法学视野（通用4篇）
法学视野 篇1
2011年3月10日, 全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议上作全国人民代表大会常务委员会工作报告时庄严宣告:“一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的, 以宪法为统帅, 以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干, 由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。”这标志着中国特色社会主义法治建设进入了一个新的历史时期, 在此背景下法律实施已成为当前和今后相当长一段时期内我国法治建设的主要任务。这一新的历史使命也对当前高等学校法律人才的培养提出了新的要求, 为落实“依法治国, 建设社会主义法治国家”的战略部署, 教育部和中央政法委员会于2011年12月23日联合发布了《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》, 旨在通过卓越法律人才的培养, 为我国建设现代法治强国提供充足的人才支持。在此双重背景下, 西南政法大学审时度势、积极筹划, 于2011年12月30日在其应用法学院设立了国内首个应用法学学科, 成为该校自主设置目录外的法学二级学科。应用法学这一新兴法学学科的诞生, 标志着中国法学界对当前法学教育教学的反思已进入了一个新的阶段, 开始从理论反思与构建走向真正的实践探索与教学改革, 从而有望为中国法学教育教学改革探索出一条可行的路径, 助力中国特色社会主义法治建设。为此, 笔者从“应用法学”这一全新的学科视野出发, 从其基本概念、教学理念、教学模式三个方面, 就我国法学教学改革的趋势和路径略陈己见, 以期对卓越法律人才的培养能有所裨益。
一关于“应用法学”的概念阐释
在我国传统的法学理论中, 应用法学与理论法学、历史法学、边缘法学相并列而成为法学的一个重要组成部分, 在此意义上, 民商法学、刑法学、行政法学、经济法学等部门法都成为其重要构成, 而在这些部门法下面, 每个部门法又由大量的部门法理论和具体制度构成。即使就某一具体部门法的教学和研究而言, 主要也是以相关部门法理论知识的传授和理论问题的研究为主, 而对于相关部门法的具体应用问题仍缺乏应有的关注。由此可见, 应用法学这一概念虽早已存在, 但是事实上其所涵括的内容与这一概念并不相符。古人云名正言顺, 名不正则言不顺。这告诉我们, 在认识和研究事物时要做到“名实相符”。因此, 今天我们重提“应用法学”这一概念绝非老调重弹, 亦非拾人牙慧, 而是回到现实, 正本清源, 回归法学教育教学的本质———法律应用。因此, 在中国特色法律体系已然形成、“卓越法律人才计划”横空出世、“应用法学”学科破壳而出的新的历史条件下, 应用法学当被赋予新的时代内涵, 为助力中国法治建设再立新功。因此, 本文所说的“应用法学”不是一个独立的法律部门, 而是应时代发展和法治变革的现实需要, 直面中国法学教育教学的历史流弊, 打破传统部门法和法学二级学科划分的壁垒限制, 坚持问题导向、应用中心, 以职业法律人 (律师、法官、检察官、警察) 、法律服务人员 (政府法务人员、政党法务人员、企业法务人员等) 、普通社会大众应用法律的现象与问题为研究对象, 总结、提炼、探索上述人员应用法律的原则、方法和技巧及其法律应用的基本规律, 以此促进法律的正确应用和有效实施的一门法学二级学科。
二“应用法学”的教学理念:实践与理论并重
应用法学应该秉持一种什么样的教学理念, 这与我们经常所谈到的法学教学理念难道有什么不同, 按理说这二者之间应该没有什么不同。然而, 从法学教学实践的角度来看, 这二者还真有所不同。就目前我国法学教育教学的现状来看, 一个突出的问题就是现有的法学教育教学过分重视理论知识的传授, 而对学生法律实践知识的传授和法律实践能力的培养, 即法律应用技能的培养, 明显不够重视甚至忽视, 以致我们所培养的法律人才走入社会之后不能适应社会的现实需要, 由此导致部分法科学子陷入“就业难”的尴尬境地, 屡次被国家有关部门亮红牌警示, 以致当前的法学教育和教学被社会各界广为诟病。这一问题的凸显, 既有现有的教学理念没有得到全面贯彻的原因, 然而更重要的是现有教学理念的偏差从根本上造就了今天的这一局面。一个不容否认的事实是, 目前我国的高等法学教学仍然秉持一种理论化的教学理念, 认为法学教育和教学的主要任务就是为学生传授相关的法律知识和法学理论, 至于法律应用技能的培养只要略知一二即可, 甚至认为那是学生走上工作岗位后相关实务部门的事。正是这种狭隘的、封闭的、以教师为中心的传统教学理念, 导致目前我国的法学教育和教学走入了一个死胡同。因此, 为了改变这一现状必须首先从根本上革新法学教育和教学的基本理念, 从应用法学这一全新的学科视野出发, 树立实践与理论并重、以法律职业为导向的新型教学理念, 回归法学教育的本真———应用性。因为法学本是一门具有很强实践性的应用性学科, 诚如霍姆斯大法官所指出:“法律的生命在于经验, 而不在于逻辑。”而应用法学自身的学科定位决定了其必须秉持实践与理论并重的教学理念, 坚持以法律职业为导向, 高度重视学生法律思维的训练、法律实践技能的传授和法律实践能力的培养, 以满足社会对应用型、复合型法律人才培养的需要, 而这正是卓越法律人才培养的首要任务和核心任务。
三“应用法学”的教学模式:“大课堂”
教学模式是对教学理念的一种结构设计, 良好的教学理念需要科学的教学模式设计才能得以贯彻落实。传统的法学教学模式以教师课堂讲授为核心, 基本上沿袭了“满堂灌”这样一种“填鸭式”的教学方式。在这种教学模式下, 教师讲教师的, 学生干学生的, 各不相干, 缺乏积极地交流和充分地互动。特别是在高校扩展、法学招生人数居高不下的背景下, 常常是“上面讲的口干舌燥, 下面睡倒一片。”这一说法虽有点夸张, 但却也是事实。造成这一现象的原因是多方面的, 既有当前高等教育普遍存在的体制问题, 也有法学教育自身的特殊性问题, 诸如因教师法律实践经验的欠缺导致课堂教学止于理论宣讲和法条解释, 这种枯燥乏味的课堂教学自然提不起学生的学习兴趣, 更不用说在当前社会氛围极度浮躁的整体环境下大学生整体学习动力明显不足, 除了吃喝玩乐对任何事物都提不起兴趣的“生活疲劳”状态下, “学生睡倒一片”是再自然不过的了。因此, 为了改变这一现状, 应该对当前的法学教学模式进行大胆革新, 通过构建“大课堂”模式, 将学生从当前的“疲劳状态”中解放出来, 让他们走出教室, 到更广阔的天地中去自由地呼吸新鲜空气, 去发现生活中的法律, 从鲜活的生命体验和生活实践中领悟法律的真谛, 真正做到学有所用、学以致用、用有所思、思有发现, 进而达到完善法制、改造社会、服务人民的根本目的。那么, 应用法学视野下的“大课堂”模式究竟是怎样的呢?首先, “大课堂”模式以“生活即教育”、“教育即社会”为理论基础。这一模式教学生学会动手, 学会做事做人, 学会与他人合作共处。只有将教育与生活相结合, 打通学校与社会之间的隔阂, 使学生在法律学习中了解社会、学会适应社会, 才能真正为学生的职业生涯和全面发展创造条件。其次, “大课堂”模式不拘泥于教室, 将整个课堂教学延伸到第二课堂、实践教学基地, 扩展到学生生活的各个方面, 着力构建形式多样、层次多元、内容丰富的立体化多维互动教学模式。最后, “大课堂”模式以学生为中心, 尊重学生的主体地位, 最大限度地调动和激发每一位学生的积极性、主动性和创造性, 让学生从参与中体验学习的乐趣, 从“做中学”, 从行动中获取成就感和法律实践能力。
总之, 应用法学回应了当前社会各界对我国高等法学教育的不满和期待, 从系统科学和大学科的宽广视野出发, 就我国的法律应用问题进行综合研究, 突破原有部门法之间的学科壁垒, 促进整个法学教育、教学和研究的革命, 为促进法律的有效实施和正确应用, 助力中国法治建设, 提供人才支持和智力支撑。简而言之, 应用法学视野下法学“大课堂”的构建, 旨在使法学教育和教学“回归学生的生活世界”, 发现生活中的“活法”, 从生活和社会大视野出发认知法律、研习法律、改造法律, 进而厉行法治、彰显社会正义。
教书育人·高教论坛2012|08 101
现代文明视野下刑事法学的新发展 篇2
刑事法学的发展对于人类社会的稳定和发展意义重大, 我国经历了漫长的法制发展过程, 解放后, 刑事法学的发展更是曲折, 但也取得了可喜的成绩。只是面对我国刑事法学发展中的种种问题, 我们还需进一步研究其基础的、根本的东西, 以促进问题的解决, 为我国刑事法学的进一步发展创造机遇。
二、法制是现代文明建设的基础
(一) 现代文明视野下刑事法学建设的意义
现代文明是人类在漫长的改造自然、社会活动中积累的优秀成果成果, 引领着人类社会的发展, 是人类社会进步的重要标志。从古至今, 人类社会的稳定和发展离不开“法”, “法”更是现代文明的重要组成部分, 是现代文明的核心要素。首先, 在人类社会漫长的发展中, “人治”难免有偏私, 法治更容易体现社会的公平、公正。依法治国, 是人类社会发展的必然结果, 是建立文明高度发达的和谐社会的基础。其次, 人类文明的发展和积累是个漫长的曲折的过程, 人类文明的发展需要相对有序、稳定的社会环境支持, 法律是维护社会秩序的有效手段, 是确保社会安全、稳定的基础。再次, 现代文明发展中, 对于人权的尊重, 人类社会的公平、公正、稳定等更加重视。法律是现代文明社会维护社会安全, 解决社会发展中矛盾, 消灭社会不安定因素, 打击社会丑恶现象的关键, 是社会文明持续发展的基础, 是约束公民道德规范的根本, 法不明则国易乱, 国乱则民生忧患。因此, 在人类文明高速发展的现代社会更需要只重视刑事法学的发展, 以促进立法、建法、依法等环节的发展, 使其更能体现现代文明的特点, 促进社会稳定、和谐的发展。
(二) 我国刑事法学发展的历程概述
广义的刑事法学是关于犯罪、刑事责任及其刑罚的一般规律及其刑事立法、司法理论概括的综合科学。主要包括规范刑法学、理论刑法学、外国刑法学国际刑法学还包括刑事政策学、刑罚学、犯罪学等等。在我国历史中, 最早的一部刑法解释的著作为《春秋折狱》, 该书这主要以经文释义的方法判解刑事案件, 在刑法发展的历史上有解释学意义。唐朝时期, 《唐律疏议》将我国的刑事法学的发展带入了一个新的领域。一方面, 《唐律疏议》摆脱了以经文诠释刑律的方法, 实现了我国法律释义学的“转正”, 标志着我国规范刑事法学的形成。另一方面, 《唐律疏议》主要体现的是官方对律文扩大或缩小的解释, 并未脱离我国古代民刑混杂的法律状态, 刑事法学的实体与程序还是难以区别。进入中国近代史, 我国的刑事法学受到了“洋学、洋法”的冲击, 大清国在灭亡前颁布了我国第一部法典式刑律, 即《大清新刑律》, 该部法典未及实施大清朝就烟消云散了, 全面的、系统的刑法研究未能形成。直到我国的新民主革命成功后, 较为完整、系统的中国刑事法学才逐渐形成。进入新中国以后, 我国刑事法学的发展更是一波三折。
(三) 建国后我国刑事法学的发展
1949年建国之始, 我国对于刑事法学方面的探讨特别重视, 开展了轰轰烈烈的立法运动, 刑事法学的理论问题和实践问题在这一时期得到了很大的发展, 刑法与刑事诉讼法的关系、刑事诉讼阶段等问题有了突破性的进展。直到四十年代末期, 我国刑事法学的发展逐渐进入“冰期”, 进入五年代后, 建国初形成的刑事法学理论、体系、立法等被统统抛弃, 刑事法学全面引入前苏联刑事诉讼法学理论。这段时间刑事法学建设的重点就是归纳和总结新中国刑事司法经验及对探索刑事诉讼法学体系。进入八十年代末期, 我国的改革开发政策给我国法律的发展带来了新的契机, 受“拨乱反正”思想的影响, 刑事法学发展得到了复苏, 学者开始研究法律的平等、检查机关的法律监督等问题。1979年颁布的《中华人民共和国刑事诉讼法》对我国刑事诉讼法确立的原则、制度程序进行了较广泛、普遍的解释。此外, 还有《刑事证据理论》、《证据学》、《刑事诉讼证明论》等著作, 揭开了我国刑事法学的新局面。1997年后, 我国逐渐兴起了刑事法学的一些基本范畴进行专门的研究, 如形式起诉制度、刑事强制措施制度等。现代文明背景下, 我国的刑事法学一方面继承了我国法律文化的传统因素, 吸收了大量的传统文化能力。另一方面, 批判的接受了其他国家刑事法律体制 (如美英、前苏联等) , 通过对其法律理论的扬弃, 结合我国的实际情况进行我国刑事法学的建设和完善。现代社会快速发展, 现代文明日新月异, 我国刑事法学的发展要紧跟时代, 才能有效的发挥其对社会发展的保护作用, 维持人类社会的长治久安。
三、我国刑事法学发展的现状及未来趋势
(一) 我国刑事法学发展现状
我国刑事法学发展自复苏以来取得了很大的进步, 但我国依法治国方略毕竟起步较晚, 目前还存在着一些不足。第一, 当前, 我国刑事法学研究比较偏重于公共安全的立法, 刑事法学的价值取向存在较大争议, 争议的核心是公共利益和个人权利保障, 刑事法学立法究竟是以社会为本还是以个人为本, 还是两者并重, 进一步寻找两者之间的平衡有待确定。第二, 当前, 我国刑事法学的实践比较重视重打击犯罪, 对于个人权利保障的制度相对缺乏, 在具体的打击犯罪的过程中, 往往会造成一定的个人权利受到侵害事件。第三, 我国国情与西方国家存在较大差距, 在刑事法学发展中, 一些研究人员忽视这种差距的存在, 一味的倡导西方国家的“民主、自由”不能正确的吸收和学习外来的刑事法学立法经验。例如, 近期的“大胆用枪”的争论就较受社会关注。在美国“大胆用枪”是警员保护自身安全、维护社会秩序的根本, 因为美国允许私人拥有枪支。在我国, 枪支管理严格, “大胆用枪”背后造成了一些列的刑事法学问题值得社会的思考和探讨。总之, 当前我国刑事法学发展最为突出的问题是个人权益与社会权益之间的不协调。如何结合当前形势, 在现代文明视野下发展刑事法学, 一定要立足根本, 从我国的国情出发, 理智的、科学的吸收外来的先进经验, 结合我国实际情况, 科学选择、科学发展。
(二) 现代文明视野下刑法学发展的思考
当前, 我国刑事法学的现状存在一定的局限性, 致使个人权利得不到良好的保障, 特别是被告的人权会在一些特殊情况下遭受侵害得不到伸张。这也是国际社会“怀疑”我国“民权、民主”的重要方面。过于重视社会价值取向的刑事法学发展已不能满足我国社会发展的立法要求。过于偏向人权的“人本主义”又不适应我国国情, 不利于我国社会的稳定和发展。同时, 过于强调人权利的本位主义有一定的极端性, 西方国家刑事法学的发展经验已证明, 过分强调个人权利, 可能带给社会更多的不稳定因素, 有损于社会公共利益, 造成社会大众利益的受损。过于强调惩治犯罪, 会刑事法学缺少人性化, 难以体现人在社会活动中的本质地位, 即使在短期内能看到一些有利于社会公共安全、社会秩序维护的效果, 但不利于人类社会的持续发展, 易造成乱用职权、草率频繁侵害公民权利等不良影响, 最终为社会的不稳定埋下隐患。现代文明下, 人们的自我意识发展迅猛, 被告者人权的思想被社会广泛认同, 社会本位和人本位价值观的冲突日益明显, 站在不同的立场, 社会安全、公共利益和个人人权的发扬一样重要。如何保证科学立法, 在协调矛盾、打击犯罪的同时又能最大程度的保障人权, 是现代文明下刑事法学发展研究的重点问题。一方面, 随着现代文明的发展, 犯罪客体的内涵不断扩大, 犯罪主体也日益多样化、国际化、法人化。刑事法学发展面临的环境更加复杂、多变。另一方面, 各种自然发展种类和总量不断的增加, 犯罪的手段、形式、思想等日益多样化, 社会惩罚打击犯罪的成本不断的增加, 而一些犯罪的成本却在“人权”的掩护下逐渐降低, 严重影响了公共秩序的维护成效, 不利于社会的和谐、稳定。
(三) 现代文明视野下刑事法学发展趋向分析
现代文明下, 我国刑事法学的发展要客观的认识到我国立法环境、局势与西方国家的差距, 理智的学习和吸收西方国家刑事法学的先进经验和做法, 智慧的应用我国的传统刑事法学观念, 将其精华巧妙的融入我国的基本国情之中, 结合我国国情思考刑事诉讼制度等刑事法学的发展。第一, 重视刑事法学发展的一般规律, 引用国际上的普遍做法, 在认识论的基础上发展刑事法学的文化研究, 注重引入方式与我国国情的适应性, 使刑事法学研究能在我国的文化氛围中得到发展。第二, 认真的研究基本诉讼概念和理论思想, 逐渐的完善我国刑事法学发展中的缺陷, 规范我国现有刑事诉讼的制度, 使其能配合我改改司法改革发展, 并能使我国刑事法学在现代文明环境下有效的结合我国具体的政治、经济等发展, 建立一个科学的、人性化的发展观念, 完善公开审判、陪审等制度等, 弥补诉讼条件、诉讼行为等方面的不足。第三, 加强诉讼基础理论研究, 推动刑事诉讼认识论和诉讼心理学研究进展, 促进我国刑事诉讼立法的科学化、民主化发展。第四, 拓宽视野, 将刑事法学的研究与其他相关学科结合起来, 更深层的挖掘现代文明下法治观念的价值与内涵。第五, 注重取证制度的技巧性研究。一方面, 证据是刑事诉讼的核心, 传统的取证方式太过粗糙、笼统, 不利于现代文明下刑事法学的发展。另一方面, 随着科技的发展, 刑事法学的犯罪手段越来越偏向高科技, 取证也要随之发展。例如人身识别取证, 从最初的指纹认证, 到后来的DAN识别等, 高科技的取证技术确保了取证的真实性、准确性。第五, 加强刑事诉讼基本价值研究, 寻找社会利益、国家利益和个人权利的最佳切合点, 强化对犯罪公民的人权保护。例如逐渐废除所有非严重暴力犯罪的死刑设置, 使我国刑事法学中死刑审判更能体现“人本主义”, 促进人权的最大发挥。一方面, 避免过度的重视社会利益、国家利益、公共安全, 造成刑事立法的专制形态。另一方面, 避免片面的强调个人权利的保护, 造成社会的不稳定和国家安全危机。第六, 创新刑事法学研究观念, 科学划定犯罪圈, 增设赦免制度。例如取消对新生儿母亲及70岁以上老人的死刑判决。第七, 加强网络犯罪的立法, 进一步加强和完善以网络为基础的各项犯罪的惩处力度, 例如网络金融犯罪、网络证券犯罪等, 严厉打击新型犯罪。第八, 增加刑事法学审判的可选择性, 对严重的故意犯罪的犯罪主体的判定具有一定的可选择性, 保障公正审判和当事人的诉讼权利, 从思想、道德上拯救社会犯罪主体。第九, 逐渐的改革目前的劳动教养制度, 在新时代文明的引导下树立符合社会发展的价值取向, 切实的保护公民的人身权利, 对于社会违法行为, 从心里、人格、思想等方面给予针对性的纠正, 在保障人权的基础上实现刑事立法对社会秩序管理、社会稳定的重要意义。
四、结语
我国签署《公民权利与政治权利国际公约》后, 国际刑事法学的基本准则对我国刑事法学的发展产生了较大影响, 特别是社会公共安全与个人权利、死刑等一些问题, 成为现代文明视角下我国刑事法学发展的重点研究问题。研究其一般发展趋势, 结合我国实际国情, 妥善的处理这些问题, 在遏制犯罪、矫治犯罪的大形势下, 增强人权保障的力度, 是我国刑事法学发展的新趋向。
摘要：刑事法学的研究和发展是打击犯罪, 维护社会安全、稳定的基础。在现代文明高速发达的今天, 面对日益严峻的社会秩序维护形式, 刑事法学的发展遇到了较多问题。社会秩序、社会安全与个人权益的冲突、协调, 是现代文明视野下刑事法学研究的重要课题, 如何在刑事法学发展中兼顾两者权利, 是确保刑事法学在现代文明中创新发展的需要。本文就这一矛盾的存在与当前刑事法学发展的现状展开了分析, 在此基础上阐述了现代文明视野下刑事法学发展的趋向。
关键词：现代文明,刑事法学,社会秩序,个人权利
参考文献
[1]苗泽一.刑法国际化环境下的我国刑法发展[J].法制与社会 (旬刊) , 2012 (23) :16-17.
[2]周道鸾.对死刑替代措施的几点建言[J].民主与法制, 2012 (05) :34-35.
法学视野 篇3
关键词：和谐,法治,四川,民营企业,宪政,社会学法学
社会学法学 (或者法社会学) 的主要代表人物庞德把法律分为“书本上的法” (Law in Book) 和“行动中的法” (Law in Action) 。他在1911年发表的《社会学法学的范围和目的》一文中指出, “社会学法学家目前所要解决的主要问题是在创立、解释和适用法律方面更加注意与法律有关的社会事实”;“强调要进行法律实施研究、法律史研究、公正性研究等, 通过这些研究, 重点探求法律所产生的实际社会效果以及如何产生这些效果”[1]。
宪法是宪政的前提, 宪政的核心是限制国家权力, 保障公民权利, 因为宪法是公民权利的保障书。也可以说, 宪法是静态的宪政, 宪政是动态的宪法。构建四川民营企业发展的法律、法规体系, 当然离不开民营企业的宪政保护;民营企业宪政保护在四川省的实施情况, 当然离不开地方政府的导驾护航!
一、民营企业宪政保护的基本原则
法律的基本原则是指导立法主体进行立法活动的基本准则, 是立法过程中应当遵循的指导思想。笔者认为, 民营企业的宪政保护主要应遵循以下几项基本原则。
(一) 平等待遇原则
在中国, 民营企业与公有制企业因所有制的不同, 民营企业与外资企业因投资主体的不同, 享受的待遇是不同的。在法律上则是企业之间的不平等待遇, 既然立法都做了如此规定, 现实生活中的境况自不待言。虽然1999年宪法修正案明确规定:“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济, 是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”规定了民营企业的地位, 但在现实生活中, 民营企业因为体制上和其他原因, 地位明显低下。社会主义市场经济在本质上是法治经济, 它要求经济民主和经济公平。因此, 笔者建议, 立宪循序渐进地规定民营企业与其他企业的平等待遇, 以增强民营企业的市场竞争力, 促进社会主义市场经济的繁荣发展。同时, 适应中国加入WTO之后经济竞争日益国际化的大环境。
(二) 保护原则
公有制经济一直以来备受宪法的保护, 社会主义公共财产并被戴上“神圣不可侵犯”的桂冠。民营企业相对于公有制企业, 力量比较薄弱。这样社会主义市场经济将因市场主体的不断减少而缺乏有效和充分的竞争, 从而缺乏活力。因此, 宪法应保护民营企业的发展;保护民营企业主的合法权益;保护民营企业的私有财产权、保护民营企业的发展也间接地保护了在民营企业里工作的众多劳动者的利益。
当然, 保护民营企业的发展并不是无原则的。对于那些诚实劳动、合法经营的民营企业理应保护。对于那些不讲诚信、欺诈、行贿、回扣、搞假冒伪劣、偷税漏税等不规范甚至违法行为要进行监督和管理。当然, 监督、管理不是目的, 而是通过这一手段, 引导个体经济、私营经济等民营经济合法经营, 从另一方面看, 也保护了那些合法经营的民营企业。
(三) 限制原则
当然, 我们谈民营企业财产权的宪政保护原则, 并不意味着民营企业的财产权没有任何制约。著名的《世界人权宣言》也曾对私有财产权做出限制规定, “人人在行使他的权利和自由时, 只受法律所确定的限制, 确定此种限制的唯一目的确在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重, 并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”[2]因此, 当涉及到公共利益时, 民营企业的财产权就会受到限制。这就会涉及到公权力的行使与公民私权利的保护问题:一方面, 要满足公共利益的需要, 防止私有财产的所有者拒绝出让财产或者任意要价, 以保障公权力的行使;另一方面, 要防止公权力的滥用, 以保障私有财产的所有者———公民的私权利。为了解决这一问题, 宪法有必要规定这种限制是有条件的, 即“在公平而预先赔偿的条件下”。否则, 民营企业的权利就很容易受到公权力的任意侵犯。
二、构建民营企业发展的宪政体系
笔者前面已论及民营企业相对于公有制企业, 其力量比较薄弱, 地位相对低下。因此, 构建民营企业发展的宪政体系, 笔者主要侧重于对民营企业的“保护”方面, 并且这种“保护”是全方位的“保护”。笔者主要从以下三个方面来进行论述。
(一) 民营企业地位的保护
随着我们党领导全国人民对社会主义建设规律的不断认识, 不断总结经验, 逐步认识到民营经济在社会主义市场经济中的重要性。中国对个体经济、私营经济等民营经济的认识经历了否定到肯定的过程, 体现在宪法上, 则由否认到1988年宪法修正案的“补充”到1999年宪法修正案的“重要组成部分”。可见, 民营企业的地位不断上升。特别是2004年宪法修正案明确提出:“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和权益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展, 并对非公有制经济依法实行监督和管理。”宪法的规定由原来的“引导、监督和管理”, 变为“鼓励、运动和引导”。特别是“鼓励”一词, 以往历次宪法修正案均未使用过。可见, 民营经济在宪法上, 获得了与公有制经济同等的地位。国家对民营企业的保护力度明显加大了。
(二) 民营企业财产权的保护
关于私有财产权的保护, 18世纪英国一位首相曾形象地演讲过私有财产的神圣不可侵犯性, 即著名的“风能进, 雨能进, 国王不能进”的宪政名言。“即使是最穷的人, 在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。风可以吹进这所房子, 雨可以打进这所房子, 房子甚至会在风雨中飘摇, 但是英王不能踏进这所房子, 他的千军万马不敢踏进这间门槛已经破损了的破房子!”[3]确认宪法对私有财产权的保障, 目的在于明确公民的私权利, 因为无财产即无人格, 在市场经济社会中, 私有财产权被广泛地视为一项基本人权。同时, 规定了公权力的界限, 为公民享有和行使私权利设置了一面坚固的防护墙。作为公民私权利的财产权, 与政府公权力相比是很薄弱的, 非常容易受到公权力的侵犯。
经过不断地探索, 我们国家终于认识到公民私有财产权保护的重要性。明确提出:“公民合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”这些规定, 给许多民营企业吃了个“定心丸”。同时, 此次宪法修正案还规定:“国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用, 并给予补偿。”这条规定体现了民营企业宪政保护的限制原则, 明确了在限制的同时, 要给予补偿, 民营企业的财产权得到了切实的保障。
(三) 民营企业主权益的保护
很多人谈到民营企业主, 往往纠缠于他们财富积累合法性的问题, 即所谓的“原罪”问题。再加上社会上宣扬的“恨富”、“仇富”、“杀富”心态, 民营企业主往往给人一种灰色的印象。当然, 的确有部分民营企业主在原始积累时有过非法经营的行为。但这不能代表全部, 也不是主流。
对于民营企业主“原罪”的问题, 我们应冷静, 客观地审视一下过去的法律、法规和地方性法规、规章和规定。在民营企业刚刚兴起的时候, 民营企业主在创业过程中, 中国的许多法律、法规还有待健全完善, 有许多空白之处。许多民营企业主做了一些法律、法规未规定的事情, 就不应该简单地给他们扣上违法的帽子, 甚至粗暴地关闭他们辛辛苦苦创造的厂房, 使之锒铛入狱。历史上出现过的错误, 就不应再重犯。况且, 也有个别民营企业主并未违反法律、法规, 只是违反了一些地方性规定, 或者是“树大招风”, 引起了个别地方官僚的不满, 找个机会给民营企业主扣上违法的帽子!
故在明确保护民营企业地位及民营企业财产权的同时, 宪法有必要保护民营企业主的合法权益。在我们提出建设社会主义法治国家的今天;在中国早已加入WTO的背景下, 我们的重要任务就是把社会主义市场经济搞好。民营经济作为社会主义市场经济的重要组成部分, 理应备受重视。
可现如今, 中国宪法并未明确提出保护民营企业主的合法权益。虽然, 2004年宪法修正案规定:“国家尊重和保障人权。”但此规定很原则, 对于民营企业主合法权益的保护, 在现实生活中不易操作。因此, 笔者建议四川省优先制定一些有关民营企业主权益保护的地方性法规、规章, 以促使宪法有关这方面明确规定的早日出台。党的十六大早已明确提出, “在社会变革中出现的民营科技企业的创业人员和技术人员, 受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等社会阶层, 都是中国特色社会主义事业的建设者”。2004年宪法修正案在统一战线中增加了“社会主义事业的建设者”。
三、民营企业宪政保护在四川省的实施情况
虽然宪法已明确提出要保护民营企业, 保护民营企业的财产权, 但宪法在四川省的具体实施问题如何呢, 有待实践检验。庞德把法律划分为“书本上的法律”和“行动中的法律”;卢埃林按照庞德的观点, 划分为“纸面规则”和“实在规则”。二人都强调法律的社会目的、效果。卢埃林说:“人们要决定纸面规则中有多少是实在规则, 有多少仅仅是纸面规则。要了解实际司法行为, 要将纸面规则和实际加以比较。”[4]同时, 他还指出, 纸面规则的存在仅意味它们有适用可能性, 这种可能性也是重要的。但有决定意义的是实际适用。即我们不仅仅应关注立法, 更应关注法的实施问题。
在我们的调查中, 许多民营企业对此次宪法修改感到很欣慰。觉得宪法作为中国的根本大法已明确提出要保护民营企业及民营企业的财产权, 以后自己的权益受到侵犯就有说法了。但地方上各种侵犯民营企业权益的情况仍然存在, 民营企业要想发展得很好, 真的很难。例如:
(一) 地方保护主义严重损害民营企业权益
有些地方部门为了保护本地方的民营企业, 而对外地民营企业的产品进入本地百般刁难。如果菖菖省登报宣传四川省某公司销售的“680g羊肉午餐肉不合格。 (1) 经其抽查, 该公司产品全部指标合格, 仅重量一项中, 标明的“680g”羊肉午餐肉, 实际为“672g” (抽样8听) , 对公司造成损害。按部颁标准, “680g”午餐肉正负公差为“3%”, 即“680g”羊肉午餐肉净重在“659.6g~700.4g”之间是合格的。但该地区却判定为不合格。菖菖省这样做会给公众造成误导, 因为普通民众不可能去询问此产品为什么不合格, 更不会去关心上位法与下位法的效力问题, 他们只知道不合格的产品就是不好的产品。菖菖省这一做法明显损害了四川省某公司的合法权益。
为了保护本地的民营企业的合法权益, 各地政府部门也曾成立工商共同体, 来使各自企业在外地区能够享受“国民待遇”, 但作用微乎其微。因此, 笔者建议, 宪法或相应的法律、法规规范一下政府间各部门的行为, 使民营企业的宪政保护在四川省更好地实施。
(二) 个别政府部门执法问题损害民营企业权益
政府本来是为人民服务的, 但四川省内个别政府部门衙门作风浓厚, 市场观念淡薄, 服务意识较差。对民营企业索取多, 服务少, “能办的不办;能放的不放;能给的不给”, “吃、拿、卡、要”成了习惯。如有些政府部门到企业检查, 主要目的不是为了促进发展, 而是“吃、拿、卡、要”。企业主要以生产、经营为主, 在全省有执法权的职能机构太多, 有上百个。每个部门每年到企业检查一次就是上百次, 有的部门甚至每月好几次, 长此以往, 企业何以承受得了!有的政府部门甚至乱摊派、乱收费、乱罚款, 如有些部门不好好执行国家法律, 国家明令禁止的收费项目又重新征收;省内某地交警部门无端竟跑到民营企业厂区去执法, 不打招呼强行进入企业, 干扰了企业的正常生产秩序, 明明是自己有法不依, 结果竟以罚款处罚民营企业。 (1) 故政府各部门应为省内民营企业创造一个好环境, 真正把宪法的规定落实好。
(三) 各种变相赞助损害民营企业权益
与行政机关有关的各种事业单位, 如各种各样的“菖菖所”, 评比、达标、赞助活动一个接一个, 实际上就是让企业掏红包;还有社会上各种报刊、杂志打着宣扬公司的名义, 让公司登广告, 实质就是变相赞助。信函来了, 不登就等着对方挑毛病吧。民事活动本来应遵循平等自愿的原则, 可现在却变成了“强迫”。因为世界上不可能有一个完美的人, 更不要说产品了。并且这些报刊、杂志很多, 有的甚至盖着地方政府的章。如四川省某民营企业曾收到如下信函:“菖菖工商报”;“菖菖省卫生厅经办的家庭保健杂志社”;“菖菖工人时报”;“菖菖市场报‘实施名牌战略, 争创驰名商标’, 关于开展‘菖菖省著名商标认定企业荣誉榜实力专版展示’活动函”;“消费维权、名优企业重点保护品牌推荐红榜公布———菖菖省重点保护企业‘讲质量, 讲诚信’名优企业统一行政公布”;“菖菖市场消费报”等等。 (1) 如此的信函数不胜数, 只要企业赞助, 那么此企业就可以成为菖菖省重点保护企业;就具有实力。否则, 就等着自找麻烦吧!各路人等都想吃一口。笔者在此希望有关法律、法规能够真正操作起来, 相关主管部门能够约束一下他们的行为。这样, 民营企业的宪政保护才能更好地在四川省内落实。
(四) 其他损害民营企业权益的情况
中国的有些法律、法规侧重于保护一方当事人的利益, 特别是弱势群体的利益。立法者的本意显然是好的。但这样规定同时就不可避免地会损害另一方当事人的权益。如中国《劳动法》就侧重于保护劳动者的权益, 用人单位的利益有时就会受到损害。四川省菖菖民营企业花重金培养的一个技术人员跳槽后, 把商业秘密带到了另一个公司。该企业通过诉讼索要损失50万元, 但对方说:“要钱没有, 命有一条。”官司虽然赢了, 也等于输了。对方拿不出这么多钱, 谁来赔偿企业的损失呢?告对方公司吗?对方公司说我公司没有这个人, 也没有和他签订劳动合同。虽然中国承认事实劳动关系, 但取证很困难。 (1) “书本上的法律”与“行动中的法律”还是有距离的。还有知识产权保护方面, 无配套的法律、法规。地方也无专利局, 知识产权局无经费, 没有执法监督检查的。一旦民营企业的知识产权受到侵犯, 告到法院, 即使胜诉了, 行业之间很难相处, 对企业以后的发展也不利。因此, 为了更好地使民营企业的宪政保护在四川省得到实施, 有必要加强全社会的信用机制;完善相关的法律、法规, 使之更具现实操作性。事前监督与事后监督相结合, 国家监督与社会监督相结合, 才能更好地保护民营企业的合法权益。
由于宪法是中国的根本大法, 因此决定了它具有原则性、概括性的特点, 不可能规定得很细。至于民营企业如何保护的问题, 四川省内各地方应按照宪法的精神, 落实政策, 切实做好保护民营企业发展的工作。笔者在此也希望与宪法相配套的法律、法规能早日出台, 与民营企业宪政保护不相适应的法律、法规及时修改、废除, 切实保护好民营企业的权益, 使民营企业的权益不再受到侵犯。
四、民营企业宪政保护的意义
(一) 有利于社会主义市场经济的发展
民营经济作为社会主义市场经济的重要组成部分, 在近年来的经济发展中, 已成为推动经济发展的重要力量。改革开放以来, 中国经济以年均9%的速度增长, 而个体经济、私营经济的年均增长速度为20%以上。1979年个体经济、私营经济仅占国内生产总值的1%, 如今, 民营经济创造的增加值已占国内生产总值的1/3, 在沿海地区和南方某些城市, 民营经济创造的增加值已占国内生产总值的2/3, 而与北京相当的城市, 民营经济的贡献率更高, 已达到92.9%, 其上缴税收已占全部税收的73.7%。可见, 民营经济已成为经济增长的关键性因素。同时, 民营企业的存在, 使市场经济的竞争更具活力。故加强民营企业的宪政保护, 有利于社 (下转123页) (上接112页) 会主义市场经济的发展。
(二) 有利于社会主义新农村的建设
“生活宽裕”是社会主义新农村建设的应有之义。而充足的就业才能达到“生活宽裕”的目标。现在, 中国的劳动就业形势很严峻, 加上部分国有企业裁员、倒闭、破产, 产生了一大批下岗失业人员, 劳动力就业就更加雪上加霜了。作为一个正常的有劳动能力的人, 如不能就业, 又无其他经济来源, 其生活水平可想而知。如2003年, 国有企业下岗失业人员1 400多万, 城镇新增劳动力1 000万, 包括212万高校毕业生, 这样城镇全年需要安排劳动就业人口为2 400多万, 而社会可提供的就业岗位远远不能满足需要, 供明显大于需。另外, 还有进城打工的8 000多万农民, 农村仍有1亿以上的劳动力。近年来, 民营企业对缓解就业和再就业的压力作出了很大的贡献, 已成为扩大就业的一条主要渠道。1992年以来, 民营企业提供的就业岗位占社会新增就业岗位的75%。2002年以来, 民营企业的就业人员已占全国城镇就业人员的33%, 其中, 国有企业下岗失业人员中65.2%已在民营企业实现了再就业。四川省菖菖民营企业从事食品加工行业, 在农村建立了绿色生态园, 解决了一大批农村劳动力的就业问题, 从而使地方农民走上了致富奔小康之路。 (1) 故加强民营企业的宪政保护, 广大人民的就业就有了一定的保障, 从而有利于人民生活水平的提高, 有利于社会主义新农村的建设。
(三) 有利于现代法治国家的形成与和谐社会的构建
中国宪法明确提出:“实行依法治国, 建设社会主义法治国家”。但如果民众的法治意识普遍低下, 权利得不到良好保障, 现代法治国家很难形成。加强民营企业的宪政保护, 有利于公民主体意识、权利意识的增强。特别是对民营企业财产权的宪政保护, 为公民个人独立于政治国家, 市民社会独立于政治国家提供了经济和制度保障。在市场经济下, 加强对民营企业财产权的宪政保护, 有利于以个人权利为中心的现代市民社会的形成, 使人们得以充分行使宪法赋予公民的权利, 有力地监督和制约公权力的行使, 促进公权力的运行法治化, 特别是政府的依法行政。私权利与公权力的良好互动, 有利于现代法治国家的形成和谐社会的构建。
参考文献
[1]谷春德.西方法律思想史[M].北京:中国人民大学出版社, 2006:346.
[2]邓成明, 杨松才《.公民权利和政治权利国际公约》若干问题研究[M].长沙:湖南人民出版社, 2007:313.
[3]刘军宁.风能进, 雨能进, 国王不能进[G]//刘军宁, 王焱.公共论丛.自由与社群:第4辑.上海:上海三联书店, 1998:148.
法学视野 篇4
一、公民的消极基本权利明确了国家权力运作的界限
从消极的公民基本权利的内容和性质来看, 主要包括了公民的生命权、人身自由、表达自由、思想宗教自由等人格权和个人自由, 是一个人的尊严和价值之所在, “构成人格的要素”。“权利并非政府赐予的礼物, 它们是固有的, 先于政府而存在的。政府必须尊重和保护这些先在的权利。”[2]这些权利通过公民在和国家缔结的契约———宪法中明确规定, 这些权利“必须在记述和巩固民主政权的国家基本法即宪法中明确它的范围, 给予它保障, 并规定法律限制它的具体条件”。[3]如果国家权力违法侵犯了这些权利, 那么就违反了公民与国家的契约, 就是违宪。当然, 这些基本权利并不是绝对的, 一方面, 公民不得滥用这些基本权利, 如果侵害了他人或者国家的利益, 这些权利有可能受到限制, 国家可以在特定条件下依据宪法和法律剥夺公民的生命权、人生自由和政治自由;另一方面, 许多国家的宪法也允许国家在紧急状态下依法对公民的某些基本权利加以限制。
从消极基本权利的效力来看, “宪法基本权利的直接效力已成为当代宪政的惯例”。[4]基本权利作为宪法的主要内容, 具有宪法效力, 对于一切国家权力的运作都有拘束力。许多国家的宪法还特别规定, 限制或禁止公民基本权利的法律不在国会立法的范围之内, 以防止国家通过立法取消公民权利。比如美国宪法第一修正案中有“国会不得制定剥夺言论自由的法律”的规定。
但是, 值得注意的是, 虽然所有的基本权利都具有直接的宪法效力, 但是不同的基本权利具有不同的效力。消极基本权利, 如个人自由, 要求国家立即并且永久性地给予保障, 一旦受到侵害, 立法、行政、司法都是有效的救济手段, 并且司法手段最为有效。而积极基本权利, 其法律效力和实现程度往往受到一国的经济社会文化条件的制约, 只能要求国家逐步地实现, 通过司法手段往往效果有限, 而国家机关的积极行政和立法机关的立法往往是有效的保障手段。因此, 如果从政治国家与市民社会的二元框架来看, 公民的消极基本权利属于公民自治的范围, 除非权利滥用, 否则这些权利构成国家权力的禁区和国家权力的边界。国家权力一旦侵犯这个自治领域, 就构成当然的违宪违法。所以, 公民的消极基本权利明确了国家权力运作的界限。
二、积极基本权利指明了国家权力的目的和宗旨
现代学者通过对国家权力运作的深入研究认为, 国家权力行使可以分为两类:一类对公民的权利义务产生直接影响, 如行政命令、行政处罚等行政行为;另一类对公民的权利义务不产生直接影响, 如产业政策立法、行政规划、制定环境保护标准等等。“依法正确行使权力”原则对这两类国家行为的要求是不同的。前一类国家行为, 应严格受到法律制约, 我们称之为消极国家行为。而对后一类国家行为, 则要求国家机关在法定的权限范围内积极作为, 我们称之为积极国家行为。[5]现代国家职能不断拓展以及国家权力不断扩张, 主要体现在上述积极国家行为方面。
对于积极国家行为, 传统的以个人自由为核心的消极基本权利所具有的控制能力是有限的, 因为个人的自由权利没有受到直接影响, 不能通过司法诉讼来纠正制约国家权力。而经济社会文化权利的全面确认, 恰恰构成了对新兴的国家权力的制约和引导:国家行为虽然享有广泛的自由空间, 但是应当围绕不断提高公民福利的目的和宗旨来行使, 积极国家行为在这个范围内获得了宪法意义上的正当性和合法性:一项国家行为虽然不直接侵犯特定公民的个人自由, 但是如果侵犯了不特定多数人的经济社会文化利益, 那么特定国家机关或者团体就可以依据公民的宪法权利提起公益诉讼来得到纠正。
三、参政权是公民参与、制约国家权力的现实行使、运作的有效手段
参政权, 指公民的选举权、被选举权, 罢免权, 复决权, 创制权, 批评和建议权, 申诉、控告或者检举权, (下转第117页) (上接第123页) 请愿权等公民参与国家政治生活的权利。制约权力的滥用, 不仅要在制度上明确权利和权力的分配和各自的界限, 更要制约权力的现实所有者和现实运用情况。参政权正是在这一角度上深刻体现了权力制约理念。
公民通过选举权和被选举权的行使, 产生各级代议机关和政府首脑, 一方面是公民参与国家政治生活的手段, 另一方面同时也使特定人员行使国家权力获得了合法性。而批评和建议权, 申诉、控告或者检举权, 请愿权等等, 都是贯穿于权力行使和运用过程当中的对权力进行实时监控的权利。就罢免权而言, 是指公民全体对于严重失职的议会议员、行政官员、法官通过投票予以罢免的权利。这些官员产生于公民的民意选举, 是公民委托行使国家权力的民意代表, 那么公民也就当然有权罢免他们;而公民保有罢免权就可以构成对当政者潜在的威胁与制约, 促使他们不敢公然藐视民意, 并且进而抑制他们舞弊营私、贪污专断的行为。[6]该项权利构成对权力行使者的事后评价和监督。
因此, 宪法是公民与国家的契约, 其基本内容是公民基本权利的确认与保障, 以及国家权力的分配与制约。宪法中关于公民基本权利的规定, 构成了一国宪政与法治的基础, 而公民基本权利的外延随着社会生活的发展而不断拓展深化, 正是宪政不断发展的基本动力。
参考文献
[1][美]戈登.塔洛克著.李政军译.寻租:对寻租活动的经济学分析[M].西南财经大学出版社, 1999.
[2][美]路易斯.亨金, 阿尔泊特.J.罗森塔尔编.郑戈, 赵晓力, 强世功译.宪政与权利[M].三联书店出版社.1996.3.
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[4]周永坤.论宪法基本权利的直接效力[J].中国法学, 1997, (01) .
[5]罗豪才.行政法学者对行政行为的分类[J].行政法学, 北京大学出版社, 2001, (21) .