论 民 法 本 位论文

论 民 法 本 位论文（共6篇）

论 民 法 本 位论文 篇1

论民法本位的实质论文

[内容提要]关于民法的本位,有义务说和权利说等不同观点,由此产生了一些问题:权利本位和个人本位、社会本位是什么关系?从近代民法到现代民法是否从形式正义到实质正义的过程?本文阐述了自己的看法,同一些流行的观点进行了商榷，论 民 法 本 位论文。

[关键词] 民法 本位 契约 形式 实质

关于民法的本位问题,学术界有不同的观点。

通说把民法分为古代、近代、现代三个阶段。《中国民法学·民法债权》一书认为:古代债法为义务本位,自由资本主义时期的债法为权利本位,20世纪以来的债法为从个人本位向社会本位转变。

《民法总论》一书持相同观点:“民法基本观念之演变,因时代之不同,可分为三个时期。其初为义务本位时期,自罗马法以至中世纪。第二时期为权利本位时期。此一时期自16世纪开始,经17、18世纪之孕育,而成熟于19世纪。自本世纪起开始另一时期。”

第三阶段又称“从契约到制度”③,“从形式正义到实质正义”。

《民法学原理》一书持不同观点:“民法调整市民生活的基本方法,就是肯认他们的正当利益,并且使之权利化,法律化,神圣其事地加以保护。权利这个概念,凝结了市民法对于个人价值的尊崇,对于市场制度的信心,同时表述了对于权利的冷静界定和怵惕之情。唯其如此,权利既成为民法的核心概念,民法同时也就体现为权利的庞大体系。假使从民法中把权利概念抽掉,整个体系难免顷刻坍塌。这一现象,学者名之曰‘权利本位’。近来,法理学界颇有人热烈讨论,法律究竟应以权利为本位,抑或以义务为本位?在我们看来,只有放在民法领域才有意义。而就民法来说,却很难设想曾经有过所谓‘义务本位’的时代，经济学论文《论 民 法 本 位论文》。诚然,个人对于居处其间的共同体只知义务、不知权利的历史阶段是有过的。然而,在那种情况下,个人恐怕并不作为权利的.能力者。因而他对于共同体的义务,也就不大可能属于民事义务。而一旦那种共同体中的个人,能够同其他共同体中的个人相交往,那么,在他们的交往中,也就不会只言义务,不言权利。所谓‘义务本位’云云,真是匪夷所思。”

古代的法律以确认社会成员的义务为基本内容,称义务本位。近代以来,一些国家的法律以确认社会成员的权利为基本内容,称权利本位。有的学者因此认为,所谓民法的本位,指民法的基本观念、基本目的、基本任务,或者说“以何者为中心”。①据此,所谓法律的本位,应该指法律的基本观念、基本目的、基本作用、基本任务,或者说“以何者为中心”。

然而,权利和义务是相对的概念,确认义务和确认权利实际上是一回事。如果换一个角度,古代的主要规定义务的法律,完全可以视为主要规定权利的法律。不仅如此,如果作些技术处理,古代的主要规定义务的法律,完全可以具有主要规定权利的形式,即以主要确认某些社会成员的权利为基本内容。果真如此处理的话,处理后的法律究竟是义务本位呢,还是权利本位呢?

认为法律的本位指法律的基本作用,只能说是描述了法律的本位问题的现象,没有涉及这一问题的本质。如果从本质上分析,所谓法律的本位问题,其实是指法律的直接根据,即立法理由:法律根据何种理由而立?或者说,由何种观念派生?古代以规定义务为基本内容的法律,和近现代以规定权利为基本内容的法律,两者之间这种形式上的差别,反映了两者的立法意图的对立。这是本质的不同。

义务本位认为:自然人在社会中各有其不同的身份,不同的身份形成不同的等级。法律就是通过规定不同身份的人的不同义务,来确认他们的不同身份和等级。因此,义务本位就是身份本位,等级本位。亨利·梅因曾经指出:“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中,其特点是家庭依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’,成为民事法律所考虑的单位。”梅因把这一过程概括为“从身份到契约。”②因此,义务本位也可称家庭本位。义务本位的法律的实质是:法律只确认少数人乃至一个人享有完全的权利资格即人的资格,多数人不享有或只享有不完全的权利资格,即不享有人的资格;其实就是只承认少数人乃至一个人是人,不承认多数人是人。因此,义务本位实际上是非人本位。

权利本位认为:人来到世上就是来做人的,自然人各个体都享有做人的资格。因此,自然人进入社会的资格平等,也就是人格平等。自然人的人格只有通过行使权利才能实现。法律就是通过规定自然人的权利,实现自然人的人格。权利本位的法律的实质是:法律确认所有的自然人都享有人的资格,其实就是承认所有的自然人都是人。因此,权利本位实际上是

论 民 法 本 位论文 篇2

关键词：民法本位,经济,关系分析

一、计划经济与市场经济本质之别

计划经济的本质是权力经济，是人治的土壤;市场经济的本质是权利经济，需要靠法治—法律规范来调整。“要发展市场经济必须限制权力经济，发展权利经济，变“审批经济”为“自主经济”，变人治为法治，市场经济必须有序，其法治化的一个重要关键就是重视和完善有关的法律规范。市场经济是极活跃的，因而立法应处理好法律的稳定性与灵活性的关系，加强立法的预见性。市场经济法律必须服从市场经济客观规律，不能过份强调法律的意志性。”。发展市场经济必须逐步从原有的主体立法转变为行为立法，即依据不同的经济活动内容来制定不同的法律，而不应依主体法律地位的不同适用不同的法律标准，要迅速发展社会主义市场经济，较快地实现国家繁荣富强和人民富裕、幸福，必须调动一切积极因素，积极发展多种经济形式，实行国家、集体、个人一起上的方针，仅搞“纯粹、单一”的公有制是行不通的。在现阶段，公有制 (含全民所有制和集体所有制经济) 是我国社会主义经济的主导力。宪法修正案第16条规定:“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”。所有制决定所有权，所有权是所有制的法律反映。既然客观上存在多种所有制形式，这就要求国家尽快完善民法，建立健全与所有制形式相适应的所有权制度，以确认各种经济成分在国民经济中的法律地位，保护它们的合法权益不受俊犯，促进多种经济形式的快速发展。

权利的本质不是人与物的关系，而是人与人之间的一种法律关系。财产权利即财产关系，这是人与人之间的社会生产关系在法律上的反映。如果脱离了社会的具体经济内容来讨论所有权，认为所有权即财产所有人对物的权利，则各种所有权就没有区分了。在理论传统上，把物质的生活关系称作“市民社会”。对资本主义国家的市民社会，可称为资本主义社会，或称为市场经济社会。对中国社会主义的市民社会，可称之为社会主义市场经济社会。两种市民社会都是市场经济社会，都生产商品，他们的商品交换关系的法律形式都是合同关系。合同各方是民事主体，市场经济社会就是由这些民事主体组成的社会。计划经济社会的成员不是民事主体。他们之间的经济关系是由国家规定的。市场经济要以主体平等自由为经济社会运行的前提，即所有市场主体都是平权主体，而不是等级主体。以主体需求为市场经济资源配里的标准，市场经济条件下所有客体 (劳动行为，能源供应、原材料使用，产品加工等等) 的运行必须要以社会主体的客观豁求为标准，一切违背这一标准的客体运行都是无效率的。权利义务的恰当分配是维系市场经济主体关系的主要手段，只要是法律禁止的均是不可为的，只要是法律不禁止的都是可为的·市场经济的法律抓制一旦完善后，一切人治的因素都应被打破。

从计划经济到市场经济的运行过程其实是从伦理型社会到法理型社会的运行过程。这一过程虽然不闻刀枪炮火的轰鸣声，但它确实是一场把国家从贫穷、落后和主观经验状态中拯救出来的革新，法理化的市场经济的实现，同一切革新过程一样，肯定不是一帆风顺的，但是没有这一过程的实现，中国社会主义市场经济肯定会成为落难之舟，葬身汪洋。所以，中国人民再不容对法治持可有可无之态度了。市场经济要求人民的依法行为意识必须要超前于经济发展，而不是相反;同时，市场经济也要求国家的法治建设必须要超前于经济发展，而不是相反。人们热情期待着这幕意味深长的革新画卷—法理对伦理革新画卷—的来临。也热情期待着在法理和法治精神照耀下的中国市场经济体制的早日完善。对市场经济立法这种宏观的国家活动进行微观的经济上的成本一效益分析是十分必要的，但这种微观分析的旨趣在于证成市场经济立法的宏观效益性。否则，所得出的成本与效益的结论则是片面的。就民商法而言，由于其对市场主体营利偏好的适应性而易于导致其主动应用，对这种外在成本的主动付出意味着市场主体欲以之获取更高额的利润，并且在法治健全的前提下一般也能导致这一效应。

民商法易于导致市场主体的自觉认从，并将其实施成本“内部化”，从而节约国家“立法成本”，而如站在国家主义的立场上，则只能导致结论的片面性。当以这种结论指导实践时，又会引发社会整体高昂的成本支出和微弱的效率获取。诚然，政府行为渗透于市场活动已是世界性的趋势，以至于国家成为无人匹敌的现代市场主体，只不过各个国家的政府作用于市场经济运行的方式不同罢了。在我国这样一个具有悠久历史和浓厚国家主义传统的国度，离开政府的作用是难以实现市场化之路的。政府之于市场，并不是当然的消解力“只要政府功能借助法律发挥得当，它便是积极促进市场化进程的最强大的动力，也是保障市场正常运行，防止市场失灵的最重要的方式”。但是，政府作用于市场，必然要使其为此付出巨大成本。

二、市场经济与公、私法划分

在社会主义市场经济中，市场调节是资源配里的主要手段，政府干预是次要和补充手段。当运用市场调节对资源、商品等社会财富首次分配后，必然有市场照顾不到或作用不到的地方，因此有必要通过计划和按照法律实施的政府千预对不足部分或照顾不到的地方进行第二次分配。在这种分配方式下，公、私法的划分具有特殊的意义。在第一次分配中，私法起着主要的作用。它强调的是分配关系中主体地位的平等性、自主性、公平性、有偿性等特征。在这一阶段所适用的公法则主要是维护市场和分配秩序的管理性、规范性法律，其目的仍然主要在于确保分配中的平等性、自主性等私法原则的落实二在第二次分配中，运用国家权力直接或间接调整经济关系的公法则起主要作用，例如税法、财政拨款法等等。

认识到公法与私法在市场经济的不同作用，对于增强立法和执法的科学性具有积极意义。比如:当笼统地谈论加强和加快制定与市场经济配套的法律规范时，很难一下子理出头绪来，以确定各项立法“的地位和顺序。然而当运用公、私法的划分进行分析时，就可以按照市场调节的顺序和需要确定立法的轻重缓急。同样，在执法中，也可以依此选择在不同时期应当加强的环节，了解其在整个市场经济运行中的地位和作用，增强立法和执法的目的性和自觉性。否认公、私法的划分必然带来国家集经济上的经营管理和制定政策法规这两种权力于一身的现象。我国当前强调的政企分开、让企业真正成为市场活动主体的方针从一定意义上讲则反映为法律上公法和私法的划分。如何解决好国家代表全民在公法上对国有企业行使好所有权关系，同时又使国有企业真正成为邀游于市场经济中的私法上的自由主体，是我国在改革国有企业时应当着力考虑的问题。

三、市场经济姗要私主体权利本位的民法

利益主体的多元化，需要对社会主义初级阶段法的本质检讨。在社会主义社会，剥削阶级作为一个完整的阶级己不复存在，再去抽象地谈论法的阶级性，或者说用马克思主义对剥削阶级社会的阶级和阶级斗争所作的分析，来说明社会主义初级阶段法的本质，是脱离日新月异的社会现实的，是不符合邓小平同志所倡导的实事求是思想路线的。如果说过去常常指出人民是划分为阶级的。那么今天的客观情况表现为:“人民是划分为不同的利益主体的”;。如果说过去常常指出法是统治阶级意志的体现，那么今天的客观情况表现为:法是不同利益主体共同愈志的体现，法的阶级性虽还存在，但其形式和内容有了较大的变化，需要运用历史唯物论分析研究。经济体制作为社会系统中的一个子系统，其内部结构、功能和运作方式都必须与其他社会子系统相适应、相协调、相匹配，否则它就不能正常运行，并将导致一系列不正常社会现象。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，必须对其他社会子系统如法治系统进行相应的配套改革，“决不能让经济体制和其他社会体制之间的‘错位’长期存在下去。”。

市场经济最终是以个人的经济行为作为要素的一种经济结构，是以个人的行为为主要内容的，可是长久以来，由于我国自然经济和半自然经济在整个国民经济中占很大比重，因而个人被牢牢地束缚在宗法关系和以统治服从关系为基础的地方性联系中。个人如此，公有制的企业也大致如此。公有制企业少有个体权利，人、财、物、产、供、销多由政府包下，企业不必对自己的行为负责，也没有动力去革新技术、降低成本、提高质量和满足市场需要，更不害怕破产，也就是说，国家与社会经济组织、国家与公民、社会经济组织与公民之间存在着“父子关系”，一切都是给定的、平均主义的。随着改革的深入，具有独立利益的权利的个体正在不断地从自然经济半自然经济的共同体中分离出来，具有支配自身、自己行为和财产的个体权利的确立，是以商品经济发展为基础的。反过来，市场经济运行的内在动力以及运行机制的协调性，又迫切需要建立与其相适应的权利和义务。当然，就我国的实际状况来看，现在需要大力强调个体权利，唤醒全民族的权利意识，以适应社会主义市场经济和民主政治的需要和发展。如果说，社会主义市场经济的发展是确立个体权利的根本前提的话，那么，个体权利的确立必将大大推动社会主义市场经济的发展。

参考文献

[1]戴炎辉:《中国亲属法》, 汉荣书局有限公司1985年版。

[2]史尚宽:《亲属法论》, 中国政法大学出版社2000年版。

[3]甘诗权:“中国婚姻家度法的宏观定位”, 《法商研究》第1999年第4期。

民法从来就是而且只能是权利本位 篇3

关键词：民法本位；古代民法；义务本位；社会本位

中图分类号：D913

文献标志码：A

文章编号：1673-291X（2008）07-0182-02

一、关于学界民法本位之界定

何谓民法本位？学界观点不一。梁慧星先生认为，民法的本位即民法的基本理念，亦即民法的基本目的、基本作用、基本任务或曰民法以何者为中心，民法基本理念之演进可分为三个时期：义务本位时期、权利本位时期、社会本位时期［1］。李锡鹤先生认为，所谓法律的本位问题，其实是指法律的直接依据即立法理由：法律根据何种理由而立？或者说，由何种观念派生［2］？李开国先生认为,权利本位抑或义务本位是在处理权利义务关系时比民法本位(即社会本位或个人本位)下一位的问题，因此他主张民法应以个人为本位而不提社会本位［4］。龙卫球先生认为，民法应当以权利为本位，并认为现代民法是以个人为本位，这是由民法的维护私人利益的目的所决定的，是民法赖以立足的基石［3］。

以上学说皆认为民法本位是民法的立足点、根本出发点、基本立场。但民法本位观说法不一，乃是由于观察角度分析模式不同。

二、权利—权力的分析模式应是民法本位研究的基本分析模式

民法作为统一法体系中相对独立的法部门，其本位是民法的指归、重心、根本立场、根本地位。丧失了本位，民法则失去了在统一法体系中存在的基础。因此，研究民法本位必然要求我们将民法置于统一法体系中考察其基本立场和定位。民法得以独立的现实生活基础是市民社会与政治国家的二元区分与对立。因此权利——权力关系是民法本位研究的核心。从法律关系的内容上分析，法律本位存在权利——义务、权利——权力、权力——权力三种分析模式。其中，权力——权力的分析模式与民事法律关系的性质相违背，不可能采用权力——权力模式分析民法本位。法权关系的基本内容表现为权利义务关系，权利义务关系问题是民法的基本问题。但是，在私法范围内，权利义务关系是而且仅仅是权利——权利关系的外化形式，故在权利义务关系中讲权利本位同讲义务本位内容完全相同，因而没有以哪一个为本位的问题。在我国法律生活和法学研究中的权利本位说，从形式上看是在权利与义务关系的范围内针对义务本位提出来，而实质上却是在权利与权力关系的范围内针对权力本位展开的。以权利为主导的权利——义务关系模式，其现实形态是社会个体主动行使权利，国家机关被动行使对应的权力(职权)。以权力为主导的权力——义务关系模式，其现实形态是国家机关主动行使权力，社会个体被动履行义务，以履行有关义务为代价来换取与这些义务相对应的权利的实现。当前学界权利本位论者所主张的是权以利为重心处理权利——权力关系。权利本位论者所针对和否定的实际上是以权力为主导处理权利——权力关系。因此，综上所述，在学界对民法本位的种种分析模式中，权利与权力的分析模式应是民法本位研究的基本分析模式。运用权利——权力模式分析民法本位，其结果或为权利本位或为权力本位。

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三、古代民法义务本位观之反思

古代民法义务本位说的经典表述见于梁慧星先生的《民法总论》，其文是；“英国法律史学家梅因研究古代法，认为社会之进步，有其不移之轨迹。其初人与人之间的关系，局限于家族，各成员均有其特定身份，而整个社会秩序，即以此身份关系为基础。故不论在经济政治或社会方面，均以家族为单位，个人不具有独立地位，从而亦不能有其独立意思之表达。此种以身份关系为基础的社会的法律，称为义务本位的法律。法律的基本观念，在于使个人尽其特定身份上之义务，是谓义务本位之法律”［1］。

古代民法的存在是讨论古代民法义务本位的前提。从上述论述中，我们看到：梁先生分析的对象是古代法律而非古代民法。何谓古代民法？民法分为形式民法和实质民法，古代社会没有形式民法，但存在实质民法。民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范，此标准对古代民法亦然。如不按此标准则将导致民法概念及体系上的混乱。古代社会等级森严，但是法律主体之间也存在平等的交易关系（只是法律上的主体单位是家族而不是个人）。古代民法的调整范围与近代民法相比较，古代民法的调整范围小很多。其原因是在古代等级社会中平等主体之间人身关系和财产关系很少。梅因在考察了古代法后，提出了一个著名的论断：即判断一个国家文明程度的高低，只要观察民法刑法在该国法律中的比例和地位。梅因在《古代法》中认为民法的调整范围存在由小到大的历史进程。不难看出，梅因先生也是认可并坚持民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范的标准。本文认为，既然古代民法与近代民法的性质相同，近代民法权利本位已被公认，为何古代民法是截然相对的义务本位（权力本位）？其实，古代民法与近代民法一样皆为权利本位，只是在统一法体系中两者的调整范围和地位有天壤之别。近代民法在近代法律体系中不仅成为独立的法部门而且取得了基础性地位，古代民法则夹杂于刑法、行政法的洪流中。综上所述，我们认为，古代民法义务本位观混淆了古代法律与古代民法，其观点不成立。根据民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范的标准，古代民法是权利本位。

四、现代民法社会本位观之评析

19世纪中期以后，现代社会出现了各种社会问题。经济方面出现了垄断，出现劳资对立、生产者与消费者的对立。社会方面，贫富分化严重，自然环境恶化，人与自然间的矛盾加剧。解决这些问题，要求国家加强对经济的干预。法律制度特别是民法制度也有了很大的变化。这种变化体现在：从注重民法制度的安定性向注重民法制度的妥当性转化。它表现为由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利。法律加强了对社会弱势群体利益的保护，民法也更多地体现为对社会利益的平衡。梁慧星先生认为：“为使社会共同生活之增进，法律即强使负担特定之义务，限制或剥夺其权利，是谓之社会本位之法制”［1］。由此可见，民法的社会本位观，指的是民事立法中为了满足社会公共利益的需要，突出对社会利益的考虑,对个人权利进行限制，更多地体现社会利益平衡的民法本位观。

我们认为，现代民法在新的社会经济条件和政治条件下对如何行使权利实现权利作了一定程度的调整。这种变化是有意义的。但是，如果将这些变化在理论上归结为民法由权利本位转为社会本位论是缺乏理论依据的，于我国社会实践也是不利的。

民法社会本位缺乏逻辑支点。在权利——权力的分析模式中，民法本位或为权利本位或为权力本位。由权利体现的个体利益是同由权力体现的公共利益(其法律表现是国家利益)相对称、相对立的。从主体上看，与权利本位和权力本位相对应的个人本位和国家本位。而社会本身并非一个独立的人格，无从享受利益。 因此，社会本位论在逻辑上是没有根基的。对个人权利进行限制、更多地体现社会利益的民法社会本位的实质就是强调国家权力对民事法律关系的干预。无须遮掩，社会本位实质就是权力本位。可见，社会本位的提法模糊了其实质，也缺乏逻辑。最为重要的是，社会本位（实质为权力本位）与民法的根本性质相违背。将法律划分为公法和私法，是近代的事，发生在政治国家与市民社会二元分离后。法律划分为公法和私法具有重大意义：在私法领域提倡私法自治，非有正当理由和正当程序国家权力原则上不直接干预；在法治国家，公法之设，目的在于保护私权。因此，法学家基尔克说过，公法和私法的区别是今日整个法秩序的基础［1］。民法是私法。它以调整私人利益为第一要义，这必然要求其以自我利益为中心，即以个人利益为行为依据。其根本目的在于促进人的自由和私权的发展。它既要求公权力的消积保护，但对于权力始终怀抱着高度的警惕，以保护市民利益不受国家的过度干预。将民法定为社会本位（实质为权力本位）势必导致个人权利和自由的萎缩与丧失，市场在社会资源配置中的基础性作用难以实现，民法也将扭曲甚至蜕变。中国有长达数千年的权力本位传统，个人观念、权利观念、自由观念本十分淡薄。加之在建国后民主法制建设走过一段弯路，片面强调国家、社会利益，社会尚公法而轻私法。有学者指出，民法的社会本位观（实质为权力本位），不利于国民权利意识的觉醒，不符合我国的国情［4］。从历史上看，《魏玛宪法》所规定的所有权负担义务，恰为后来的纳粹政权上台后肆意剥夺私人财产，提供了宪法依据，此教训不能不引起我们的警惕！

参考文献：

［1］梁慧星.民法总论［M］.北京:法律出版社,2001:30-46.

［2］李锡鹤.民法哲学论稿［M］.上海:复旦大学出版社,2000:75-78.

［3］龙卫球,民法总论［M］.北京:中国法制出版社,2002:54.

［4］彭熙海.民法的社会本位观［J］.求索,2004,(8):59-62.

论精神损害赔偿民法论文 篇4

精神损害赔偿，是随着《民法通则》的公布实施而在我国建立的一项新的民事法律制度，是我国公民权益的拓展，但很长一段时间，我国民法理论和民事法律法规都否认精神损害，尤其不承认精神损害赔偿。其主要理论依据是：自然人的人格尊严是不能用金钱来衡量的，也是不可以用金钱来赔偿的。这一理论来自早期的资产阶级思想和民事立法，后来为苏俄民法所推崇，并为我国50年代民法理论所接受。虽然我们也同样坚定地认为，人的人格尊严、生命、健康等是无法用金钱来衡量的，也不是用金钱可以交换的，但是一旦侵权行为发生之后，一定数额的金钱赔偿也许是我们迄今为止的法律智慧所能找到的最重要的救济方法。

我国1986年颁布的《民法通则》从调整民事关系的实际出发，在一定程度上确认了精神损害及其救济制度。综观当代各国民法或侵权行为法，几乎所有国家(地区)都规定了作为侵权行为后果之一的精神损害赔偿问题。

一、精神损害与精神损害赔偿的涵义

精神损害赔偿的涵义，理论上存在广义和狭义两种学说。广义学说认为精神损害包括精神痛苦与精神利益的损失。精神痛苦主要指自然人因人格权受到侵害而遭受的生活、心理上的痛苦，导致自然人的精神活动出现障碍，或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等不良情绪，精神利益的损失里指自然人和法人的人身权益(包括人格利益和身份利益)遭受侵害。狭义学说认为精神损害就是指自然人因其人身权受到侵害而遭受生理、心理上的损害。也就是说因自然人的人格权遭受侵害而使其产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等不良情绪。这些不良情绪在学术上统称为精神痛苦。所以，狭义学说认为法人是没有精神痛苦的，因而不存在精神损害赔偿问题。而广义学说认为法人虽无精神痛苦，但也有精神损害。这两种学说尽管都不无道理，但比较而言，广义学说对精神损害的涵义理解更为准确、科学、更符合现代侵权法发展的必然趋势。

精神这一概念，在不同的领域有不同的涵义。从本质上看，精神是与物质相对应，与意识相一致的哲学范畴，是由社会存在决定的人的意识活动及其内容和成果的总称。在法律上使用“精神”这一概念，并不是使用哲学上精神概念的全部内容，只使用其中一部分内容，主要是指精神活动，并且总是与精神损害的法律后果即精神损害赔偿联系在一起使用，以确定其在法律上的涵义。法律学上的精神活动，是法律上的财产流转活动相对应的活动，包括生理上或心理上的活动和维护精神利益的活动。自然人的精神活动包括上述两项内容。法人作为拟制的法律人格，不存在生理上的精神活动，但存在保持和维护其精神利益的精神活动。“精神损害”是一个有特定法律意义的概念，而不同于医学上的精神损害或人们在日常生活中所谈论的一般的精神方面的不快。精神损害就是指对民事主体精神活动的损害，侵权行为侵害自然人、法人的民事权利，造成的自然人生理、心理上的精神活动和自然人、法人维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损。精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。

1、精神痛苦。精神痛苦是自然人因人身权遭受侵害后产生的诸如愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、忧郁、绝望等不良情绪的概括。侵权行为侵害民事主体的人身权，造成民事主体精神损害的表现形式之一就是精神痛苦。精神痛苦有两个来源：一是侵害自然界人人体的生理损害。当侵权行为侵害身体权、健康权、生命权时，经权利主体以生理上的损害，使其在精神上产生痛苦。二是侵害自然人心理的心理损害。当侵权行为侵害自然人的民事权利时，侵害了人的情绪、感情、思维、意识等活动，导致人的上述精神活动的障碍，使人产生不良情绪，造成精神痛苦。

2、精神利益的丧失或减损。精神利益的丧失或减损是指自然人、法人维护其人格利益，身份利益和其他财产利益的活动受破坏，因而导致其人格利益、身份利益和财产利益造成损害。这种损害，首先不以民事主体是否具有生物形态而有所不同，而是自然人、法人均可造成这种损害;其次，由于自然人、法人享有的人身权种类不同，损害的范围也不同，如自然人享有人身自由权、肖像权、贞操权、配偶权、亲属权等，法人并不享有，因此法人不可能造成这些人格利益和身份利益的损害。但法人享有名誉权、名称权等人格权利和荣誉等身份权利，法人由此可能造成这种人格利益和身份利益的损害。

二、精神损害赔偿的必要性与有限性

1、赔偿的必要性

学校体育教育发展的社会本位论 篇5

学校体育教育发展的社会本位论

就学校体育的本质而言,它以完善人为根本目的.学校体育首先是成年一代向年轻一代传授某种新的能力,增进学生身心健康,陶冶高尚情操,塑造完美人格的.过程,并通过学习者的个人感悟、体验、思维和创新,使学生在生理、心理、社会适应等方面得到和谐发展.学校体育为何而存在,就在于此.然而,“并非每一种教育都能顺利完成这一任务,教育的关键在于开启学生的心灵,使他们能够充分认识自我、发展自我进而超越自我,实现自我的最高价值…….

作 者：崔培磊  作者单位：陕西警官职业学院,陕西西安,710043 刊 名：青年文学家 英文刊名：THE YOUTH WRITERS 年，卷(期)： ”"(12) 分类号：G807 关键词：学校体育   社会本位理论   教育发展  

论 民 法 本 位论文 篇6

杨立新 中国人民大学法学院 教授 , 刘宗胜 国防科技大学 讲师

上传时间:2007-10-13 关键词: 安乐死/自主权/生命的本质/最大利益

内容提要: 关于安乐死问题,是一个涉及到诸多学科的复杂问题。目前法学界对此问题的讨论多集中在刑法学界,专门从民法角度探讨该问题的尚不多见。从民法角度研究安乐死,主要涉及到生命权的自主权、生命的本质和被实施安乐死者的最大利益三个方面。

迄今为止,安乐死还是一个充满激烈争论的课题,然而,“安乐死”始终没有一个明确和统一的定义。对安乐死的理论研究必须首先明确和统一安乐死的定义,使有关讨论能够在同一标准、同一前提下进行。[ 1 ]

一、安乐死的应然定义

目前,学术界对安乐死主要有如下定义: 1．安乐死是指身患绝症并处于晚期的病人因无法忍受病痛折磨而请求医生用人道的方法在无痛苦的状态中结束自己生命的行为。[ 2 ] 2．安乐死是指患不治之症的病人在危重濒死状态时,由于精神和躯体的极端痛苦,在病人或家属的要求下,经过医生的认可用人为的方法使病人在无痛苦状态下度过死亡阶段而终结生命全过程。[ 3 ] 3．安乐死是指身患绝症濒临死亡的病人,为解除其极度的痛苦,由病人本或家属要求,经医生鉴定和有关司法部门认可,用医学方法提前终止其生命的过程。[ 4 ] 4．安乐死一般是指对于患不治之病症,且遭受无法忍受痛苦之患者,按病患者的最佳利益考量下,并依其要求,以积极或消极的作为,以最少痛苦的方式,结束该病患生命的行为。[ 5 ] 5．世界医药协会对安乐死的定义为:安乐死者,乃系指主动终结病患生命之作为。[ 6 ] 6．台湾大学哲学系孙效智先生、香港善宁会以及美国学者丽塔.L.马克将安乐死定义为:为了消除或减轻超出自身所能承受的痛苦而有的作为或不作为,意图导致死亡,或作为、不作为本身导致死亡。[ 7 ]上述定义对安乐死的实施对象、行为实施者、行为方式和有权申请实施安乐死的主体有不尽相同的见解。(一)安乐死的实施对象

前面四种安乐死的概念虽然表述文字不一,但是它们在实施安乐死的动机、实施者和患者所患病的性质及实施的对象上具有相同之处。但是,对安乐死的对象,也有人提出了不同的观点。有人认为,安乐死的对象主要有三类:植物人、脑死亡者、身患绝症濒临死亡而又极度痛苦者。[ 8 ](P45)也有人主张安乐死的对象主要是两种病人:一是身患绝症并处于晚期而极度痛苦的病人;二是有严重残疾,生命质量和生命价值极其低下或已丧失的病人,如为不可逆的植物人状态或已发生脑死亡者,严重畸形且医学上无法治疗的胎 儿、新生儿等。[ 9 ]第五种和第六种定义,对于安乐死的实施对象并没有限制。

对于安乐死的实施对象的分歧,主要是因为纳粹德国历史上曾经实施过所谓的“安乐死”计划,给人类造成了沉重的灾难。

法国人戈宾在《论人类种族的不平等》一书中,竭力鼓吹“人类天生不平等”的理念。1 宾丁(B inding)和侯贺(Hooch)在《授权毁灭不值生存的生命》一书中也鼓吹“毁减不具生命价值的生命”。上述思想与纳粹的种族主义同流合污后被全面制度化。希特勒籍此主张将以残废人、犹太人和吉普赛人为对象的优生型“安乐死”计划全面启动。[ 10 ](P49)由此,可以看出,纳粹德国所实施的“安乐死”最值得我们警惕的就是它是由国家强制执行的,丝毫没有考虑到被实施者的权利和意愿。直到1958年, L.Loeffler才将“安乐死”出离于为纳粹所滥用的意义。[ 11 ]在现代社会,人们一般认为,为了防止历史的悲剧重演,对于残废人和严重的疾呆患者以及严重畸形且医学上无法治疗的胎儿、新生儿等,不能实施安乐死。所以,安乐死的实施对象应限制为身患绝症并处于晚期而极度痛苦的病人和植物人。(二)安乐死的行为实施者

关于安乐死的行为实施者,前四种定义都认为必须由医生来实施,后两种概念则对于此问题没有界定。我们认为,从安乐死的对象来分析,安乐死的行为实施者应当必须由医生来进行。因为安乐死的对象要么是意识尚为清晰但已经丧失了行动能力,要么是已经没有意识的植物人,必须要借助外力的帮助才能达到“死亡”的目的。所以第五种定义中的“主动终结”和第六种定义中的“作为、或不作为”都应当是指医生的“主动”和“作为、或不作为”。(三)申请安乐死的主体

对于有权申请实施安乐死的主体,第一种、第四种定义认为,只有病人本人才能申请实施安乐死。第二、第三种定义认为,病人和其家属均有权申请实施安乐死。而第五、第六定义对此则没有论及。对于有权申请的主体,我们必须在对目前学者们对安乐死的分类进行分析的基础上,才能得出一个正确的结论。对于安乐死的分类,有人认为可分为: 11自发性安乐死,或称本意性安乐死,是指在病患者有意识能力,且充分知晓其病情而自愿为之,自发性同意以安乐死结束其生命;21非自发性安乐死,是指无法了解获得病患之意愿,而由其他人决定对其实施安乐死的情形;31非本意性安乐死,是指病患者有意识能力,但未为安乐死之表示,而在违反其意愿的情况下,或是未为征询其意愿之情况下,迳予结束其生命之情形。[ 6 ] 有学者把安乐死分为“自愿安乐死”与“非自愿安乐死”[ 7 ]“自愿”有两种形式,一是病危时为之。这必须以病人意识清楚,能自己决定为前提;另一则是事前表明。“非自愿安乐死”包含两种情形,一是当事人没有表示或无法表示意愿的“无意愿安乐死”;一是违反当事人意愿之安乐死。也就是说,第二种分类中的“自愿安乐死”包括了第一种分类中的“自发性安乐死”,但它还包括了第一分类中所没有的通过“预留医疗指示”、“生存意愿遗嘱”或“预立代理人”等形式事先表明将在某种情况下实施安乐死的情况。第二种分类中的“非自愿安乐死”包括了第一种分类中的“非自发性安乐死”和“非本意性安乐死”。

上述分类中,非本意安乐死,即违反当事人意愿的安乐死,是指违反病患者的意愿,或是未征 询病患者意愿的情况下,强制实施安乐死。不论在道德上,或法律上,均应予非难,而且与《世界人权公约》有违,（世界人权公约第6条第1项:“Every human being has the inherent right to life.This right shall be p rotected by law.No one shall be arbitrarilydeprived of his life.”）自然不在合法化考虑的范围之列。从以上分析可以看出,无论是把安乐死分为“自愿安乐死”、“非自愿安乐死”,还是把安乐死分为“自发性安乐死”、“非自发性安乐死”和“非本意性安乐死”学者都认为,除了病人本人以外,其“家属”也有权申请实施安乐死。

2(四)安乐死的实施方式

对于安乐死的行为方式第五种定义只承认“主动”方式,第四种和第六种定义认为“作为,或不作为”都可以,其他几种定义对此则未有涉及。有学者认为,从实施安乐死的方式来看,安乐死可分为:主动性安乐死和被动性安乐死两种。[ 6 ]前者系指以积极或主动性的介入行为,达到病患者缩短生命的结果。后者则指消极或被动性的不作为而使病患因为其疾病而产生自然死亡的结果。对于这种分类,我国大陆学者也多有赞同者。[ 12 ]但是,这种分类却存在不妥之处:其一,所谓“被动安乐死“是指用中断医疗或中断基本照顾等不作为的方式,让病人自然死亡。但有人认为,末期病患者应有权选择不接受无效的、无意义的,只为延长性命的治疗。不为末期病人提供无用的治疗手段,是为了让其自然死去,而非刻意延他们的生命,因此并非采用“安乐死”手段,因此应避免把不为病患者提供无效的治疗称为“被动安乐死”（香港善宁会的安乐死立场,见http://www.hosp icecare.org.hk）其二,无论是主动性安乐死还是被动性安乐死,其选择权均应在患者一方而决不在医生一方,患者的安乐死既可用主动方式来进行,也可由被动方式来进行,医生根据患者的这种选择权采取主动或被动方式来为他实施安乐死。因此,严格的说,现实中的所有安乐死行为都属于主动的安乐死行为,而不存在被动的安乐死。因为患者提出自愿安乐死的要求是医生实施行为的前提和基础,只有在患者或其家属的要求提出后,医生才能“采取措施”或“中止措施”从而达到患者死亡的目的。[ 13 ]其三,“一项性质消极的行为也可以用积极方式来表述,例如不给,或忘记给一定状况中的某人提供食物,同使挨饿这个积极的词是一个意思。”[ 14 ](P124)因此,根据行为方式的不同,我们应当把安乐死分为作为安乐死和不作为的安乐死。而不能把它称为“主动安乐死”或“被动安乐死”。

根据以上分析,我们可以把安乐死定义为:身患绝症并处于晚期而极度痛苦的病人和植物人,在病人本人或其家属的要求,由医生用人道的作为或不作为方式,结束患者生命的行为。

二、安乐死合法化的民法基础——生命的自主权(一)生命权的内容

任何自然人都享有生命权,这是一个没有争议的问题。但是,对于生命权中是不是包含生命利益的支配权,存在不同的意见。反对者认为,生命权是自然人以其性命维持和安全利益为内容的人格权, [ 15 ](P8)或者认为生命权的内容包括自卫权和请求权, [ 16 ](P24)但是都认为不存在对生命利益的自主支配权。赞成者认为,生命权的内容包括生命利益支配权, [ 17 ](P468)尽管这种生命利益的支配权是适度的、适当的,但是它毕竟也是支配权,因此生命权的支配权是有限的支配权。[ 18 ] 不承认生命权中包括生命利益支配权的观点主要有两个论据:第一,认为支配权是一种无须他人同意即可自主支配,并排斥一切他人干涉的权利,如果承认献身是行使生命支配权,难道说那些在战场上阻止战士无谓牺牲的人是侵犯了战士的生命权吗? 我们认为承认自然人的生命支配权,并不意味着对阻止战士作无谓的牺牲就是侵犯了战士的生命权,因为对于人们正当行使权利的行为,他人也可以根据自己对此行为是否符合该行为人利益的角度,对该行为人行使权利的行为进行劝阻。第二,认为对于现实生活中的自杀等对生命支配的行为,我们根本在民法上无法予以救济,所以对生命的支配不能形成民事权利。如果承认生命利益 3 的支配权,就等于鼓励自杀。这种理解也是不正确的,因为我们所说的救济,是针对权利受他人侵害而言的。自己对自己权利的抛弃,法律上并无救济的必要。认为自然人对生命只是有限的支配权的观点,无法解释其有限性体现在何处? 在美国、英国,以及大部分的西方国家里,自杀不再被视为犯罪。[ 19 ](P206)也没有哪些国家公开宣称自杀是非法的。所以我们认为,生命权的内容包括生命维护权和生命支配权。既然自然人对其生命享有支配权,也就意味着他可以对自己的生命处分享有自主权。(二)生命自主权

对于身患绝症并处于晚期而极度痛苦的病人而言,安乐死是其生命自主权的体现。（Magnusson,“The Future of the Euthanasia Debate in Australia , ”op.cit., note5, at 1109, 1112&1127.）所谓自主权,是指决定者得以作出关乎自己生命的重大决定的权利。洛克认为:“人有权决定其行动和处理财产和人身的天然权利,无须得到任何人许可或听命于任何人的意志。”[20](P6)休谟也认为,如果人类可以设法延长生命,那么人类也可以缩短生命。换言之,生与死都是人的权利。”[ 21 ](P188)近年来美国的案例,法院之见解多以为“求死权”之内容,若就个人对于其身体之支配方面考虑,此一权利应有免受侵扰的自由。[6] 现代社会对私人事务进行干涉和强制根据主要

包括以下方面: [22](P45-46)第一,损害原则:即为了防止个人自由损害他人或对公众利益造成损害;第二,冒犯原则:即为了防止个人对他人的冒犯;第三,统治原则:即为了防止个人自由对自己造成损害或为了使自己受益;第四,合法的道德原则:即为了防止或惩罚罪恶;第五,福利原则:即为了使他人受益。从第一个原则来看,安乐死是基于已经保障了病患者知情权的前提之下的同意的基础之上的,这种同意是一种基于,而且病患者身患绝症处于晚期并极度痛苦,对其实施安乐死也并不侵犯社会公众的利益。从第二个原则来看,“冒犯是这样一种行为,由于它的作用能引起别人极大的精神状态混乱”,这种精神混乱主要是指“无损害但令人厌恶”的情感。判断是否构成冒犯的标准有两个: [23]一个是普遍性标准,即不管地区、宗教派别、种族或性别如何,随便从全国选一个人都会作出一种厌恶的反应;其二是合理回避的标准,“人们只要作出合理的努力或者并无什么不便就能有效地避开这些经验, 那么人们就无权要求国家的保护。”[22](P46)很显然,安乐死并没有冒犯的普遍性标准,对于医生而言,也可以合理地回避,选择不去实施安乐死。从第三个原则来看,统治原则的一个限制是,当受害者完全自愿从事自我伤害行为时国家不应当去干涉。所谓完全自愿是指:如果一个人自我伤害是在明白一切有关事实和可能偶发的事件的情况下进行的,并且没有任何强制性的压力或强迫,那么他就是完全自愿地去从事自我伤害。对于身患绝症并处于晚期而极度痛苦的病人而言,他还有着充分的意识,而且已经保障了病患者知情权,因此,国家也不得干涉病患者选择安乐死。从第四个原则来看,合理的道德主义是主张对人们的不道德行为进行限制。安乐死是在病患者身患绝症忍受着巨大痛苦的情形下实施的,对于这样的患者,其生命的实质意义已不存在。在这种情况下,对病患者实施安乐死是合乎人道的。[24]从第五个原则看,限制自由的最后一个原则是福利原则,即为了公众利益而限制自由。该原则更有利于安乐死的合法化,而不是禁止安乐死。为了一个无意义的生命而占有、消耗相对短缺的社会经济、医疗资源是不值得的,应将这些有限的社会资源节约下来,用于急需的有意义的人,这对家庭、对社会都是有意义的。[25] 4 生命自主权除了意味着可以在濒临死亡且意识清晰之时做出申请安乐死的决定之外,还意味着自然人可以在身体尚健康之时,为了以后可能会出现的身患绝症且又面临极度痛苦时,授权其家属作出是否为其实施安乐死的决定。对此,澳大利亚的南澳洲在1983年就通过了《自然死亡法》,该法律允许有意识能力的成年人可以在另外两人的见证下,签署一份预先放弃医疗同意书,说明如果自己以后身患绝症,可以选择不愿意依赖医疗维生仪器的功能,作为存活的方式。此一放弃医疗同意书,告之将来的诊断医生,依据当事人的自愿,放弃为其施用维生仪器的医疗。这一放弃医疗同意书亦称为“存活遗嘱”, 1990年澳大利亚的维多利亚洲也通过了《医疗(代理)法修正案》,该法案允许病患者预先指定代理人,在该病患者无意识能力时,可以代理其决定是否拒绝接受医疗。如今,美国所有的州,或承认“生前预嘱”的效力, 或承认“预立医疗委任代理人委托书”的效力。[ 19 ](P212)我国台湾的《安宁缓和医疗条例》也确认了“预立医疗委任代理人委托书”制度。

现有安乐死立法例的国家中,多以认可自发性安乐死为主,就其施用方式而言,则绝大多数立法仅允许不作为安乐死的情形。1995 年,澳大利亚北领地议会通过了《北领地末期病患权利法》,允许主动性(作为)安乐死的实施,但在1997年被澳大利亚联邦议会废除。目前,只有荷兰和日本没有禁止“主动(作为)安乐死。其实,只要安乐死的实施是充分尊重了病患者的自主权,不管是以作为方式还是不作为方式实施安乐死,均应允许。因为主动、自发性安乐死和不作为、自发性安乐死的主要差异,只在医生的作为或不作为的医疗方式而已,而两者的结果与目的则相同,若不作为方式能为立法者所接受,则以作为形式的安乐死的可归责性的基础又是什么?

三、安乐死合法化的民法基础——最佳利益

对于意识尚清晰,还能作出意思表示的身患绝症的病人而言,其安乐死合法化的基础为生命的自主权。对于那些在意识清晰时没有作出实施安乐死的意思表示,就已经陷入深度昏迷的“植物人”而言,其家属代他作出实施安乐死的民法基础又何在呢? 我们必须对“非自发性安乐死”的民法基础作出解答。在“非自发性安乐死”的情况下,我们无法了解病患者的意见,但从最佳利益的角度,我们认为其家属可以代其做出实施安乐死的决定。这就涉及到利益衡量问题,“当一种利益与另一种利益相互冲突又不能使两者同时得到满足的时侯,应当如何安排它们的秩序与确定它们的重要性? 在对这种利益的先后次序进行安排时,人们必须作出一些价值判断,即’利益估价’ 问题。这是法律必须认真对待和处理的关键问题。”[ 26 ](P218)对植物人而言,其生命的价值几乎等于零,而同时该病人的生命价值与他人的价值发生了冲突。在这种情况下,从社会角度而言,植物人往往需要大量的珍贵稀缺药品和众多的医疗人员,而在医疗资源十分紧缺的现阶段,允许植物人的家属代其作出安乐死的决定,可大幅度地节省人力、物力、财力资源,引导资源优化配置。从病人家庭角度而言,病患者的病情会牵动其亲人的心,徒劳的治疗和无恢复希望的痛苦延续不但折磨本人,同时也给病人亲属造成巨大的精神痛苦,影响其正常的工作和生活。虽然植物人安乐死后,会给其家属造成一定的精神创伤,但总胜过在长期绝望的煎熬中无助地等待所造成的身心摧残。

除此之外,对植物人实施安乐死还涉及到生命的实质和尊严问题。

四、安乐死合法化的民法基础——生命的实质和尊严

所谓生命权,不仅指肉体方面的权利,而且还包括与肉体不可分离的精神方面的权利。肉 5 体只是生命的现象,而精神才是生命的实质核心。[ 27 ]西方也有学者认为:“生命是情感、关系、经验的生物载体,正是由于这些因素,人的生存才有尊严和意义。”[ 28 ](P65)所以,不仅要从生理上理解生命,还要从道义和精神上理解生命。对安乐死持肯定见解的澳大利亚学者也认为,安乐死中的“求死权”实质上是生命权的延伸,他认为,生命权是指权利主体对于外力侵害的维护,而其权利维护的内容有两个方面,一是人格,另一个是躯体。躯体乃个人之外在形体,人格者,乃个人在世之精神表征,或称自我之形象。人格与躯体两者乃一体之两面,缺一不可,否则生命权失所依附。所以,个人生命权若因疾病或其他事故,导致人格之丧失(如植物人之情形),该个体之生命权实已遭受侵害,单纯躯体之保存并无意义。所以安乐死之行使,乃在于求人格与躯体权益的完整性。也就是说,“求死权”所维护的,乃是一完整的生命权。

所谓“尊严”,是指人们有权不受到侮辱,也就是说,人们有权不受到在他们所属的文化或是社群中被视为不敬的举动。尊严是个人的本质属性和基本需求。在人道主义者看来,人的尊严在于对动物式盲目生活的超越,在于能自觉地追求真善美、追求自由、创造价值,树立主体意识,确立人格思想。[ 29 ](P179)一个植物人,身上到处插着输液管,失去了与人交流的能力,身体严重变形。并且生活完全失去了自理能力,需要依托别人的料理和照顾,从而彻底失去了自己的行动能力,也被视为失去了尊严。因此,尊严的终极含义在于能够按照自己的价值观念,主宰自己的命运