取得，原物由占有人转让给善意的第三人时，善意第三人一般可以取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。

制度价值

为维护善意第三人利益，稳定民事流转关系，保障交易安全，对所有权人对其物的追及效力予以阻断，使其丧失原物返还的请求权。即法律通过牺牲所有权人的静的财产所有关系，来维护社会动的财产流转关系。

但是，法律也不是一概得对所有人的权益熟视无睹，而是在两者之间寻求平衡。对第三人的恶意行为，法律不予保护。

特

征

①

善意取得的标的是动产；

②

动产的出让人须为无权处分人；

③

取得动产的第三人在取得动产时须为善意；

④

第三人取得动产是有偿的；

⑤

所有权人丧失对其财产的追及效力，即无权要求第三人返还原物。

法律效力

⒈

占有人与所有人。

①

所有人对占有人的无权处分行为，可以追认也可以不追认。②

如果所有人因此而丧失原物返还请求权的，则可要求占有人（无权处分人）返还不当得利，并赔偿损失。③

如果所有人能请求返还原物的，可要求占有人赔偿损失。

⒉

占有人与第三人。占有人与第三人之间的行为为效力未定的民事法律行为。

⒊

所有人与第三人。如所有人有原物返还请求权的，则可要求第三人返还原物。

所有人返还原物请求权的有无

无偿取得（有）

如第三人对动产的取得是无偿的，则所有人有权请求返还原物。

有偿取得

占有人非基于所有人的意思（有）

如第三人对动产的取得是有偿、并善意地从占有人处取得财产，并且向第三人转让动产的占有人对动产的占有不是基于所有人的意思取得的，则所有人有权请求返还原物。（例外：第三人从出卖同类物品公共市场取得不动产的，所有人无权请求返还原物）。

占有人基于所有人的意思（无）

如第三人对动产的取得是有偿、并善意地从占有人处取得财产，占有人的占有是基于所有人的意思取得的，则所有人无权请求返还原物，只能要求占有人赔偿损失。

共

有

【共有的概念和特征】

共有，是两个或两个以上的人（公民或法人）对同一项财产享有所有权。

法律特征：①

共有的主体，是两个或两个以上的公民、法人或公民和法人。②

共有的客体，是特定的独立物。共有物在共有关系存续期间，由各个共有人共同享有其所有权，各共有人的权利及于共有物的全部。③

共有人对共有物或者按照各自的份额、或者平等地享有所有权。

【按份共有的概念、特征和内部关系】

按份共有

概

念

两个或两个以上的人对同一项财产按照份额享有的所有权。

特征

①

各共有人对共有物按照份额享有所有权。如份额不明确，推定为份额均等。

②

各共有人按照各自的份额对共有物享有权利、承担义务。

③

各共有人的权利不限于共有物的一部分，而是及于共有物全部。

内

部

关

系

共有物的占有、使用、收益。

①

各共有人依其份额对共有物进行占有、使用、收益，这种权利的行使及于共有物的全部。②

由共有人对占有、使用收益的方法进行协商，并按协商一致的方法处理。在意见不一致时，按照拥有共有份额一半以上的共有人的意见办理，但是，不得损害其他共有人的利益。③

各共有人应当在其份额的范围内行使权利和义务，否则，就是对其他共有人合法权益的侵害。

处

分

共有人对其应有份额的处分

①

共有人有权处分其份额。

共有人的份额都是抽象的，所以共有人对其份额只能进行法律上的处分，即分出和转让。共有人的份额有所有权的效力，共有人转让其份额不必征得其他共有人的同意。

但是，共有人间在合同中对共有份额的分出和转让进行了限制的，共有人无法定或约定理由分出或转让其份额的，构成违约。

②

其他共有人的优先购买权。

共有人在转让其财产份额时，同等情况下，其他共有人有优先于非共有人购买的权利。如果几个共有人都想购买，则由转让共有份额的共有人决定。

③

共有人在不损害社会利益和他人利益的条件下，可以抛弃其应有份额。但是，国家机关和国有企业、事业单位不得抛弃其在共有关系中所占的份额。

对共有人抛弃的份额，其他共有人是否有权取得，有肯定说和否定说。

共有人对其共有物的处分

⒈

对共有物的处分，包括事实上的处分和法律上的处分。

⒉

共有人对共有物的处分须征得全体共有人的同意，不能由共有人擅自为之。共有人对处分共有物不能达成一致协议的，按拥有份额一半以上的共有人的意见办理，但是不得损害其他共有人的利益。

⒊

未经全体共有人或持有份额过半数的共有人的同意，共有人擅自处分共有物的行为，构成侵权行为。①

如是事实上的处分，则对其他共有人应负侵权责任。②

如是法律上的处分，则对其他共有人不产生法律效力。③

对第三人，该行为为效力待定行为；如转让的共有物为动产，第三人在取得动产时出于善意，则按善意取得制度处理。

共有物的管理及费用负担

①

除有特别约定外，对共有物的管理，由全体共有人共同进行。（例外规定：对保存行为，共有人可单独进行；对改良行为，须拥有共有份额一半以上的共有人同意）

②

管理费用，由全体共有人按份额比例分担。

物上请求权

按份共有人的应有份额除受其他共有人的份额的限制外，其余的都与所有权相同。如其他共有人否认或妨害共有人应有份额时，共有人可行使物上请求权。

【按份共有的外部关系】

⒈

共有人对第三人的权利。按份共有人的应有部分是及于共有物全部的，因此，各共有人对外部的侵害，可以为共有人全体的利益独立行使物权请求权和债权请求权。

⒉

共有人对第三人的义务。

①

如果该义务是可分的，则各共有人应按其应有份额对第三人承担义务，第三人也只能请求各共有人依其份额承担义务；如果该义务的性质是不可分的，则各共有人应负连带义务或承担连带责任。

②

共有人对于第三人的共同侵权行为，则共有人对第三人应负连带责任。共有人中的一人或数人在代替其他共有人承担责任后，有权请求其他共有人偿还其应当承担的份额。

【共同共有】

共同共有：是基于共同关系、共同享一物的所有权。特征：①

以共同关系为前提；②

没有共有份额；③

平等享有权利和承担义务。

种类：夫妻共有财产；家庭共有财产；共同继承财产；合伙财产。

共同共有的内部关系：①

共同共有人的权利，及于共有物的全部。对共有物的占有、使用、收益、处分权的行使，应当得到全体共有人的同意。②

如果法律规定或合同约定，某个或某些共有人有权代表共有人管理财产的，则该共有人可依法或依合同对共有财产进行管理。③

在共有关系存续期间，各共有人不得请求分割共有物。④

共同共有人不得转让自己的份额（因为这种份额是潜在的）。⑤

共同享有权利、共同承担义务。共同共有人因经营共同财产，对外发生的财产责任和造成第三人的损害，全体共有人应承担连带责任。

【按份共有和共同共有的区别】

①

根本区别在于是否基于共同关系而产生（共同共有：是

||

按分共有：非）。

②

按份共有人按应有部分对物的全部享有使用权、收益权；共同共有的共有物属于共有人全体，不是按应有部分享有所有权。

③

按份共有人有权处分其应有份额并请求分割共有物；共同共有人则无份额可以处分，并且在共同共有关系存须期间不得请求分割共有物。

【共有物的分割】

共有物的分割方式：①

实物分割。共有物为可分物且分割后不损害财产价值的，各共有人分得其应有份额。②

变价分割。共有人依各自的应有份额取得共有物的价款。条件：共有物为不可分物，或分割后会损害财产价值；共有物为可分物但共有人都不愿取得共有物。③

作价补偿。共有人中的一人或数人取得共有物，对其他共有人按其应得份额作价补偿。

用益物权

【用益物权的概念与特征】

用益物权：对他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。用益物权的特征：

⒈

用益物权的主要内容，是以对标的物的使用、收益为主要内容，并以对标的物的占有为前提。担保物权的内容在于取得物的交换价值，因而可以不必对物进行有形支配，而以无形支配为满足。

⒉

用益物权是他物权。

表现为：①

用益物权是在他人所有物上设定的他物权，是非所有人根据法律规定或当事人的约定，对他人所有物享有的使用、收益的权利。②

用益物权作为他物权，客体是他人所有之物。所有人为发挥物的效用，将其所有权的部分权能与物相分离，由用益物权人享有和行使的对物一定范围内的使用、收益权能。③

用益物权是一种独立的财产权。权利人在设定的范围内独立地支配其标的物，进行使用和收益。用益物权人不仅可以排除一般的人对于其行使用益物权的干涉，而且用益物权人在其权利范围内，可以依据用益物权直接对抗物的所有人对其权利的非法妨害。

⒊

用益物权是限制物权。

表现：①

它是在一方面支配标的物的权利，他没有完全的支配权。②

用益物权实际上是根据所有人的意志在所有权上设定的负担，起着限制所有权的作用。因此，用益物权较所有权有优先的效力。

⒋

用益物权是一种期限物权。

⒌

用益物权是不动产物权，其标的物仅限于不动产。地上权、永佃权、地役权以土地为其标的物；典权、居住权以房屋为其标的物。

⒍

用益物权主要以民法为根据，但也有以特别法为依据的。

用益物权

概念、特征和内容

土地承包经营权

概念

承包人因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。

特征

⒈

其标的是，集体或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面。

⒉

内容，是承包、使用、收益集体或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。

⒊

目的，是为种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包、使用、收益集体所有或国家所有的土地生产资料。

内容

承包人的权利和义务

权利：①

占有、使用、收益承包的土地或其他生产资料。②

独立进行生产经营活动。③

取得依约定数额向发包人支付收益后所剩余收益的所有权，公民个人的承包收益可以继承。④

转让承包经营权。⑤

按规定使用集体组织的农林设施。

义务：

①

妥善使用承包的土地。②

依合同规定向集体组织交付承包收益。③

承包人独立承当风险。④

接受集体组织对于其生产经营活动的合法监督、干涉。

发包人的权利和义务

权利：①

收取依承包合同规定数额的承包收益。②

对承包经营活动进行监督。

义务：①

交付土地。②

提供集体组织的农林设施给承包人使用。③

不得随意干涉承包人的承包经营活动。

【用益物权——土地承包经营权】

【用益物权——地上权（土地使用权）】

用益物权

概念、特征和内容

地上权

概念

因建筑物或其他工作物而使用国家或集体所有的土地的权利。

特征

①

是存在于国家或集体所有的土地之上的物权。②

是以保存建筑物或其他工作物为目的的权利。③

地上权是使用他人土地的权利。

产生

①

土地划拨（国家机关用地和军事用地；基础设施用地；公益事业用地；其他用地）。

②

乡镇村建设用地（农村居民住宅用地；乡镇企业建设用地）。

③

土地使用权的出让，国家以土地所有人的身份将土地使用权在一定期限内让与土地使用者，并由土地使用者支付土地使用权出让金的行为。

④

土地使用权转让，土地使用人将土地使用权再转让的行为。

内容

地上权人权利

⒈

占有和使用土地（在设定地上权的行为所限定的范围内行使）；

⒉

权利处分（转让、抵押、出租等）；

⒊

附属行为（在其地基范围内进行非保存建筑物或其他工作物的附属行为）。

⒋

取得地上建筑物或其他工作物的补偿。

①

地上权人在土地上建造的建筑物或其他工作物以及其他附着物，其所有权应当属于地上权人，地上权人对建筑物或其他工作物有取回权。

②

土地所有人对建筑物或其他工作物以购买权补救，即土地所有人以时价购买地上的建筑物或其他工作物，地上权人不得拒绝。

义务

①

支付土地使用费；

②

恢复土地原状（地上权人在地上权消灭时，应当将土地返还给所有权人，原则上应恢复土地的原状）。

【用益物权——地役权】

用益物权

概念、特征和内容

地役权

概念

地役权，是以他人的土地供自己土地便利而使用的权利。

特征

⒈

地役权是使用他人土地的权利（其客体，是他人所有或使用的土地）；

⒉

地役权是为自己土地的便利的权利（便利，泛指开发、利用需役地的各种需要）；

⒊

地役权具有从属性和不可分性。

①

从属性：地役权必须与需役地所有权或使用权一同转移，不能与需役地分离而让与；地役权不得与需役地分离而为其他权利的标的。

②

不可分性：即地役权为不可分的权利，地役权不得分割为两个以上的权利，也不得使其一部分消灭。

内容

权利

⒈

土地使用（在地役权的目的和范围内使用供役地）。

⒉

为附属行为。为行使其权利，地役权人在供役地可为必要的附属行为。

义务

⒈

地役权人对供役地的使用应当选择损害最小的地点及方法为之。

⒉

对为行使地役权而在供役地修建的设施，应注意维修，以免供役地人因设施损坏而受到损害。

【用益物权——典权】

概念、特征和内容之比较

典权

概念

典权是典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。

特征

①

典权是不动产物权（其标的为房屋、地上权）。

②

典权是以支付典价而成立的物权，因此，设定典权的行为是有偿行为。

③

典权是占有、使用、收益他人不动产的物权。占有不以直接占有为限、只要占有人取得间接占有即可；典权还以使用、收益为内容。

性质

典权的主要性质，应是用益物权，而非担保物权。其原因：

①

从典权关系上分析，典权人对出典人应为一定金额给付，但是，这种给付是典权的对价，并不是订立借贷合同，即不是就借款成立债权，然后以典物为担保。因此，这项给付不称为借款，而称为典价。出典人的回赎，不称为履行债务，而称为回赎典物。

②

典权不具有担保物权作为从权利的一系列属性。

内容

典权人

权利

①

占有、使用、收益（法定孽息和自然孽息）典物。

②

处分典物。包括：转典、典权转让和出租典物的法律处分。

③

优先购买权。出典人出卖典物时，典权人在同等条件下，有优先购买权。

④

重建或修缮。典权人在典权存续期间，因不可抗力使典物全部或部分灭失时，可以在典物灭失的价值限度内进行重建或修缮。

典权人要超出典物灭失时的价值限度进行重建或修缮，应征得出典人的同意。

⑤

典权人为出典物支付的有益费用，出典人回赎时，典权人有权在现存利益的限度内请求出典人偿还。

义务

①

保管典物。典权人如因自己的过错造成典物毁损、灭失的，应付赔偿责任。

②

分担风险。

典权存续期间，典物如果因不可抗力导致全部或部分灭失的，就灭失部分，典权与回赎权归于消灭。在出典人就典物余存部分回赎时，灭失部分的价值的一半，可以从典加中扣除。

③

返还典物。典权人在出典人回赎时，应恢复典物的原状，返还给出典人。

出典人

权利

①

让与典物所有权。出典人仍是典物所有人，并可转让其所有权。

②

设定担保物权。设定典权后，还可在典物上设定担保物权。③

回赎典物。

义务

瑕疵担保责任。（包括：物的瑕疵担保和权利的瑕疵担保）

典权的消灭

回赎

⒈

回赎：是出典人向典权人提出以支付典价消灭典权的单方行为。

⒉

回赎的期限：

①

典权附有期限的，出典人应于期限届满后一定期限内回赎。②

如设定典权时附有“到期不赎，即作绝买”条款的，应在典权期限届满时回赎。③

未定期限的，出典人可在出典后30年内随时回赎。

找贴

典权存续中，出典人将典物所有权让与典权人，找回典物当时价格与典价的差额。

作绝

有期限典权，附有“到期不赎，即作绝买”条款，期限届满由典权人取得所有权。

别买

典权附有“到期不赎，听由典权人出卖典物收回典价”条款，将典物买于第三人。

担保物权

【担保物权——抵押权】

担保物权

说

明

抵押权

概念

抵押权，是对于债务人或第三人不移转占有而提供担保的不动产或其他财产，优先清偿其债权的权利。特征：

①

标的物是债务人或第三人的不动产或其他财产（主要是不动产，可以是动产）；

②

不移转标的物的占有；

③

抵押权时就抵押物优先受偿的权利。

内容（权利）

抵押权人

⒈

抵押物的保全。

抵押权人不直接占有抵押物，故法律赋予其保全抵押物的权利：

①

抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。同时，它还有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或提供相当的担保。

②

抵押人对抵押物的值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到赔偿的范围内，要求提供担保。价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

⒉

抵押权的处分。（可以让与其抵押权，或就抵押权为他人提供担保）

⒊

优先受偿权。（以抵押物折价，或拍卖、变卖后的价款优先受偿）

抵押人

受益权

仍然可以收取抵押物的孽息。

但是，债务已届清偿期，因不履行债务而被法院扣押抵押物的，自扣押之日起，抵押权人有权收取，由抵押物产生的自然孽息和法定孽息。

处分权

抵押权人只能对抵押物进行法律上的处分。因为抵押权具有优先的性质，所以法律上的处分一般不会影响抵押权人的利益。除了保存、改良行为外，当事人一般不得对抵押物进行事实上的处分。

法律上的处分主要有：

⒈

仍可在抵押物上为他人设定抵押权。

同一抵押物有数个抵押权的：①

已经登记的，按登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按债权的比例清偿。②

未登记的，按合同生效时间先后顺序清偿；顺序相同，按债权比例清偿；③

抵押物已登记的优先于未登记的清偿。

⒉

仍可转让其抵押物。

①

抵押人应通知抵押权人，并告知受让人转让物已抵押。未通知或告知，转让行为无效。②

抵押人应提前向抵押权人清偿债务，或向约定的第三人提存抵押物的价款。③

转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可要求抵押人提供相应担保。

【担保物权——抵押权（特殊抵押权）】

特殊抵押权

说

明

共同抵押

共同抵押：是为同一债权就数个物设定的抵押。

债权人受清偿的权利，因是否限定各个抵押物的负担金额而有不同：①

如果限定各个抵押物的负担金额，应按当事人的约定，就各个抵押物的卖得的价金分别就其负担金额进行清偿。②

如果未限定各个抵押物的负担金额，抵押权人原则上可以任意就设定共同抵押的某个抵押物的卖得的价金优先受偿。

最高额抵押

是对于将来发生的债权，预先确定一个最高的限度设定的抵押权。其特征：

①

其担保的债权，是将来一定期间内（决算期）连续发生的债权。

②

对此期限内连续发生的债权，预先确定一个最高限额作为抵押物担保的范围标准。

③

担保的债权额尚未确定，只有在决算期届满时才能确定债权额。债权额超过限额的，超过部分为无担保的债权；不足时，以实际发生的债权额为抵押权所担保的数额。

财团抵押

概念

财团抵押：是将企业现有的财产，包括动产、不动产及其它权利视为一个整体，于其上设立抵押权。企业财团，是由众多具体财产构成的财产集合体，这个集合体有独特的、特殊的价值，往往高于各个财产单独价值的总和，产生更好的效益。

英美法系

采用浮动担保制度。①

企业财团的组成，可能包括企业现有的及将来取得的全部财产。②

抵押人可以自由处分财团的组成物，某项财产一旦脱离财团，即不再受抵押权的约束。因此，实际的受偿财产直至抵押权实现时方能确定。

大陆法系

财团抵押，只能就企业现有的特定财团设定，而且一经设立，抵押人即不能任意处分该财团的具体财产，否则，抵押权仍追及其物而发生效力。

述评

⒈

英美法上的浮动担保，对企业的经营较为有利，但是，担保的范围经常发生变动，所以担保合同规定，担保财产必须保持在债务总额的一定比例之内。

⒉

大陆法系的财团抵押比较稳定，对抵押权人有利，但是，对经营行为有限制。

【担保物权——抵押权（抵押权的实现）】

要

件

抵押权实现要件：①

抵押权有效存在；②

债务已届清偿期。

实现方法

拍卖

①

债权已届清偿期而未清偿，债权人可拍卖抵押物，就取得的价金优先受偿。

价金超过债权额的，应将剩余部分返还抵押人；价金不足清偿债权的，债权人就其未实现部分的债权，其效力等同于无担保的债权的效力（平等的受偿权）。

②

如果抵押权人有数人的，清偿的方法按上述“处分权”（见P51）的规定处理。

③

如抵押物是由第三人提供，第三人在代为清偿的范围内，对债务人有求偿权。

折价

债权清偿期届满，抵押权人与抵押人订立合同，由抵押权人取得抵押物的所有权，将抵押物高于债权额的部分，返还抵押人。

变卖

变卖，是用一般的买卖方法将抵押物出卖，以卖得的价金受偿。

抵押权实现与诉讼时效

如果抵押权不受消灭时效的限制，也就意味着债权人在债权消灭时效过后的任何时候都可以行使抵押权，这对于抵押人未免过于苛刻。并且抵押权人长期怠于行使其权利，法律也无特别保护之必要。对此，国外的立法有两种限制方法：

①

规定抵押权因除权判决而消灭；②

规定抵押权的除斥期间。

【担保物权——留置权】

说

明

留置权

概念

留置权：是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留质该财产，并就该财产优先受偿的权利。

特征

⒈

留置权是以动产为标的的担保物权。债权人对于自己的债权受清偿前，拒绝返还所占有的债务人的动产。超过法定期限债务得不到履行时，债权人即可就留置物受偿，以满足其债权。

⒉

留置权是一种法定担保物权。在符合一定条件时，以法律的规定产生，不能由当事人之间的协议而设定。担保债权的范围限于因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。

⒊

留置权具有从属性、不可分性和物上代位性等担保物权的共同属性。

取得（条件）

积极要件

⒈

须债权人占有债务人的动产。

①

债权发生原因：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。②

债权人须合法占有债务人的财产，占有方式不论直接或间接占有均可。

⒉

须债权已届清偿期。

⒊

须债权的发生与该动产有牵连关系。

牵连关系的构成有：①

直接原因说。即标的物与债的发生有因果关系、且占有物构成债权发生的直接原因。②

间接原因说。即标的物与债的发生有某种关系。

我国的立法规定：牵连关系，为债权与留置物占有取得之间的关联，即两者是基于同一合同关系。

①

与留质权有牵连关系的债权，都在留质权所担保的范围之内。包括：原债权、利息、实行债权的费用、因留置物瑕疵给留质权人造成的损害赔偿请求权。

②

留置物的范围，包括：留置物本身、从物、孽息、留置物的代位物。

消极

要件

①

对动产的占有不是因为侵权行为取得。②

对动产的留置不违反公共利益或善良风俗。③

对动产的留置不得与债权人的义务相抵触。

效力（留置权人的权利和义务）

权

利

⒈

留置标的物。标的物为可分物的，留置物的价值应当与债务的金额相等。

⒉

收取留置物的孽息。

⒊

请求偿还费用。债权人保管留置物而支出的必要费用，有权向债务人请求偿还。

⒋

就留置物优先受偿。

留质权所担保的债权的范围包括：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用、实现留置权的费用。

债权人与债务人，应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务（合同无约定的，债权人留置财产后，应确定2个月的期限，通知债务人在该期限内履行债务）。期限届满，债务人仍逾期不履行债务的，债权人可以拍卖、变卖留置物优先受偿，或将留置折价以偿还债务。

留置物拍卖、变卖的价款，超过债权数额的归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

义务

①

保管留置物。因保管不善造成标的物毁损、灭失的，应承担民事责任。

②

返还留置物。返还条件：留置物所担保的债权消灭；债务人另行提供担保的。

【担保物权——质权】

担保物权

说

明

质权

概念

质权：指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。

特征

①

质权是为担保债权的履行而设定的，它是从属于主债权的担保物权。

②

质权的标的，是动产或权利。

③

须移转质物的占有，质权以占有标的物为成立要件。

动产质权

概

念

是以动产为其标的物的质权。

内容（权利）

质权人

①

占有质物。

②

收取孽息（质权人有权收取孽息，但合同另有约定的除外）。

③

质权的保全。质物有损坏或价值明显减少的可能，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或变卖质物，将价款用于提前清偿债务，或交与约定的第三人提存。

④

优先受偿。

出质人

①

因质权人保管不善致使质物毁损灭失的，有权要求质权人承担民事责任。

②

债务履行期届满，债务人清偿了债务的，有权要求质权人返还质物。

③

出质人如果是债务人之外的第三人，该第三人代为清偿债务或因质权实行而丧失质物的所有权时，有权向债务人追偿。

权利质权

概

念

是为了担保债权清偿，就债务人或第三人所享有的权利设定的质权。

特

征

①

必须是财产权（物权、债权、无体财产权、其他可用金钱价格评估的权利）。

②

须是可让与的财产权（质权人可以就该权利变卖的价金受偿）。

③

须是不违背质权性质的财产权（一般是动产质权）。

权利质权标的种类

①

票据（汇票、本票、支票）、债权、存款单、仓单、提单。

②

依法可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。

③

依法可以转让的股份或股票。

④

依法可以出质的其他权利。

【担保物权的概念和特征】

担保物权：指为确保债权的实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。担保物权的特征：

⒈

担保物权，以确保债务的履行为目的。债权人对担保财产有优先受偿权，是对主债权效力的加强和补充。

⒉

担保物权，是在债务人或第三人的财产上设定的权利。

⒊

担保物权，是以支配担保物的价值为内容，属于物权的一种。担保物权与其他物权的不同，在于其以标的物的价值确保债权的清偿为目的，其内容是就标的物取得一定的价值。

⒋

担保物权，具有从属性和不可分性。

①

从属性的表现，担保物权以主债的成立为前提，随主债的转移而消灭。

②

不可分性的表现，债权人得就担保物的全部行使权利。债权的部分消灭或让与、担保物的损坏或部分灭失、担保物价格的变化，均不影响债权人就担保物的全部行使权利。

担保物权的意义。一般地，债务人以自己的全部财产为其债务的总担保。但是，债权的性质，决定了债权人承担债权得不到清偿的风险。

①

债权不具有排他性和优先效力。同一债务人可能有数个债权并存，并且这数个债权的债权人的地位平等。因此，当债务人的全部资产不足以清偿其所有债务时，各债权人只能按照债权额的比例分配债务人的财产，这样就会导致债权人的债权不能完全得到满足。并且债务人的债务总额有随时增加的可能。

②

债权不具有追及性。在债务人让与财产于他人时，该部分的财产即失去担保的性质，因而可能发生债务人以让与财产的行为而损害债权人的结果。

鉴于上述风险，债权人可依靠特别的方法保障债权。这些方法包括：人的担保（即保证）；物上担保（即担保物权）；金钱担保（定金）。

占

有

【占有的概念和性质】

占有，是对物在事实上的占领、控制。

判断占有人在事实上对物的占领、控制的标准：①

空间上，物应当处于人的力量的作用范围之内；②

时间上，人对物的支配应当持续一定的时间方为占有；③

占有的方式，不以人对物的亲自支配为必要。占有人基于某种法律关系，通过他人为媒介，也可以成立占有。

占有的性质。对占有究竟是一种事实还是一种权利，一直有不同的看法。

【占有的效力】

◎

占有的推定

⒈

事实的推定。

事实的推定：为保护占有人，法律基于社会生活的一般情况，为占有人设各项推定，免除其举证责任。其目的是使占有与本权分离而受到法律的独立保护。

这种推定包括：①

推定占有人以所有的意思，善意、和平及公然占有；②

在占有的前后有占有的证据时，推定其为继续占有。

⒉

权利的推定。

权利推定：是推定占有人对占有物行使的权利合法。

这种推定的事实基础：即以一般情形，占有人是基于本权的占有，没有权利而进行的占有只是例外。对占有效力的权利推定的原因：占有制度的目的，是通过对外形的占有事实的保护，确保交易安全。

所推定的权利的范围：①

权利的范围为动产物权（不动产物权以登记为公示方法）；②

对于动产物权，推定的权利范围是该权利系对标的物占有的权利。推定的权利不包括不得占有标的物的权利。

权利推定的效力：①

受权利推定的占有人，免除举证责任。即在其有无实体权利争议时，占有人可直接援引该推定对抗相对人，无需证明自己是权利人。②

对权利推定，不仅占有人自己可以援用该推定，第三人（即基于占有人的意思而享有某方面物权的人）也可以援用。③

权利的推定，一般为占有人的利益，但是，在特定情况下为其不利益时也可以援用（如物上负担）。④

权利的推定属于消极性的，占有人不得利用此项推定作为其行使权利的积极证明。

◎

占有人与返还请求权人的关系

占有人与返还请求权人的关系：是指无权占有在有请求人要求返还占有物时所发生的权利和义务关系。这种关系经常会与无因管理、侵权行为、合同解除等制度竟合，应适用的规定，当事人可以自由选择。

⒈

占有人对物的使用、收益权。

善意占有人有权对物使用、收益。①

善意占有人对物的使用、收益，应依其推定的权利进行。即善意占有人应依其推定的权利，对物进行使用和收益。②

善意占有人对物的使用、收益，应依物的用途，按法律所不禁止的方法进行。③

善意占有人对物的使用、收益取得的孽息，在返还占有物时不必返还。

恶意占有人没有对物的使用、收益权。①

在返还占有物时应返还占有物的孽息。②

如果孽息被消费、或因过失损失了或应当收取而没有收取，应赔偿损失。

⒉

占有人在占有物毁损、灭失时的赔偿责任。

在占有物毁损、灭失时，占有人对于返还请求人负有赔偿责任。其责任的范围，因占有人是善意还是恶意有所不同：

①

善意占有人对于占有物因可归责于自己的事由毁损、灭失时，仅于因毁损灭时所受到的利益为限负赔偿责任。

②

恶意占有人及无所有意思的占有人（包括无所有意思的善意占有人），对于占有物因可归责于自己的事由毁损、灭失时，应负赔偿责任，其责任范围较之善意占有人为重。

⒊

占有人请求偿还费用的权利。

占有人在占有标的物期间对物支出了费用，依其性质为必要费用还是有益费用，以及占有是善意还是恶意，其请求偿还费用的范围不同：

①

善意占有人，因保存物所支出的必要费用，有权请求偿还。如善意占有人已就占有物取得孽息的，必要费用可从孽息中支出。

善意占有人对有益费用（即改善占有物支出的费用），在占有物现存的价值范围内有权请求偿还。

②

恶意占有人，只能请求偿还必要费用，不能请求偿还有益费用。

【占有的保护】

占有的保护：①

占有人的自力救济权。包括：自力防御权，自力取回权。②

占有保护请求权。包括：占有物返还请求权，占有妨害排除请求权。

【占有的种类】

标准

类别

概

念

占有人的意思

自主占有

占有人以所有的意思而为的占有。

以所有的意思，即具备所有人占有的意思，不必是真正的所有人。

他主占有

即占有人无所有的意思，仅于某种特定关系支配物的意思的占有。

占有人在事实上是否占有物

直接占有

指在事实上对物的占有。

间接占有

基于一定法律关系，对事实上占有物的人（即直接占有人）有返还请求权，因而间接对物管领的占有。

进行的占有是否依据本权

有权占有

即有本权的占有。

（本权，是基于法律上的原因，可对物进行占有的权利）

无权占有

即无本权的占有。

占有人的主观心理状态

善意占有

占有人不知其无占有的权利的占有。

恶意占有

占有人知道其无占有的权利的占有。

对善意占有，以占有人不知其无占有的权利有无过失，可再分类

无过失占有

行为人不知且不应知其无占有的权利的占有。

有过失占有

占有人应当知道，但因过失不知其无占有的权利的占有。

占有的方式

无瑕疵占有

善意且无过失、和平、公然、继续的占有。

有瑕疵占有

恶意且有过失、强暴、隐秘、不继续占有。

第三编

债

法

债的概述

【债的概念、特征和要素】

◎

债：是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的权利和义务关系。债的特征：

⒈

债为特定当事人之间的民事法律关系（债权是对人权；||

物权、知识产权、人身权关系中，权利人是特定的，而义务人是不确定的一切他人）。

⒉

债是以特定行为（给付）为标的的民事法律关系（物权：物；知识产权：智力创造成果；人身权：人身利益）。

⒊

债是以请求债务人给付为内容的民事法律关系（物权：物权人对物的直接支配为内容；知识产权：支配智力创造成果；人身权：支配人身利益）。

⒋

债是能够用货币衡量评价的财产法律关系。

⒌

债权在效力上具有相容性和平等性（物权具有排他性和优先效力）。

◎

债的发生原因：①

合同；②

缔约上的过失；③

单独行为（又称单务约束，即表意人向相对人做出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示）；④

侵权行为；⑤

无因管理；⑥

不当得利；⑦

其他（拾得遗失物、公司设立）。

◎

债的分类：①

按债的设定即内容是否允许当事人以自由意思决定，分为：意定之债；法定之债。②

按债的标的物的属性，分为：特定物之债；种类物之债。③

按债的主体双方人数是单一的还是多数的，分为：单一之债；多数人之债。④

按对多数人之债，按多数人一方各自享有的权利和承担的义务、及相互的关系，分为：按分之债；连带之债。⑤

按债的标的物有无选择性，分为：简单之债；选择之债。⑥

按两个债的关系，分为：主债和从债。⑦

按标的的内容，分为：财物之债；劳务之债。

【债的要素】

◎

债的主体，即参与债的关系的当事人，包括：债权人和债务人。

◎

债的标的（债的客体）

债的标的：指债权债务所指向的事物，即债权债务共同指向的给付。给付的形态，包括：交付财物、支付金钱、移转权利、提供劳务、提交成果、不作为等。

◎

债的内容

债的内容具有特定性，由当事人协商确定或由法律直接规定。债的内容包括债权和债务。

⒈

债权（债权人得请求债务人为给付的权利）。

债权的性质：①

债权是财产权。②

债权是请求权（得请求债务人为一定给付）。债权的权能包括：请求权、受领、选择、解除、终止等权能。③

债权是相对权。④

债权是有期限的权利。⑤

债权具有相容性（同一标的上可同时并存数个债权）。⑥

债权具有平等性（同一债务人先后发生的数个债权，其效力平等）。

债权的权能，即债权人依其债权得为的行为。包括：①

给付请求权（体现在债的效力上，为债权的请求力）。②

给付受领权（体现在债的效力上，构成保持力）。③

债权保护请求权（体现在债的效力上，构成强制执行力）。④

处分权能（可以抵消、免除、让与债权）。

⒉

债务

债务：债务人依约定或法定应为的给付义务，包括作为和不作为。债务就其本质说，是债务人承担的不利益。债务履行的结果：债权人的利益得以实现；使债务人失去既有利益。

【债务的种类】

债务

说

明

以义务的内容和目的为标准

给付义务

主给附义务

指债所固有的、必备的，并用以决定债的类型的基本义务。

从给附义务

概念

不具有独立的意义，仅有辅助主给附义务的功能。从给附义务存在的目的，在于确保债权人的利益能获得最大满足。

发生原因

①

基于法律明文规定（如承揽人应按制作人的要求保守秘密）。

②

基于当事人的约定。

③

基于诚实信用原则及补充合同解释。

目的辅助实现给付利益，确保债权人的利益能获得最大满足。

附随义务

概念

是以诚实信用原则为依据，根据债的性质、目的和交易习惯，随着债的关系的发展而逐渐产生的义务。

内容

①

照顾义务；②

保管义务；③

协助义务；④

保密义务；⑤

保护义务。

目的维护对方人身和财产上的利益。

间接义务

（不真正义务）

特征

特征：权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。

法律

规定

当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大。没有及时采取措施防止损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。

以发生时间为标准

先合同义务

指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。（违反它即构成缔约过失责任）

后合同义务

在合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则负有的某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了的善后事务。

违反后合同义务，与违反一般合同义务相同，产生债务不履行责任。

合同

义务

在合同履行过程中债务人所负的义务。

【债的关系的有机体性与程序性】

债的关系的有机体性：指债权、债务以及选择权、解除权和追认权等，并非单独存在、毫不相关，而是为满足债权人的给付利益，尤其是双务合同上得交换目的而相互结合的，组成一个超越各个要素而存在的整体。

债的关系的同一性：指债的关系在其发展的过程中，虽然其要素要发生变更，如主体的变更、标的的变更、形成权的行使或不行使而归于消灭等，但是，债的关系仍然继续存在，不失其同一性，即债的效力依旧不变，原有的利益及各种抗辩不因此受影响、担保权利原则上也继续存在。

债的关系的程序性：是指债的关系以完全满足债权人的给付利益为目的。“债权系法律世界的动态因素，含有死亡的基因，目的已达，即归消灭”，所以，债的关系可看成存在于时间过程上的一种程序。

债的履行

【债的履行、给付与债的清偿】

债的履行：指债务人按照合同的约定或者依照法律的规定，全面地适当地完成自己所负义务的行为。

给付与履行的区别：①

给付，是对债务人应为行为的抽象；履行，是债务人实施其应为的行为。履行行为的具体内容，依各个具体的债的要求而不同。②

给付，是从静态的角度描述债的关系所赖以存在的基础；履行，是从动态的角度描述债的效力及债消灭的过程。

清偿，作为债的消灭的原因，强调债务人履行的结果。

【债的履行原则】

⒈

适当履行原则（正确履行原则、全面履行原则）。要求：履行主体、履行标的质量和数量、履行地点、履行期限、履行方式等适当。

⒉

协作履行原则。

协作履行原则，不仅要求当事人适当履行自己的债务，而且基于诚实信原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则。

内容：①

债务人履行债务，债权人应适当受领给付，为债务人履行债务创造必要条件、提供方便。②

因故不履行或不能完全履行时，应积极采取措施避免或减少损失，否则还要就扩大的损失自负其责；③

发生纠纷时，各自应主动承担责任，不得推诿。

⒊

经济合理的原则。该原则要求履行债时，讲求经济效益。

⒋

情势变更原则。

【情事变更原则】

◎

情事变更原则：合同依法成立以后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，应允许变更或解除合同的原则。

◎

情事变更原则的制度价值

众所周知，法律一经生效，就应具有相对稳定性，否则，人们就无所遵循，会导致社会秩序的紊乱。但是，法律是社会物质生活条件的反映并为之服务的，当社会物质生活条件发生变化之后，法律也应随之修正，这就是法律的适应性。

合同在依法成立之时，有其信赖的客观环境，当事人在合同中约定的权利和义务应与这种客观环境相适应。权利与义务的对等，是相对环境而言的。

在合同成立之后，若该客观环境发生改变或不复存在，则原来约定的权利与义务与新形成的客观环境极不适应，不再公平合理。只有将合同加以改变乃至解除，才符合适应性原则，符合诚实信用原则的要求，实现实质的公平。

◎

情事变更原则的适用条件

⒈

情事变更的事实。判断的标准：该情事的变更，是否导致合同成立的基础丧失、或致使合同目的的落空、或造成对价关系的障碍等。

⒉

情事变更须发生在合同成立以后，履行完毕以前。

⒊

情事变更的发生不可归责于双方当事人，即由不可抗力或其他意外事故引起。

⒋

情事变更是当事人不可预见的。

⒌

情事变更使履行原合同显失公平。包括：履行特别困难、债权人受领严重不足、履行对债权人无利益等。

◎

情事变更原则的效力

情事变更原则的效力：发生变更或解除合同的效力，但是，最终是否发生变更或解除，应由法官决定。①

变更合同，使合同的履行公平合理。包括：增减标的物数额、延期或分期履行、拒绝先为履行、变更标的物。②

解除合同。

◎

情事变更原则与不可抗力的关系

关系：①

不可抗力的发生对债的履行无影响时，与情事变更原则无关；②

不可抗力致使债不能履行，通过合同解除等方式终止债，不由情事变更原则管辖；③

不可抗力致使债的履行十分困难，若履行则显示公平，方适用情事变更原则。

债的保全

【债的保全概说】

债的保全：法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位行使债务人的权利，或请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。

◎

法律设置债的保全制度的原因

债权需要债务的适当履行才能实现。债务的履行，一般表现为从债务人的总财产中分离出一定的财产给债权人。

由此看来，债务人的总财产即“责任财产”的状况如何，直接关系到债权人债权的实现。责任财产既是某一债权人的一般担保，还是全体债权人债权的共同担保，因此，责任财产往往危及债权人债权的实现，即民事责任在保障债权的实现上受责任财产多寡的限制。

有鉴于此，法律在特别担保和民事责任之外，设置了债的保全制度。其中代位权系为保持债务人的财产而设，撤销权系为恢复债务人的财产而设。它们对债权的实现起着积极的保障作用，能防止债权不能实现于未然。

◎

债的保全的性质。

债的保全涉及第三人，其效力属于债的对外效力。债以相对性为原则，表现为：①

债权人不能直接支配债务人的人身、行为及财产，更不得直接支配第三人的人身、行为及财产；②

债权人不得干涉债务人与第三人的民事法律行为。

债的担保概述

【债的担保概述】

债的担保：是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。债的担保的法律特征：

⒈

债的担保具有从属性。

债的担保从属于主债，以主债的存在或将来存在为前提，随着主债的消灭而消灭，一般随着主债的变更而变更。

⒉

债的担保具有补充性。

补充性，即债的担保一经有效成立，就在主债的关系的基础上补充了某种权利与义务关系。在主债务不履行时，补充的义务才能履行，使主债权得以实现。

⒊

债的担保具有保障债权实现性。

在担保债权的实现上，债的担保不受或少受债务人财产状况的限制，即使债务人的一般财产不足以清偿数个并存的债权，被担保的债权一般也能得以实现。

【债的担保的种类】

种

类

概念

一般担保

债的一般担保，债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。

债的特别担保

人的担保

概念

在债务人的全部财产外，附加了其他有关人的一般财产作债权实现的总担保。

形式

①

保证人。即基于其和债权人的约定，当债务人不履行其债务时，按照约定代债务人履行债务或承担民事责任之人。

②

连带债务人。

③

并存的债务承担。即指第三人加入债的关系，与原债务人共同承担同一责任。（新加入的债务人不是从债务人，其债务没有补充性，无先诉抗辩权）

物的担保

概念

是以债务人或其他人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将该财产换价，并从中优先受偿。

形式

①

抵押权；②

质权；③

留置权；④

优先权；⑤

所有权保留（即在分期付款买卖中，标的物的所有权不因交付而转移，而是随着买受人付清全部价款而转移，从而使买受人积极支付价款，保障出卖人获得全部价款的制度）。

金钱担保

概念

在债务以外又交付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，而促其积极履行债务，保障债权实现的制度。

形式

①

定金；②

押金。

反担保

概念

在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，由债务人或第三人向该担保人新设担保，该担保相对于原担保而言被称为反担保。

形式

①

保证（第三人充任反担保人）；②

抵押权；③

质权。

【民事责任对债的担保的作用】

债的主要效力在于履行，债务人只有按债的规定适当履行其债务，债的目的才能达到。从债的担保和民事责任的区别上考察，民事责任对债的担保既有积极作用，又存在不足：

⒈

民事责任制度通过让违约人承担责任，促使债务人积极而适当地履行债务，保障债权人债权的实现。

⒉

在担保债权的实现上，民事责任有不足，表现为：①

民事责任的方式之一是强制实际履行，而强制实际履行在具体案件中并不总有可能。②

民事责任对债权的担保过于消极，它不能保障债权人于未受损害之前。③

请求承担民事责任的权利，属于债权的范畴，与其他债权至多处于平等地位。④

民事责任的成立，有时以债务人或第三人的过错为必要条件。在此情况下，债务人或第三人无过错即不承担民事责任，使债权人的损失得不到补偿。

债的担保——债权人的代位权、撤销权

【债的保全——债权人的代位权】

◎

代为权：当债务人怠于行使其对于第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对于第三人的权利之权。

代位权的性质，是债权的一种法定权能。

◎

代为权的构成要件

⒈

债务人享有对于第三人的权利。

代位权的标的，为债务人对于第三人的权利，并且债务人对于第三人的权利，须是非专属于债务人本身的权利。专属于债务人本身的权利不得为债权人代位行使。

《合同法》规定的对于第三人的权利是到期债权。包括：合同债权、不当得利返还请求权、基于无因管理的偿还请求权。

第三人到期债权是指被执行人不能清偿债务，但对案外的第三人享有的债权，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，对该第三人强制执行。

这个规定范围过窄，还应包括以下权利：①

物权及物上请求权，以财产利益为目的的形成权，损害赔偿请求权，抵消权，让与权，清偿受领权等。②

主要为财产上的利益而承认的权利（如对重大误解民事行为的变更撤销权）。③

诉讼上的权利（如代为提起诉讼，申请强制执行）。

⒉

债务人怠于行使其权利。

“怠于行使其权利”，指应行使并且能行使而不行使。①

“应行使”，指若不于其时行使，权利将有消灭或丧失的可能。②

“能行使”，是指不存在行使权利的任何障碍，债务人在客观上有能力行使其权利。③

“不行使”，即债务人消极地不作为。

⒊

债务人以陷于迟延。

债务人已陷于迟延，而怠于行使其权利，且又无资力清偿其债务，则债务人的债权已经有不能实现的现实危险，此时，有债权保全的必要。

⒋

有保全债权的必要。

所谓的必要，是债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。

◎

代为权的行使

⒈

代位权行使的主体，是债权人。

债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可行使代位权，提起代位诉讼。其条件：①

债权人对债务人的债权合法。②

债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害。即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式，向其债务人主张其享有的、具有金钱给付内容得到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。③

债务人的债权已到期。④

债务人的债权不属于专属于债务人自身的债权。

⒉

债权人应以自己的名义行使债权，并须尽到善良管理人的注意义务。否则对造成的损失负赔偿责任。

⒊

债权人的代位权必须通过诉讼程序行使。

其原因：①

保证代位权行使所获得的利益能在各债权人之间进行合理分配；②

有效防止代位权的滥用。

⒋

债权人代位权行使的界限，以保全债权人的债权的必要的限度。

⒌

债权人代位权行使的范围，限于保存行为与实行行为，原则上不包括处分行为。

◎

代为权行使的效力

⒈

对债务人。

代位权行使的效果应直接归属于债务人，如债务人怠于受领，债权认可代为受领；代位权的行使，使债务人的权利处分受到影响，表现为不允许债务人抛弃、免除或让与其权利。

⒉

对第三人。

债务人对第三人的权利，无论是由债务人自己行使还是债权人行使，对第三人的法律地位及其利益均无影响。因此，凡第三人得对抗债务人的抗辩均得用以对抗债权人。

⒊

对债权人。

①

债权人行使代位权不得超出债务人权利的范围。②

债权人在债务人怠于受领代位权行使的效果时，由其受领的财产不得专供自己债权的清偿。③

债权人行使代位权所支出的必要费用，由债务人偿还。

【债的保全——债权人的撤销权】

◎

债权人的撤销权（废罢诉权）：指债权人对债务人所为的危害债券的行为，可请求法院予以撤销的权利。

◎

债权人撤销权的性质（学说观点）

⒈

请求权说。即债权人的撤销权，为对于因债务人的行为而受利益的第三人直接请求返还的债权。

⒉

形成权说。即依债权人的意思，使债务人与第三人的法律行为溯及地消灭。

⒊

折衷说。认为债权人的撤销权兼具请求权与形成权的性质。债权人撤销权行使的效果：①

使债务人与第三人的法律行为归于无效；②

使债务人的责任财产恢复行为前的状态。

⒋

责任说。债权人不需要请求受益人返还利益，而是将其直接视为债务人的责任财产。

◎

债权人撤销权的成立要件

⒈

客观要件。

⑴

须有债务人的行为。

按《合同法》规定，债务人的行为应是民事法律行为（包括单方行为）。主要有：放弃到期债权，无偿转让财产，以明显不合理的低价转让财产。

按司法解释的规定，包括：①

债务人放弃或延展其到期债权，对债权人造成损害的。②

债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的。③

债务人放弃未到期债权，可能对债权人造成损害的。④

债务人以自己的财产设定担保，对债权人造成损害的。⑤

债务人以明显不合理低价转让财产、或以明显不合理高价收购他人的财产，且受让人或出让人明知或应知该行为已经或可能损害债权人的利益。

学说上认为，还应包括发生法律效果的非法律行为。

⑵

债务人的行为有害债权。

有害债权，指债务人减少其清偿资力，不能使债权人依债权本旨得到满足。减少清偿资力包括：减少积极财产；增加消极财产。

⒉

主观要件。

①

对有偿行为，债务人的恶意，为债权人撤销的成立要件；受益人的恶意，为债权人撤销的行使要件。即对债务人以明显不合理低价转让财产、或以明显不合理高价收购他人的财产的行为，要求受让人或出让人明知或应知该行为已经或可能损害债权人的利益为要件。

②

对无偿行为的撤销，法律首先保护的是受危害的债权人的利益。

◎

债权人撤销权的行使

⒈

撤销权的主体，是因债务人的行为而使债权受到损害的债权人。

⒉

应予保全的债权人债权的范围：①

以财产给付为标的债权。②

因共同担保的减少而受损害的债权。③

在债务人法律行为前产生的债权。

⒊

债权人的撤销权，由债权人以自己的名义在诉讼上行使。撤销之诉的被告，合同法规定只能以债务人作为被告，但是，法院可以追加受益人或受让人为第三人。

⒋

撤销权行使的范围。《合同法》规定，应以债权人的债权为限。学说上认为应为全体一般债权人的全部债权。

◎

债权人撤销权行使的效力

债权人撤销权行使的效力，依判决的确定而产生。债务人的行为一经被撤销，即从行为开始失去法律约束力。具体说：

⒈

对于债务人和受益人。

债务人与受益人之间的行为，自始失去法律约束力。①

尚未依该行为给付的，当然恢复原状；②

已为给付的，受领人有恢复原状的义务，对不能恢复原状的应作价赔偿。

⒉

对于行使债权撤销权人的效力。

债权人有权请求受益人向自己返还所受的利益，并有义务将收取的利益加入债务人的一般财产，作为全体债权人一般财产的共同担保，而无优先受偿之权。

行使撤销权的费用，行使撤销权的债权人，有权向债务人或其他债权人请求偿还。

⒊

对于其他债权人的效力。因撤销行为而取回的财产或替代原财产的损害赔偿，债权人按债权额比例分别受偿。

债的担保——保证和定金

【保证的概念和法律特征】

保证：指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。保证的法律特征：

⒈

保证具有附从性。

具体表现：①

成立上的附从性。②

范围和强度上的附从性（债务额、利息、履行期、承担责任的条件等都有限制）。③

移转上的附从性。保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定，按照约定。④

变更、消灭上的附从性。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不在承担保证责任。保证合同另有约定，按照约定。

⒉

保证具有独立性。

表现：①

保证债务可以仅为担保债务的一部分；②

可以有独立的抗辩权、独立的变更或消灭的原因；③

可以单独约定违约金；等等。

⒊

保证具有补充性。

在一般保证中，先由主债务人履行其债务，只有在其不能履行时才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人的财产强制执行无效果时，保证人对主债务人可以拒绝承担保证责任。

在连带责任保证中，也只有在主债务人不履行主合同债务时，债权人才可以请求保证人在其保证的范围内承担保证责任。

【保证的分类】

类别

概

念

法律意义

保证方式

一般保证

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

①

连带责任保证人无“先诉抗辩权”。

②

保证人的地位不同。

③

当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按连带责任保证承担责任。

连带责任保证

当事人在保证合同中约定，保证人和债务人承担连带责任的保证。

保证人的数量

单独保证

一个保证人担保同一债权的保证。

共同保证

共同保证，即数个保证人担保同一债权的保证。按保证人与债务人的关系，分为：

①

无连带关系的保证。保证方式是一般保证，保证人有“先诉抗辩权”。

②

有连带关系的保证。保证方式是连带责任保证，保证人无“先诉抗辩权”。

同一债务有两个或以上保证人的，保证人应按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个人承担全部的保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。

是否有期限

定期

保证

保证合同规定有保证人承担保证责任的期限，保证人仅于此期限内负责任，债权人未在此期限内对债务人或保证人提起诉讼或申请仲裁的，保证人即免负其责。

无期

保证

保证合同没有约定保证期限。债权人有权自主债务履行届满之日起6个月内请求保证人承担保证责任，即由法律规定期限。

范围

有限保证

当事人自由约定担保范围的保证。

无限保证

当事人未特别约定保证担保的范围，而是依据法律规定确定担保范围的保证。

【保证合同】

保证合同：指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证责任的协议。

保证合同的特点：单务合同；无偿合同；诺成性合同；要式合同；附从合同。

保证合同的当事人：①

债权人，原则上必须是个别的特定之人。②

保证人。充任保证人须有代偿能力。不得作为保证人的主体有：主债务人；国家机关；以公益为目的的事业单位、社会团体；企业法人的分支机构和职能部门。

保证合同的内容：①

被保证的主债权的种类和数额。②

债务人履行债务的期限；③

保证方式。未约定保证是一般保证或连带责任保证的，按连带责任保证论。④

担保的范围。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；保证合同另有约定的，按照约定。⑤

保证期间。保证合同没有规定保证期间的，保证期一般为主债务履行期届满之日起6个月。⑥

其他事项。

保证合同为要式合同。

【保证合同不成立、无效及其所生的责任】

⒈

保证合同无效的原因。

①

法人的分支机构、内部职能部门未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，保证合同无效。

②

主合同债权人一方或债权人与债务人双方采取欺诈、胁迫手段或恶意串通，使保证人在违背真实意志的情况下提供保证的，保证合同无效。

③

国家机关未经批准与债权人订立保证合同的，保证合同无效。

④

以公益为目的的事业单位与债权人订立保证合同的，保证合同无效。

⒉

保证合同不成立、无效或被撤销的法律后果。

保证合同不成立、无效或被撤销时，保证人应就其过错承担相应的民事责任，即缔约过失责任。责任方式为赔偿损失。赔偿的范围，是对信赖利益的赔偿，即债权人相信保证合同有效、但实际上无效所受损失的赔偿。

在主合同有效、保证合同无效时，信赖利益的赔偿包括：①

缔约费用（直接损失）；②

准备接受保证人承担保证责任所支出的合理费用（直接损失）；③

债权人支出上述费用所失去的利息（直接损失）；

④

丧失得到合格保证人的机会所遭受的损失（间接损失）。

在主合同和保证合同均无效的情况，保证人对信赖利益的赔偿，一般不包括准备接受保证人承担保证责任所支出的合理费用。

【比较《担保法》与《民法通则》关于保证债务罹于诉讼时效的规定】（结合下表）

《担保法》的规定：①

对一般保证，在合同约定或法定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任，债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。②

对连带责任保证，在合同约定或和法律规定的保证期间（6个月），债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

对一般保证债务诉讼时效中断的事由，《担保法》与《通则》的规定不一致。《通则》的规定起诉、诉外请求、债务人同意履行债务为中断事由；《担保法》规定债权人提起诉讼或申请仲裁为中断事由。适用特别法优于普通法的原则予以解决。

对连带责任保证债务诉讼时效中断的事由，《担保法》适用《通则》对诉讼时效的规定。

【保证人与主债务人、债权人之间的关系】

保证人与主债务人之间的关系

保证人的求偿权

⒈

保证人的求偿权。即保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。

求偿权产生的要件：①

保证人已经对债权人承担了保证责任，使主债务人对债权人因保证而免责。②

保证人没有赠与的意思。

⒉

共同保证人的求偿权问题，有以下几种情况：

①

共同保证人对主债务的保证责任是按份关系的，各保证人按份履行主债务后，只应就其保证责任份额向主债务人行使求偿权。

②

共同保证人对主债务的保证责任是连带关系的，各保证人都有义务履行全部的保证债务。各保证人履行保证责任后，有权就该债务对保证人的均等份额向主债务人求偿，剩余部分则向其他保证人求偿。其他保证人对主债务的剩余部分负连带清偿责任。

③

对共同保证人的责任范围约定不明的，推定共同保证人对全部债务负连带清偿责任。

⒊

法院受理债务人破产的案件，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。破产时，如一般保证人尚未实际履行保证责任，不得行使先诉抗辩权。

代位权

保证人的代位权：保证人向债权人承担保证责任后，在承担保证责任的限度内，代债权人之位行使其债权的权利。要件：保证人已经向债权人承担保证责任；保证人对债务人有求偿权。

债权人与保证人之间的关系

债权人的权利

⒈

债权人对保证人享有请求承担保证责任的权利。

该权利行使的条件：①

主债务人不履行其债务。②

保证责任已届承担期。保证期限，有约定的依约定；无约定的应自主债务履行期届满之日起，至6个月届满时至。

⒉

在一般保证中，保证责任已届承担期时，保证人有权主张“先诉抗辩权”。在连带责任保证中，保证责任已届承担期时，保证人无权主张“先诉抗辩权”。

保证人的权利

⒈

基于主债务人权利的权利。

主债务人的抗辩权。一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。包括：①

权利未发生的抗辩权，即主合同未成立。②

权利已消灭的抗辩权。③

拒绝履行的抗辩权（时效完成抗辩权；同时履行抗辩权、不安抗辩权；先诉抗辩权）。

债务人的其他类似权利。如主债务人主合同的撤销权或抵消权。

⒉

基于保证人地位特有的抗辩权。

一般保证人享有“先诉抗辩权”（检索抗辩权）。即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人的财产强制执行无效果时，保证人有对主债务人可拒绝承担保证责任的权利。先诉抗辩权，可以通过诉讼行使，也可以在诉讼外行使。

不得行使先诉抗辩权的情形：①

主债务人住所变更，使债权人要求其履行债务发生重大困难。②

法院审理债务人破产的案件，终止执行程序。③

保证人以书面形式放弃该抗辩权。

⒊

基于一般债务人地位应享有的权利。

保证人也享有一般债务人应有的权利，包括：①

保证债务未届清偿期；②

保证合同不成立、无效或被撤销；③

保证债务罹于诉讼时效。

【定金】

项目

定

金

概念

合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或在合同订立后、履行前，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。

特点

与押金相比，定金具有以下特点：

①

交付时间（定金：合同订立时或履行前，具有预先给付的特点；||

押金的交付，或与履行主合同同时，或与履行主合同相继进行，不具有预先给付的特点）。

②

定金担保的对象（定金是主合同的主给付；||

押金是合同中的从给付）。

③

数额（定金低于合同标的额，不得超过法定比例；

||

押金高于或等于被担保的债权额）。

④

效力（定金在一方违约时发生丧失或双被返还的效力；

||

押金无双倍返还的效果）。

种类

①

成约定金（作为合同成立要件）。

②

证约定金（订立合同的证据）。

③

违约定金（交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人可以没收定金）。

④

解约定金（以定金为保留合同解除权的代价）。

⑤

立约定金（保证正式缔约）。

定金成立

①

定金的成立必须有书面定金合同，定金合同为实践合同。

②

定金的数额，由当事人约定，但是不得超过主合同标的额的20%。

效力

⒈

定金的效力，因定金的种类不同而不同。我国现行法上的定金为证约定金（证明合同成立）兼违约定金（制裁债务不履行）的性质。

⒉

定金必须在因当事人一方的过错而不履行债务时，才发生制裁效力，即定金罚则生效。

定金罚则：给付定金的一方不履行债务时，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务时，应当双倍返还定金。

债的移转

【债的移转及相关的概念】

债的移转：即债的主体发生变更，而债的内容保持同一性的法律制度。

根据发生的依据不同，债的移转分为：①

法律上的移转。即基于法律的直接规定而发生的债的移转（如继承）。②

裁判上的移转。即基于法院的裁决而发生的债的移转。③

民事法律行为上的移转。

对通过合同行为发生的债的移转，又分为：债权让与；债务承担；债的概括承受。

债的变更：即债的内容的改变。

【债权让与】

债

权

让

与

概念

债权让与：即不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人享有的现象。

特征

①

债权让与具有非要式性。②

无因性。其目的是保障债权流转的安全性及受让人的利益。③

债权让与是处分行为，让与人须有处分权。除无记名债权外，不适用善意取得制度。

条件

⒈

须存在有效债权。

⒉

被让与的债权具有可让与性。

不得转让的债权：①

根据合同性质不得转让的合同债权。包括：基于个人信任关系而发生的债权；专为特定人利益而存在的债权；不作为债权；属于从权利的债权。②

根据当事人的约定不得转让的债权（这种约定不具有对抗第三人的效力）。③

依照法律规定不得转让的债权。

⒊

让与人与受让人须就债权的转让达成协议，并且不得违背法律的有关规定。

对债务人的通知

债权让与对债务人发生效力，还须具备对债务人的通知行为。通知的时间不得晚于债务人履行的时间。通知的例外：证券化债权让与；无记名债权；必须办理登记手续的特殊债权的让与。

当事人之间特别约定不得让与的，债权人转让债权，必须征得债务人的同意。

债权让与的内部效力

⒈

法律地位的取代。债权全部让与时，受让人取代让与人成为合同关系的新债权人；债权部分让与时，让与人和受让人共同享有债权。

⒉

从权利随之转移。从权利包括：担保物权；保证债权；定金债权；优先权；形成权；利息债权；违约金债权和损害赔偿请求权。

⒊

让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任。

⒋

债权二重让与的法律效力。

债权二重让与，即让与人将债权让与一人之后，又就同一债权重复让给其他人的行为。

法律效力：①

有偿让与的让与人应当优先于无偿让与的受让人取得权利。②

全部让与的受让人优先于部分让与中的受让人。③

已通知给债务人的债权让与优先于未通知的债权让与。

债权让与的外部效力

⒈

债权让与对债务人的效力以债权让与通知为准，该通知不得迟于债务履行期。

在债务人收到债权让与通知之前，对让与人所为的民事法律行为有效，受让人不得以债权已经让与为由要求债务人继续履行，而只能要求让与人返还所受领的债务人的履行。

⒉

表见让与的效力。

当债权人将债权让与第三人的事项通知债务人后，即使让与并未发生或者该让与无效，债务人基于对让与事实的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效，此即为表见让与。

如果由受让人进行让与通知，则不产生表见让与的效力。但是，受让人在通知的同时，提出了其享有债权的充分证据，足以证明债权已经转移的，仍可构成表见让与。

⒊

债务人在接到债权让与通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

债权在让与前后的内容具有同一性，债务人不能因未经其同意的债权的让与，而实质性地恶化其地位。这些抗辩权包括：①

合同不成立、无效。②

履行期限尚未届至。③

合同已经消灭。④

合同原债权人将合同上的权利单独让与第三人，而自己保留合同债务时，债务人基于让与人不履行对应债务而产生的同时抗辩权、不安抗辩权等。⑤

被让与债权已罹诉讼时效。

⒋

接到债权让与通知时，债务人对让与人享有债权的，债务人仍可依法向受让人主张抵消。

⒌

债权让与通知的目的，含有向债务人主张债权的意义，应产生时效中断的效力。

【债务承担】

债

务

承

担

概念

在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分地转移给第三人承担的现象。

特征

⒈

通过第三人与债权人（或债务人）订立转让合同，使该第三人承受债务或者加入到债的关系中而成为债务人。（该第三人称为债务承担人）

⒉

债务承担是一种相对无因行为。

①

第三人愿意承担债务的原因，不构成债务承担合同的组成部分，该原因自始无效、被撤销、不被追认或者解除的，并不影响债务承担的效力。

第三人不得以原债务人未履行，承担债务的原因约定（或原因行为）有瑕疵，而对抗债权人。

②

债务承担行为的无因性不是绝对的。当事人可以在订立债务承担合同时，把原因行为作为附加条件订入债务承担协议，并以原因行为的成就作为债务承担的前提，从而排除无因性的适用。

条件

⒈

须存在有效的债务。

⒉

被移转的债务具有可移转性。不具有可移转性的债务：①

性质上不可移转的债务。②

当事人特别约定不能移转的债务。③

不作为义务。

⒊

第三人须与债权人或债务人达成债务移转的合意。

⒋

债务承担须经债权人同意。

债的关系是建立在债权人对债务人的履行能力的了解和信任的基础上的，债务人的支付能力对于债权人权利的实现至关重要。

《合同法》规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”

效力

⒈

第三人作为债务人法律地位的产生。

①

免责的债务承担有效成立后，第三人取代原债务人，成为新债务人。原债务人脱离债的关系，由第三人直接向债权人承担债务。

②

并存的债务承担有效成立后，第三人加入到债的关系中来，成为新债务人，同原债务人一起对债权人承担连带责任，但是，当事人约定按分承担债务的，依其约定。

⒉

抗辩权随之移转。

债务人移转义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。新债务人抗辩权的行使，适用于免责的债务承担和并存的债务承担。

没有特别约定，第三人不能基于原因行为的事由对债权人进行抗辩。

⒊

从债务一并随之移转。

债务人移转义务，新债务人应当承担与主债务人有关的从债务。

【债务承担的种类】

债务承担的种类

免责的债务承担和并存的债务承担

类别

⒈

免责的债务承担（又狭义的债务承担）：第三人取代原债务人地位而承担全部债务，原债务人脱离债的关系。

⒉

并存的债务承担（债务加入）：原债务人不脱离债的关系，由第三人加入到债的关系中与债务人共同承担债务的债务承担方式。

两者的区别

⒈

性质不同。

①

免责的债务承担，是债务的特定承受（即第三人对原存债务的承受），非新债务的承担。从属于原债务人的从债务和抗辩权，也随同原债务的移转而移转于第三人；在承担债务之前对原债务人的判决同样对第三人也发生效力。

②

并存的债务承担，属于新的债务承担。第三人的债务与原债务人的债务不必相同。对原债务人的判决的既判力，并不及于并存的债务承担人（第三人）；第三人的债务的消灭时效，也可以与原债务人债务不同而独立进行。

⒉

主体的变更不同。

①

免责的债务承担，导致原债务人脱离债的关系，第三人取代原债务人而成为新债务人。

②

并存的债务承担，不影响原债务人的地位，第三人只是新加入到债的关系中来。

⒊

成立条件

①

免责的债务承担，必须要取得债权人的同意才能生效。

②

并存的债务承担，原则上不需取得债权人的同意，只要向债权人发出债务承担的通知。

⒋

方式和范围不同。

①

免责的债务承担：第三人独立地承担所移转的债务（范围：原债务及从债务）。

②

并存的债务承担：第三人与原债务人共同承担连带责任，承担范围不超过原债务限度。

【债的概括承受的概念和特征】

债的概括承受：即债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人。债的概括承受的分类：

⒈

根据债权债务移转的范围，债的概括承受可分为：①

全部债权债务移转；②

一部债权债务的移转。对一部债权债务的移转，可因对方当事人的同意而确定原当事人和承受人的份额；如无明确约定，在原当事人和承受人之间发生连带关系。

⒉

根据债权债务移转的原因，可分为：意定概括承受；法定概括承受。

合同承受，合同当事人一方与第三人订立合同，将其合同权利与义务全部或部分地移转给该第三人，经对方当事人同意后，由第三人承受合同地位，全部或部分地享受合同权利，承担合同义务。

合同承受必须经对方当事人同意后才能生效。如：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

企业合并。企业法人分离、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。

债的消灭

【债的消灭的原因】

债的消灭：即债的关系在客观上不复存在。债的消灭的原因：基于当事人的意思（免除、解除）；基于债的目的（不能履行、清偿）；基于法律的直接规定。

◎

免除

免除：指债权人抛弃债权，从而全部或部分终止合同关系的单方行为。免除不得损害第三人的合法权益。

免除的特征：①

免除为单方行为；②

免除为无因行为；③

免除可以是有偿的，也可以是无偿的；④

免除为非要式行为；⑤

债权人须有处分该债权的能力。

免除的效力：免除发生债务绝对消灭的效力。

◎

合同更新

合同更新：即为成立新债务，而使旧债务消灭的合同。

构成要件：存在应消灭的债务；有新债务的发生；新债务与旧债务异其要素；当事人须有更新的意思。

合同更新的效果：新债务成立，旧债务消灭。

◎

抵消

抵消：指二人互负债务时，各以其债权充抵债务之清偿，而使其债务与对方债务在对等额内互相消灭。抵消分为法定抵消和合意抵消。

抵消的要件：①

双方当事人互付债务、互享债权。②

双方互付的债务，必须标的物的种类、品质相同。③

主动债权已届清偿期。债务人有权抛弃期限利益，在无相反规定或约定的情况下，债务人可以在清偿前清偿，受动债权应允许其抵消；破产程序中，债权人对其享有的债权，无论是否已届清偿期，无论是否有期限或条件，均可抵消。④

必须依债的性质能予以抵消。不得抵消的债务：依债的性质不能抵消；法律规定不得抵消的债务；故意实施侵权行为的债权人，不得主张撤销侵权损害赔偿。

抵消的方法：抵消为单独法律行为，应适用法律关于法律行为及意思表示的规定。抵消的效力：使双方债权按照抵消数额而消灭。

◎

提存

提存分为：①

一般的提存制度。即由于债权人的原因，而无法向其交付标的物时，债务人将标的物交给提存部门而消灭合同的制度。②

特殊的提存制度（即担保法的规定）。

提存的原因：①

债权人无正当理由而迟延受领；②

债权人下落不明；③

债权人死亡或者丧失行为能力，又未确定继承人或者监护人；④

法律规定的其他情形。

提存主体，是提存人、债权人（提存受领人）和提存部门。提存的标的与合同标的相符。

提存的效力：

⒈

提存人与债权人之间的效力。

①

自提存之日起，债务人的债务归于消灭；②

提存物在提存期间所产生的孽息归提存受领人所有；③

标的物提存使债权得到清偿，标的物所有权转移归债权人，标的物毁损灭失的风险也转归债权人负担。

⒉

提存人与提存部门之间的效力。

①

妥善保管标的物（不宜保存的、或受领人到期不领取的提存物品，提存部门可以拍卖，保存其价款）。②

提存人可以凭人民法院生效判决、裁定或提存之债已清偿的公证证明取回提存物；提存受领人以书面形式表示抛弃提存受领权的，提存人得取回提存物。

⒊

债权人与提存部门之间的效力。

债权人的权利义务：①

随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或提供担保前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其受领提存物；②

债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使的，归于消灭；③

除另有约定外，提存费用由提存受领人承担。

提存部门应按法定或约定条件给付提存标的，不得挪用提存标的。

◎

混同

混同：即债权和债务同归一人。混同的成立：由债权或债务的承受（包括概括承受与特定承受）而产生。混同的效力：合同关系及其他债之关系，因混同而绝对地消灭。

◎

清偿

清偿：指当事人实现债权目的的行为。包括：第三人的代为清偿；依强制执行或实行担保而使债权获得满足。

清偿的费用。法律无明文规定、当事人有无约定的，由债务人负担。但是，因债权人变更住所或其他行为而致清偿费用增加的，增加的费用由债权人负担。

清偿充抵：指债务人对同一债权人负担数宗同种债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定履行抵充某宗或某几宗债务的现象。

清偿充抵须具备的要件：①

必须是债务人对同一债权人负担数宗债务。②

数宗债务的种类相同。③

必须是债务人的给付不足以清偿全部债务，但至少足以清偿一宗债务。

清偿充抵的方法：①

合同上的充抵（当事人合同约定履行系清偿何宗债务）。②

清偿人指定（当事人之间没有约定的，清偿人有权单方面指定）。③

法定充抵。在既无约定又无指定时，由法律规定充抵的先后次序的冲抵。

法律规定的冲抵顺序：已届清偿期的债务；无担保（或担保最少）的债务；担保相等时以债务人清偿获益最多者先充抵；因清偿获益相等以先到期之债务充抵；清偿期相等者按比例充抵一部。

【第三人的代为清偿】

◎

第三人的代为清偿分为：①

任意行为的代为清偿，由第三人清偿债权人的债务，从而使债权人的债权得以全部或部分的实现，债务人因此而向该第三人承担债务的制度。②

法定行为的代为清偿，在法律有规定或合同有约定时，清偿可由第三人进行。

◎

代为清偿的条件：①

依债的性质，可以由第三人代为清偿的。不能由第三人代为清偿的债务：不作为债务；以债务人本身技能、技术为内容的债务；因债权人与债务人之间特别信任关系而产生的债务。②

债权人与债务人间无不得由第三人代为清偿的约定。③

债权人没有拒绝代为清偿的特别理由，债务人也无提出异议的正当理由。④

代为清偿的第三人必须有为债务人代为清偿的意思。

◎

代为清偿的效力

⒈

债权人与债务人之间。债的关系归于消灭，债务人免除义务。在双务合同中，须双方均获清偿，合同关系才归于消灭。

⒉

债权人与第三人间。

代为清偿的第三人，如系就债务履行有利害关系的第三人或其他第三人，则可依约定在其求偿权的范围内代位债权人。

代为清偿的第三人的权利义务：①

如果仅为一部分的代为清偿，则第三人取得的部分担保权的位序，应后于债权人剩余部分债权的担保权；②

债权人对第三人不负瑕疵担保责任（与债权让与相区别）；③

第三人对债权人有债权证书的返还请求权④

；代为清偿的第三人有权指定清偿的充抵；⑤

对于选择债权，在符合公平原则的情况下，第三人有选择权。

如果第三人系依债权人的委托而代为清偿的，对于债权人可依委托合同约定请求费用的偿还或报酬的支付。

⒊

第三人与债务人间。

第三人对债务人的权利义务：①

如果第三人与债务人之间有委托合同，则适用委托合同的规范，第三人有求偿权。②

如果第三人与债务人之间既无委托合同、又无其他履行上的利害关系，第三人可依无因管理或不当得利的规定求偿。③

第三人负及时通知债务人清偿事实的义务。④

第三人以赠与的意思为清偿的，不发生求偿权。

第三人有代位权。表现：①

在其求偿权的范围内，得对债务人行使债权人的一切权利。②

债务人对债权人有可得抗辩的事由、可供抵消的债权的，对代位后的第三人也可主张。③

第三人因代为清偿而享有的求偿权与代位权，为请求权的并存，因一权利的行使，其他权利即归于消灭。

债法分论——不当得利之债

【不当得利的概念、性质和成立条件】

不当得利：指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。

不当得利在性质上，是事实行为。法律规定不当得利制度的目的：纠正受益人“得利”这一不正常、不合理的现象，调整无法律原因的财产利益的变动。

不当得利的成立条件：

⒈

一方受有利益。

受有财产利益，包括：①

财产的积极增加，即财产权利的增强或财产义务的消灭。②

财产的消极增加（消极受有利益），即财产本应减少而没有减少。

⒉

他方受有损失。

他方受有损失，包括：①

积极损失（直接损失），即现有财产利益的减少；②

消极损失（间接损失），即财产应增加而未增加。

⒊

一方受有利益与他方受有损失之间有因果关系。

对受利益与受损失之间的因果关系，有两种判断学说：①

直接因果关系说。即受益与受损必须基于同一事实原因。②

间接因果关系说。即受益与受损不限于同一事实原因造成，只要社会观念认为两者之间有牵连关系，即可认为两者之间有因果关系。（《通则》采此说）

⒋

没有合法根据。

利益的取得没有合法根据，是指不是直接根据法律或者根据民事法律行为取得利益。它是不当的利构成的实质性条件。

从取得时间上判断：①

当事人于取得利益时没有合法根据的，其利益的取得当然没有合法根据。②

当事人于取得利益时有合法根据，但是，其后该根据丧失的，该利益的取得也没有合法根据。

【不当得利之债】

不当得利之债的内容：受益人返还不当得利的义务，与受损人请求返还不当得利的权利。

不当得利返还请求权的标的，为受有利益的一方所取得的不当利益。范围包括：原物；原物所生的孽息；原物的价金；使用原物所取得的利益；其他利益。

◎

不当得利返还请求权的标的范围（受益人返还义务的范围）：

⒈

受益人为善意时的利益返还。

受益人为善意（受益人不知情），指受益人取得利益时不知道自己取得利益无合法根据。

若受损利益大于受益人取得的利益，则受益人返还的利益仅以现存利益为限，即以受益人受到返还请求时享有的利益为限。现存利益的几种形态：①

利益不存在时，受益人不负返还义务；②

原物的形态发生改变，但其价值仍然存在或者可以代偿的，视为现存利益；③

受益人若将原物变卖，并将其价款消费掉的，因此而节省的其他费用开支，则节省下来的开支视为现存利益。

受益人受有的利益大于受损人的损失时，受益人返还利益的范围，以受损人受到的损失为准。

⒉

受益人为恶意时的利益返还。

受益人为恶意（即受益人知情），指受益人在取得利益时知道自己取得利益无合法根据。

①

受益人受有的利益大于受损人的损失时，受益人应当返还其所得的全部利益，即使利益已经不存在，也应负责返还；②

受益人受有的利益小于受损人的损失时，受益人除返还其所得的全部实际利益外，还须就其损失与得利的差额另外加以赔偿。

⒊

受益人受益时为善意其后为恶意时的利益返还。收益返还的利益范围，以恶意开始时的利益范围为准。

债法分论——无因管理之债

【无因管理的概念和性质】

◎

无因管理作为债的发生根据，是指管理人没有法定的或约定的义务，为避免他人（本人）的利益受损失，而进行管理或服务的法律事实。

◎

无因管理在性质上是合法的事实行为。

原因：①

无因管理与人的意志有关，属于行为。②

无因管理不以行为人的意思表示为要素，即管理人并不以发生一定民事法律后果为目的而实施管理行为，因此，无因管理属于事实行为。③

无因管理是合法行为。无因管理实质上是法律赋予没有根据地管理他人事务的某些行为阻却违法性。

法律确定无因管理制度的目的，就是赋予无因管理行为合法性，而对于不合无因管理要件的对他人事务的干涉行为则不承认其合法性。

【无因管理与不当得利、无权代理的区别】

无因管理与不当得利的区别：①

性质不同（行为；||

事件）②

得到利益是否有法律根据（本人得到利益有法律根据；||

受益人的受益无法律根据）。③

在法律适用上，无因管理排斥不当得利。

无因管理与无权代理的区别：①

无因管理，管理人不必以本人的名义实施管理行为；无权代理的行为人以本人的名义进行活动。②

无因管理行为属于事实行为，不要求管理有民事行为能力；无权代理行为属于民事行为。③

无因管理，无需本人的追认即可发生法律效力；经追认的无权代理行为为有效代理，否则，无权代理行为对本人不发生法律效力。④

无因管理关系中，不一定存在第三人；无权代理中行为人与第三人发生关系。⑤

无因管理中，管理行为的后果应有利于本人，管理有为本人利益管理的意思是其成立的要件；无权代理人实施行为的后果，并不一定有利于本人。

【无因管理的成立要件】

⒈

管理他人事务。

①

管理人须管理事务。事务是指有关人们生活利益的一切事项，可以是财产事务，也可以是非财产性事务；可以是事实行为，也可以是法律行为。

管理下列事务一般不构成无因管理：违法的或违背社会公德的行为；不足以发生民事法律后果的事务；单纯的不作为行为；须由本人实施或须经本人授权才能实施的行为。

②

管理人管理的事务须为他人的事物。

就事务的性质从外部形式上不能断定为他人管理事务的，若管理人主张无因管理，则由管理人证明该事务是为他人事务。

在实施法律行为时，管理人可以以自己的名义，也可以以本人的名义。

⒉

为避免他人利益损失而为管理。

无因管理成立的主观要件，是管理人主观上有为他人利益管理的意思。管理人是否是为他人谋利益而为管理的，应当由管理人负举证责任。

①

客观上确实避免了他人的利益损失，即使管理人没有明确的为他人管理的目的，并且主观上不是单纯为自己利益管理事务，则行为可以构成无因管理。

②

如果管理人纯粹是为了自己的利益而管理他人事务，即使本人从其管理中受有利益，不能构成无因管理。

③

管理人将他人的事务作为自己的事务进行管理的，如符合不当得利要件的，可成立不当得利。但是，管理行为构成对他人事务的不法干涉和侵犯的，则构成侵权行为。

⒊

无法律上的义务

无因管理的“无因”，即无法律上的原因，包括无法定义务和无约定义务。管理人是否有无管理他人事务的义务，应以管理人着手管理时的客观事实为判断标准。

①

管理人原无管理义务，但于管理时有义务的，不能成立无因管理；管理人原有管理义务，但于管理时无义务的，可成立无因管理。

②

管理人事实上没有管理义务，而管理人主观上认为有管理义务的，可成立无因管理；管理人事实上有管理义务，而管理人主观上认为没有管理义务的，不能成立无因管理。

【无因管理之债的内容】

◎

管理人的义务

⒈

适当管理义务。

管理人的基本义务，是不违反本人的意思，以有利于管理的方法为适当管理。①

不违反本人的意思，指管理人的管理与本人的意思或本人的真实利益不相悖。②

有利于本人的方法，指管理人对事务的管理方式、管理结果有利于本人，不损害本人的利益。

对管理方法是否有利于本人的判断，应以管理人管理事务当时的具体情况确定，而不能以管理人的主观意识为标准。

管理人未尽适当管理义务的，发生债务不履行的法律后果，应当依法承担相应的民事责任。管理人对因不适当管理所承担的损害赔偿责任的范围，应当限于管理人不管理就不会发生的损害，而不能包括其他损失。

若管理人能证明自己是没有过错的，则可不承担民事责任。对管理人过错的判断标准，为管理人的注意义务，即管理人对所管理的事务，要基于如同管理自己事务一样的注意。

⒉

通知义务。

管理人于开始管理后，应将开始管理的事实通知本人，并听候本人的处理。但是，管理人的此项义务以能够通知和有必要通知为限。

⒊

报告与计算义务。

管理人于开始管理后应及时将有关管理的情况通知本人（以能报告为限）。管理关系终止，管理人应报告事务的始末，并将取得的各种利益转归本人。

◎

管理人的权利（本人应当承担的义务）

⒈

求偿请求权。请求本人偿付因管理事务支出的必要费用。偿还必要费用的范围：管理人在管理事务中直接支出的费用；管理人在管理事务中受到的实际损失。

⒉

负债清偿请求权。即管理人对在事务管理中以自己的名义为管理事务负担的债务，有权请求本人直接向债权人清偿。

第四编

债法分论——合同法

合同概述

【合同的概念、特征】

合同：是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同的特征：①

合同是民事法律行为。合同以意思表示为要素，并按意思表示内容赋予法律效果。②

合同是两方以上的当事人的意思表示一致的民事法律行为。③

合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。④

合同是当事人各方在平等、自愿的基础上实施的民事法律行为。现代法为实践合同正义，自愿（或意志自由）受到一定程度的限制，如：强制缔约、定式合同等。

【合同的分类】

分类标准及分类

法律意义

给付是否由当事人互负，分为：双务合同；单务合同。

①

双务合同适用同时履行抗辩原则。

②

双务合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行，发生风险负担的问题。单务合同中，因不可归责于双方当事人的原因不能履行时，风险一律由债权人负担。

③

双务合同中，若当事人一方违约而另一方已履行合同，则已履行合同的一方可请求强制违约方实际履行或承担其他违约责任，条件具备时还可解除合同。

取得权利是否要负相应代价，分为：有偿合同；无偿合同。

①

责任轻重。无偿合同，债务人注意义务程度较低；有偿合同则要求较高。

②

主体不同。对纯获利益的无偿合同，限制民事行为能力或无行为能力人，即使未取得法定代理人的同意，也可以订立。

③

债权人可否行使撤销权不同。对债务人无偿转让财产的行为，害及债权人的债权，不以债务人与第三人的恶意交易为债权人行使撤销权的条件。

④

善意取得制度中，第三人有无返还义务不同。无权处分人通过有偿合同将财物转让给第三人，第三人若为善意，一般不负返还原物的义务。

合同成立是否需交付标的物或完成其他给付，分为：诺成性合同；实践性合同。

⒈

成立要件不同（合意；||

合意和交付标的物或完成其他给付）。

⒉

当事人义务的确定不同。①

诺成性合同中交付标的物或完成其他给付，是当事人的给付义务。违反该义务便产生违约责任。②

实践性合同中交付标的物或完成其他给付，不是当事人的给付义务，只是先合同义务，违反该义务不产生违约责任，可构成缔约过失责任。

要式／不要式合同

现代合同法以不要式为原则，要式为例外。

为自己利益订立的合同；为第三人利益订立的合同。

⒈

为第三人利益订立的合同的特征：①

第三人不是缔约人。②

合同只能为第三人设定权利。③

合同生效后，第三人可以接受该权利，也可以拒绝接受该权利。

⒉

区分的法律意义：①

明确缔约目的不同。②

合同的效力范围不同。

法律是否设有规范，分为：有名合同；无名合同。

①

典型合同，起补充当事人约定疏漏的作用。

②

典型合同中设有强行性规范，可以矫正当事人利益严重失衡的约定，并保护社会公共利益、国家利益以及当事人的合法权益。

合同的订立

【合同的订立】

合同的订立，是缔约人为意思表示并达成合意的状态。

合同的订立是动态行为与静态协议的统一体。①

动态行为，包括缔约各方的接触和洽商，由要约邀请、要约、反要约诸制度规范和约束，产生先合同义务及缔约过失责任。②

静态协议，指达成合意，合同条款至少是合同主要条款已经确定，各方享有的权利和义务得以固定。其中，承诺、合同成立要件和合同条款等制度发挥作用。

◎

合同订立的程序——要约

要

约

概念

一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。

要件

①

要约要向特定人作出。特定人，即能为外界客观确定的人。②

要约须向相对人发生。③

要约须具有缔结合同的目的。④

要约的内容具体确定和完整（具有合同的条件或至少是合同的主要条件）。⑤

要约须表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨。

要约的效力

⒈

生效时间。

要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同的，收件人指定了特定接受系统的，该数据电文进入该系统的时间，视为到达时间；未指定特定接受系统的，数据电文进入该受件人的任何系统的时间，视为到达时间。

⒉

对要约人的拘束力。要约一经生效，要约人即受要约的拘束，不得撤回、随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。

⒊

对受约人的拘束力。受约人在要约生效时即取得承诺的权利或依其承诺而成立合同的地位。

⒋

要约的存续期间。要约的存续期间（承诺期间），即要约发生法律效力的期间，分两种情形：

①

要约人定有存续期间的，受要约人在此期间内承诺，才对要约人有拘束力。

②

要约人未定存续期间的，在对话人之间，只有受要约人立即承诺才对要约人有拘束力；在非对话人之间，依通常情形能够收到承诺所需要的合理期间，即为承诺期间。

撤回

要约的撤回，指在要约生效前，要约人使要约不发生法律效力的行为。要约撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人，可以产生撤回的效力。

撤销

要约的撤销：要约人在要约生效后，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。

要约撤销的条件：撤销要约的通知应于受要约人发出承诺前到达受约人。下列情况下，要约不得撤销：①

要约中规定了承诺期间、或者以其他形式明示要约不可撤销的。②

受要约人有理由相信该项要约是不可撤销的，且受要约人已经为履行合同作了准备工作。

失效

要约的失效：指要约丧失其法律效力，要约人和受要约人均不再受其约束。

要约失效的原因：①

要约存须期届满；②

受约人拒绝要约；③

要约人依法撤销要约；④

要约人死亡或受约人死亡（或法人终止）。

◎

合同订立的程序——承诺

承

诺

概念

承诺：是受约人做出的同意要约以成立合同的意思表示。

要件

⒈

承诺必须由受约人做出。

⒉

承诺必须向要约人做出。

⒊

承诺的内容与要约的内容一致。

《合同法》规定，“承诺对要约的内容做出非实质性的变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”（其目的是鼓励交易的）

承诺的内容与要约的内容不一致的，构成反要约。

⒋

承诺必须在要约存须期间内做出。

承诺期间的规定，有两种情形：①

要约人定有存续期间的，受要约人在此期间内承诺，才对要约人有拘束力。②

要约人未定存续期间的，在对话人之间，只有受要约人立即承诺才对要约人有拘束力；在非对话人之间，依通常情形能够收到承诺所需要的合理期间，即为承诺期间。

凡在要约存续期间届满后承诺的，是迟到的承诺，不发生承诺的效力，应视为新要约。

⒌

承诺应以通知的方式做出，但是，根据交易习惯或要约表明可以通过行为（如履行行为）做出承诺的除外。

效力

⒈

承诺的生效时间。生效时间的确定：①

承诺通知到达要约人时生效。②

承诺不需要通知的，依交易习惯或要约的要求做出承诺的行为时生效。③

采用数据电文形式订立合同的，承诺到达时间的确定，如同要约到达的时间。

⒉

承诺的效力。①

在诺成性合同场合使合同成立。②

在实践性合同场合，若交付标的物先于承诺生效，同样使合同成立；若交付标的物后于承诺生效，则合同于交付标的物时成立。③

在已登记、公正、审批、签证为生效要件的合同场合，承诺生效亦为合同成立的时间。

⒊

承诺特殊迟到的效力。

特殊迟到，即受要约人在要约存续期间做出承诺，依通常情形在相当期间可到达受要约人，但因传达故障致使承诺迟到的。

对特殊迟到，要约人应有将迟到的事实通知承诺人的义务，怠于为此通知的，承诺视为未迟到，合同因而成立。承诺迟到通知的义务，是非真正义务，违法它不产生损害赔偿责任。

撤回

承诺的撤回通知必须先于或同时与承诺到达要约人，才发生阻止承诺生效的效力。

合同的内容和解释

【合同的内容】

合同的内容：合同作为民事法律行为，其内容是合同的条款（即意思表示的表现形式）；合同作为债的关系，其内容是合同权利义务。

按所起的作用，合同条款分为：①

合同的主要条款（合同必须具备的条款，若欠缺合同即不成立）；②

合同的普通条款。

【合同的解释】

◎

合同解释：是对合同及相关资料的含义所作的分析和说明。

◎

合同解释的原则

⒈

以合同的文义为出发点，客观主义结合主观主义的原则。

要求：①

在双方对合同用语理解不同的场合，法院应以一个理性人处于缔约环境中对合同用语的理解为准，来探寻合同用语的含义，支持一方对合同用语的理解，漠视另一方对合同用语的理解。②

在双方对某合同用语并未赋予特定含义的情况下，法院可以以合理的客观标准来解释合同用语的含义，而根本不根据双方的任何意图。

⒉

体系解释原则。

体系解释，是把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处地位和总体联系上阐明当事人有争议的合同用语的含义。

⒊

历史解释。即根据交易过程，斟酌签订合同时的事实和资料，对合同加以解释。

⒋

符合合同目的的原则。

依照当事人所欲达到的经济或社会的效果而对合同进行解释。根据合同的目的对合同解释的结果可用来印证文义解释、体系解释、习惯解释的结果是否正确。

⒌

参照习惯或惯例的原则。

要求：①

在合同文字或条款的含义发生歧义时，按照习惯或惯例的含义予以明确；②

在合同存在漏洞，致使当事人权利义务不明确时，参照习惯或惯例予以补充。

双务合同履行中的抗辩权

【双务合同履行中的抗辩权的概述】

双务合同履行中的抗辩权：是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。

双务合同履行中的抗辩权，包括：同时履行抗辩权；先履行抗辩权；不安抗辩权。它们在性质上，都是一时抗辩权、延缓抗辩权。

双务合同履行中的抗辩权的效力：①

是合同效力的表现。②

它们的行使，在一定期限内中止履行债务，并不消灭债的效力。在产生抗辩权的原因消失后，债务人应履行其债务。

法律意义：双务合同履行中的抗辩权是债权保障的法律制度。它们对于抗辩权人是一种保护手段，免除自己履行后得不到对方履行的风险，使对方当事人产生及时履行、提供担保的压力。

双务合同履行中的抗辩权存在的基础，在于双务合同的牵连性，即给付与对待给付具有不可分离的关系。具体指：

①

发生上的牵连性。即一方的给付与对方的对待给付在发生上具有牵连性，一方的给付义务不发生时，对方的对待给付义务也不发生。

②

存续上的牵连性。即双务合同的一方当事人的债务，因不可归责于双方当事人的事由至不能履行时，债务人免除给付义务，债权人亦免除对待给付义务。

③

功能上的牵连性（履行上的牵连性）。即双务合同的一方当事人所付给付与对方当事人所负给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上亦可不履行。

【双务合同履行中的抗辩权——同时履行抗辩权】

同时履行抗辩权

同时履行抗辩权

概念

双务合同的当事人，在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付前，可拒绝履行自己的债务之权。

构成要件

⒈

由同一双务合同互付债务。

①

同时履行权的根据在于双务合同功能上的牵连性，因而适用于双务合同。②

可主张同时履行抗辩权的对待给付，系基于同一双务合同产生。③

双方互付的债务具有对价关系。

⒉

双方互付的债务已届清偿期。（区别于不安抗辩权）

⒊

对方未履行债务或未提出履行债务。

⒋

对方的对待给付是有可能履行的。

适用范围

⒈

主要适用于双务合同。（对合伙合同，在两人合伙时可适用，超过两人的合伙不适用）

⒉

基于对待关系的双方债务，并包括原给付义务的延长或变形，尤其是债务不履行的损害赔偿或让与请求权。

⒊

对为第三人利益的合同、债权让与合同、债务承担合同、连带之债，可适用。

⒋

当事人因合同不成立、无效、被撤销或解除而产生的相互义务，若基于对价关系，可适用。

同时履行抗辩权的行使

（当事人一方违约与同时履行抗辩权）

⒈

迟延履行与同时履行抗辩权。

对于两者的关系，有两种观点：①

同时履行抗辩权本身即足以排除迟延责任。②

同时履行抗辩权须经行使才能排除迟延责任。

⒉

受领迟延与同时履行抗辩权。

债权人受领迟延，其原有的同时履行抗辩权并不消灭。

⒊

部分履行与同时履行抗辩权。

债权人若受领部分给付，可以提出相当部分的对待给付，也可以主张同时履行抗辩权，拒绝自己的给付，除非如此违背诚实信用原则。

⒋

瑕疵给付与同时履行抗辩权。

债务人瑕疵履行，债权人可请求其消除缺陷或另行给付，在债务人未消除缺陷或另行给付时，债权人有权行使同时履行抗辩权，拒绝支付价款。

【双务合同履行中的抗辩权——不安履行抗辩权】

不安履行抗辩权

概念

指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或转移财产、抽逃资金以逃避债务，或谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接受到中止履行的通知后，在合理期间内未恢复或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。

构成要件

⒈

双方当事人因同一双务合同互负债务（并且该两项债务为对价关系）。

⒉

后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。

①

不安抗辩权保护先给付义务人是有条件的，即只能在后给付义务人有不能为对待给付的现实危险，害及先给付义务的债权实现时，才能行使不安抗辩权。

②

后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；谎称有履行能力的欺诈行为；其他丧失或可能丧失履行债务能力的情况。

⒊

履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，须发生在合同成立以后。

行使

⒈

行使不安抗辩权的先给付义务人，应及时通知后给付义务人。

通知的内容包括：中止履行的意思表示；指出后给付义务人提供适当担保的合理期限。通知的目的是为了使后给付义务人尽量减少损失，及时恢复履行能力或提供适当的担保。

⒉

行使不安抗辩权的先给付义务人，负有举证证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。否则，承担赔偿责任。（防止不安抗辩权的滥用）

效力

⒈

先给付义务人中止履行。

中止履行，即暂停履行或延期履行，履行的义务仍在。在后给付义务人恢复履行能力或提供了适当担保时，应当恢复履行。先给付义务人有举证责任证明：后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。

⒉

先给付义务人解除合同。

先给付义务人中止履行后，后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力或提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。解除合同的方式，由先给付义务人通知后给付义务人，通知到达时发生合同解除效力。

后给付义务人有异议时，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同效力。

⒊

后给付义务人的行为构成为约时，可产生违约责任。

【双务合同履行中的抗辩权——先履行抗辩权】

先履行抗辩权

概念

指当事人互付债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

成立要件

⒈

双方互付债务。

⒉

两个债务有先后履行顺序。（不同于同时履行抗辩权）

⒊

先履行一方未履行，或者其履行不合债的本旨的。

①

先履行一方未履行，包括：先履行一方在履行期限届至或届满前未予履行的状态；先履行一方在履行期限届满时尚未有履行的现象。

②

先履行一方履行不合债的本旨，包括：迟延履行；不完全履行；

加害给付；部分履行；

不能履行。

行使

⒈

在先履行一方未构成违约时，先履行抗辩权的行使不需要明示。

⒉

在先履行一方构成违约并请求后履行一方履行时，先履行抗辩权的行使需要明示。

⒊

在先履行一方构成不能履行、拒绝履行、迟延履行、不完全履行，但未请求后履行一方履行时，先履行抗辩权的行使不需要明示。

效力

⒈

先履行抗辩权成立并行使，产生后履行一方可一时中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方的履行请求，以保护自己的期限利益、顺序利益。

⒉

在先履行一方采取补救措施、变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务。

⒊

先履行抗辩权的行使，不影响后履行一方主张违约责任。

合同变更和解除

【合同变更】

合同的变更：指在合同有效成立后，合同当事人不变，仅改变合同的权利和义务。

合同变更的条件：①

原合同存在着有效的合同关系。②

合同的内容发生变化。③

合同的变更须经当事人协商一致。

合同变更的程序：①

当事人对变更协商一致。②

法律法规规定变更合同应办理批准、登记手续的，依照规定。

合同变更的法律后果：①

合同的变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去法律依据。②

合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。

【合同解除】

◎

合同的解除：指在合同有效成立后，当解除条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。

◎

合同解除分为

⒈

单方解除与协议解除。①

单方解除，指解除权人行使解除权将合同解除的行为，不必经对方当事人的同意。②

协议解除，指双方当事人协商一致将合同解除的行为，它不以解除权的存在为必要。

⒉

法定解除与约定解除。

法定解除，合同解除的条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。法定解除分为：①

一般法定解除。以适用于所有合同的条件为解除条件。②

特别法定解除。以适用于特定合同的条件为解除条件。

约定解除，是当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。

◎

合同解除的条件（一般法定解除的条件）

⒈

因不可抗力致使合同不能达到目的。

⒉

迟延履行（债务人迟延）。即债务人能够履行，但在债务履行期限届满时却未履行债务的现象。有两种情况：

①

根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容上不特别重要时，即使债权人在合同履行期限届满后履行，也不至于使合同的目的落空，原则上不允许在迟延履行时债权人立即解除合同，而由债权人向债务人发出履行催告，给债务人规定一个宽限期。

②

根据合同的性质和债权人的意思表示，履行期限在合同的内容上特别重要，债务人不于此期限内履行，就达不到合同的目的，债务人未在履行期限内履行，债务人可以不经催告而径直解除合同。

⒊

拒绝履行（毁约）。

即债务人能够履行却不法地对债权人表示不履行。它作为合同解除的条件，要求：①

债权人有过错；②

债务人拒绝履行行为违法；③

债务人有履行能力。

⒋

不完全履行。

即债务人虽以适当履行的意思进行了履行，但是，其履行不符合法律的规定或者合同的约定。于此场合，多由债权人或法律给债务人一定的宽限期，使之消除缺陷或另行给付。如果宽限期届满，债务人没有消除缺陷或另行给付的，则解除权产生，债权人得解除合同。

⒌

债务人的过错造成合同不能履行。

◎

合同解除的程序

⒈

协议解除合同的程序：由当事人双方经过协商同意将合同解除。

⒉

行使解除权的程序。

行使解除权的程序，必须以当事人享有解除权为前提。解除权，是合同当事人可以单方意思表示将合同解除的权利。其性质是一种形成权。

法律规定或当事人约定解除权行使期限的，期限届满不行使解除权的，该权利消灭；无此期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭。

解除权的行使以通知对方的方式为之，通知到达对方是发生合同解除的效力。对方有异议时，可以请求人民法院或仲裁机构确认。

◎

合同解除的法律后果。

合同解除的法律后果，依合同解除有无溯及力而不同：①

合同解除有溯及力的，合同如同自始未成立。②

合同解除无溯及力的，合同解除仅使合同关系向将来发生效力，解除之前的合同关系仍然有效。

《合同法》规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。”

合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。

合同责任——缔约过失责任

【缔约过失责任理论的提出及其理论意义】

◎

缔约过失责任理论的提出

耶林在其《缔约过失，契约无效或不成立时之损害赔偿》一文中指出：现实中经常会有这样的情况，即契约的不成立或未达成，常常由于缔约一方的过错造成。但是，因为当事人之间欠缺意思的合意即不存在契约，有过错的缔约一方即可不负契约责任。这对因信赖契约的成立而遭受损失的另一方当事人是不公平的。为此，有过错的缔约一方应对遭受损失的另一方当事人负赔偿责任。

其理由有：①

从事缔结契约的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。②

法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。③

契约的缔结产生了一种履行义务，若此种义务效力因法律上的障碍（即契约不成立）而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。

因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。这就是缔约过失责任。

◎

缔约过失责任在理论上的贡献

⒈

打破了实证合同的封闭体系，将当事人之间的关系扩大到合同缔结之际。在合同缔结过程中，当事人负有彼此照顾和相互注意的义务，违反该义务将承担相应的法律责任。这对于维护交易安全，强化当事人交易中的诚信观念，加强当事人之间的协作，具有重要意义。

⒉

随着缔约过失责任扩大适用于合同被确认无效和被撤销之后，缔约过失责任对于交易的进一步完成，充分实现交易的目的也具有显著意义。

⒊

使合同成立前和合同履行完毕后的两个阶段，不再成为法律调整的空白。

【缔约过失责任的法律基础（或称缔约过失责任产生的依据）】

学说观点有：侵权行为说；法律行为说；法律规定说；诚实信用原则说。占主导地位的是诚实信用原则说。诚实信用原则说认为，缔约过失责任的法律基础是建立在诚实信用原则上的先契约义务。

在契约缔结之际，因一方当事人的过失使合同不成立、无效或被撤销，给一方当事人造成损害时，一方面，当事人之间不存在合法有效的合同，受害人不能因违反合同请求损害赔偿；另一方面，当事人为订立合同进行接触与磋商之时，已由一般关系转变为特殊联系关系。

这种特殊联系关系表现为：为使债权能够圆满实现或保护债权人的其他权益，债务人除负给付义务外，尚应履行其他行为义务，主要有协力、告知义务、照顾、保护及忠实义务等。

诸此义务，系以诚信原则为基础，债务人违反此项义务者，应就所生的损害负赔偿责任，并适用债务人违反给付义务的原则。理由是：此类义务，在性质及强度上，超过一般侵权行为法上的注意义务，而与契约关系较为相近，适用契约法的原则，最符合当事人的利益状态。

因此，缔约过失责任，是以缔约中的过失为基础的，既不是基于当事人双方的合意而产生的责任，也不是以侵权法来衡量的过失责任，而是依契约法所要求的诚信义务，即依诚信原则而产生的先契约义务而生的责任。

【缔约过失责任的概念和特征】

◎

缔约过失责任：指在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。

◎

缔约责任的特征

⒈

缔约责任发生在合同缔结过程中。

只有合同因一方当事人在缔约时的过失而使合同不成立，或虽已成立但因不符合生效要件而被宣告无效或撤销时，缔约人才承担缔约过失责任。

这是缔约过失责任与违约责任的区别之一（违约责任：发生在合同成立后）。

自当事人为订立合同而进行接触、磋商时起，当事人就开始从事某些具有法律意义的行为（如发出要约、履行准备行为等）。这时，当事人之间已由一般民事主体间的关系进入特定的权利义务关系中，学者称这种关系为法定的债的关系。判断当事人是否进入这一关系的标准，是看当事人之间是否有缔结合同的意图。

⒉

一方违反了以诚实信原则为基础的先契约义务。

先契约义务：指在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则而应负的通知、协力、保护、保密义务。先契约义务不同于契约义务，其产生的基础，是诚实信用原则，而不是依法成立的合同。

义务产生的基础不同，是缔约过失责任与违约责任的区别之一。

⒊

违反先契约义务的行为造成了对方的损失。

作为缔约过失责任构成要件的损害，是缔约相对人因相信契约有效成立而遭受的损害，即信赖利益的损害（又叫消极利益）。

信赖利益是否存在的判断标准，是缔约相对人相信合同成立的理由是否充分。信赖利益的减少，包括：订立合同支出的必要费用，及因此失去的商机。

赔偿范围的不同，是缔约过失责任与违约责任的区别之一。

信赖利益与契约履行后可获得的履行利益（或积极利益）的区别：①

信赖利益赔偿的目的，是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态；②

履行利益赔偿的目的，是为了达到与契约得到履行时相同的状态。

⒋

违反先契约义务的一方当事人具有过失（区别于违约责任的严格责任原则）。

【缔约过失损害赔偿的范围】

⒈

在合同不成立时或虽已成立但被宣告无效或撤销的情况下，赔偿范围为相信合同有效成立而遭受的损失，即信赖利益的损失。

信赖利益的损失，包括：①

直接损失（订立合同的费用及利息、为履行合同所支出的费用及利息）；②

间接损失（丧失商机所造成的损失）。

⒉

由于一方当事人在订立合同的过程中未尽到照顾、保护义务而使对方的人身遭受损失时，其赔偿范围以实际损失为限，一般不包括精神损害。

⒊

由于一方当事人在订立合同的过程中未尽到通知、说明义务而使对方的遭受财产损失时，其赔偿范围以实际损失为限。

【缔约过失责任的适用】

缔约过失责任的适用：①

假借订立合同，恶意进行磋商而给对方造成损失的；②

故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，造成对方损失的；③

泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密的；④

因一方当事人的过错，致使合同被宣布无效或被撤销的；⑤

在订立合同过程中的其他违背诚实信用原则的行为，造成对方损失的。

【缔约过失责任的性质（它是不同于违约责任、侵权责任，是独立的民事责任）】

比较项目

缔约过失责任

违约责任

/

侵权责任

缔约过失责任与违约责任

产生前提

合同法的具体规定。

有效成立的合同。

可否约定

法定责任。

当事人可约定承担责任的方式、责任的范围、免责条件、免责事由。

责任形式

损害赔偿一种方式。

多种多样，如：赔偿损害、违约金、实际履行等。

赔偿范围

对期待利益的损害赔偿。

因违约而造成的实际损害，包括期待利益的损害赔偿。

有无限制

缔约过失责任的损害赔偿无限制。

违约责任的损害赔偿，相当于因违约造成的损失（包括合同履行后可以获得的利益），但是，不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的、因违反合同可能造成的损失。

其理由是为了鼓励交易。

与侵权责任的区别

责任前提

发生于为缔约而进行接触的当事人之间，双方在以缔结合同为目的的活动中所产生的一定信赖关系。

不需要当事人之间存在任何关系，侵权人与受害人只有在侵权行为发生时才产生了侵权损害赔偿。

违反义务的性质

违反了依据诚实信用原则产生的先合同义务。

不得侵犯他人的人身和财产的一般义务。

构成要件

主观上必须由过失。

特殊侵权责任不以过失为构成要件。

合同责任——违约责任

【违约责任的概念和特征】

◎

违约责任：指当事人不履行合同债务而依法应当承当的法律责任。违约责任，既是违约行为的后果，又是合同效力的表现。

◎

违约责任的特征（违约责任具有民事责任的一般特征，如惩罚性和补偿性）

⒈

违约责任，是不履行或不适当履行合同债务所引起的法律后果。

⒉

违约责任具有相对性。

违约责任的相对性：是指违约责任仅仅发生于特定的当事人之间，合同关系以外的人不承担违约责任，合同当事人也不对合同关系以外的第三人负违约责任。

违约责任的相对性，来源于合同的相对性。有三层含义：①

违反合同债务的当事人，应对自己的违约行为负责，不能将违约责任推卸给别人。②

因第三人的原因造成违约的，债务人仍应对债权人负违约责任，而不应有第三人向债权人负违约责任。如果第三人的行为，构成了对债权人债权的侵犯，第三人应对债权人负侵权责任，而不是违约责任。③

债务人应向债权人承担违约责任，而不是向国家或第三人承担违约责任。

违约责任具有相对性的原因：违约责任是合同债务的后果的转化形态，该法律关系的主体不应随之改变。即使合同债务由第三人代为履行的情况下，违约责任仍应有债务人承担。

⒊

违约责任可以由当事人在法律规定的范围内约定。

违约责任在具有强制性的同时，还具有一定程度的任意性，法律允许当事人在一定范围内事先对违约责任做出约定。

违约责任的任意性，是由合同的性质即合同自由原则决定的。

⒋

违约责任是一种财产责任。

合同是财产流转的法律形式，相应地，合同关系属于财产关系而非人身关系。违约责任是合同债务的转化形式，与合同债务在经济利益方面具有同一性，故违约责任也是财产责任。

责任形式包括：实际履行、赔偿损失、支付违约金、执行定金罚则。

【合同的相对性】

合同的相对性：即合同关系只存在于特定的当事人之间，是特当事人之间的债权债务关系。有以下含义：

①

主体的相对性。

只有合同当事人才能基于合同关系向对方当事人提出请求或提起诉讼，而不能向与其无关的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。

即合同关系作为一种民事法律关系，只能发生于特定的相对人之间。

②

内容的相对性。

债权，作为一种民事权利，其性质是相对权，不能直接支配债务人的财产，只能请求特定的债务人为一定的行为，才能实现其债权。而债务人的义务，就是为一定的行为以满足债权人的债权。债权和债务在功能上是互补的，在目的上是一致的。

③

违约责任上的相对性。

即违约责任仅仅发生于特定的当事人之间，合同关系以外的人不承担违约责任，合同当事人也不对合同关系以外的第三人负违约责任。

合同相对性原则的发展：①

为第三人利益契约，第三人可依契约向债务人请求履行债务。②

不动产的承租人与出让人签订的租恁合同，对不动产的买受人继续有效。③

债务承担合同，须经债权人的同意才能生效。④

债权人的代位权和撤销权，可影响债务人与第三人所为的民事行为，这表明债权人与债务人之间的合同，已突破其相对性而对第三人发生效力。⑤

“附保护第三利益契约”。债务人对与债权人有密切关系的第三人也负有照顾、保护的义务。

【违约责任的归责原则】

违约责任归责原则：指确定违约责任是否成立，即违约行为人应否对其违约行为承担违约责任的原则。违约责任归责原则的种类有：

⒈

过错责任原则。

过错责任原则：指一方违反合同义务、不履行或不适当履行合同时，应当以过错作为责任成立的要件、及确定责任范围的依据。

过错责任原则的功能：醇化道德风尚；鼓励正当交易；有利于教育违约行为人。

《合同法》的体现：①

在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失的，承运人有过错的，应承担损害赔偿责任。②

因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然承担损害赔偿责任。③

有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

⒉

过错推定责任。

过错推定，指发生了违约行为后，法律直接推定违约行为人在主观上有过错，从而承担违约责任。违约行为人只有证明自己没有过错，才可以免除责任。

从本质上说，过错推定责任是过错责任的适用形态。违约行为人的过错由法律推定，违约行为人要想推翻法律推定，就必须必须提出证据证明。

《合同法》的体现：保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承当损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有过失的，不承担损害赔偿责任。

⒊

无过错责任原则

无过错责任原则，违约责任的成立无需当事人主观上具有过错，只要违约行为与损害结果之间具有因果关系，违约方就应当对其违约行为负责。

无过错责任原则的特点：①

行为与危害结果之间的因果关系，是无过错责任的成立要件；②

无过错责任仅具有补偿性，没有惩罚性。

《合同法》的体现：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。

【违约责任的构成要件】

违约责任的构成要件：是违约责任成立所必须具备的要件。分为：一般构成要件（所有违约责任都必须具备的要件）；特殊构成要件（具体违约责任形式所必须具备的要件）。

违约责任的形式不同，其构成要件也不同：①

违约金的要件：只有违约行为。违约行为的归责原则是过错责任原则的，还要求违约方有过错。②

强制实际履行的构成要件：违约方不履行合同；违约方能够履行；对方当事人要求履行。③

赔偿损失的构成要件：违约行为；损害；因果关系。违约行为的归责原则是过错责任原则的，还要求违约方有过错。

【违约行为】

违约行为：指合同当事人违反合同义务的行为。

特点：①

违约行为的主体是合同关系的当事人。②

违约行为违反的是合同义务（主要指当事人之间约定的义务）。③

违约行为造成了对合同的侵害。

行为人违反缔约过程中的先契约义务，应负缔约过失责任；行为人违反履约过程中发生的附随义务的，应负违约责任；合同关系消灭后，行为人违反后契约义务的，应负侵权责任。

【违约行为的形态】

⒈

不履行。

不履行的种类：①

履行不能（债务人在客观上已经没有履行能力）；②

拒绝履行（债务人能够实际履行而故意不履行）。

拒绝履行的要件：存在合法债务；债务人能够履行债务；债务人不履行债务；债务人不履行债务没有合法理由。

⒉

履行迟延。

履行迟延（逾期履行）：指合同债务已经到期，合同当事人能够履行而不按法定或约定的时间履行的情况。迟延履行有三种情况：①

债务人迟延履行；②

债权人的迟延受领；③因不可归责与双方当事人的原因导致履行迟延。

构成要件：存在有效债务；债务人能够履行；履行期限已经到来；债务人不履行。

⒊

不完全履行。

不完全履行（不适当履行、不正确履行）：指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合合同的约定。

不完全履行的分类：①

给付有瑕疵（瑕疵给付）。即给付在数量上的不完全，给付不符合质量要求，履行的时间或履行的地点不当，履行的方法不符合约定。②

加害给付。既违反了合同的约定，又因履行有瑕疵而造成了债权人身或财产的损失。

⒋

预期违约。

【预期违约】

◎

预期违约：是合同一方在合同规定的履行时间到来之前毁弃合同，即否认合同的有效性或明确表示不履行自己承诺的合同义务。

《合同法》规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行原合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

预期违约制度的目的：使受害人提前得到法律上的救济，防止蒙受本来可以避免的损失。

◎

预期违约的适用条件

根据英美合同法，如果合同的任意一方预期违约，另一方可以将这种毁弃视为现实发生的对合同的重大违反，并立即就违约方所许诺履行的整个诉讼价值提起诉讼。

根据英美合同法，预期违约的适用条件为：①

“声明违约”。即合同一方以明确的、不附任何条件的语言声明自己将不履行合同义务。②

“事实违约”。即在某些情况下，合同一方的行为以及履行能力上的明显瑕疵，同样会起到与语言构成毁弃合同相同效果的作用。

◎

相对方（非违约方）对预期违约的救济措施

⒈

获得合同解除权。

①

在声明预期违约的情况，非违约方可以立即解除合同，同时请求获得其他救济。

②

在事实预期违约的情况，非违约方不能立即解除合同，但可以中止自己一方的履行并要求对方提供担保。对方在合理期限内未能提供担保的，非违约方才可以解除合同。

⒉

解除合同后可获得的其他救济。

非违约方在实际违约情况下可以获得的救济，在预期违约中一样可以获得。

⒊

减轻损失的义务。

相对方主张救济的延误一般不会使它失去获得救济的权利，除非它已经要求违约方继续履行合同义务。然而，它将无权就这一拖延所导致的本来可以避免的损失要求获得赔偿，因为相对方有义务减轻损失。

⒋

坚持合同效力。

当发生预期违约时，非违约方可以不采取救济措施，坐等合同到期。一旦选择了这种方法，也就意味着非违约方放弃了因违约方预期违约而获得救济的权利。

在合同规定的履行时间到来之时，由于发生不可抗力或合同约定的免责事由，导致合同不能履行的，非违约方不得以曾经预期违约为由主张按照预期违约获得救济。

◎

预期违约与不安履行抗辩的区别

不安履行抗辩

预期违约

前提

债务履行在时间上有先后顺序，而负有先履行义务的一方，由于有证据显示对方不履行或者无力履行，从而担心得不到对方的对待履行。

不存在履行时间先后上的限制。

适用范围

主要适用于对方财产在订约后明显减少，并有难为对待给付的可能。

适用范围较广：对方财产明显减少；债务人经济状况不佳、商业信誉不好；在准备履行以及履约过程中的行为或债务人的实际状况表明债务人有违约的危险等情况。

救济方法

行使不安抗辩权的一方应当在请求对方提供担保的同时中止履行，在合理期限内对方未提供担保的话，可以解除合同。

不安抗辩权的效力至多只能使得抗辨人可以不履行合同，一般不能请求对方负违约责任。

非违约方向对方请求提供担保，在合理期限内未提供担保的，视为毁约，可以要求对方负违约责任。

【违约责任的免责条款与免责事由】

⒈

免责条款：指当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款。

特征：①

它是合同的组成部分（其存在和生效须经当事人协商同意，否则不具有约束力）。②

须明示。③

须在责任发生前约定。④

目的在于限制或免除当事人未来的民事责任。

免责条款无效的情形：①

免责条款，是一方以欺诈、胁迫的手段订立的；②

恶意损害国家、集体或第三人利益的；③

以合法的形式掩盖非法目的的；④

损害社会公共利益的；⑤

免除或限制因造成对方人身伤害而应承担的民事责任的；⑥

免除或限制因故意或重大过失造成对方财产损失而应承担的民事责任的；⑦

提供格式条款的一方利用格式条款免除其责任的；⑧

其他违反法律、行政法规的强制性规定的。

⒉

免责事由：指法律规定的免除或限制违约行为人本应承担民事责任的事由。

我国《合同法》规定，不可抗力是普遍适用的免责事由。不可抗力，即不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。

判断不可抗力的学说：①

主观说。即当事人尽了最大的注意，仍不能防止阻碍合同履行的事由发生，则该事由为不可抗力。②

客观说。即发生在当事人外部的，非通常发生的事件。③

折衷说。从性质上说，不可抗力具有客观性，但是，确定不可抗力，要考虑当事人主观上是否尽到了应有的注意，以此来判断当事人是否具有过错。

【违约责任的方式——采取补救措施】

采取补救措施的方式：退货；减少价款、报酬；修理；重作；更换。

【违约责任的方式——继续履行】

继续履行

概念

继续履行（强制实际履行）：一方当事人在违反合同义务时，另一方当事人请求法院强制违约方继续履行合同债务的责任形式。

目的要求违约方继续履行合同义务，以实现合同的目的。（不在于对受害方的损失予以弥补）

要件

⒈

必须有违约行为。

⒉

非违约方要求违约方继续履行。（继续履行的选择权在非违约方）

⒊

违约方能够继续履行合同债务。

适用限制

⒈

法律上或事实上不能履行。

⒉

债务的标的不属于强制履行或者履行费用过高。

⒊

债务人在合理期限内未要求履行的。

表现形式

限期

履行

债务人不履行合同债务，或履行合同债务不符合合同约定的，债权人可以要求对方当事人在一定期限内履行，即给予违约方一定的宽限期。

宽限期经过后债务人仍不履行债务的，债权人可请求法院强制债务人履行债务。

修理重作更换

当履约方交付的货物质量不符合约定，而合同中对违约责任有没有约定的，受损害方根据标的的性质及损失大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作等违约责任。

【违约责任的方式之——赔偿损失】

赔偿损失

概念

赔偿损失：是违约方依据合同的约定或者法律的规定承担的赔偿对方当事人所受损失的责任。特点是具有补偿性，一般不具有惩罚性。

构成要件

⒈

违约行为。包括：不能履行、迟延履行、不完全履行、拒绝履行等违约形式。

⒉

债权人受有损失。

损失是指财产或者权益所遭受的不利益状态，包括：①

直接损失（积极损失），既存利益因违约行为而减少；②

间接损失（消极损失），可得利益因违约行为而没有获得的损失。

⒊

违约行为与损失的发生有因果关系。

赔偿

原则

完全赔偿原则。即违约方对于违约行为造成的损失应当全部赔偿。《通则》规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方所受的损失。

赔偿损失范围（可得利益的赔偿）

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。

⒈

可得利益：指合同在适当履行后可以实现和取得的财产利益。

特点：①

未来性。在违约行为发生时没有为当事人实际享有，需通过合同的实际履行才能得以实现的利益。②

期待性。即当事人在订约时能够合理预见到的利益，是当事人订约时期望通过合同的实际履行所获得的利益。可得利益的损失也是当事人能够预见到的损失。③

现实性。即合同如果能如期履行就可以实现的利益。

⒉

可得利益的损失：是因违约行为的发生，而导致当事人在合同得到适当履行的情况下可以获得的利益的损失。

⒊

可得利益损失的计算。①

对比法；②

估算法；③

约定法。

确定损失赔偿范围的规则

⒈

合理预见规则。它是指违约方承担的间接损失的赔偿责任的范围不得超过其在订立合同时所能预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失的规则。其目的是鼓励交易。

⒉

减轻损失规则。其目的是增进社会整体的经济利益，同时促进人与人之间的协作。

《合同法》规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

⒊

损益相抵规则（或损益同销规则）。

即受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时，在其应得的损害赔偿额中扣除其所获得的利益部分的规则。

赔偿计算

损害分为：①

主观损害，即因违约的发生给特定的非违约方造成的具体损害。确定主观损害通常考虑非违约方的特定情况。②

客观损害，指在一般情况下，都会造成的损失。客观损害仅考虑违约发生时一般人可能会遭受的损失。

计算损失的方法：主观的计算方法（具体的计算方法）；客观的计算方法（抽象的计算方法）。

【违约责任的方式之——违约金责任】

违约金责任

概念

违约金责任：指由当事人约定的或法律直接规定的，在一方违约后向对方支付一定数额的货币或代表一定价值的财物。

《合同法》规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

性质

大陆法系认为，违约金是契约的条款或者“从条约”，并认为违约金是担保主债务履行的一种由当事人选择的担保形式。《民法通则》和《合同法》将其规定为一种违约责任形式。

分类

根据违约金的作用分为

⒈

赔偿性违约金。

赔偿性违约金的功能主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。

特点：①

可以免除当事人事后计算损害赔偿数额以及举证的困难。②

受害人只能请求强制实际履行或主张偿付违约金，不能双重请求。③

在合同不能履行的场合，受害人只能请求偿付违约金。

⒉

惩罚性违约金。

即对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。《合同法》规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

特点：①

如果合同有履行的可能，受害人除请求偿付违约金以外，还可以请求强制实际履行或损害赔偿；②

在合同不能履行的场合，受害人除有权请求偿付违约金以外，还有权请求损害赔偿。③

大陆法系以赔偿性违约金为原则，只有在违约金纯为迟延履行而约定时，才承认惩罚性违约金。

按违约金的发生根据

⒈

法定违约金。即法律预先规定的一方当事人在违约时，按照一定数额或者一定比例向对方支付的违约金。从性质上看，法定违约金具有强制性。

⒉

约定违约金。即支付的数额及条件均由当事人约定的违约金。从性质上看，约定的违约金具有从合同的性质，但违约金条款又具有相对独立性。

违约金的增减

⒈

只要约定的违约金不低于或过分高于实际损失，法律允许其约定。但是，当约定的违约金低于或过分高于实际损失，当事人可以请求法院或仲裁机关予以适当的增加或减少。

⒉

违约金的免除。①

对惩罚性违约金，因其不以损失的发生为必要，所以不管有无损失的发生，违约金都不得免除；②

对补偿性违约金，有推定损失发生的效力。如果没有损失发生或者可以适用损益相抵规则，而违约方又非故意违约的，可以免除违约金责任。

【违约责任的方式之——定金】（结合P69）

《合同法》规定，当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金做为债的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

这说明定金既可以作为担保方式，也可以作为民事责任方式。

《合同法》规定，当一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。这说明定金与违约金二者只能选其一。

各种合同

【买卖合同】

◎

买卖合同：是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

◎

买卖合同当事人的权利和义务

内容

具体说明

出卖人的义务

交付

义务

出卖人应当按照合同约定或者法律规定交付标的物给买受人。交付方式：①

直接交付买受人占有；②

简易交付；③

占有改定；④

指示交付等。

移转标的物的所有权

①

一般规定。除法律另有规定或当事人另有约定外，标的物所有权自交付时起转移。

②

法律有特别规定的动产和不动产，因其所有权的转移需要特别手续的，出卖人应当依约定协助买受人办理所有权的登记等有关的过户手续，并交付有关的产权证明。

③

当事人可约定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物所有权属于出卖人。

物的瑕疵担保责任

物的瑕疵担保责任：指出卖人就出卖的标的物本身所存在的瑕疵对于买受人所负担的担保责任。物的瑕疵担保的内容：①

价值瑕疵担保；②

效用瑕疵担保；③

品质瑕疵担保。

物的瑕疵担保责任构成要件：①

标的物的瑕疵于交付时存在。②

买受人于合同订立时不知标的物有瑕疵。③

买受人于规定的期间内，就标的物的瑕疵通知出卖人。

物的瑕疵担保责任的效力：①

出卖人瑕疵担保责任一经成立，应依约定承担违约责任。当事人没有约定或约定不明确又不能以其他方式确定的，买受人可根据情况要求减少价款、或修理、更换。②

因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人有权拒绝接受标的物或者解除合同。

权利瑕疵担保责任

权利瑕疵担保（追夺担保）：即出买人担保其出卖的标的物的所有权完全转移于买受人，第三人不能对标的物主张任何权利。权利瑕疵担保责任：即出卖人就交付的标的物负有的保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。

权利瑕疵担保责任的构成要件：①

权利瑕疵于买卖合同成立时存在；②

买受人不知权利瑕疵的存在；③

须于标的物交付时权利瑕疵仍未消除。

权利瑕疵担保责任的效力：①

除法律另有规定外，出卖人交付的标的物上有权利瑕疵，不能完全转移其所有权于买受人的，买受人有权要求减少价款或解除合同。②

在买受人未支付价款时，其有确切的证据证明第三人有可能就标的物主张权利的，买受人有权中止支付相应的价款，除非出卖人提供适当的担保。

义务

⒈

支付价款。买受人应按约定的数额、地点、时间支付价款。对价款约定不明又不能达成协议的，按合同订立时的合同履行地的市场价格确定。

⒉

受领并检验标的物。买受人拒绝受领出卖人交付的标的物的，负受领迟延的违约责任。

◎

标的物毁损灭失的风险承担

买卖标的物的风险负担（风险承担），指在合同订立后标的物因不可归责于任何一方的事由而发生毁损、灭失的损失由何方负担。

◎

标的物风险的负担的确定：对于标的物风险的负担，可由当事人约定。当事人没有特别约定的，依下列原则确定：

①

除法律另有规定或当事人另有约定外，标的物毁损、灭失的风险，依标的物的交付而转移，即在交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。

②

因买受人的原因，致使标的物不能按约定的期限交付的，自约定交付之日起由买受人承担。

③

出卖人出卖交由承运人运输在途的标的物的，自合同成立时起，风险由买受人承担。

④

当事人未明确约定交付地点或约定不明确的，按照规定标的物需要运输的，自出卖人将标的物交付给第一承运人后，风险由买受人承担。

⑤

按照约定或规定，出卖人应于特定地点交付标的物的，出卖人将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，自买受人违反约定之日起，风险由买受人承担。

⑥

因标的物质量不符合质量要求致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，风险由出卖人承担。

◎

利益承受

利益承受：指合同订立后标的物所生的孽息的归属。除当事人另有约定外，风险随标的物的交付而转移，利益承受也应随标的物的交付而转移。

《合同法》规定，标的物在交付之前产生的孽息，归出卖人所有，交付后产生的孽息，归买受人所有。

【委托合同】

◎

委托合同（委任合同），是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事项的合同。

特征：①

委托合同以当事人的相互信任为前提；②

委托合同的目的，是由受托人处理委托人的事物（可以是事实行为，也可以是法律行为）；③

是诺成性合同、双务合同、不要式合同；④

是有偿合同，也可以是无偿合同。

◎

委托人的主要义务

⒈

费用偿付及支付报酬的义务。

⒉

清偿债务的义务。

委托人在处理委托事物中产生的债务，有两种情况：①

受托人以代理的方式在授权范围内以委托人的名义处理委托事务的，由此产生的债务直接归委托人承受，由委托人直接负责清偿。②

受托人在授权范围内以自己的名义处理委托事项，由此产生的债务，名义上为受托人负担，而实质上属于委托人的债务，受托人也可以要求委托人作为利害关系的第三人代为清偿。即间接代理所产生的债务。

⒊

赔偿损失的义务。

◎

受托人的义务：①

处理委托事物的义务，是受托人的基本义务。②

报告义务。③

交付财产和转移财产权利的义务。④

忠诚和勤勉的义务。对有偿委托，合同的受托人应尽善良管理人的注意义务；对无偿委托，合同的受托人应尽如同处理自己事务相同的注意义务。⑤

共同受托人的连带责任。

【基于委托合同的代理行为】

◎

委托人在处理委托事物中产生的债务，有两种情况：①

直接代理的方式。即受托人以代理的方式在授权范围内以委托人的名义处理委托事务的。②

间接代理的方式。即受托人在授权范围内以自己的名义处理委托事项。

直接代理行为产生的权利义务直接归委托人承受。

◎

受托人基于委托合同的间接代理行为的后果归属

⒈

委托人直接承受合同权利义务。

受托人以自己的名义在委托人授权范围内与第三人订立合同时，只要符合下列条件，该合同就直接约束委托人和第三人：①

第三人知道受托人和委托人之间的代理关系；②

第三人于订立合同时就知道受托人是委托人的代理人；③

没有确切证据证明该合同制约束受托人和第三人。

⒉

第三人的选择权。

第三人的选择权，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务的，受托人应当向第三人披露委托人，第三人有选择权，即可以选择受托人或委托人作为相对人主张权利。

第三人的选择权的行使条件：①

受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的委托关系；②

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务；③

受托人应当向第三人披露委托人。

若第三人选择委托人作为相对人主张权利，则第三人不得变更选定的相对人。委托人应履行相应的义务，但可以主张其对受托人的抗辩及受托人对第三人的抗辩。

⒊

委托人的介入权。

委托人的介入权，是在受托人以自己的名义与第三人订立的合同中，委托人取代受托人的地位，介入到本来是受托人与第三人之间的合同关系中，行使受托人对第三人的权利。

委托人的介入权的行使条件：①

受托人以自己的名义与第三人订立的合同，本来是直接约束受托人与第三人的，即第三人在订立合同时，不知道委托人与受托人之间的委托关系。②

第三人不履行合同义务间接影响委托人的利益，即受托人因第三人的原因对委托人不履行义务。③

受托人向委托人披露了第三人。

委托人行使介入权，应当通知受托人和第三人，于通知到达第三人后，委托人取代受托人在受托人与第三人的合同关系中的地位，可行使受托人对第三人的权利。

在与受托人订立合同时，第三人如果知道受托人是代理该委托人的就不会与其订立合同，则委托人不能享有介入权。受托人仍应自己行使对第三人的权利，履行对第三人的义务。

【行纪合同】

行纪合同：行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。

特征：①

是行纪人以自己的名义为委托人办理事务；②

行纪合同的行纪人，是为委托人从事贸易活动的；③

诺成性合同、双务合同、不要式合同、有偿合同；④

行纪合同中的行纪人，具有限定性。

行纪人的义务：①

以委托人的指示从事贸易活动。②

负担交易费用义务。③

直接履行与第三人的合同所发生的义务。第三人不履行合同的，除行纪人和委托人另有约定外，委托人不能直接向第三人追究违约责任。④

保管委托物的义务。

委托人的主要义务：①

接受或取回委托物的义务。②

支付报酬。③

履行应向第三人履行的义务。委托人直接承受行纪人与第三人订立的合同的权利义务的情形有：委托人的介入权的；第三人有选择，并且选择委托人作为相对人主张权利的；行纪人与委托人共同与第三人订立合同，第三人知道委托关系的。

行纪人的介入权。即行纪人有权作为买受人或出卖人，买进或卖出委托物，直接与委托人成立买卖合同，而无须委托人的承诺。

行纪人介入权的行使条件：①

委托人委托卖出或买进的商品，是具有市场定价的商品；②

委托人没有不许行纪人自己买入或卖出的意思表示。

行纪人的介入权行使的效力：行纪人与委托人之间成立买卖关系；委托人应向行即人支付行纪事务的报酬。

【居间合同】

居间合同：是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

法律特征：①

是一方为他方报告订约机会或者为订约媒介的合同；②

诺成性合同、不要式合同、有偿合同；③

委托人给付义务的履行，具有不确定性；④

是独立的有名合同。

◎

居间合同与委托合同、行纪合同的区别

⒈

居间人仅为委托人报告订约机会或者为订约媒介，并不参与委托人与第三人的关系；对委托合同、行纪合同，受托人或行纪人或以委托人的名义或以自己的名义，参与并决定委托人与第三人之间的关系。

⒉

居间人为委托人办理的事务，本身不具有法律意义；委托合同：受托人为委托人办理的事务一般为有法律意义的事务；行纪合同：行纪人处理的事务只能是法律事务。

⒊

居间合同的居间人在为订约媒介时，可同时从双方取得报酬，委托合同：可以是有偿合同，也可以是无偿合同；行纪合同：是有偿合同，但行纪人只能从委托人一方取得报酬。

⒋

居间合同的居间人，不负有将处理事务的结果移交给委托人和向委托人报告处理情况的义务；委托合同、行纪合同：受托人或行纪人，都有向委托人报告事务处理结果，并将处理事务的结果移交给委托人的义务。

第五编

继

承

权

继承权概述

【继承权的概念和特征】

继承：指死者将生前所有的于死亡时遗留的财产依法转移给他人所有的制度。

继承权：继承人依照法律的直接规定或被继承人所立的合法遗嘱享有的继承被继承人遗产的权利。继承权有两个含义：

①

客观意义上的继承权。即自然人依照法律的规定或者遗嘱的指定享有的继承被继承人遗产的资格。它实质上是继承开始前继承人的法律地位，或继承人所具有的继承遗产的权利能力。特点：它是期待权；基于一定身份关系而赋予的，具有专属性，不得转让、放弃。

②

主观意义上的继承权。即继承人在继承法律关系中，实际享有的具体权利。特点：它是期待权；绝对权；财产权；可以放弃。

◎

继承权的特征

⒈

是自然人基于一定身份关系享有的权利。

⒉

是依照法律的直接规定或者合法有效的遗嘱而享有的权利。

⒊

继承权的标的是遗产。

遗产是被继承人死亡遗留的财产。它以财产利益为内容，包括积极财产和消极财产。

自然人死亡时移转财产的方式：继承；遗赠；国家或集体所有制组织取得无人继承又无人受遗赠的遗产；扶养人依照遗赠抚养协议取得受扶养人遗赠的遗产。

⒋

继承权是继承人于被继承人死亡时才有可能行使的权利。

继承权效力的二阶性，即客观意义上的继承权和主观意义上的继承权。在被继承人死亡前，继承权是一种期待权。自继承开始后，继承人可以放弃继承权，继承人未表示放弃继承权的，遗产即归继承人取得。

与遗赠不同，受遗赠人未表示接受遗赠的，视为放弃遗赠人遗赠的财产。

【我国继承法的基本原则】

⒈

保护公民合法财产继承权原则。

立法体现：①

法律确认公民私有财产的继承权，保护其不受非法侵害；公民的私有财产继承权受到侵害时，国家以强制力予以法律救济。②

公民死亡时遗留的个人合法财产均为遗产，全得由其继承人继承。③

继承人的继承权不得非法剥夺或限制。④

继承权为绝对权，任何人都负有不得侵犯的义务。

⒉

继承权平等原则。

①

继承权男女平等。

在继承人的范围和法定继承的顺序的确定上，男女亲等平等；法定继承的遗产分配，同一顺序的继承权主体不因性别不同而在权利上有所不同；夫妻在继承上有平等的权利，有相互继承遗产的继承权；在代位继承中，男女有平等的继承权，适用于父系的代位继承，同样适用于母系；在遗嘱继承中，男女平等，不论男子或女子都有权设立遗嘱处分自己的遗产。

②

非婚生子女与婚生子女继承权平等。

③

养子女与亲子女继承权平等。

④

儿媳（丧偶的儿媳对公婆尽了主要赡养义务的）与女婿（丧偶的女婿对岳父母尽了主要赡养义务的）在继承上权利平等。

⑤

同一顺序的继承人继承遗产的权利平等。

⒊

养老育幼、互助互济原则。

①

继承人为有法定扶养义务的近亲属。

确定继承人的范围和顺序的出发点，是继承人与被继承人间相互扶助的法律义务；丧偶的儿媳（女婿）对公婆（岳父母）尽了主要赡养义务的，为第一顺序继承人；规定了代位继承；杀害被继承人或虐待被继承人，情节严重的，丧失继承权。

②

遗产的分配有利于养老育幼。

遗产分配时，对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，应予以照顾；对被继承人尽了主要扶养义务，或与被继承人共同生活的继承人，可以多分遗产；对有扶养能力和扶养条件而不尽扶养义务的继承人，应不分或少分遗产。

③

对被继承人以外的依靠被继承人扶养的丧失劳动能力又没有生活来源的人，或继承人以外的对被继承扶养较多的人，可以分给适当的遗产。

④

在遗嘱继承和遗赠中保护老、幼、残疾人的利益。遗嘱处分财产时，应为缺乏劳动能力有没有生活来源的继承人保留必要的份额。

⑤

遗产分割不能侵害为出生人的利益。

遗产分割时应当保留胎儿的继承份额；被继承人在遗嘱中取消其死亡后出生的人应取得的遗产份额的，其处分无效。

⑥

承认遗赠扶养协议的效力。

⒋

互谅互让、团结和睦原则。

立法体现：①

继承人的继承权受法律平等保护。②

法定继承人有平等的继承权。③

继承人协商处理继承问题。

法定继承

【法定继承的概念、特征和适用范围】

法定继承：指根据法律直接规定的继承人的范围、继承人继承的顺序、继承人继承遗产的份额、以及遗产的分配原则，继承被继承人的遗产。

法定继承的性质：相对于遗嘱继承，法定继承是无遗嘱继承。法定继承不是被继承人指定的直接体现，而是由法律基于继承人与被继承之间的身份亲等关系，推定被继承人的意思，将其遗产由近亲属继承。被继承人可以以有效遗嘱推翻法律对其意思的推定。

我国法律规定：①

遗嘱继承人的范围，必须在法定继承人的范围之内。②

遗嘱继承的效力优先于法定继承的效力。

法定继承的特点（法定继承与遗嘱继承的关系）：①

法定继承是遗嘱继承的补充（遗嘱继承的效力优先于法定继承的效力）。②

法定继承是对遗嘱继承的限制。如规定法定继承人的特留份。③

法定继承具有以身份关系为基础的特点。法定继承中的继承人，是法律基于继承人与被继承人之间亲属关系规定的。④

法定继承中，法律关于继承人、继承顺序、遗产的分配原则的规定是强行性规定。

法定继承适用的范围：①

遗嘱继承人放弃继承或受遗赠人放弃遗赠的；②

遗嘱继承人丧失继承权的；③

遗嘱继承人、受遗赠人先于继承人死亡的；④

遗嘱无效部分所涉及的遗产；⑤

遗嘱未处分的遗产。

【法定继承人的范围和继承顺序】

继承人

说明

第一顺序的法定继承人

配偶

①

配偶之间互为第一顺序的继承人。②

丧偶的儿媳（女婿）对公婆（岳父母）尽了主要赡养义务，为第一顺序继承人。

子女

婚生子女

均为父母的法定继承人。

非婚生子女

都有权继承其生父、生母的遗产。

养子女

⒈

养子女，有权继承养父母的遗产，无权继承生父母的遗产。

⒉

养孙子女，收养人与被收养人以祖孙相称的，视为养父母与养子女的关系，可互为第一顺序的继承人。

继子女

①

继子女与被继承人有扶养关系的，继子女对继父、母有法定继承权。

②

继子女与被继承人没有扶养关系的，继子女对生父、母有法定继承权，对继父、母没有法定继承权。

遗腹子女

属于法定继承中的特留份。

父母

生父母；养父母；有扶养关系的继父母。

第二顺序法定继承人

兄弟姐妹

全血缘同父同母兄弟姐妹；半血缘的同父异母或同母异父的兄弟姐妹；

拟制血亲的养兄弟姐妹；有扶养关系的继兄弟姐妹。

祖父母

亲祖父母；养祖父母；有扶养关系的继祖父母。

外祖父母

亲外祖父母；养外祖父母；有扶养关系的继外祖父母。

法定继承顺序的特点：法定性；强行性；排他性；限定性（不适用于遗嘱继承）。

法定继承人的继承顺序：①

第一顺序的法定继承人：配偶；子女；父母；尽了主要赡养义务的丧偶的儿媳或女婿。②

第二顺序的法定继承人：兄弟姐妹；祖父母；外祖父母。

法定继承的遗产分配原则：①

继承人继承的遗产份额一般应当均等；②

特殊情形下继承人继承的份额可以不均等。

【代位继承】

代位继承（间接继承）：被继承人的子女先于被继承死亡时，由被继承人的死亡的子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。

代位继承的特点：①

被代位人，须为先于被继承人死亡的子女。包括：亲生子女；养子女；有扶养关系的继子女。②

代位人，须是被继承人的晚辈直系血亲，包括：孙子女；外孙子女；等不受辈分限制的直系血亲。③

被代位人未丧失继承权。④

代位继承人作为第一顺序的继承人参加继承，一般只能继承被代位人应继承的遗产份额。代位继承人为数人的，由数个代位继承人平分被代位人应继承的份额。⑤

代位继承只适用于法定继承。

【代位继承与转继承（再继承、转归继承、二次继承、连续继承）的区别】

项目

代位继承

转继承

定义

被继承人的子女先于被继承死亡时，由被继承人的死亡的子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。

继承人在继承开始后遗产分割前死亡时，其有权接受的遗产，由其法定继承人继承的制度。

特征（条件）

⒈

被代位人，为先于被继承人死亡的子女。

⒉

代位人，须是被继承人的晚辈直系血亲。

⒊

被代位人未丧失继承权。

⒋

代位继承人作为第一顺序的继承人参加继承，只能继承被代位人应继承的遗产份额。

⒌

代位继承只适用于法定继承。

⒈

继承人在继承开始后遗产分割前死亡。

⒉

须死亡的继承人在被继承人死亡后没有放弃继承权。

区别

性质

基于代位继承权直接参加遗产继承，代位继承人享有对被继承人遗产的代位继承权。

转继承人行使的是对被转继承人的遗产继承权，是被继承人的遗产的连续两次继承。

效力

代位继承人作为第一顺序的继承人参加继承，只能继承被代位人应继承的遗产份额。

死亡的被转继承人应取得的被继承人的遗产份额即成为其遗产由其法定继承人继承。

时间

被继承人的子女先于被继承死亡。

继承开始后遗产分割前，被转继承人死亡。

主体

被继承人的死亡的子女的晚辈直系血亲。

被转继承人的任一继承人。

适用

法定继承。

可适用于遗嘱继承，或法定继承。

遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议

【遗嘱继承的概念、特征和适用条件】

遗嘱继承：继承开始后，按照被继承人所立的合法有效遗嘱继承被继承人遗产的制度。

特点：①

遗嘱继承直接体现被继承人的遗愿；②

发生遗嘱继承的法律事实须有合法有效的遗嘱；③

遗嘱继承是对法定继承的一种排斥。

适用条件：①

没有遗赠扶养协议；②

被继承人立有遗嘱，并且遗嘱合法有效；③

遗嘱中指定的继承人未丧失继承权，也未放弃继承权。

【遗嘱的设立】

遗嘱：是自然人生前按照法律的规定处分自己的财产，及安排与此相关事务，并于死亡后发生法律效力的单方民事法律行为。

特征：①

单方的民事行为。在遗嘱生效前，遗嘱人可以自己的意思变更或撤销遗嘱。②

由遗嘱人生前亲自独立实施的民事行为。③

遗嘱是死后行为。④

遗嘱是要式民事行为。⑤

遗嘱是依照法律规定处分财产的民事行为。

遗嘱的有效要件。实质要件：①

遗嘱人有遗嘱能力；②

遗嘱须是遗嘱人的真实意思表示；③

遗嘱不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权；④

遗嘱中所处分的财产，须为遗嘱人的个人财产；⑤

遗嘱须不得违反社会公共利益和社会公德。

遗嘱为要式法律行为。

【遗赠】

遗赠：自然人以遗嘱的方式，将其个人财产赠与国家、集体或法定继承人以外的人，而于其死亡后发生法律效力的民事行为。

法律特征：①

单方民事行为；②

遗赠是于遗赠人死亡后发生效力的死后行为；③

受遗赠人是法定继承人以外的人；④

遗赠是无偿地给与受遗赠人财产利益的行为；⑤

遗赠是只能由受遗赠人接受的行为。

遗赠与遗嘱继承的异同：①

受遗赠人与遗嘱继承人的主体范围不同。②

受遗赠权与遗嘱继承权的客体范围不同。受遗赠权的标的只能是财产权利，不包括财产义务。③

受遗赠权与遗嘱继承权行使的方式不同。对遗赠，受遗赠人未在确定期限内做出接受遗赠意思表示的，视为放弃；对遗嘱继承人，如其未明确表示放弃继承的，视为接受继承。④

受遗赠人与遗嘱继承人取得遗产的方式不同。受遗赠人不能直接参加遗产分配。⑤

在遗赠中，遗赠人不能指定候补的受遗赠人；而在遗嘱继承中，遗嘱人可以指定候补的遗嘱继承人。

【遗赠扶养协议】

遗赠扶养协议：指自然人（遗赠人、受扶养人）与扶养人之间关于扶养人扶养受扶养人，受扶养人将财产遗赠给扶养人的协议。

法律特征：①

双方的民事行为；②

诺成性、要式民事行为；③

双务、有偿行为；④遗赠扶养协议内容的实现，具有阶段性；⑤

遗赠扶养协议，不因受扶养人的死亡而终止；⑥

遗赠扶养协议中的抚养人，须无法定扶养义务。

遗赠扶养协议的效力：①

遗赠扶养协议的内部效力：扶养人的义务，是在受扶养人生前扶养受扶养人，于其死后安葬受扶养人；受扶养人的义务，是将其财产遗赠给扶养人。②遗赠扶养协议的外部效力：扶养协议是遗产处理的依据，排斥遗嘱继承和法定继承的适用。

遗产的处理

【继承开始的时间和意义】

继承开始的时间的确定：①

继承从被继承人死亡是开始。死亡包括生理死亡和宣告死亡。②

互有继承权的数人在同一事件中死亡，不能死亡时间先后的，对死亡时间的推定：推定没有继承人的人先死亡；死亡人各自都由继承人的，如果这几个人的辈份不同，推定长辈先死亡；如果这几个人的辈份相同，推定同时死亡。

正确确定继承时间开始具有的意义：①

确定法定继承人的范围；②

确定遗产的范围；③

确定继承人的应继份额；④

确定放弃继承权及遗产分割的溯及力；⑤

确定遗嘱的效力；⑥

确定保护继承权的期间；⑦

确定遗产的权利归属。

【遗产的分割】

◎

遗产，是公民死亡时遗留的个人合法财产，是继承法律关系的客体，继承权的标的。

遗产的特征：①

时间上的特定性，即只能是公民死亡时遗留的财产；②

遗产的内容具有财产性和包括性；③

遗产范围上的限定性和合法性。

遗产分割的原则：遗产分割自由原则；保留胎儿继承份额的原则；互谅互让、协商分割原则；物尽其用原则。

被继承人的债务清偿。被继承人的债务范围：①

应交纳的税款；②

因合同之债发生的未履行的给付财务的债务；③

因不当得利而承担的返还不当得利的债务；④

因无因管理之债而承担的偿还管理人必要费用的债务；⑤

因侵权行为而承担的损害赔偿债务；⑥

其他应由被继承人承担的债务。

清偿原则：①

限定继承原则；②

保留必留份的原则；③

清偿债务有限与执行遗赠的原则；④

继承人连带清偿责任原则（共同继承人对被继承人的债务负连带责任）。

第六编

人

身

权

人身权概述

【人身权的概念和特征】

人身权：是民事主体依法享有的，以在人格关系和身份关系上所体现的、与其自身不可分离的利益为内容的民事权利。法律特征：

⒈

人身权是民事主体固有的权利。

表现：①

人身权的固有性。即人身权与民事主体存在的同期性。②

民事主体的无意识性。即无论民事主体是否意识到，人身权都客观地存在。③

人身权的专属性。即人身权不能让与或者放弃。

⒉

人身权是没有直接财产内容的民事权利。人身权仅以民事主体的人格利益和身份利益为客体。

⒊

人身权是与民事主体须臾不可分离的权利。

人格权，是维护民事主体的独立人格所必须具备的权利，是民事主体进入社会、发挥其创造性的基础。身份权中的亲权、亲属权是自然人生而取得的，但是配偶权、荣誉权、著作权却必须具备一定行为能力以后才能取得。

人身权的分类：①

人格权。包括：物质性人格权：身体权、健康权、生命权；精神性人格权：姓名权（名称权）、肖像权、自由权、名誉权、隐私权、贞操权、信用权、婚姻自主权、其他人格权。②

身份权。包括：亲属法上身份权（配偶权、亲权、亲属权）；亲属法外的身份权（荣誉权、知识产权中的人身权）。

【人身权的权能】

人身权的权能：①

控制权。即民事主体以自己的意志对自身的权利客体进行控制的权利。②

利用权。即民事主体以自己的意志去利用人身权的客体，从事各种活动，以满足自身需要的权利。③

有限转让权。即权利主体对其部分权利的利用可适当转让他人的权利，这是利用权的有限延伸。如法人的名称权、肖像权。④

人身利益处分权。即权利主体对于自己享有的人身利益进行自主支配的权利。

人格权

【人格权的概念、特征和性质】

◎

人格权：是民事主体固有的，由法律确认的，以人格利益为客体，为维护民事主体具有法律上的独立人格所必备的基本权利。

◎

人格权的特征：①

人格权是民事主体固有的权利；②

人格权是法律确认的；③

人格权以人格利益为客体；④

人格权是维护民事主体独立人格所必备的权利。

◎

人格权的性质

⒈

人格权的自然属性。表现：①

人格权始终与民事主体相伴随而客观存在，不依民事主体的意志更无需民事主体为一定的行为去取得。②

民事主体只能享有这些权利，不得转让乃至抛弃这些权利。③

法律旨在确认、维护这种权利，而不能剥夺。

⒉

人格权的法定属性。表现：①

人格权如果没有法律的确认和保护，就会沦为空泛的口号。②

人格利益受法律确认和保护的范围，在不同的国家，以及同一国家的不同历史时期是不同的。③

人格权在本质上属于私权利，但是，作为法定权利，它受到包括宪法、及其它部门法的保护。

【一般人格权】

一般人格权：指民事主体基于人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益而享有的基本权利。

法律特征：主体的普遍性；权利客体的高度概括性；权利内容的不胜枚举性。

一般人格权制度的功能：①

解释具体的人格权；②

产生具体的人格权（一般人格权是具体人格权的源泉，从中可以引伸出具体的人格权）；③

补充具体的人格权。

一般人格权的内容：人格独立；人格自由；人格平等；人格尊严。

【具体人格权】

⒈

生命权：是以自然人的生命安全的利益为内容的一种人格权。

特征：客体是自然人的生命安全；内容是维护人生命活动的延续；保护对象是人的生命活动能力。

内容：生命安全维护权；生命力利益支配权。

⒉

健康权：自然人以身体外部组织的完整和身体内部机能的健全，使肌体生理机能正常运作和功能完善发挥，而维持人体生命活动为内容的人格权。

特征：具体内容是维护人体生理机能正常运作和功能的正常发挥（区别于身体权）；维持人体的正常生命活动为根本利益（区别于生命权）。

内容：健康维护权（保持健康、排除不法侵害）；劳动能力保有、利用和发展权；健康利益支配权。

⒊

身体权：自然人维护其身体安全，并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。

特征：客体是自然人身体的整体；利益是自然人身体组织的完全性；内容是对身体组成部分的支配权。

内容：完整性身体保持权；对自己身体组织部分的支配权。

⒋

姓名权：是自然人决定、使用和依照规定改变自己姓名权利。内容：姓名决定权；姓名使用权；姓名变更权。

⒌

名称权：自然人以外的其他民事主体享有的决定、使用、改变、转让自己的名称并排除他人非法干涉的人格权。

内容：名称决定权；名称使用权；名称变更权；名称转让权。

⒍

肖像权：自然人享有的对自己肖像上所体现的以人格利益为内容的一种人格权。

特征：体现的利益主要是精神利益；肖像权还体现一定的物质利益；是自然人专有的民事权利；其客体即肖像，具有可重复利用性和再生性。

内容：肖像制作权；维护肖像完整权（禁止他人毁坏、修改及玷污）；肖像使用权（决定是否使用、如何使用、何人使用）。

⒎

名誉权：民事主体就自身属性和价值所获得的社会评价享有的保有和维护的人格权。

特征：主体包括所有的民事主体；客体是名誉利益，即主体就自身属性和价值获得的社会评价和自我认识；不具有财产性，但与财产利益有关。

内容：名誉保有权；名誉利益支配权；名誉维护权。

⒏

自由权：法律规定范围内，自然人有依自己的意志进行活动，不受外来约束、限制和妨碍的权利。内容：行为自由权；意志自由权。

⒐

贞操权：是自然人基于保持性纯洁的品行产生的人格利益而享有的一种人格权。

特征：贞操权以性为特定内容；贞操权以自然人的贞操为客体；体现自然人在性方面的适当自由。内容：贞操保持权；反抗权；支配权。

⒑

信用权：主体基于自己的经济能力所获得的社会信赖和评价，而享有的保有和维持的人格权。

特征：信用权的主体具有多样性；信用权的客体具有单一性；信用权与财产权益紧密联系。内容：信用的维护、保有权；一定信用利益的支配权。

⒒

隐私权：自然人享有的对自己的个人秘密和个人私生活进行支配并排除他人干涉的人格权。

特征：专属性（仅为自然人专属享有）；秘密性（客体即隐私，有秘密性，主体对隐私享有相应的不公开权）；隐私权具有可放弃性。

内容：个人生活安宁权；个人信息和生活情报的控制、保密权；个人通讯秘密权；个人对隐私的利用权。

身份权

【身份权的概念与特征】

身份：民事主体在亲属关系及其他社会关系中所处的稳定地位，及由此所生的与其自身不可分离，并受法律保护的利益。

身份权：即民事主体因一定的资格、地位或从事某种活动的结果而发生的、为维护民事主体的特定身份所必需的人身权。

身份权在本质上是一种权利，但以义务为中心。权利人在道德和伦理的驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益，因而权利之中包含义务。

◎

身份权的特征（身份权与人格权的比较）

⒈

相同之处：①

都为专属权（与民事主体的人身紧密相联，具有专属性和排他性）。②

同为支配权、绝对权（表现为权利主体对权利所体现的人身利益的支配）。③

都不具有直接的财产性质。④

人格权在人身权中占主导地位，身份权事实上以人格权为前提。

⒉

两者的不同：①

身份权与人格权的法律作用不同。人格权旨在维护民事主体的法律人格；身份权旨在维护民事主体以特定的身份形成的权利与义务关系。②

人格权是民事主体固有的；身份权是通过一定行为或事实取得或消灭。③

人格权是民事主体必备的权利；民事主体没有身份权，依然可以生存和从事各种民事活动。④

人格权的客体是人格利益；身份权的客体是身份利益。

【具体身份权——亲权】

亲

权

概念

是父母对未成年子女的人身和财产的管教、保护的权利。

特征

⒈

亲权是基于父母身份而取得的一种身份权，并且未成年人成年后，亲权也丧失。亲权因生育、收养、婚姻而产生。

⒉

亲权的权利义务具有统一性。父母对子女进行监督、管理既是权利又是义务。

⒊

亲权具有专属性。除非有法定事由，亲权皆为父母专有。

⒋

亲权是为了保护未成年子女利益而设定的权利。

⒌

亲权具有绝对性和支配性。

①

绝对性，即任何人不得随意侵害亲权人行使亲权。②

支配性，即对子女的人身和财产具有支配权利，可处分子女的财产和对子女的人身进行必要惩戒。

内容

⒈

人身照护权。

这是针对子女的身体享有的权利。包括：居所指定权；子女交还请求权；惩戒权；职业许可权；身份行为和身上事项的同意权、代理权。

⒉

财产管理权。

即父母为了未成年人的利益而具有得对未成年人财产的管理、使用、收益和一定的处分权以及代理、同意权。

【具体身份权——亲属权、荣誉权】

亲

属

权

概念

指除配偶关系、父母子女关系以外基于其他亲属之间的身份利益而产生的权利。

特征

①

亲属权是基于血缘或婚姻形成的亲属关系而产生的一种身份权。

②

亲属权具有派生性。其取得和消灭依赖于配偶权或亲权。

③

其效力具有补充性。只有当亲权、配偶权不行使或无法行使时，亲属权才得以实现。

④

亲属权主体具有一定范围的限制。

内容

①

抚养、扶养权。有负担能力的（外）祖父母对（外）孙子女有抚养义务，有负担能力的兄姐对未成年的弟妹有扶养的义务。

②

赡养权。成年子女对父母有赡养的义务；有负担能力的（外）孙子女对（外）祖父母有赡养义务。

③

代理权。

④

申请宣告失踪、死亡、申请宣告无民事行为能力或者限制民事行为能力权。

与亲权区别

⒈

权利主体不同。①

亲权：父母。②

亲属权：除父母之外的更广泛的亲属。

⒉

权利主体的相对人不同。①

亲权：未成年子女。亲属权：除包括子女在内更广泛的人。

⒊

权利内容不同。①

亲权：包含广泛的教养权。②

亲属权：亲属间的抚养、扶养、赡养。

⒋

当事人地位不同。亲权：强调父母的权利义务，子女无对等的权利。亲属权：地位对等。

荣

誉

权

概念

荣誉权，指民事主体获得、保持、利用荣誉并享有其所生利益的权利。荣誉是由特定国家机关或社会组织依照一定的程序授予一定主体的一种积极性的评价。

特征

①

荣誉权是一种身份权。

②

荣誉权的主体，是自然人、法人或其他团体。

③

荣誉权可因荣誉被取消而消灭。

内容

①

荣誉获得权。两个内容：获得荣誉的权利；获得因荣誉所生的利益的权利。

②

荣誉保持权。两个内容：民事主体对获得的荣誉归自己享有的权利；荣誉权以外的人负有不得侵害的义务。

③

荣誉利用权。荣誉权人可以利用其所获得的荣誉以获取利益。

荣誉与名誉区别

⒈

来源不同。①

荣誉：由国家机关或社会组织授予的评价。②

名誉：社会大众在日常生活中形成的对某一主体的评价。

⒉

性质不同。①

荣誉：积极的、正面的评价。②

名誉：评价有好有坏。

⒊

涉及范围不同。①

荣誉：仅对主体某个方面进行评价。②

名誉：综合性的评价。

⒋

表现形式不同。①

荣誉：按照一定程序给予的正式性评价，表现为一定的形式。②

名誉：自由、随意的评价，存在社会大众的心理。

⒌

取消的条件不同。①

荣誉：可以依一定程序予以取消。②

名誉：无法取消。

第七编

侵权行为

侵权行为概述

【侵权行为的概念与法律特征】

侵权行为：指行为人由于过错侵害他人的财产和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及以法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。

特征：①

是侵害他人合法权益的行为；②

是行为人基于过错而实施的非法行为，在特定情况下，行为人没有过错的行为可以构成侵权行为。③

是应当承担民事责任的行为。

【侵权行为的分类】

标准

类别及概念

法律意义

构成要件及归责原则

⒈

一般侵权行为。即行为人基于过错造成他人财产或人身损失的，并应由行为人自己承担责任的民事违法行为。

①

构成要件不同（具备侵权行为成立的全部要件；

||

无须具备一般要件，由法律直接规定）。

②

行为表现不同（行为人自己的行为并由自己承担责任；||

特殊的行为或自己行为以外的事实造成他人损害）。

⒉

特殊侵权行为。即由法律直接规定，无须具备一般侵权行为的成立要件，而必须就他人人身、财产损害负民事责任的民事违法行为。

侵权行为人的人数

⒈

单独侵权行为。即一人独自实施的、并由行为人独自承担责任的侵权行为。

⒈

共同侵权行为的构成要件，包括：

①

侵权行为的一般构成要件：行为的违法性；损害事实；主观过错；因果关系。

②

具备特殊的构成要件。即：加害人人数为二人或二人以上；多数侵权行为人之间在主观上有共同过错；

损害结果是同一的、不可分的。

⒉

后果不同。共同侵权行为的行为人之间承担连带责任。

⒉

共同侵权行为。即二人或二人以上的行为人，基于共同的故意或过失，侵害他人合法民事权益，由行为人承担连带责任的侵权行为。

侵权行为形态

⒈

作为的侵权行为。即行为人以积极的方式违反了不作为义务而致他人损害的侵权行为。

①

侵权行为的形态不同。

②

违反的义务的性质不同。

⒉

不作为的侵权行为。违反了某种作为的义务，没有实施或没有正确实施该义务所要求的行为而致他人损害的侵权行为。

侵权行为的归责原则及一般侵权行为的构成要件

【侵权行为归责原则的功能】

功能：①

据以确定行为人承担民事责任的根据和标准；②

对各个侵权行为规则起着统帅作用的立法指导方针；③

决定侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法。

【过错责任原则、过错责任原则特殊适用方法——过错推定】

过错责任原则

概念和特点

过错责任原则：以行为人的过错作为归责的根据和最终要件。特点：

⒈

以行为人的过错（即加害人主观上具有故意或过失）作为责任的构成要件。

⒉

以行为人的过错程度作为确定责任的范围、责任形式的根据（如共同过错或混合过错）。

⒊

贯彻的是“谁主张，谁举证”的原则。受害人在主张加害人承担民事责任时，要举证证明加害人对损害的发生具有主观过错。在特定情况下，也采用举证责任倒置的方法。

历史理论背景

⒈

资本主义商品经济的迅速发展，要求经营者的生产积极性和创造性得以充分发挥。法律责任，是在最大限度内保障这种积极性和创造性的前提下，谋求社会生活的秩序和平衡。“过错责任”要求每个人只要尽到了注意义务，即可免责，最大限度地满足了这种需求。

⒉

自然法学的复兴和理性哲学的创立，为过错责任的重新确立提供了理论依据。他们认为行为只有作为意志的过错才能归责于行为人。

立法价值

⒈

过错责任原则的确立，为民事主体的行为确立了标准。它要求：①

行为人要尽到对他人的谨慎和注意，努力避免损害后果；②

每个人充分尊重他人的权益，尽量做到正当作为和不作为。

它为行为人确立了自由行为的范围，并体现了对个人尊严的尊重。

⒉

它有利于预防损害的发生。通过赋予过错行为以侵权责任，教育行为人行为时应谨慎、小心，尽到注意义务，努力避免损害的发生。

⒊

有利于协调“个人自由”和“社会安全”两种利益的关系，有助于良好道德风尚的发扬。

体现

《民法通则》规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

举证责任倒置，是指法律直接规定的侵权诉讼案件中，由侵权人负责举证，证明与损害结果之间不存在因果关系或受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。

过错责任原则的特殊适用方法——过错推定

概念

过错推定：为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定，行为人只有在证明自己没有过错的情况下，才可以不承担责任。如不能证明则要承担责任。

立法价值

⒈

在许多情况下，由于现有的科学技术水平和知识水平的限制，很难确定行为人是否有过错，为保护相对人的合法权益，需要借助于过错推定认定行为人具有过错。

⒉

加害人更了解损害发生的原因，让其承担举证责任有利于查清事实从而决定责任的归属。

特点

过错推定是过错责任的一种特殊形态。在构成要件及功能（制裁、教育、预防、确定行为标准）方面，过错责任与过错推定责任基本相同。两者的不同有：

⒈

举证责任分配（谁主张谁举证；||

被告证明自己没有过错或存在法定抗辩事由才可免责）。

⒉

过错轻重对责任的影响不同。

①

过错责任严格区分受害人的过错与行为人的过错，在混合过错中根据双方当事人的过错程度，确定双方各自承担的民事责任。

②

过错推定时，因过错本身具有或然性，因而难以确定过错的程度。故过错程度对责任大小及轻重没有影响。

在适用过错推定责任的一般侵权行为中，难以确定行为人的过错程度，故无法对受害人与行为人的过错程度进行比较。在适用过错推定的特殊侵权行为中，即使能够证明受害人对损害的发生有过错，也不能因此免除行为人的责任，除非损害完全是由受害人自己故意引起的。

【无过错责任原则、公平责任原则】

无过错责任原则

概念

不问行为人主观是否有过错，只要其行为与损害后果间有因果关系，就应承担民事责任。

特点

⒈

不以行为人主观上有过错为侵权行为的构成要件。

⒉

行为人的行为与损害后果间的因果关系是决定行为人责任的基本要件。

⒊

受害人不必举证证明行为人主观上有过错来支持自己的主张，行为人也不能以自己主观上没有过错来抗辩，法院在处理案件时也不必考虑行为人主观上有过错的问题。

⒋

无过错责任原则的适用范围由法律做出特别规定。

产生背景

⒈

现代工业社会是事故频繁的时代，这种事故多是在合法而必要的活动中，由难以发现的工业技术缺陷引起的，常具有频发性的特点，它造成损害极为巨大，受害者众多。

⒉

如果要求受害人举证证明加害人主观有过错，则非常困难，如果坚持过错责任，受害人的利益则得不到有力的保护，社会秩序难以安定。

立法价值

经济的高度发展必然带来许多无法预防的高度危险。如果适用过错责任原则，强调行为人的意志，则由于这些危险是行为人的意志难以控制的，加害人即可免责，因此会导致作为社会弱者的受害人的利益就遭受严重损失，社会公平难以实现。顺应这种需求，社会本位逐渐取代个人本位，法律开始强调对弱者利益的保护，强调对社会利益的保护。

法律要求作为既得利益者的企业，应当为经营风险带来的损害承担责任，无论其是否有过失。

立法体现

《通则》规定无过错责任原则及其适用范围：高度危险作业；动物致人损害；环境污染；等。

公平责任原则（衡平责任原则）

概念

当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由法院根据公平观念，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿，由当事人合理分担损失的归责原则。

特点

⒈

适用：双方当事人都没有过错的情况；侵害财产权的案件。

⒉

它基于公平观念来确定责任归属的。

⒊

公平责任原则是在法律没有特别规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则又会导致显失公平的情况才予以适用的，是这两种归责原则的补充。

立法

价值

目标：平衡当事人之间的财产状况和财产损失，并对损失在当事人之间进行平衡。

立法体现

⒈

在无行为能力人、限制行为能力人致人损害时，虽然监护人证明其已尽到监护职责而没有过错，但只能适当减轻而不能完全免除其民事责任。如果无行为能力人、限制行为能力人有财产，则应从其财产中支付赔偿费用。

⒉

正当防卫超过必要的限度，造成不应有损害的，应当承担适当的民事责任。

⒊

因紧急避险造成损害，如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或承担适当的民事责任。

【一般侵权行为的构成要件】

一

般

侵

权

行

为的构

成要

件

行为违法性

概念

行为人没有法律依据的情况下，侵犯了民事主体的合法权益，则该行为即为侵权行为。

认定

凡是侵害了他人的民事权利或受法律保护的民事利益的，原则上可以认定为违法行为。但是，有违法阻却事由的，则应当排除其违法性。

损害事实的存在概念

指因一定的行为或事件，对他人的财产或人身造成的不利影响。

特点

⒈

损害是侵害合法权益的结果。合法权益有：法定权利、法定权利以外的合法利益。

⒉

损害具有可补救性。

⒊

损害的确定性。含义：

①

损害是已发生的事实，或虽未形成实际的财产损失但对他人权利的行使构成妨碍；②

损害是实际存在而非主观臆测的；③

损害是对权利和利益的侵害，此种事实能依社会一般观念或公平意识加以衡量。

分类

⒈

财产损失。即因侵害权利人的财产权和人身权而造成受害人经济上的损失。分类：

①

按侵害对象，分为：对财产权益本身造成的损害；因侵害他人的生命健康权而造成的财产损失；因侵害他人的姓名、肖像等人格权而造成的财产损失。

②

按性质，分为：直接损失（积极损失、实际损失），即既得利益的丧失或现有财产的减损；间接损失（消极损失），即可得利益的损失或未来财产的减少。

⒉

人身伤亡。即加害人的不法行为侵害他人生命权、健康权，致受害人伤残、死亡。

⒊

精神损害。行为人侵害公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等，使公民产生恐惧、悲伤、怨恨、绝望、羞辱等精神痛苦，及公民神经受到损伤等。

⒋

公民生命健康权以外的人格权受到侵害

违法行与损害后果间的因果关系

概念

就侵权行为法上的因果关系而言，可分为：①

责任成立的因果关系，即可归责的行为与损害结果间的因果关系。它是作为侵权责任成立要件的因果关系。②

责任范围的因果关系，指可归责的行为与赔偿范围间的因果关系。

主要学说

关于责任成立要件的因果关系的主要学说有：①

行为原因说；②

过错原因说；③

违法行为原因说。侵权责任成立的因果关系，应是致害行为与损害结果之间的因果关系。

认定

认定因果关系的学说有：①

条件说；②

原因说；③

相当因果关系说。本书采用相当因果关系说，即认为某一原因仅于现实情况发生某种结果时，还不能断定有因果关系，须依一般理念，在有同一条件存在就能发生同一结果，才能认定该条件与该结果有因果关系。

行为人主观上有过错

学说

关于过错有三种学说：①

主观说；②

客观说；③

综合说。本书采用综合说，即认为过错既是一种心理状态（即应受非难的主观心理状态），又是一种行为活动。

形态

⒈

故意，行为人预见到自己的行为可能发生某种不利的后果，而希望或放任该不利后果发生的主观心理状态。

⒉

过失，指行为人应当预见自己的行为会引起某种不利后果的发生，而由于疏忽没有预见或虽已预见但轻信能够避免的一种主观心理状态。

过失分为：①

重大过失（违反普通人的注意义务，以一般人的注意义务为判断标准）。②

具体轻过失（违反应与处理自己事物相同的注意义务）。③

抽象轻过失（违反善良管理人的注意义务。这种过失是抽象的，以客观上应不应该做为标准）。

共同侵权行为

【共同加害行为】

◎

共同加害行为：指两个或两个以上的行为人基于共同的故意或过失侵犯他人的合法权益从而造成损害的行为。

◎

共同加害行为的特征：①

主体的复数性。共同侵权行为的主体为两个或两个以上的自然人或法人。②

行为的关联性。表现：各共同侵权人各自实施了加害行为，并且这些加害行为指向同一对象；各共同加害行为之间联合起来，共同造成了损害结果，构成了损害结果发生的原因。③

各加害行为人具有共同过错（包括故意、过失或两者的混合）。④

结果的单一性。共同侵权人实施的多个侵权行为造成同一损害结果，该结果是不可分的。

◎

共同加害行为的构成要件

⒈

主体要件。共同加害行为的主体，为两个或两个以上的民事主体。

⒉

主观要件。

关于共同侵权行为的主观要件的学说：①

主观说。主观说又分为：“意思联络说”和“共同过错说”。②

客观说。客观说又分为：“共同行为说”和“关联共同说”。

“共同过错说”更为可取，因为共同侵权行为属于一般侵权行为，其归责基础在于行为人主观的共同过错性。①

各共同加害人在主观上的共同过错，使加害行为成为相互关联的整体，共同成为损害结果的原因，并决定了共同侵权行为的损害结果具有整体的不可分割性。②

共同加害人主观上具有共同过错，是加害人之间承担连带责任在道德上的基础（连带责任较单独责任而言，还带有惩罚的意味）。

⒊

客观要件。各共同加害人实施了共同的加害行为，各加害行为之间互相联系、互相配合、互相作用，形成一个有机的整体，共同造成损害结果的发生。

◎

共同加害行为的法律后果

共同加害人对受害人承担连带责任。共同加害人的连带责任是法定责任，不因加害人的内部约定而改变，受害人也无权免除部分共同侵权行为人的责任。

就加害行为人内部而言，他们承担的是按份责任，即各加害人在内部按照其过错的大小、行为的作用力等确定各自应当承担的份额。

【共同危险行为】

◎

共同危险行为（准共同侵权行为）：指两个或两个以上的民事主体共同实施了有侵害他人权利的危险行为，并造成实际损害，但不能判明损害是由何人造成的侵权行为。

◎

共同危险行为的特征：①

加害人难以确定，数人实施的危险行为都有可能造成损害结果的发生。②

适用过错推定原则，法律推定数人对损害的发生均有过错，数人的危险行为对于损害结果的发生均有因果关系。

◎

共同危险行为的构成要件

⒈

主体必须是两人或两人以上。

⒉

客观方面的要件。包括：①

数人共同实施危险行为；②

共同危险行为都有可能造成损害的发生；③

损害结果不是共同危险行为人全体所致，而是由其中一人或数人的危险行为造成的，但是该人不能确定。

⒊

主观方面的要件。包括：①

实施危险行为的数人在主观上应有共同过错，这种过错通常表现为过失。②

这种过错通常以推定的形式存在。只要行为人能证明自己不是真正的加害人即可免责。

◎

共同危险行为的民事责任：①

共同危险人对其行为承担连带责任。②

各共同危险人内部按照平均分担的方法确定各自应承担的责任。

特殊侵权行为8种

【产品缺损致人损／

高度危险致人损害

／

污染环境致人损害的侵权行为】

产品缺损致人损的侵权行为

产品缺损致人损的侵权行为

概念

指产品的制造者和销售者，因制造、销售的产品造成他人人身或财产损害应承担民事责任的行为。

特征

①

侵权行为多发生在商品流通领域。

②

因为产品自身存在缺陷而造成使用者人身或财产损害。

③

侵权人承担无过错责任。

构成要件

⒈

产品有缺陷。

⒉

人身、财产遭受损害的事实。

⒊

须有因果关系。①

确认因果关系，一般由受害人举证。须证明：缺陷产品被使用或消费；使用或消费该缺陷产品导致损害的发生。②

对高科技产品致人损害的侵权，理论上认可有条件地适用推定因果关系理论（该缺陷通常可以造成此类损害）。

归责

实行无过错责任（严格责任）原则。即只要产品有缺陷，对消费或使用者有不当危险，使其人身或财产受到损害，则该产品的产销各环节的人，就应当承担损害赔偿的责任。

高度危险致人损害

高度危险致人损害

概念

指因从事对周围环境具有高度危险作业造成他人损害所应承担的民事责任的行为。

构成要件

①

行为人须从事对周围环境有高度危险的作业（即损害有难以避免的可能性）。

②

这种危险作业必须有损害后果。

③

损害后果与高度危险作业活动之间有因果关系。

归责

适用无过错责任原则（如果能证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任）。

污染环境致人损害

污染环境致人损害

概念

指污染环境造成他人财产或人身损害而应承担民事责任的行为。

构成要件

污染环境致人损害侵权行为，以行为人违反国家保护环境防止污染的规定为前提。

归责

一般适用无过错责任原则。但法律有例外规定（《海洋环境保护法》的规定）。

工作物致人损害的侵权行为

工作物致人损害的侵权行为

概念

在土地上以人工建造的房屋和其他设施，因设置或保管有欠缺，以致发生倒塌、脱落而造成他人损害，由其所有人或管理人承担赔偿责任的行为。

（建筑物上的悬挂物、搁置物造成损害的侵权行为，与此同）

构成要件

①

须为土地上的由人工营造之物。

②

须有设置或保管的欠缺。

③

须因建筑物或其他设施的欠缺而使他人受到损害。（既可以是直接的原因也可以是间接的原因；既可是造成损害的独立原因，也可是共同原因之一）

④

须没有免责事由（即证明自己没有过错）。

归责

适用过错推定原则。所有人或管理人能够证明自己没有过错的，可以免除民事责任。

饲养动物致人损害的侵权行为

饲养动物致人损害的侵权行为

概念

因饲养的动物造成他人人身或财产损害而依法由动物饲养人或保管人承担损害赔偿责任的行为。

构成要件

⒈

须为饲养的动物造成的损害。

⒉

是动物独立动作造成的损害。

⒊

没有免责事由。免责事由包括：①

因受害人过错造成损害的，饲养人或管理人可免除责任；②

第三人过错造成损害，第三人承担责任。

归责

适用无过错责任原则

无（限制）民事行为能力人致人损害的侵权行为

无（限制）民事行为能力人致人损害的侵权行为

特征

①

无（限制）民事行为能力人造成他人损害的，应由监护人承担责任。

②

监护人如果能证明自己尽了监护职责的，可以根据实际情况减轻其民事责任。

③

如果无（限制）民事行为能力人自己有财产的，首先应由本人的财产赔偿，监护人只补充不足部分（如果单位是监护人的，可以除外）。

构成要件

①

是由无民事行为能力或限制民事行为能力人所为的行为。

②

是无（或限制）民事行为能力人自己独立的行为，对他人造成损害。

③

无（或限制）民事行为能力人的损害行为，须在客观上具有违法性。

④

监护人承担责任，不以过错为条件。

无（限制）民事行为能力人，是无意思能力（或意思能力不完全）的人，自然不能承担民事责任。法律规定被监护人造成他人损害的，由监护人承担责任（因为监护人怠于行使监护职责）。但是，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻其民事责任

归责

①

对监护人适用公平责任原则，即监护人尽了监护职责，也应承当责任。

②

监护人承担补充责任。即造成他人损害的无（或限制）民事行为能力人有财产的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。

【工作物致人损害

／

饲养动物致人损害

／

无（限制）民事行为能力人致人损害】

【地面施工致人损害的的侵权行为

／

职务侵权行为】

地面施工致人损害的的侵权行为

地面施工致人损害的的侵权行为

概念

在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显的标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人员应承担民事责任。（侵权行为的方式，是不作为）

构成要件

①

施工地点是在公共场所、道旁或者通道上等有人通行处。

②

必须是进行坑井等地下施工。

③

没有为保证行人安全设置明显的标志和采取其他必要的安全措施。

④

造成他人损害后果。

⑤

安全措施的欠缺与损害后果之间有因果关系。

归责

适用过错推定原则。

职务侵权行为

职务侵权行为

概念

国家机关或国家机关工作人员，在执行职务的过程中侵害他人合法权益并造成损害的行为。

特征

①

行为主体的特定性。

②

行为的特殊性（侵权行为同执行职务的行为相联系）。

③

承担责任范围的限制性。

构成要件

构成要件：①

主体是国家机关或国家机关工作人员。②

职务侵权行为必须发生在执行职务中。③

侵权行为必须违反了执行职务应当注意的义务。④

须侵害他人的合法权益并有损害后果。⑤

职务侵权行为与损害后果之间有因果关系。

归责

严格的过错推定责任原则。国家机关不得以自己或其工作人员没有过错而主张免责。

侵权责任

【侵权责任的概念与特征】

侵权责任：指行为人违反法律规定的义务而应当承担的法律后果。侵权责任的特征：

①

侵权责任，是因违反法律规定的义务而应承担的法律后果。（违约责任是违反当事人自行约定的义务）。

②

侵权责任具有强制性。表现：它是行为人对国家所应负的责任，并以国家强制力作保障；侵权责任的形式、范围，都由法律明确规定，而不允许当事人协商改变。

③

侵权责任主要是财产责任，但不限于财产责任。

④

侵权责任的主体具有广泛性。一般是行为人自己，特殊情况下，可能是与损害无关的人，甚至可以是无民事行为能力人。

【损害事实】

损害事实，指一定的行为致使权利主体财产权、人身权受到其侵害并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。

损害事实包括两大类：对财产权利的损害事实；对人身权利的损害事实

【侵权损害赔偿的概念、特征】

侵权损害赔偿，指加害人因侵权行为造成他人财产或人身损害，依法应承担的以给付金钱或实物补偿受害人所受损害的民事责任。

特征：①

赔偿的基础，是赔偿义务人实施了侵害他人财产和人身的侵权行为。②

赔偿的目的，是在保护受害人的同时制裁加害人。③

赔偿的范围，既包括财产损害赔偿也包括精神损害赔偿。

【侵权损害的赔偿原则】

⒈

全部赔偿原则。

赔偿范围确定的依据，是受害人所受财产损失的多少、精神损害的大小。全部赔偿包括：对受害人造成的财产损害（直接损害、间接损害）、对受害人造成的精神损害。

这一原则主要决定于损害赔偿制度以补偿受害人的损失为目的。

⒉

限定赔偿原则。在特殊侵权行为的场合，如果实现全部赔偿，可能因赔偿数额巨大而使加害人不堪重负，因而实行限定赔偿原则。

⒊

惩罚性赔偿原则。该原则主要决定于抑制加害人侵权行为的目的，多施行在产品责任中。

⒋

考虑当事人经济状况原则。如果加害人应当全部赔偿但又无力全部赔偿时，不得不在其赔偿能力限度内进行赔偿。

⒌

衡平原则。该原则指加害人对侵权事实的发生没有过错或者双方当事人对侵权事实的发生均无过错的情况下，应当由双方当事人公平、合理地分担损失。

【损害事实及其赔偿——对财产权利的损害事实及赔偿】

对财产权利的损害事实及赔偿

对财产权利的损害事实及赔偿

对财产权利的损害事实

侵权形态

侵害财产权的主要形态：侵占财产、损坏财产。

损害事实

（直接损失和间接损失）

⒈

直接损失。

即受害人现有财产的减少。加害人不法侵害受害人的财产权利，致使受害人现有财产直接受到损失。

⒉

间接损失。即受害人未来可得利益的减少。

间接损失的认定：①

间接损失是未来可得利益，而不是既得利益；②

丧失的这种未来实际利益是具有实际意义的，是必得的利益；③

这种可得利益必须是在一定范围内的，不得在逻辑上无限制扩展。

对财产权利造成损害的赔偿

对直接损失的赔偿

一般坚持全部赔偿的原则。

按照《通则》的规定，叫做折价赔偿，就是将被侵害的财产计算出实际减少的价值，按照实际减少的价值进行赔偿。

对间接损失的赔偿

⒈

首先确定间接损失的赔偿场合。根据损害赔偿的基本原理，赔偿间接损失在于受害人确因侵权行为而丧失了可得的利益。

《民通则》规定，“受害人因此受到其他重大损失时，才应当赔偿损失。”

⒉

对间接损失的计算，首先要计算间接损失的价值。

【损害事实及其赔偿——对人身权利的损害事实及赔偿】

对

人

身

权

利的损

害

事

实

及

赔

偿

对人身权利的损害事实

人格利益损害

▲

人格利益损害：即加害人损害他人的人格权所造成的损害事实。分为：

⒈

有形损害。包括：①

自然人的身体、健康受到损伤和生命丧失。②

自然人为抑制伤害以及发生死亡时的后事处理等支出费用。③

伤残者的误工损失、护理伤残者的误工损失、丧失劳动能力或死亡引起的被伤亡者扶养的人的抚养费损失。等等

⒉

无形损害。包括：①

无形人格利益（姓名、名誉、隐私等）的损害。②

一般人格利益的损失。③

受害人的精神创伤和痛苦。

身份利益损害

▲

身份利益损害：即侵害身份权所造成的损害事实。

包括：①

亲情关系的损害（使父母与未成年子女之间的亲情受到损害）。②

财产利益的损失（使父母不能履行对未成年子女的抚养义务）。③

精神创伤和痛苦。

对人身权利损害的赔偿

财产损害赔偿

⒈

致人伤害的损害赔偿。财产赔偿的内容包括：①

医疗费；②

与医疗有关的交通费和伙食补助费；③

误工减少的收入（受害者本人及护理人员误工减少的收入）。

⒉

致人伤残的损害赔偿。除了赔偿上述费用外，还须赔偿：①

残废者生存期间的生活费；②

靠其扶养的人的生活费；③

残废用具费。

⒊

致人死亡的财产赔偿。包括：①

死者治疗期间的医疗费和有关支出；②

死者治疗期间误工而减少的收入；③

丧葬费；④

死者生前扶养的人的生活费。

精神损害赔偿

概念

精神损害：即加害人的侵权行为对民事主体精神活动的损害。包括：①

生理上的损害。②

心理上的损害。③

精神利益的损害（侵害民事主体的精神利益）。

性质

⒈

法律上的依据。《通则》规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

⒉

理论依据。①

精神损害赔偿主要是以财产作为对损害的救济手段（因为在各种救济手段中，最根本最有力救济受害人的手段应当是得到金钱上的赔偿）。②

精神损害赔偿的基本功能是填补损害。

范围

⒈

予以赔偿的受侵害的权利范围。▲

《通则》仅规定侵害姓名权（名称权）、肖像权、名誉权、荣誉权的受害人可以要求精神损害赔偿。

司法解释将生命权、健康权、隐私权、自由权、信用权、贞操权等纳入到精神损害赔偿的范围内。没有纳入赔偿范围的人身权有：一般人格权、身份权。

⒉

予以赔偿的受损害的利益范围。▲

精神损害赔偿的范围包括：精神利益的损害赔偿和精神痛苦的损害赔偿。

⑴

精神利益的损害，包括：①

精神利益损害所引起的直接财产损失。②

精神利益中所包含的财产因素的损失（如公司的名誉权受到侵害）。③

生理上的痛苦。

⑵

精神痛苦的损害，指受害人在心理上产生的不良心态。

确定原则

西方国家的原则有：①

酌定原则；②

比例赔偿原则；③

标准赔偿原则；④

固定赔偿原则；⑤

限额赔偿原则。

【确定损害海赔偿数额时应适用的规则】

⒈

过失相抵规则。

过失相抵规则，即受害人对损害的发生或扩大也有过失的，可以适当减轻或免除加害人的赔偿责任的法律规则。

适用条件：①

受害人主观上有过错。②

受害人的过错行为，是损害发生或扩大的原因之一。③

受害人有过失相抵的能力（对损害的发生或扩大有识别能力）。

立法理由在于行为人只应对自己的过错承担责任。

⒉

损益相抵归责

损益相抵规则，即受害人基于同一原因受到损害并受有利益，在决定损害赔偿时，将所受利益从全部损害额中抵消的法律规则。

在侵权责任场合，其适用情形为：①

毁损残存物；②

因损害免于支付而节省的费用；③

以恢复原状的方法赔偿损害时新旧物价值的相抵。

不适用损益相抵规则的情形：①

赠与财产不能相抵；②

基于亲属法上的特殊身份所获得的利益不能相抵；③

保险赔偿金不能相抵；④

国家、企业发放的抚恤金、退休金、军人转业费不能相抵。

【侵权责任的免责事由】

侵权责任的免责事由：指针对原告的诉讼请求，被告得以免除或者减轻侵权责任的合法事由。

◎

表：侵权责任的免责事由

免责事由

概念特征或要件

正当理由

依法执行职务

作为抗辩事由的依法执行职务必须具备的条件：①

须有合法的根据或者合法的授权。②

执行职务的行为合法。③

执行职务的行为是必要的。

正当防卫

正当防卫，指为了使公共利益、本人或他人的财产或人身免受正在进行的不法侵害而对行为人本身采取的防卫措施。

紧急避险

紧急避险，为了防止公共利益、本人或他人的合法权益免受正在遭受的紧急危险，不得已而采取的损害另一种较小利益的行为。

受害人同意

不违背法律及公序良俗的情况下，受害人事前明确表示愿意承担某种不利的后果。（刑法上不可以）

外来原因

受害人过错

受害人对于损害的发生或扩大具有过错。

第三人过错

第三人对于损害的发生或扩大具有过错。

不可抗力

不能预见、不能避免并不可克服的现象。

—

END

法学读后感600字 篇4

作为个体的人类生活是感性的，而作为法学则是理性思维的产物。法律就是将感性的个体生活上升为理性的普遍规则。而在这过程中，如何处理感性生活的个别正义和普遍规则的普遍正义一直是法学界的主题。古罗马人在这一点上遵循的是精细的具体规则和抽象的原则的结合。

在这一点上，对古罗马人的敬佩不再只是停留在感性的道听途说上了，至少从法律的细致和法律的合理性角度来看，我们并不比古罗马人进步多少!在当今的整个学术界、法学界以及从事实际法律工作的人当中，一方面存在着对法律的僵死的理解，他们需要详而又详的法律法规——但人类理性并没有这个能力;而另一方面，在学者当中，存在着一种玄学的倾向，以为生活在这个世界上每一个人都是善良和完美的大写的人，都能够依据简单的道德说教就能够实现社会的大同，因此追求的是法律的原则性规定，余下的问题被让位于或诉诸于人类的道德良心或者是对原则和理性的理解。

在这方面，应该好好的学习罗马法，至少看到目前为止，罗马法既保留了人类终极关怀的品质，又不失为世俗而可操作性。既努力去追求理性的思索，试图函盖所有的社会生活，同时又承认理性的不足，通过一些原则性的规定来补充。而在法律的发展上，也不是固步自封，而是通过正义乃是“给每个人应得的部分”这一主线，除了在传统中寻求法律规则的合法性根据之外，还通过敕令等形式不断地就旧有的法律规则作出合理的解释和合理的修正。在这一点上，与现代的法律发展理论是相一致的。在这一点上，中国的法学虽然不断地就现有的法律作出自我的修正，但却在很大程度上丢失了传统，并没有对过去中国的法律传统进行很好的继承，或者是对当下正在发生的生活现实的漠视——至少，现在已经很少有人去调查民间到底存在什么自足的规则体系，而罗马法中却将民间生活规则不断地上升为法律，如信托制度。因此，必须注意法律的理性标准和法律的可实施性，也正是因为如此，法学乃至法律就是“形而上的抽象和形而下的操作的完美结合!”李老师的这一教导将永远伴随我对法学的学习和理解之中，并伴随着自己不断成长!

《法学的社会学启蒙》读后感 篇5

清末沈家本法律改革以来，中国逐步探索建立现代法律体系和知识体系，其间虽然多有曲折，现代法治的理念与制度也逐渐被国人接受与认可。尽管如此，由于在中国传统的思想资源中，并无直接对应的概念与理论，由此导致，无论是在国人的日常生活经验中，还是在知识分子的智识经验中，都缺乏合适的概念工具与理论经验来处理与现代法治遭遇形成的经验与感受。因此之故，国人在接受现代法律的过程中，仍然存在着许多的困惑和不理解。本书试图在法律专业研究之外，结合具体事例和论著，用一般人文知识界熟悉的语言来阐述‘法律是什么’‘法律学问的特质’以及‘现代法律对当代中国社会的演化而言意味着什么’等问题”，这是泮伟江教授专著《法学的社会学启蒙》（商务印书馆，2019年版）封底的一段充分说明该集子核心主旨的文字。

该集子是作者“结合当代中国正在发生的一些具体事件，就如何理解法律与社会，如何理解中国社会的超大规模性，什么是陌生人和陌生人社会，如何理解中国与世界的关系等问题，展开了相对比较自由，又比较持续的思考”（第13页），汇集十余年写就的系列文章而成的。可以说，这些文章基本上均是作者在面对和处理正处在“一个不断涌现出各种新的经验可能性的时代”的当代中国的各种现实问题时所作的理论思考和努力，即“寻找合适的概念和工具，来帮助我们观察中国人当下的生存处境，表达我们身处此种丰富而复杂的生存处境之中的生活感受”（第314页），确实是“同辈法律学人中所给出的最为出色的观察”（周林刚所作序言“内在于我们的陌生人”，第1页）的成果展示。

或许是缘于自己近二十年的司法改革参与、观察与思考之故，此次拜读这本专著给我印象最深并促发延伸思考的还是其中的具有理论创见意义的“陌生人社会命题”（注：周林刚教授将该专著的两个主要理论创见分别概括为“基本的法律生存经验命题”和“陌生人社会命题”，参见周林刚所作序言“内在于我们的陌生人”，第10页）及其对司法改革的理论启示价值。“陌生人是一个具有丰富潜能的概念。处于不同时代处境的不同学者，基于各自的问题意识，而揭示和挖掘这个概念所蕴含的某种方向的潜能，将其理论化，从而发展出适合自身社会与时代需要的陌生人理论”（第272页）。作者就是有感于“既有的各种概念和工具，在观察和处理不断涌现出来的这些新现象和新经验的可能性与限度”（第315页）之际，基于中国当下社会转型的历史处境与经验感受（例如，个人需求的多元化与复杂化；大规模的人口流动，带来超大规模陌生人群治理问题；人际交往地理空间的根本性突破，使得人与人之间的关系除了日常生活的现场互动关系之外，变成高度抽象和复杂的陌生人之间的商品交易关系，等等，第235-236页），在充分吸收西方陌生人研究的丰富养料的基础上，提出了“超大规模陌生人社会”的范畴。

正如周林刚教授在“序言”中所说，“在传统的差序格局中，熟人社区才是社会，陌生人则作为异类处在社区/社会的边缘甚或外部；而一个大规模陌生人社会，或者说系统分化的现代社会，熟人社区则是点缀在陌生人社会海洋中的岛屿。在前者，熟人社区似乎自我构成；在后者，熟人社区以陌生人社会为前提才得以构成和维系。在前者，熟人社区是透明的，陌生人则是神秘的；在后者，反过来，陌生人关系是透明的，熟人社区反而是神秘的”（序言第6页）。

也就是说，在传统社会和现代社会，熟人/陌生人所处地理空间、熟人/陌生人关系所发生的领域、熟人/陌生人社会中个人之间关系的维系机制，等等，均存在着差别。就个人之间的维系机制而言，熟人社会靠的是“个人之间的人格信任机制”，而陌生人社会靠的是“个人对法律系统等抽象大型基础设施的信任”（第237页）。

如果说传统的、小规模的、礼治型熟人社会尚可以依赖个人的“诚信品格”“人格保障”等非制度化、个殊化因素来保障和维系，那么，现代的、大/超大规模的、法治型陌生人社会则必须仰赖于制度化、普遍化、可预期的法律规则体系，方能良性、有序、高效地运行。

由此可见，“陌生人社会的关键含义并不是由大量陌生人共同生活组成的社会，而是整个社会中，用以为个体生活提供参照的基础性框架，是以陌生人为典型形象而构造出来的”（第271页）。在我看来，此种“基础性框架”，在现代法治社会中的最主要表现形式就是“完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系”（《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，以下简称《依法治国决定》）。

作者立足于适应超大规模陌生人群治理需求和法律承担功能新变化（即在“纠纷解决”的功能之外，承担起建立远程陌生人相互信任机制的新功能，第237页）的考虑，提出了未来深化司法改革的一个重要方向和着力点：基层法院要更加下沉到基层中去，进一步发展出深耕基层社区的“不存卷”的具有“准司法”性质的“人民法庭”，将其做大做强；进一步建设上诉法院机制，尤其是明确规定上诉法院对上诉案件的审判，乃是一种“法律审”，以区别于初审法院的“事实审”功能；若二审法院兼顾“事实审”，则将二审终审制改为三审终审制，将高院定位为纯粹的“法律审”的终审法院，承担法律适用之统一化功能（第238-239页）。

可以说，作者的上述司法改革建议至少可作以下几方面的延伸解读与思考：

一是破除“简单的中央/地方模式”，“进一步发掘出司法权双重属性的理论意义”（序言第3页），合理建构多元的司法机构体系和科学处理中央——地方关系（例如，立法机关+最高司法机关—省级高院规则制定权的分配；司法改革的顶层设计和地方的改革探索的关系，等等）。就多元司法机构体系构建而言，可以借鉴英国的治安法院体系和普通法院体系并存的做法，构建“准司法”的“人民法庭体系”和“标准司法”的“法院体系”。就司法改革中调动“中央和地方两个积极性”而言，正如强世功教授所说，“中国幅员辽阔、民族众多、区域差异大、发展层次不平衡。尽管全国的法官在适用同样的法律，但是却面临完全不同的问题，不同的法律对应的问题也根本不同。基层法院与高级法院完全不同，上海法院与甘肃法院完全不同，知识产权庭与普通民事庭也完全不同。在这种格局下，司法改革应当尊重差异化和多元化，给地方法院自主权，不应当搞一刀切”（参见强世功：“再论法律共同体：超越与重构”，载《财经》2013年第32期）。

二是重新构建审级制度。作者的前述主张尽管与《依法治国决定》的规定，即“完善审级制度，一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实和法律争议、实现二审终审，再审重在解决依法纠错、维护裁判权威”并不完全一致，但至少有一共同点：合理区分不同层级法院的功能，改变目前四级法院均不同程度地承担“认定事实、解决纠纷”功能的局面。

三是准确定位省级高院的规则生成功能。张谷教授指出，“在实践当中，明显存在一种‘司法上的联邦主义’倾向，其原因有五点：民事立法过于原则，可操作性不强；在适用法律过程中离不开最高人民法院的司法解释，而司法解释只能满足操作性方面的部分需求，省级高院的审判指导意见则发挥拾遗补阙或司法解释先导的作用；各地经济发展不均衡、舆情民俗不同，往往有不同的需求；正义的实现要求‘同案同判’，裁判标准的统一往往缓不济急，能做到哪一级算哪一级，聊胜于无；四级两审制在民商事审判中赋予省级高院‘事实上的终审权’”。此种“司法联邦主义”具有某种合理性的一个重要理据就在于，“地方法院（主要是高级人民法院）之间对民事法律的不同理解，客观上有助于民事案件解决的‘意见市场’之形成”“不同的意见经过竞争、博弈，最终趋于达成共识，再上升到中央一级的立法”“这也许是中国法律，特别是民事法律，自主地去发展的一个重要路径”（参见张谷：“对当前民法典编纂的反思”，载《华东政法大学学报》2016年第1期）。

罗马法学家对罗马法学的影响 篇6

在古代罗马法律文化中, 核心是罗马法学, 它是西方法学的渊源[1]。罗马法是古代奴隶制法中最重要和最发达的法, 美国著名学者莫里斯曾说过, 罗马人“用武力征服全世界, 并没有像用他们那种伟大法学之不朽的力量来得大。”

罗马法学经历了一个不断补充和完善的过程。古代罗马国家地处欧洲的地中海中部的亚平宁半岛, 罗马最初是氏族社会, 划分为三个部落 (Ramnes部落、Tities部落和Luceres部落) , 采取君主制形式, “王”是国家的最高首脑, 由各个氏族首长组成元老院, 并建立了贵族大会和军伍大会, 当时的法律渊源主要为习惯法, 内容为宗教、道德上的习惯。

公元前510年, 罗马进入了共和国时期, 这一时期罗马积极向外扩张, 公元前462年, 保民官盖尤斯提议由平民组成委员会来起草法律, 到公元前454年, 护民官们提出建立贵族和平民共同组成的立法委员会, 并得到元老院的接受, 后创设了十人委员会, 最终完成了《十二表法》[2]。共和国时期的法律渊源还包括长官谕令和法学家的解答等, 这时期的罗马法学家主要有:阿西留斯 (L.Acilius) 、波修斯 (M.Porcius) 、李维斯 (C.Livius Drusus) 等[3]。

公元前27年, 奥古斯都 (Augustus) 废除了共和制, 实行元首政治, 开始帝政时期。这一时期, 国土继续扩张, 商品经济得到高度发展, 罗马法学也进入了黄金时期, 出现了大批法学家, 最为著名的有:盖尤斯 (Gaius) 、帕比尼安 (Papinianus) 、乌尔比安 (Domitius Ulpianus) 、保罗 (Julius Paulus) 和莫迪斯蒂努斯 (Modestinus) 。

公元527年, 查士丁尼执政, 在这个时期, 法律编纂之风盛行, 不仅皇帝重视大规模的法典编纂, 法学家更是致力于法律的整理, 使罗马法学发展进入了一个集大成的时期, 尤其是《学说汇纂》和《法学阶梯》, 其中, 《法学阶梯》则为法国民法典的体系奠定了基础, 且开创了大学法学教科书的范式;《学说汇纂》收录了40名著名法学家的著作, 是德国民法典的蓝本, 成为近代西方法学的历史基础[4]。

二、罗马法学家与罗马法学

罗马法学对西方法学的产生和发展造成了持久而深远的影响, 罗马法学的成功除了与罗马社会高度发达的商品经济有关外, 罗马法学家的功劳不容忽视, 甚至可以说, 没有罗马法学家的贡献, 不可能有罗马法学的发达。

公元前3世纪开始, 罗马逐渐形成了一个职业法学家阶层。至帝国前期, 法学家的活跃程度达到了顶点。据史书记载, 该时期是罗马法学家群星璀璨时期, 出现了众多的著名人物。其数量, 根据法国18世纪著名私法学家朴蒂埃 (R.J.pothier, 1699-1772) 的统计, 是92人……但贡献最大、名声最响的是被公元426年的《学说引证法》 (Lex Citationum) 宣布为其学说和作品具有法律效力的五大法学家, 即盖尤斯、帕比尼安、乌尔比安、保罗和莫迪斯蒂努斯[5]。

罗马法学家的活动主要有:通过法学家的解答对执政官、法官或私人向其提出的法律问题进行口头解答;为契约当事人双方书写合同证书;指导诉讼当事人如何提起诉讼;代写诉状;甚至指导辩护人如何办案等。

罗马法学家的另一重要活动是创造了大量的作品, 通过其著作来影响罗马法学。罗马法学家著作数量之多, 种类之全为世上所罕见, 东罗马皇帝查士丁尼在编纂《学说汇纂》时就参考了二千部法学著作, 这还只是罗马法学家的部分著作。

三、罗马法学家对罗马法学的影响

罗马法学家创造性的理论活动和法律实践的积极参与, 促使罗马法学逐步走向成熟, 也使得罗马法达到了世界古代法的顶峰。罗马法学家的理论上的贡献, 大致体现在以下几个方面:

第一, 关于法律与法学的定义。罗马法的法律一词, 拉丁文为Lex和Jus。公元一、二世纪之际, 罗马法学家首先对法律与法学作了精辟的定义。罗马著名法学家塞尔苏斯对法律下定义:“法律是善良公正之术”, “所谓善良, 即是道德;所谓公平, 即是正义”。乌尔比安引申解释, “正义乃是使每个人获得他的权利的一个固定的和永恒的力量。法律的格言是这样的, 过诚实的生活, 不伤害任何人, 给予每个人他自己应得的东西。”[6]

法学的拉丁语是Jurisprudentia, 该词是由ius (法律、正义) 和providere (先见、知识) 合成[7]。乌尔比安说:“法学即是神事与人事的知识, 正与不正的学问”[8]该定义为查士丁尼的《学说汇纂》和《法学阶梯》所吸纳。尽管罗马法学家受到当时社会历史条件的限制, 把法律与宗教和道德混为一谈, 但他们对法律和法学的定义无疑具有进步的意义。

第二, 关于罗马法学的分类。由于罗马法渊源众多, 有习惯法、平民大会决议、元老院决议、长官告示及皇帝敕令等。因此罗马法学家对庞杂的罗马法进行分类和整理, 使之条理化、系统化显得尤为必要。

首先, 自然法、万民法和市民法的分类。著名法学家乌尔比安将罗马法分为自然法、万民法和市民法。他认为由自然的条理而成的是自然法, 自然法是自然教导一切动物的法律, 它不仅适用于人类, 而且适用于一切动物, 自然法是“正当的理性”;由万国规律而成的是万民法, 万民法作为罗马市民法的“富有弹性的补充”;由市民的法律而成的是市民法, 它仅适用于本城邦自由民, 而不适用于居住在罗马的异邦人。罗马法学家一般都认为一切法律都是从永恒和普遍的神法———自然法则中产生出来的。西塞罗就说“法律是最高的理性, 从自然法出来”, 乌尔比安说:“法律不单是一个特别社会的规则, 乃是正义和德行恒久不变的原理的说明。”

其次, 公法与私法的划分。罗马法学家乌尔比安将法律为公法与私法, 他说:“罗马法研究的对象有两个, 公法和私法。公法是有关罗马国家稳定的法, 而私法是涉及个人利益的法。”[9]他把规定国家政府和职权范围等事项的法律视为公法;规定私人间的各种纠纷案件的法律为私法。乌尔比安认为公法包括神事、神官和政务官的法律规范;而私法则是由自然法、万民法和市民法三方面法律规范组成。法学家盖尤斯说, “所有我们使用的一切法, 或是涉及到人, 或是涉及到物, 或是涉及到诉讼”[10], 进一步将私法分为人法、物法及诉讼法三种。

最后, 罗马法学家还依法律产生的形式不同, 将法律分为成文法和不成文法;依法律的渊源的不同, 把法律分为市民法和最高裁判官法。

第三, 关于主权在民的法律思想。罗马法学家继承了希腊自由、平等、正义等理性法思想, 而且提出政治权力的渊源来自于人民的观点, 西塞罗曾说:“人民只要有参政的机会便是得到自由的机会。”盖尤斯也论述道:“一切权力都是从人民而来的。皇帝的命令何以有效力呢?因为皇帝的地位是由人民给他的;官吏为什么有权力呢?因为官吏是由人民选举出来的。”[11]

从罗马法学家的论述中可以看到, 他们认为政治权力的根本渊源是人民;法律上所以有效力, 必须经由人民的参与政治活动而授予了各级的权力;所有国家法律的制定都必须归诸于政治上有组织的人民。

第四, 罗马法学家对罗马教育的贡献。罗马的法学教育是依靠法学家来进行的, 罗马古时, 僧侣贵族垄断法律知识, 一般平民很难获得学习法律知识的机会。到公元前254年, 一个平民出身的大僧侣柯隆加乌斯将所有的法律文献全部披露, 并公开解答法律问题, 传授法律知识。罗马的法学教育开始兴起, 罗马的法学教育创立于罗马共和国末期、帝政初期, 最初是非正式的私塾教育, 法学家被赋予举办法学教育的权利, 以学徒式的方式进行的, 学生只是跟随一个著名的法学家参加司法会议并同其一起讨论所遇到的问题, 以此方式获得法律的实践知识。后来许多罗马法学家还编写法学教材, 解答学生的疑难问题, 如盖尤斯、帕比尼安、保罗、乌尔比安等人都曾编写过《法学阶梯》式的法学著作作为法学入门者的法律教材。

法律教育的发展, 使得罗马习法成风, 知法者甚众, 学术繁荣。可以说, 正是由于罗马法学家致力于发展法学教育, 才使得罗马法学界代代有人出, 罗马法学的发展也因此高潮迭起, 并经受时代的压力与考验, 逐步成为世界性的法律, 存续后世。

第五, 罗马法学家对后世民法学的概念、原则和内容的影响。罗马法学家在罗马民法学中所确定的概念、原则和内容简明而严谨, 准确而精炼, 恩格斯曾说:“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现, 以致一切后来的法律, 都不能对它作任何实质性的修改。”[12]在概念方面, 如物权法中的物、物权、占有、所有的概念:债权法中要式行为、故意过失的概念;继承法中的遗嘱、遗赠的概念等。在民事法律原则方面, 如自由人在私法范围内权利平等原则、平等原则、诚信原则、契约自由原则、过错责任原则、遗嘱自由原则、侵权行为的归则原则等, 均为后世民法学所承继, 尤其是为大陆法系的民法学继承与发展。

参考文献

[1]何勤华.西方法学史[M].中国政法大学出版社, 1996.29.

[2][意]朱塞佩.格罗索.罗马法史[M].黄风译.中国政法大学出版社, 1994.77.

[3][4][7][8]何勤华.西方法学史[M].中国政法大学出版社, 1996.42, 49-51, 1, 2.

[5]何勤华.古罗马五大法学家小传[J].中央政法管理干部学院学报, 1996, (5) .

[6]李进一.罗马法学家与罗马法[J].暨南学报 (哲学社会科学) , 19, (2) .

[9][古罗马]西塞罗.论共和国论法律[M].中国政法大学出版社, 1997.1.

[10][11][古罗马]盖尤斯.法学阶梯[M].中国政法大学出版社, 1996.4.