理论法学

理论法学（共10篇）

理论法学 篇1

一、村委会选举程序

第十一条村民委员会主任、副主任和委员，由村民直接选举产生。任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。

村民委员会每届任期三年，届满应当及时举行换届选举。村民委员会成员可以连选连任。

第十二条村民委员会的选举，由村民选举委员会主持。

村民选举委员会由主任和委员组成，由村民会议、村民代表会议或者各村民小组会议推选产生。

村民选举委员会成员被提名为村民委员会成员候选人，应当退出村民选举委员会。

村民选举委员会成员退出村民选举委员会或者因其他原因出缺的，按照原推选结果依次递补，也可以另行推选。

第十四条 登记参加选举的村民名单应当在选举日的二十日前由村民选举委员会公布。【注意：该规定修改后和选举法的规定一致】

对登记参加选举的村民名单有异议的，应当自名单公布之日起五日内向村民选举委员会申诉，村民选举委员会应当自收到申诉之日起三日内作出处理决定，并公布处理结果。

第十三条 年满十八周岁的村民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是，依照法律被剥夺政治权利的人除外。

村民委员会选举前，应当对下列人员进行登记，列入参加选举的村民名单：

（一）户籍在本村并且在本村居住的村民；

（二）户籍在本村，不在本村居住，本人表示参加选举的村民；

（三）户籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申请参加选举，并且经村民会议或者村民代表会议同意参加选举的公民。

已在户籍所在村或者居住村登记参加选举的村民，不得再参加其他地方村民委员会的选举。

第十五条选举村民委员会，由登记参加选举的村民直接提名候选人。村民提名候选人，应当从全体村民利益出发，推荐奉公守法、品行良好、公道正派、热心公益、具有一定文化水平和工作能力的村民为候选人。候选人的名额应当多于应选名额。村民选举委员会应当组织候选人与村民见面，由候选人介绍履行职责的设想，回答村民提出的问题。

选举村民委员会，有登记参加选举的村民过半数投票，选举有效；候选人获得参加投票的村民过半数的选票，始得当选。当选人数不足应选名额的，不足的名额另行选举。另行选举的，第一次投票未当选的人员得票多的为候选人，候选人以得票多的当选，但是所得票数不得少于已投选票总数的三分之一。

选举实行无记名投票、公开计票的方法，选举结果应当当场公布。选举时，应当设立秘密写票处。

登记参加选举的村民，选举期间外出不能参加投票的，可以书面委托本村有选举权的近亲属代为投票【目的是防止贿选】。村民选举委员会应当公布委托人和受委托人的名单。

具体选举办法由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会规定。

［破坏选举］第十七条以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选票、虚报选举票数等不正当手段当选村民委员会成员的，当选无效。

对以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选票、虚报选举票数等不正当手段，妨害村民行使选举权、被选举权，破坏村民委员会选举的行为，村民有权向乡、民族乡、镇的人民代表大会和人民政府或者县级人民代表大会常务委员会和人民政府及其有关主管部门举报，由乡级或者县级人民政府负责调查并依法处理。

第十六条 本村五分之一以上有选举权的村民或者三分之一以上的村民代表联名，可以提出罢免村民委员会成员的要求，并说明要求罢免的理由。被提出罢免的村民委员会成员有权提出申辩意见。

罢免村民委员会成员，须有登记参加选举的村民过半数投票，并须经投票的村民过半数通过。

第十八条 村民委员会成员丧失行为能力或者被判处刑罚的，其职务自行终止。

第十九条 村民委员会成员出缺，可以由村民会议或者村民代表会议进行补选。补选程序参照本法第十五条的规定办理。补选的村民委员会成员的任期到本届村民委员会任期届满时止。

第二十条 村民委员会应当自新一届村民委员会产生之日起十日内完成工作移交。工作移交由村民选举委员会主持，由乡、民族乡、镇的人民政府监督。

二、村民会议和村民代表会议

第二十七条 村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。

村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。

村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。

三、民主管理与民主监督

第三十条 村民委员会实行村务公开制度。

村民委员会应当及时公布下列事项，接受村民的监督：

（一）本法第二十三条、第二十四条规定的由村民会议、村民代表会议讨论决定的事项及其实施情况；

（二）国家计划生育政策的落实方案；

（三）政府拨付和接受社会捐赠的救灾救助、补贴补助等资金、物资的管理使用情况；

（四）村民委员会协助人民政府开展工作的情况；

（五）涉及本村村民利益，村民普遍关心的其他事项。

前款规定事项中，一般事项至少每季度公布一次；集体财务往来较多的，财务收支情况应当每月公布一次；涉及村民利益的重大事项应当随时公布。【公布的频次是考察重点】

村民委员会应当保证所公布事项的真实性，并接受村民的查询。

第三十一条村民委员会不及时公布应当公布的事项或者公布的事项不真实的，村民有权向乡、民族乡、镇的人民政府或者县级人民政府及其有关主管部门反映，有关人民政府或者主管部门应当负责调查核实，责令依法公布；经查证确有违法行为的，有关人员应当依法承担责任。

第三十二条村应当建立村务监督委员会【相当于纪检】或者其他形式的村务监督机构，负责村民民主理财，监督村务公开等制度的落实，其成员由村民会议或者村民代表会议在村民中推选产生，其中应有具备财会、管理知识的人员。村民委员会成员及其近亲属不得担任村务监督机构成员。【回避制度】村务监督机构成员向村民会议和村民代表会议负责，可以列席村民委员会会议。

第三十三条村民委员会成员以及由村民或者村集体承担误工补贴的聘用人员，应当接受村民会议或者村民代表会议对其履行职责情况的民主评议。民主评议每年至少进行一次，由村务监督机构主持。

村民委员会成员连续两次被评议不称职的，其职务终止。

第三十五条村民委员会成员实行任期和离任经济责任审计，审计包括下列事项：

（一）本村财务收支情况；

（二）本村债权债务情况；

（三）政府拨付和接受社会捐赠的资金、物资管理使用情况；

（四）本村生产经营和建设项目的发包管理以及公益事业建设项目招标投标情况；

（五）本村资金管理使用以及本村集体资产、资源的承包、租赁、担保、出让情况，征地补偿费的使用、分配情况；

（六）本村五分之一以上的村民要求审计的其他事项。

村民委员会成员的任期和离任经济责任审计，由县级人民政府农业部门、财政部门或者乡、民族乡、镇的人民政府负责组织，审计结果应当公布，其中离任经济责任审计结果应当在下一届村民委员会选举之前公布。

第三十六条 村民委员会或者村民委员会成员作出的决定侵害村民合法权益的，受侵害的村民可以申请人民法院予以撤销，责任人依法承担法律责任。

村民委员会不依照法律、法规的规定履行法定义务的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。

乡、民族乡、镇的人民政府干预依法属于村民自治范围事项的，由上一级人民政府责令改正。

四、法律续造

法律续造是当法律出现适用范围不确定、出现漏洞无规则可循或者依照法律适用的结果出现矛盾，明显不合理的情形时，由法官以立法者的立场创制或运用法律进行价值补充、漏洞弥补或者利益衡量的活动。

（1）法律漏洞的补充。——依习惯补充、类推适用、目的性限缩等。

（2）利益衡量（实质推理）

理论法学 篇2

在法学领域内, 理论法学的概念被广大的研究学者们认为是研究法学内的基本理论知识, 解释了法学内的一些专用名词的基本概念, 为了初入法学界学习的学生提供了基本的入门的知识, 相较于应用法学以及部门法学, 理论法学这一学科体系的建立不但弥补了法学内原先两门学科之间的缺陷, 还发扬建立了自己学科独特的优势, 在法学界的教学之中成就了一定的地位。

根据理论法学对于法律的一些概念的阐述以及理解, 将法律内的复杂、繁多的知识进行了详细的分类, 将法律界的相关知识的学习详细的分为了法律基础理论、法律哲学、比较、社会学、法律建立、法律心理学等详细的领域, 此外, 法律理论法学还将对于这些学科的研究方法进行了仔细的划分, 主要分为了四个阶段, 其中对于法律之中的一些基础的理论知识以及常见的基本理论的研究, 将其划分在法理学以及法律哲学的学科之中。当学生对于法律之中的一些基本的入门知识获得了初步的掌握之后, 就可以在法律之中进行更加深入的研究, 进入到专门领域的理论之中的探索, 这时的法律学习就已经被理论法学划分到立法学的学习之中, 另外第三个阶段的学习即是使用法律界特定的方法展开对法律的研究, 也就是理论法学之中的比较学科, 经过前三个过程的学习, 按照理论法学的研究的法律学习步骤, 在完全的掌握了前三个阶段的法律学习之后, 按照理论法学安排的法律学习步骤可以进一步展开更加深入的学习, 可以将法律方面的学习逐渐的与其他的学科相互结合, 逐渐的衍生出交叉相互综合的学习, 使得学生在法律方面的学习更加的精进, 可以看出, 在理论法学学科创造的研究环境之下, 学生们可以从一个对于法律基础理论了解入门的阶段, 逐渐的深入到对于专业的理论、方法理论以及对于综合学科的了解学习之中逐渐的加深对于法律行业的了解, 可以说, 在理论法学学科对于法律的划分之下, 法律学科的基础性、一般性以及交叉性得到了对大化的体现, 所以说, 理论法学并不是一门单纯的理论学科, 而是一项兼具着实践性很强的学科, 可以说在法律的学习之中, 理论法学是一项贯通整个法律界学习的学科, 在法律学的教育领域占据着十分重要的地位。

在上文的阐述之中, 理论法学在法律体系学习之中的占据着一个相当的地位, 但是不得不提的是, 在法律方面的学习是一个相当需要耗费时间以及经历的学科, 尤其是在于其他学科的综合之上难度更大, 所以可以说为了克服这样与其他学科之间的联系的难度, 理论法学学科的建立是一项势在必行的行为, 当学生经历了理论法学的前三个阶段的学习之后, 具备了相当的对于法律的学习能力之后, 学习的能力得到一定的提高之后, 对于与其他学科的联系之间的学习的难度也就降低了少许, 所以为了提高学生对于法律的学习能力, 将理论法学以开放式的形态展现在学生的面前, 放大理论法学的优势, 给法学体系注入更加鲜活的生命力。

二、理论法学在法学体系中的功能简介

在上文的简单概述之中, 理论法学在法律界的学习之中有着很大的作用, 所以受到了教育界的极大的重视, 所以为了将理论法学的优势最大化的发挥出来, 需要教育学界的人士充分的认识到理论法学在法律界的重要地位, 在十分了解的基础上充分的展示出理论法学的优势, 在此之前就应该充分的了解理论法学在法学学科体系之中所具有的一些功能。

1、理论法学在法律知识的传承上所发挥的作用

法律学的知识具备着很强的严谨性, 并且根据现代人们的生活的变化节奏十分的快, 法律条例的修改以及变化也是十分的快速, 所以理论法学的教学也就存在着一定的易变性和时事性, 所以理论法学的对于法律知识的传承有着相当大的作用, 由于理论法学包含了一些法律之中的入门的基础的理论知识, 所以学生在进行理论法学的学习过程中可以不受到外界法律知识的不断更新的影响, 在一定程度上说, 理论法学学习的第一阶段在传承法律知识上起到了相当大的作用, 可以说, 在理论法学的课程之上, 法律学内的大部分的理论知识都建设了一个相当严密且稳定的框架, 具有很强的广泛性和适应性, 对于法律知识的传承有着相当大的意义, 并且在一定程度上, 理论法学扩展了法律教学提, 例如, 理论法学教学的第四阶段在于与其他学科之间建立联系, 通过与其他学科之间的联系, 理论法学学科扩大了学生的知识面, 十分的符合法律界对于学生知识面的要求, 例如在理论学的学科领域之中, 法律社会学以及法律经济学都涵盖了一些社会学以及经济学的知识, 而法律界处理的问题大多数是涵盖这两方面的内容, 所以在理论法学学科的帮助下了解经济领域以及社会领域之间的相关内容, 对于学生在法律界的进一步发展有着很大的帮助, 所以说理论法学对于法律知识的传承有着相当大的作用。

2、理论法学在法律学科体系之中的创新功能

理论法学学科的教学目的不仅仅是帮助学生了解一些法律的基本知识, 更重要的是可以帮助引导学生可以在更广泛的层次上引导学生在实际的生活中实践法律知识, 学生在对理论法学进行了基本的额学习之后, 充分的认识了法律之中的相关知识的应用, 便可以对于实际生活之中的一些现象进行专业的分析, 在不断的锻炼自己思维的同时加深对于理论知识的理解, 同时可以对于实际应用之中遇到的相应的问题提出疑问, 在理论法学学科创造的学习环境之中可以自由的与有关人士进行讨论, 发表自己的观点, 采用公平的态度, 客观的眼光全方位的认识法律之中的一些观点, 在这样的学术氛围之下, 理论法学学科也就会给法律界带来一些新颖的想法和创新, 使得法律界的理论知识逐渐的更新, 更加的适应现代化社会对于安定生活的要求。

3、理论法学教授学生对于理论知识的价值判断能力的功能

法律界的从业人士必需具备一定的价值判断能力, 这样才能真正的发挥出法律在人们生活之中维护正义的作用, 所以在理论法学学科这门课程的学习之中, 教师们会在其中传授一些价值准则判断法以及一些衡量某种事物或者状态的价值, 实际上, 理论法学真正涵盖的内容是价值准则与相互冲突之间的价值判断法则, 在这样的价值分析之中, 学生作为初入法律界的新手初步具备了一定的道德观念, 为日后的发展奠定了一定的基础。

三、总结

论社科法学与教义法学的理论分歧 篇3

近年来，法学界的“竞争法”和“社会科学法”备受关注。法教义学可以大致相当于法律或狭义的本义，它是一个多维度的学科，包括法律体系和概念的描述的研究，也包括对疑难案件的法律意见。中国的社会科学规律一直专注于“中国”和“语境”的“经验”的研究，强调中国的法律实践的特殊性。基于此，法学批评的社会批判缺乏“经验”，“主要取决于以下的外国法”，一个国家的法律制度作为一个学说是一个根本出发点，如若教义法学不能反映和回应“中国法律实践”，那么它要成为中国法学理论的一部分就存在很大的疑问。

中国法律实践的认知框架

通常而言，无论何种法学理论，对于一国法律实践样态都会有一种基本认知，社科法学如此，教义法学亦如是。尽管社科法学经常运用个案的、实证的视角去揭示中国法律活动中非法律因素的重要性，但这种通过个案描绘的中国法律实践的特殊性，并不足以构成“中国法律实践”的一般性理解。作为法律实践中人之行动的多重可能，使得无论是法教义学还是社科法学所理解的法律实践，都无法构成对所有现实可能情形的完整摹写。更何况我国各地区法律发展的不平衡，基层法院、派出法庭与上诉审法院之间审判视角的差异，任何一个个案、法院、地区的特殊性都无法被统称为一种特殊的“中国法律实践”。如果社科法学依然主张“教义法学无法反映中国法律实践”，那么，两者的分歧之处恐怕不在否定的、经验性层面，而在肯定的、规范性主张。从系统论视角观之，法院审判活动在法律系统内部本身就具有核心的地位，只有通过裁判活动才能确认那些不确定的权利或原则，并使其获得强制力，而其他法律活动——例如订立合同或立法则并不能直接产生强制性的运作。

法律實践的理论分歧

法律实践“中国特殊性”的“一般认识”往往来自于当代法律史学、法律文化、法社会学等领域学者在描述中国法律实践时，相对于其他国家而构筑的理论框架或理想型。大体而言，关于法律实践“中国”元素的基本认识主要有如下三个方面。

国家法、制定法一元论的否定。无论是“情理法”模型，还是“国家法/民间法”、“制定法/习惯法”，二元模型，情理、民间法、习惯法、政治惯例都外在于“国家法/制定法”而存在，都蕴含了对于国家法/制定法一元论的否定。国家法并不被视为“法”的全部，而被视为“法”的一部分。例如被视为“中国人千百年来传统文化沉淀下来的独具魅力的概念工具”的情理法模型，天理、人情、国法三位一体，作为制定法的国法并不占据特别重要的地位。

合法性评价的多元化。“国家法/制定法”一元论的否定往往也意味着合法性评价上的多元。在国家法的运作中，合法性评价的标准是“法律”；而在另外一个领域，无论是“民间法”、习惯法、情理或其他，评价标准则转变为“非法律的”那些人情、道理、关系等等。合法性评价的多元化很容易导致多元评价上的相互否定关系。例如在国家法/民间法二元认知中，法社会学和法人类学家往往强调法律多元，强调民间法具有与国家法同等的法律效力，那么，个案中的合法性评价也就变成了国家法与民间法的二元状态，这种二元化很容易因为争夺合法性评价的权威而演变为彼此的相互否定。

合法性评价与日常判断的相似性。对于传统中国审判活动的解读，有一种看法认为并不存在一个由“规则型法”或是某种规范所提供的合法性评价。在他们看来，中国传统的审判存在样态，与日常判断具有高度的相似性，即便通过审判而获得的结论，也并非是最终权利确定的状态，而是一个暂定性的“半事实性状态。

中国法律实践的认知分歧

我们可以发现，如果社科法学与教义法学对于“中国法律实践”存在认识分歧，那么，他们的分歧将集中于如何理解以审判为主的法律实践中这些“中国”元素。“中国”元素的三个基本认识之间存在着密切的相互关联，无论是对“国家法”一元论的否定或是合法性评价上的多元化，都涉及如何看待国家法在合法性评价上的地位。如果合法性评价中国家法不具有特殊的地位，那么，依据日常情理作出的判断也就与依据法律的裁判活动混同起来，并进而可能否认裁判活动中法律思维的特殊性。相对来说，社科法学对于这些“中国”元素持比较肯定的态度，而教义法学则并不简单认可这些“中国”元素。

法学理论类论文研讨综述 篇4

深圳市第八届检察理论研讨会共收到法学理论方面的研讨论文32篇，内容涉及检察制度、犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学、刑事政策法学等十分广泛的领域，现将研讨情况综述如下：

一、关于检察制度

有关检察制度方面的研究，主要是胡崇安的《论检察权的属性以及适应检察权内在属性的检察领导体制》。

该篇论文通过对社会主义检察制度理论渊源和历史进程的考察，跳出了对检察权系司法权抑或行政权的争论，比较充分地论证了检察权在本质上是一种法律监督权，是在人民代表大会制度之下与行政权、司法权相平行的一种独立的国家权力的结论。

该论文并在论证检察权特征和内在属性的基础上，充分论证了应当对检察权实行更加严格的上下级垂直领导，并且提出了在目前条件下实行省级以下检察机关上下级垂直领导的必要性和可行性，具有一定的新颖性和前瞻性。

二、关于刑法理论

刑法理论方面的`研究论文共有13篇，其中关于刑法基本理论方面的研究论文三篇，包括付正权的《社会危害性标准研究》、蔡晓昕的《论罪刑法定原则在我国刑事司法中的实现》、夏风的《刑法效果的经济分析刍议》。关于犯罪论方面的研究论文7篇，比较有代表性的有何勋的《试论单位走私》、刘山泉的《试论醉酒人犯罪的刑事责任》、赵妍妍的《论正当防卫》、崔秀丽的《确立法人犯罪的理性探析》。

关于刑法理论方面的优秀论文较多，有的是运用了较新的研究方法，如夏风的《刑法效果的经济分析刍议》就运用了分析法学的研究方法。据研究，经济分析法学在国外尤其是美国有比较大的影响，但研究的领域基本上局限于民商法学。自90年代初经济分析法学传入我国以后，特别是波斯那的代表著作《经济分析法学》在国内出版以后，国内法学界对这一新的分析方法产生了浓厚的兴趣，但形成的高质量的论文很少，尤其是以经济分析的方法论研究刑法问题的成果则更是少之又少。该文虽然在论述的深度上还有欠缺

我国法学案例教学的理论基础论文 篇5

内容摘要：案例教学法的现存问题的根源在于理论基础研究的不深入甚至缺位。结合法学学科特质来分析案例教学的自身优势，案例教学无疑是法学学科特质的必然要求。

关键词：案例教学 学科特质 自身优势 理论基础

一、问题的提出

案例教学最早出现在19世纪70年代的美国，为哈佛大学法学院院长克里斯托夫·兰德尔所创立。问世以来，案例教学业已成为在法学教育的主要方法。就我国而言，实践中几乎没有不采用该方法的教师，理论上也呈现方兴未艾的学术探究。但这并不能表明案例教学已至善而止，在教学实践中常常面临模式、素材以及手段等的困惑，在理论上关于目标、价值与前景等的莫衷一是。这些概括实践与理论的问题的根源就在于理论基础研究的不深入甚至缺位。故拟对法学案例教学的理论基础展开探讨以求教于大家。

二、我国法学案例教学的理论基础

(一)案例教学自身的优势特点是其成为法学教学方法的内在因素。

案例教学法是一种具体设定角色与情节的情境式教学方式，它借助案例来重现或者模拟现实情景，启发学习者围绕有关专业问题进行思索，能够获取问题所涉及的基础知识，并掌握基本操作程序以及技能。它具有以下特点：

1 激发学习兴趣。

“兴趣是最好的老师”，法学教育效果的取得无法跳出此一规则导引。我国法律渊源是高度抽象的制定法，面对冷冰冰的法律条文，学生很难直接获得学习的动力，难以提起学习兴趣。如果将冰冷、抽象的法律条文与实践结合起来，解决实践中客观存在的问题，无疑会极大激发学习兴趣。案例教学法“具体设定角色与情节的情境式教学”并且“重现或者模拟现实情景”，就是将理论与社会实际结合起来激发学习兴趣。就笔者经验，行政法学中存在大量与实践联系密切的实例，笔者将其引入课堂，通过提问学生、安排讨论以及深入讲解，学生往往能对身边不经意的事情有了新的认识，于是产生浓厚学习兴趣。

2 减轻鼓与学的难度。

法学理论由于源远流长、众说纷纭等原因显得晦涩诘奥，学生囿于知识结构无法迅速感受到理论带来的愉悦；法律条文就其制定过程而言显然具有高度抽象概括的本质，与现实相去较远。学生的学习以及教师讲授都存在问题信息传输与接收的难题。采取传统的教学方法往往形成这样的后果：老师讲得很辛苦，学生听得很费劲，效果却不好。

在案例教学法实施过程中，教师通过精心设计的案例把晦涩的理论与冰冷的法条融入生动的情景模拟之中，学生饶有兴趣地积极思考，可以达致教与学均收到良好效益。例如，在介绍具体行政行为与抽象行政行为分类时，笔者将几种情形设置成案例供学生思考，学生基本掌握了该分类方法。

3 启发式互动参与。

首先，案例教学法是一种启发性教学。传统法学教学采取“灌输”式讲授，基本上是老师在课堂上不厌其烦地讲含义、特征以及法律规范等内容，学生埋头做笔记，理解和运用能力得不到培养和锻炼。案例教学法中，教师在讲课过程中适时地提出与教学内容密切相关的案例供学生思考，启发学生认真予以思考，自己寻找并获得答案，这就能够把知识传播和能力培养有机地结合起来。

其次，案例教学法是一种互动性教学。案例教学中教师以学生为主体进行引导。在对案例讨论过程中，同学与同学之间、教师与学生之间均进行交流。教师指导学生调动已有知识，进行探讨、辩论，以此互相启发、共同提高以及优势互补。在充分互动基础上，教师再进行总结、点评，突出教学重点，达到良好的教学效果。

再次，案例教学法是一种参与性教学。传统的法学教学中，教师占有绝对的主导地位，学生个性得不到充分发挥。实行案例教学，能够充分发挥教师的主导地位和学生的主体地位，二者在教学活动过程中地位是平等的，教师可以就案例阐明自己的观点，学生也可以就案例发表自己的意见。在讨论案例教学中，学生和学生之间，学生和老师之间均可自由讨论、辩论，双方都可以充分陈述自己的观点和理由。这样，各种观点、理由及其论据得到充分表述，使大家对相应问题认识越来越清晰、理解越来越深刻，从而加强对法律规范和法律条文的理解。学生置身于具体的实践活动中，参与意识强，其主动性和积极性都得到了极大的发挥。这不仅向学生阐明了法学的基本理论和基本原理，而且极大提高了学生在实践中运用所学知识解决具体实际问题的能力。

(二)采取案例教学是法学学科特质的`必然要求。

法学是一门应用性、实践性学科。美国著名大法官霍尔姆斯振聋发聩地告诉我们：“法律不是逻辑的结果，而是经验的积累。”仅以行政法为例足以说明问题：

余凌云教授在认真梳理和分析作为两大法系代表国家的英国、法国法院发展行政法实践的基础上，得出一个行政法学界简直是耳熟能详而基本认同的结论，即“行政法基本上是发轫于法院的判例”。

在我国，最高人民法院自1990年以来采取“电话答复”、“复函”、“答复”、“批复”、“通知”、“解释”、“规定”、“意见”等方式解决行政诉讼中的实务问题，该文件总计近180个。这些文件对于我国行政法的发展的作用是十分明显的。此外，最高人民法院还采取公布典型案例方式推广其理念，这也极大的丰富了行政法学的发展动力，例如最高人民法院公布的田永诉北京科技大学一案，就在行政主体资格、行政诉讼被告资格以及行政行为程序规则等方面有所突破。

因此，行政法的发展极大程度上依赖于实践判例，其它部门法亦如此。故能得出法学是一门应用性、实践性学科的结论。

只要我们承认法学是一门应用性、实践性学科，法学教育者就不应当忽视案例在法学教学过程中的重要地位。从具体案例的法律推理过程中，找出法官所发现或者公布的法律原则和规则，方才满足学科本质要求。如果忽视这一规律，法学教育就与法学的学科特质背道而驰。

所以，法学的学科特质决定了通过案例教学教育培养学生的实际动手能力。 (三)采取案例教学是法学教育方法的核心选择。

众所周知，教学方法一般被理解为教师为达到教学目的、完成教学任务所采取的途径和手段。它是法学教育的一个重要环节。法学教学方法的好坏直接影响法学教育的质量，甚至直接决定建设法治国家的成败。

我国法律渊源主要表现为制定法，高度概括、抽象和晦涩，尤其对于初学者来说更加难以理解。传统的课堂教学过分强调讲授法的重要性，教学设计采取教师讲、学生听的主要形式，其优点是有利于教师指导作用的发挥，有利于按照教学目标的要求来组织教学。不足之处是在这种教学系统中学生的主动性、积极性往往受到一定的限制，难以充分体现学生的认知主体作用。

与传统教学法相比，案例教学法的确具有一定的优势。案例教学是把案例作为认识、反思和剖析现行法律制度和理论中介，训练学生如何分析问题、解决问题，经过反复训练。学生的分析解决问题能力就会提高，可以较低的成本弥补学生实践能力的相对不足。而且，案例教学法培养学生的独立思考、批判怀疑精神，使得学生逐渐形成较强的自学能力。

结合霍姆斯大法官的名言，法科学生在校学习期间的基本任务是：在学习和掌握一定的基础理论知识与基本实务技能的基础上，分析、判断和解决社会实践中引起法律纠纷的种种问题与现象，学会用法律的思维去思考、分析并解决法律纠纷所涉及的诸多问题，并且能够开展基本的实务操作。相应的，法学教育理应使他们“具有像律师那样驾驭、运用法律资源的能力”。为此，在法学教育中采取案例教学方法就成为核心选择。

三、结语

综上所述，案例教学法具有坚实的理论基础，应该成为法学教育的主要教学方法。

经济分析引入法学理论研究的论文 篇6

法学和经济学之间的碰撞，可以追溯至20世纪30年代，初期主要由一些经济学家担纲，他们用经济学的理论来研究法律问题和法律现象，渐渐形成了法律经济学。之后，得益于波斯纳《法律的经济分析》的问世，标志着法律经济学完整的理论体系的建立。自20世纪90年代开始，法律经济学在我国法学界掀起了一股热潮，经历了从简单的理论引进阶段发展到吸收、创新阶段[1]。当然主流学术界对经济学说过多地渗入法学一直有点排斥，这使得其被冠以边缘学科的帽子。其实法律经济学不是改变法律运行的结果，而是换一种角度来思考法律问题和法律现象。从其方法论上看，法律经济学还是走的实证分析主义的路子，适当的引入经济学的观点，采用世俗化的方式未必不是回应法学是一门科学的质疑之声的出路。法律的经济分析在设计法律规则、有效的政策选择和结果方面的能力强烈地吸引了每一个人，正如有的学者认为当法学陷入严重困惑和纷争的时候，法律经济学的开拓者们勇敢地肩负起了改进方法，扩展领域的重任，将经济学这一在现代社会被更适当地看作方法论的学科和工具用于解决法律问题，以促进社会的效率、公平和有序。

一、波斯纳实用主义构建性的思维进路

《法律的经济分析》所透露的波斯纳的实用主义对传统法学理论研究的革新之处，主要体现在其对现在和未来高度负责的处理问题的进路。这种进路不靠任何基础获得，包括其本身也不提供任何基础。波斯纳说过，“实用主义是一种无须基础的生活哲学”。这说明了波斯纳实用主义的价值就是颠覆脑海中固有的习以为常的东西。

在波斯纳看来，法律的经济分析是把形而上的法律问题变成科学问题处理的最佳方式，并且能解释很多法律问题，其逻辑基础在于法律推理的隐含结构有很多是经济学的，而且“法律方法和经济方法虽有差异，但常常会得出相同的结论”。

有人认为波斯纳的法律经济学分析就是边沁的功利主义哲学的变种，其实不然，波斯纳先生是不承认其将一个终极价值视为不可逾越的目标和尺度的，他多次宣称：“当效率这个术语在本书中被用来指称能使价值得到最大化的资源配置时，其充当社会决策的伦理标准之功能是有限的”无论波斯纳对于现行普通法是否进行了正确的解释，他已经做了与这同样重要的事情，在试图证明法律是有效率的过程中，他已经证明了不是现行法律，而是现行法律试图解决的问题具有至关重要的统一性，我们不知道法律是不是有效率的，但我们确实知道“什么是有效率的法律规则”这一问题将使法律学习从相互分离的组合转变为一个统一的问题。波斯纳的论断，不论其正确与否，都毋庸质疑对我们进行法律经济学分析是有用的。

二、法律经济学的工具理性倾向

“工具理性”是法兰克福学派批判理论中的一个重要概念，其最直接、最重要的渊源是德国社会学家马克斯·韦伯所提出的“合理性”概念。韦伯将合理性分为两种，即价值(合)理性和工具(合)理性。其中，工具理性是指行动只由追求功利的动机所驱使，行动借助理性达到自己需要的预期目的，行动者纯粹从效果最大化的角度考虑，而漠视人的情感和精神价值。工具理性的核心是对效率的追求，所以资本主义社会在发展工业现代化的道路上，追求有用性就具有了真理性。

韦伯认为，法律对社会的辅助作用取决于法律必须维持其本身的自主性，在此意义上，即便是现代法也是有意识形态的。波斯纳显然对韦伯所认为的法学的自主性不认同，正因为波斯纳否定了法学本身的基础，所以认为韦伯通过建立一些描述历史的宏大理想模式来预测历史趋势的，归纳性和预言式的方法论，相对于大部分自然科学和社会科学尤其是经济学来说是不科学的，对法律研究不是有用的工具。因而波斯纳主张，需要借鉴经济学中有条件的预测，假设——推演的模型作为社会法学研究方法的借鉴，“在实用主义、经济学、自由主义的原则指导下，在一个个具体问题上，细致地展开辨析、反驳、论证。” [3]

考虑到人们的行为和法律本身的复杂性，波斯纳认为，从经济学上的假设所衍生出的`理论可以预测人们如何行为，这些理论包括理性选择、价格与需求的反向关系、资源以最高价值被利用即实现了效率。但这种对人们行为的预测，是建立在人们所渴求的好的事物是有效用的个人理性假设之上，如果人们基于无意识目的作出行为，效用又应当如何衡量?转向法律的经济分析实际上是跨越了行为的复杂性。

此外法律在判断是否有效之前必须确切的知道“价值”对主体来说是什么。《法律的经济分析》里的价值标准采用了经济学中的“效用”来衡量：使社会的整体“价值能被达到最大化的资源配置方式”[4]。对于单单采用财富最大化作为唯一价值标准，波斯纳也承认并深知其有严重缺陷——即社会总体财富的增加，并不能保证财富的分配是平均的，更不用说人人的幸福都得到改善。即这个标准是会忽视公平和(他的批评者眼中的)正义的，但是他的回答就是可以由法官来“把饼做大”，至于分配正义，那是立法者的事情，而且他努力论证并且尝试让一切人类生活领域都化为自由市场、自愿交易的形式，因为在自愿交一种人人都是获益者，所以必然逐步达至分配的公平。但是仔细分析就可以发现，事实上就连这种听起来非常合理的自由市场理论，也是与财富最大化本身所矛盾的。在波斯纳先生的很多论著中都提到政府(在美国既包含司法也包含行政)有义务去实现社会财富的最大化，即采取一种政策性的司法手段去促进社会向着财富最大化的方向前进，这正好是波斯纳先生所最为不能接受的——非自由的市场。可见，他所追求和宣扬的价值是矛盾的，两者权衡，最后的胜者一定是他奉为至上规则的社会财富最大化。

我们不禁可以反思：经济分析的进路是否将法律规则简单化，刻意避免道德因素的作用，越过了对价值观的分析。有学者批评说，法律经济学恰恰反映的是在经济学的工具改造中对工具的崇拜，对价值的放弃。

三、结语

案例教学在理论法学教育中的应用 篇7

案例教学是指以案例为教材, 在教师的指导下, 运用多种方式启发学生独立思考, 从而达到教学目的的一种教学方法。它要求根据教学大纲规定的教学目的和要求, 以案例所提供的材料和问题为中心进行分析研究, 提出见解, 做出判断和决策, 从而提高学生分析问题和解决问题的能力。它具有启发式教学、参与式教学、民主式教学等特点, 在一些实体法中应用较为广泛, 但在理论法学教学中应用的并不深入。理论法学是研究法学的基本概念、原理的法学学科, 具体包括法理学、法律逻辑学、中国法制史等学科。

二、案例教学的定位与实施

(一) 运用案例教学法时, 要注意通过案例把教材中的理论化抽象为具体。

理论法学课程反映的是事物的共性和规律, 具有高度概况性、抽象性。运用案例教学可以为学生提供鲜活的感性材料, 唤起学生的求知欲, 拨动学生的思维之弦, 使枯燥的知识趣味化、抽象晦涩的问题具体化、复杂深刻的问题通俗化, 从而使学生更易于理解接受这些知识。比如说在法理教学中引入“生活中的法理”, 在我国某高校已经收到了很好的效果。以蓬莱油田溢油事故及“毒奶粉事件”等案例为例, 这种侵害公益的事件屡见不鲜, 但随之而来的问题也应运而生, 就是相关受害人如何进行公益诉讼, 成为一个亟待解决的问题。针对这一情况, 《民事诉讼法》修正案新增加第55条, 即“公益诉讼”条款, 这是我国首次确立公益诉讼的法律地位。那么在法理学讲授过程中, 可以通过这一制度探索许多亟待解决难题:比如立法层面上的适格公益诉讼主体有哪些以及适用范围应有哪些, 这样将原本深奥的理论立体直观地展现在学生面前, 学生对这些无形的深奥理论产生一种感性认识。

(二) 运用案例教学法时, 要注意掌握不同时机穿插教学案例。

在新课开始前恰如其分地引用一个案例作为课堂的导入部分, 就会一扫刚刚开始上课的沉闷氛围, 引起学生的学习兴趣, 燃起学生的求知欲, 为接下来的理论知识讲授奠定一个良好的基调;同时, 在讲授过程中讲述相关案例, 会激发学生的思考欲望, 也让知识变得鲜活真实。那么如在结束阶段导入一个案例收尾, 又会起一个什么样的效果呢?毫无疑问, 这会给学生造成一个悬念, 使学生有种意犹未尽的感觉, 并借此唤起学生的求知欲望, 扩展他们的思维。

(三) 运用案例教学法时, 要注意根据教学重难点甄选案例。

案例教学是架构理论知识与实践之间的桥梁。在进行案例教学时, 要根据教学大纲确立教学内容的重难点, 然后再有的放矢地选择案例。在这个过程中, 要注意几个问题:

第一, 所选取的案例要尽量体现时效性。时效性主要指的是选择最新的热点案例, 给学生以新鲜感和现实感。世间任何事物都不是一成不变的, 尤其是社会生活是千姿百态、纷繁复杂又多变的, 所以在选择案例的时不能选取一些陈年旧案, 否则就没有什么实际意义了。

第二, 所选取的案例要尽量体现正面方向性。这主要指的是选择案例时要以正面教育为主, 把握好尺度。比如《法理学》中有一节叫“法的局限性”。我们在讲授法的作用的同时还要让学生认识到法并不是万能的, 而是由于各种因素的存在具有一定的局限性。但不可用过多笔墨渲染法的局限性, 因为对于刚刚入学的法科学生过多的渲染局限性, 大谈特谈消极性案例, 容易使学生陷入“法律无用论”误区, 势必影响到学生以后的人生观, 为学生以后的课程学习设置障碍。

第三, 所选取的案例要体现趣味性和真实性。趣味性主要是指在选择案例时要选学生大多人都关注的喜闻乐见的案例。真实性主要是指尽量避免胡编乱造, 引用一些现实中发生的典型性案例, 用事实说话。

第四, 所选取的案例要体现启发性。启发性主要是指根据所要讲授的内容选择有利于引导学生进行独立思考和探索的案例, 以充分调动学生学习的积极性, 引导讨论向纵深方向发展, 既能达到教学目的, 又能拨动学生思维之弦, 激发学生的求知欲和学习兴趣。

(四) 运用案例教学法时, 要注意充分调动学生积极性, 注重培养学生分析问题的能力。

在引出案例之后, 不要直接表露自己观点, 要设法引导学生自主思考, 围绕案例进行讨论研究。例如在具体实施过程中可以分组讨论, 在这一环节中, 老师要注意因势利导, 积极组织和引导学生, 注重学生讨论的质量, 引导学生向纵深方向发展, 而不是执着于某一浅显法律问题止步不前。老师在讨论研究后要进行鼓励性质的点评, 及时总结优点和不足, 点评时本着平等民主的态度, 与学生进行商榷探讨, 让学生体会不到压迫感, 使他们积极主动地配合课堂教学工作。精彩的课堂评价有利于启发学生的思考和强化教学效果, 能够使得教学双边活动达到统一的效果。

三、案例教学对理论法学教学实践的重要意义

(一) 案例教学法缩小了理论知识和社会实践之间的距离。

通过一些真实具有代表性的案例能将大课堂的内容真实地引入小课堂, 使学生用最短的时间掌握该知识点并学会解决现实问题的方法, 在某种程度上缩小了理论与实践之间的距离;

(二) 案例教学法改变了传统填鸭式教学方式, 克服学生被动学习的弊端。

过去灌输式的教学方法秉承“师者, 所以传道受业解惑也”的古训, 忽视了培养法律人的逻辑思维能力和语言表达能力, 而案例教学法克服了这种缺乏创造性的学习方式的弊端, 使得学生变被动学习为主动, 有利于激发学生的求知欲, 这也是当今法学教育改革趋势的必然结果。

(三) 案例教学法有利于激发学习兴趣, 加深对知识的理解。

案例能将所讲的知识立体直观的展现在学生面前, 枯燥乏味的理论被老师用案例惟妙惟肖地演绎出来可以激发学生的探索欲和学习兴趣, 对于培养法律人分析、解决问题的能力也具有重要意义。

参考文献

[1]贺卫方.中国法律教育之路[M].北京:中国政法大学出版社, 1997:21-23.

[2]舒尔曼.教师教育中的案例教学法[M].北京:中国政法大学出版社, 2007:3-4.

刑法学中的类推解释理论探究 篇8

关键词 刑法学 类推解释 类推

一、 前言

刑法学中类推解释与类推是不是有着相同的解释？对于法律的解释其中是不是也存在着类推解释？类推解释是不是应该被禁止？类推解释和扩张解释之间是不是存在着区分的必要，二者之前应该怎么进行分别等众多问题，在现阶段的刑法学中还存在很多争议，文章中通过对比的方式对存在的争议问题深入研究分析。

二、 类推解释的含义

类推解释和类推之间存在一定关联。通常情况下，类推与类推的适用二者之间的都是以类推解释作为前提条件的。对于类推解释的含义，实际理论界给出的说法都存在不一样的解释，其中最主要的有三种广义。其一，类推解释就是通过使用类比推理的方式对法律条文的实际含义做出解释。其二，实际上发生的事件与法律条纹上规定的事情基本一致，但是不能在这项法律条文的字面意思的实际包容下利用相似程度作为征引某法律规定的依照的解释方式。其三，前两种解释是广义上的解释，第三种则是狭义上的，就是指在刑法中没有进行明确认定为犯罪的，但是对于社会公众安全确有一定实际上危害行为的，则对比根据刑法中具有最为类相似性质的条款来进行相应的定罪以及处罚。这三种对于类推解释的概括成一种淡出的利用类比推理的思维方法。虽然这种解释有一定的道理，但是在实际的刑法学理论上对于类推解释却有着特定的含义，如果运用到一般的类推解释概念上，就会扩大相应的范围。从狭隘意义上来把类推解释和类比推论之间画上等号，就又朝着另外一个极端方向上走去，直接把类推解释在刑法学中范围直接缩小了。但是在实际上，对于类推解释的就是指某一句是体事件在刑法学中没有明确规定超出了法律条款字面上的解释但是与法律规定的情况相类似，所以就使用类似性对其征引法律规定的解释方法。因此，类推解释的广义上的解释是有一定可取性的，但是类推解释的实际事实必须是在刑法学中的法律条文所规定的相应事项里不能被容纳的事情。在实际的刑法学中，对于“类推”、“类推适用”、“类推定罪”、“类推解释”概念上通常是可以互相代替适用的。因为在狭义上的解释，这几种概念上是没有很大的差异性的。但是在某一个特定的场合中，它们之间存在一定的区别的。

三、 禁止类推和允许类推之前的实际斗争

西方国家的罪行法定实际上已经存在了几百年，禁止类推解释早就已经进入了群众的心里。可是对于类推解释是不是已经违反了罪刑法定主义还是应该使用允许类推解释，这二者之间的争论从来没实际停止过。

（一） 禁止类推解释

禁止类推解释认为，为什么要禁止类推解释是因为其本身的实质已经超出了实际的法律范畴。类推解释还具有一定的填补法律漏洞的性质，会形成一个对于法律进行补充的立法，这样的情况就违背了刑事法律的立法原则，也就是只能由立法者进行制定的原则，除此之外，要是允许使用类推解释来使用在不利于被告的刑法规定，就会使罪刑法定中具有的明确性原则的实际保障作用就会失效。这就是群众对于自身的行为性质不能准确的定性，从而使原本并不具有犯罪的行为却受到了刑法出发，导致公民的基本自由权利失去保证。

（二） 允许类推解释

法律的本身实际上就是一种类推，所以对于法律的认识还是建立在类推性的认识上，而法律本身也具有一定的类推性质。法律解释中没有类推手法是不可能的，所以，我们清楚的知道，想要类推本身被禁止是根本不可能的，但是越可以允许解释的界定范围使用其他方式进行确定。再者说，对与刑法没有规定的或者是超出法规的阻却违法或责任的事由，参照相关刑法的规定，来作为确定犯罪事实成立或者是进行刑罚减免的实际依据，为了被告人自身的利益做出超越法律规定范畴的类推解释，实际上已经被司法界和理论界大范围接受。除此之外，从实际解释的目的角度进行分析，解释人员就应该按照刑法规定的范围进行阐述刑法学中的刑法条文的真实意义，就应该允许这种类比形式的使用，来进行对法律条文的扩张。实际上扩张解释和类比解释并没有实质上的区别，所以只能由解释做出相对直观和感觉的判断。处于中立的说法认为，既不能绝对禁止类推解释也不能没有任何限制的使用允许类推解释，而是应该适当禁止不利于被告人的类推解释，而是允许有利于被告人的类推解释存在。

四、 结论

总而言之，罪刑法定原则中的派生原则内容囊括了禁止类推解释，并且得到了刑法学界的实际认可。但是二者却又不是针锋相对的，而在类推解释的实际应用上，就需要使用有利于被告人的类推解释，禁止使用对被告人没有益处的类推解释，这种做法在实际的刑法学界得到了广泛的认可和欢迎。所以在刑法中实际实行有范围的类推解释，也就是对被告人有利的类推解释，禁止使用对被告人没有益处的类推解释，通过对类推解释进行分析研究，使类推解釋的作用被充分发挥起来，更好的适用于罪刑法定主义，希望可以对社会的法制带来帮助。

参考文献：

[1]刘明祥.论刑法学中的类推解释[J].法学家，2008（02）：61-68.

[2]王充.明确性与妥当性之间——论刑法解释界限的设定标准[J].社会科学研究，2012（01）：85-90.

[3]行江.试论刑法学中类推解释与扩大解释的区别[J].甘肃政法学院学报，2007（01）：146-152.

理论法学 篇9

霍尔姆斯曾言：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。这种经验产生于各种典型案例的司法实践。案例就是活生生的法律，也是行动中的法律。虽然我国是成文法国家，法律规范主要表现为立法机关制定的法律文本，且尚未建立也不承认判例制度，但是，案例分析在我国法学理论研究中却具有重要意义，因为深入细致地进行案例分析的同时就是在进行着法学理论的探讨与运用。案例分析可以明确现实中对法学理论的需求，发现实践中的真问题，从而有助于法学研究工作。通过典型的案例分析，学者能够发现社会实践对法学理论的新需要，激发理论的创新，有助于学者真正把握时代发展的脉搏，实现理论和实务的良性互动。下面笔者以几年前的一个案子为例说明案例分析方法在法学理论研究中的上述作用。

2005年4月14日，江苏南通儿童福利院有两个重度智障的女孤儿，生活不能自理，经常发生痛经，院方觉得护理难度太大，也为避免意外的性侵害带来恶果，经过福利院领导的集体讨论，决定请城东医院给两位女童做子宫切除手术。随后福利院找到相关医院，并和有关医生签订了协议，福利院在手术同意书上签字后，两个少女被送到城东医院以阑尾切除手术为名实施了子宫切除手术。后来医院的一名知情者在网上揭露了此事，在全社会引起了轩然大波。后南通市崇川区人民法院经审理，认为被告人构成故意伤害罪，但案发后被告人分别向主管单位汇报了子宫切除事件，能及时交代犯罪事实，有自首情节且主观恶性较小，可酌情减轻处罚，对于其中一人判处有期徒刑1年缓刑2年，其余3名被告人管制6个月。案子虽已尘埃落定，但是法学理论界对于此案的分析思考却并未止步。不同的学者对于这一案例从不同的侧面切入进行了深入的分析，主要围绕以下几个方面。

第一、智障少女有无生育权。第一类观点不主张智障儿童具有生育权。论点主要围绕社会利益的维护和智障儿童行为能力的缺失。一些学者认为确认智障儿童具有生育权将可能破坏社会利益，也可能给下一代造成损害；另有个别学者认为，即使赋予智障儿童生育权利，她们也没有相应的行为能力。而另一类观点对剥夺智障儿童生育权的做法提出质疑。他们认为：第一，宪法没有说智障儿童不能生育，禁止智障儿童生育也没有医学上的依据；第二，不排除有人愿意娶智障女为妻，结婚生子，也没有证据证明其后代就是不健康的。因此，剥夺智障儿童生育权没有任何事实和法律依据。其中曾争志在《智障者生育权的保护与限制从一起智障少女子宫被切案出发》一文中也写到无论是从生育权对人类本身的意义出发，还是从生育权对个人存在价值和尊严的重要性出发，它作为一项独立的个人基本权利的地位毋庸置疑，应该受到一国宪法和法律的保护。既然生育权在性质上属于个人基本人权，那么意味着包括智障者在内的每个人都应平等而自由地享有这项权利。不过基于智障者的特殊情况，学者们普遍同意对其生育权进行必要的限制，同时还必须严格遵守智障者最大利益原则。

第二、智障者的医疗同意权和监护权问题。医疗同意权是近年来一个较为热点的话题，随着医患关系的紧张，医疗同意制度得到不断发展，但是我国法律对此涉及的较为片面，其中对于未成年和智障者的医疗同意权应该如何行使未作明确规定，立法的缺失会导致他们的权益受到损害。胡雪梅教授通过深入分析我国立法规定，觉得我国既往法律关于未成年医疗同意制度存在很大缺陷，具体表现为：一是不合理的认定所有未成年人均不具备任何医疗同意能力，损害了未成年人应有的医疗自决权；二是对未成年人医疗同意权的代为行使没有做出任何限制和约束，使未成年人的生命权与身体健康权的保护缺乏最起码的法律保障。结合西方的立法实践，胡教授提出应该从未成年人医疗同意能力的确定、未成年人医疗同意权的代为行使和对未成年人医疗同意权代为行使的限制三方面进行制度的合理构建。另外，对于福利院能否作为智障者的监护人，学者们也各执一词，监护制度设立的初衷是维护无行为能力和限制行为能力人的利益，因此，确定监护人时也必须坚守他们的利益最大会原则，不能机械的适用法律。

第三、法律有漏洞时如何弥补。正如主刀医生的辩护律师所言，很多国家对智障女性做类似手术都规定了司法审查程序，而目前我国还缺少这样的程序，因此不能让他们因国家法律的漏洞而承担刑事责任。有学者曾说，把一个现行法律没有明确规定的争议案件推给成文法国家的法院审判是不幸的，而推给一个成文法且尚不完善国家的法院审判则更不幸。即当成文法国家的法院判决不能同时满足两个对立的伦理诉求时，我们就会发现，我们缺失的是规则。因此，不论是立法的缺失还是程序的不到位，本案很多难题的根源在于法律存在漏洞。由一及万进行思考，当面临法律漏洞是该如何解决，能否机械的套用国外的先进立法，在目前情况下能否放开我国法官的自由裁量权，这些都是法学理论研究中亟待理清的问题。

理论法学 篇10

——反思“权利话语”

中国现当代的法治究竟如何？也许有的人会说前景一片好，贪官下马，罪犯得以惩治，纠纷得以解决。但，同时，也会有很多人站出来批之为“黑瞎子”，向社会拷问：“为什么贪官是一批接一批的倒下，**依然存在，纠纷风起云涌？”我只能说，中国的法治社会仍然是一片迷雾，前景究竟如何，仍需观望一番。

今天，我发现了一个怪现象：当法律遇到疑难问题时，即当法官或其他法律决策者依靠常规法律材料无法获取令人满意的结果时，道德哲学和社会哲学都会伸出援助之手，那么法律该从哲学中获得指导还是从科学中汲取经验呢？而且，对于争议较大的案件，媒体舆论给予了极大的关注，同时，法学家也热衷于此类案件的讨论。但这些法学家的意见很少是有见解和深刻的，论证也很乏力。甚至，有些法学家完全融入了舆论大潮，一起叫板。“当事人主义”一词，我们法律人究竟是否还在坚持，我们的理性究竟存在几分？

霍姆斯这样说：“理性地研究法律，目前的主宰者或许还是钻研法条的人，但未来属于统计学家和经济学家。”我看现实很堪忧啊！社会上一些争议较大的案件往往受到了很大的社会干扰，中国司法的公正，我对此表示质疑。中国目前法律主宰者的地位已然呈现下滑趋势，司法的权威受到压制。早年轰动一时的“药案”虽引起了轩然大波，但我认为不需那样。那不过是一场故意杀人行为的认定问题，没多大的争议，只需要侦查部门进行认定就行了。可社会人呢？马上分

立出“保药派”和“杀药派”两大对立群体，一片哗然。

我想说的是公理自有论断。刑事案件中，公诉机关就是代表人民大众的意志来控诉犯罪行为人的。我们就不需要把自己的愤慨付诸于公权力机关了。同时，行为人在未被判罪时也有自己的人身合法的权利，有自己的辩护权。在法律的面前，司法机关只能就该案件的真实情况作出判断，可实际上呢？人民法院总是在进行者一场生与死的博弈。一定条件下，同案不同判也会出现的。“药案”中，陕西省高级人民法院不得不角逐，终于2011年5月20日作出维持一审原判的决定，判令药家鑫故意杀人罪成立，死刑立即执行。而，“李刚门”事件，就有不同的结局。你能说那官二代的杀人行为不恶劣，手段不残忍吗？不能，自称“我爸是李刚”的小伙子醉驾不说，单凭撞人后的无礼，就不得不说他的品行有问题。

中国盛行了两千多年的中华法制文明，考究可知, 利益主体是极少数人，不利益主体是绝大多数人，因而属义务本位。权利，那个时代你能谈吗？现在，中国要与世界法治现代化文明接轨，构建中国特色社会主义法治理念，就不得不引入权利主义。上世纪80年代，中国处于一个转型期，权利本位思想成为了时代的潮流。到如今，“权利”成了世人耳熟能详的东西。可，现实中法律的权利本位思想贯彻的并不好啊！权利的实现耗费的代价太大，成了一种精神上的奢侈品。

再加上中国的人权思想萌发于上世纪80年代，所以，我想请大家反思一下我们的“权利话语”。人们宣扬、抑或提出了各种各样的权利，由此拓展了个人自由的范畴，但，未对它们的归途、彼此的关

联以及它们与相应责任或总体福利的关系给予太多的考虑。因此，“权利”成了一种精神上的奢侈品，短期内使我们能够达到一种过于人性化的趋势，出现了特权，那是理想化的。但，只讲义务，压制权利就对吗？

我想不是这样的，义务（责任）不可逃避，但权利我们更要不懈地追求。

2006年，“杀人狂魔”邱案令我们深思不已，该案不仅仅引发了与精神病抗辩以及精神病司法鉴定程序相关的一系列复杂法律争议，还因为它涉及了“普遍人权”和“程序正义”等令人生畏的法学理论问题。案发不久，精神病专家刘锡伟就四处奔走呼吁办案机关委鉴定机构对邱做一次精神病司法鉴定，可是，没有谁采纳。犯罪心理学家李玫瑾针锋相对斥邱为变态人格。社会舆论的宣传后，京城高校五法学家借用网络（舆论）呼吁司法部门为邱启动精神病司法鉴定程序，而且，公众也都支持。可最后，二审法院力排众议，还是认定了邱的犯罪事实，判了死刑。为此，社会争议依旧存在。

值得注意的是，主张为邱进行精神病鉴定并否认法院判决正当性的学者无一例外地采用了“权利话语”，他们关注的不限于邱的生死，也不限于亟待完善的精神病司法鉴定制度，深的用意是“通过制度改造，将宪法所确立的保护基本人权的原则落实到具体的法律制度上。”同时希望法院由此开创一个将被告人抗辩权置于优先地位的典型判例，并趁机培育法律职业界乃至整个社会尊重基本人权的观念。

可是，那仅仅是一种精神上的奢侈品，太理想了。中国的法律远

未达到那种境界。虽说，中国二十多年的“权利本位”主流时代，可如今，权利的实现太不易了。“邱”、“药”的死，一正一反地说明了“权利”在暗化。法的权威中掺杂了些社会公众舆论因素，一池水就荡漾不已了。

我们法律人倡导的是一种社会本位的思想，即：权利与义务并重。我想那更是一种理想化的时代。我们现在只能做好权利的工作，责任该负就负，权利不可弃，要学会主权。

总而言之，我们必须做到用感性的眼光看待事人，用理性的大脑思索案件事理，用我们法律人的操守去践行维权。

——作于2011-10-30，修改于2011-10-31