论刑法基本原则确立论文（通用10篇）
论刑法基本原则确立论文 篇1
论刑法基本原则确立论文
【摘要】
我国现行刑法总则部分(第3、4、5条)，法律面前人人平等、罪刑法定、罪刑相适应原则已经明文规定为刑法的基本报指导原则，成为刑事立法、司法活动必须遵行的基本原则。缘此，这三原则作为刑法基本原则的地位似乎已不可动摇。
然而,笔者依然有所质疑。
是否可以因为刑法基本原则已落户于刑法典中，或因为之前之后曾经大规模地讨论过，现在就可袖手不问了，或者说这个问题是否真的业已解决?诚恐不然。
首先，刑法对刑法基本原则的规定只是“已然”，未必是“必然”或“应然”，这自然是由法的滞后性、不周延性等先天不足造成的。其次，法学理论研究不仅仅是作为某部法律规范的“法窑”而存在的，而应为整个法学进步的引擎，既务实又要有前瞻性。再次，整个社会都在不断发展，立法和司法环境也在改变。
故此，笔者认为旧题重拾亦是有以。
谈到刑法基本原则，我们无法回避另一相关概念，既法的原则 。
本文着意从法理的角度分析了何为法的原则、法的原则的分类，以求理清法的原则与基本法律原则的关系。以此为阶，本文的一个重要内容即是以比较的眼光对刑法基本原则进行研究，即从刑法基本原则与宪法基本原则以及刑法基本原则与民法基本原则的`对比分析中找出刑法基本原则的各方面特性，以此进一步检验已有的及新近的提法，并力求对以后刑法基本原则可能出现的提法准备辨认手段。
【关键词】
法的原则 刑法基本原则 宪法基本内原则 民法基本原则 刑法平等适用原则
Abstract:
In the General Rules (item3, 4,5) of the current criminal law of our country, equal status from criminal law principle, crime and penalty by law principle and crime equaling penalty principle have been laid down in clause clearly as fundamental guiding principles, and the three so turn basic principles which must be obeyed in the course of law making and performing, because of this, it seems that the position of the three as the basic principle in the criminal law could not be removed.
However, the author believes it to be inconvincible.
Could we be relaxed and lie comfortably just because the basic principle of criminal law has resided in the criminal law or it has been explored by lots of people before or after it was laid down in clause? Or the problem has really been solved? I’m really afraid not.
Firstly, that the basic principle has been fixed in the criminal law is just “so ” but not really “must be so ” or “should be so ”, which is naturally caused by the characteristics of criminal law such as “late” and “not-all-in” these born flaw. Secondly, the theory study o
[1][2][3][4]
论刑法基本原则确立论文 篇2
罪刑法定原则的含义是:什么事犯罪, 有哪些犯罪, 各种犯罪的构成条件是什么, 有哪些刑种, 各个刑种如何适用, 以及各种具体犯罪的具体量刑幅度如何等, 均由刑法加以规定。罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚”。其含义是只有法律才能规定犯罪与刑罚。现代罪刑法定原则的基本含义和通常表述是:行为之定罪处罚, 以行为时法律有明文规定为限。
二、罪刑法定原则的模式和内容
罪刑法定原则从其萌芽、产生, 经确立到发展, 现已成为各国刑法中最普遍最重要的刑法基本原则。在几百年的历史演变中, 罪刑法定原则形成了大陆法系和英美法系两种不同的发展模式。
大陆法系的罪刑法定原则经历了绝对罪刑法定和相对罪刑法定两个不同时期, 其具体内容上也有所差别, 反映了刑事立法由较为严格到灵活发展的趋势。
(1) 绝对罪刑法定原则及其内容。绝对罪刑法定原则是一种较为严格的、不容选择或变通的原则, 它要求犯罪的刑罚的法律规定是绝对确定的, 司法机关和司法人员只能被动地执行法律, 而没有任何自由裁量的余地。其基本内容为:1、排斥习惯法;2、排斥绝对确定的不定期刑;3、禁止有罪类推;4、禁止重法溯及既往。
(2) 相对罪刑法定原则及其内容。相对罪刑法定原则是一种较为灵活的原则, 是对传统的罪刑法定原则的修正。其基本内容是:1、在刑法的渊源上, 允许习惯法成为刑法的间接渊源, 但以却有必要或不得已为前提;2、在定罪根据上, 允许有利于被告人的类推和严格限制的扩大解释;3、刑罚的适用上, 允许采取相对不定期, 但禁止绝对不定期刑;4、在刑罚的溯及力上, 原则上禁止事后法的适用, 但有利于被告人的例外。
三、罪刑法定原则的立法体现
1997年《刑法》第3条规定:法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的不得处罚。这一原则的价值内涵和基本要求, 在1997年刑法中得到了全面、系统的体现:
修订的《刑法》实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪的法定化具体表现为:明确规定了犯罪的概念;明确规定了犯罪构成的共同要件;明确规定了各种具体犯罪的构成要件。刑罚的法定化具体表现为:明确规定了刑罚的种类;明确规定了量刑的原则和各种刑罚的制度, 明确规定了具体犯罪的法定刑。
取消了1979年《刑法》第79条规定的类推制度, 这是罪刑法定原则得以真正贯彻的前提。
重申了1979年《刑法》第9条关于刑法溯及力从旧兼从轻原则。
消除了1979年刑法中一些易生歧义的模糊用语, 限定了已满14周岁不满16周岁的未成年人所负责任的范围。
在分则罪名规定方面也较为详备。条文由1979年刑法的103条增至1997年刑法的452条, 罪名也从1979年刑法的129个增至1997年刑法的413个。
在具体犯罪上的罪状以及各种犯罪法定刑设置方面, 1997年刑法也增强了课操作性, 如对于大量具体犯罪, 尽可能采用叙明罪状的方式;在犯罪的处罚规定上, 注重量刑情节的具体化, 如第236条关于强奸的五种情节和第263条关于抢劫罪的八种情节的具体规定。
四、罪刑法定原则的司法适用
刑法规定的罪刑法定原则付诸实现, 有赖于司法机关的执法活动。从我国的司法实践来看, 切实贯彻执行罪刑法定原则, 必须注意以下几个问题:
(一) 正确认定犯罪和判处刑罚
对于刑法明文规定的各种犯罪, 司法机关必须以事实为根据, 以法律为准绳, 认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件, 严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限, 做到定性准确, 不枉不纵, 于法有据, 名副其实。对各种犯罪的量刑亦严格以法定刑及法定情节为依据。
(二) 正确进行司法解释
对于刑法规定不够具体的犯罪, 最高司法机关通过进行司法解释, 指导具体的定罪量刑活动, 这对于弥补立法的不足, 统一规范和指导司法实务, 具有重要的意义。但是, 进行司法解释不能超越其应有的权限, 无论是扩张解释, 还是限制解释, 都不能违反法律规定的真实意图, 更不能以司法解释代替刑事立法, 反之, 就会背离罪刑法定原则。
摘要：罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚。”刑法第3条规定了罪刑法定原则:“法律明文规定为犯罪行为的, 依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处刑。”这一规定无疑是从刑法典的高度确立了罪刑法定原则, 具有历史进步意义。
关键词：罪刑法定,刑法,量刑幅度
参考文献
[1]李海东.刑法原理入门 (犯罪论基础) [M].北京:法律出版社, 1998
[2]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社, 2004
[3]赵秉志, 吴振兴.刑法学通论[M].北京:高等教育出版社, 1993
刑法解释原则的确立、展开与适用 篇3
关键词：刑法解释；原则确立；发展；应用
法律作为一种抽象的概念，作为一般社会行为准则的规范，要将其实际有效地应用到现实社会的生活生产之中，法律解释就成了必要。而刑事解释，作为刑法理论的核心组成部分，其存在亦是必不可少。
一、刑法解释的理论
从刑法解释的主体上来看，刑法解释的主体没有严格的限制；从刑法解释的对象上来看，虽然目前各国学者都还存在着争议，但笔者认为刑法解释的对象应当是针对刑法规范。著名德国刑法学家宾丁就曾经说过：“犯罪是因为违反了刑法条文中所包含的刑法规范，而并非刑法条文。”而从刑法条文与刑法规范的关系上来看，刑法条文仅仅只是刑法规范的载体而已，因此笔者认为，刑法规法应当是刑法解释所针对的对象。再者，从刑法解释的目的上来看，清楚地阐述刑法规法是刑法解释最根本的目的，其次就是了令刑法规范更好的应用于实际案件之中。最后，从刑法解释的态式上来看，笔者认为刑法解释的态式应当是动态与静态态式的相结合，动态指的是刑法解释在阐述刑法规范时的活动与活动过程，静态则指的是刑法解释对于刑法规范阐述后的结论。
二、刑法解释原则的确立
刑法解释的原则一般来说包括三项基本原则，分别就是合法性原则、适当性原则和技术导向性原则。
合法性原则，顾名思义就是指刑法解释应当具有合法性，这是刑法解释最基本的原则。
适当性原则是指刑法解释原则在指导刑法解释活动时需要符合刑法规范的基本准则，按罪量刑，按罪定刑，不能受外部因素或个人情感因素的影响。
技术导向性原则是指对刑法解释本身的解释技术要求。刑法解释其实就是对现有的刑法规范进行反思，并且根据反思的结论对现有的刑法规范进行完善，进而令刑法规范能够更加合理，符合现代社会的科学发展规律。
三、刑法解释原则的展开
上文我们对刑法解释原则做出了解释，那么如何进一步展开刑法解释原则，也需要从这三个方面入手。
首先从合法性原则上来看，中国人民大学教授张志铭教授曾在其著作阐述过：“合法性原则是指刑法的解释必须符合宪法和法律的要求。”也就是说，无论刑法解释的主体是哪种，无论使用什么样的方法来解释刑法，首先其必须符合宪法和法律的规定、要求，符合我国宪法与法律精神，认同我国宪法与法律价值。如果在刑法解释活动过程中，发生了不同意义的解释结果并存的现象，那么首先应当以最符合宪法的规定、精神与价值的解释结果为最后的刑法解释结果。
第二，关于适当性原则是指刑法解释在对刑法规范进行解释的过程当中，必须符合正当性、合理性。其本意就是指任何一种刑法解释的主体在采取了任一的刑法解释方法进行刑法解释活动时，还需要遵循罪刑法定原则。也就是说在刑法解释的过程中，刑法解释主体需要保证公平、公正、正义等理念，不受外界舆论、价值观念、个人情感等因素影响。
最后一点的技术导向性原则就是指，当刑法解释同时满足合法性与适当性原则之后，依然有可能出现多种刑法解释结果，这个时候就需要刑法解释主体对多种解释结果进行判断与分辨，并且采用科学的方法论，在甄别了多种解释结果之后挑选出最适当的刑法解释结论。
四、刑法解释原则的适用
刑法解释原则指导着刑法解释在现实社会案件中的实际应用，因此刑法解释在实践中必须贯彻刑法解释的原则，否则最终刑法解释的结果也将不符合司法评判的标准，而导致司法案件评判中的不公正，从而引起社会不满，使司法系统丧失民众的信任。
作为刑法解释中的最基本原则，在合法性原则上，目前就存在着分歧。以刑法领域中最为典型的“誹谤罪”为例，按照刑法第246条，“故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。”在《宪法》的第51条规定中也有提到，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”但是在《宪法》第35条也有提到过中华人民共和国公民依法享有言论自由的权利。因此，在对诽谤罪进行刑法解释时，首先要考虑到公民言论自由的基本权利，再根据情节的严重程度判定是否达到“诽谤罪”，这样才能让刑法解释的结果合乎《宪法》，在刑法解释的过程中也符合《宪法》的精神和价值观念。
在考虑合理性原则之后，适当性原则也必须适用于刑法解释。同样以“诽谤罪”为例，在“诽谤罪”中提到的“情节严重”即需要判定受害人受损的利益的合法性与价值性，按照“贬损他人人格，破坏他人名誉”的轻重程度来判定是否量刑，量刑的程度。
通过前文我们可以知道，技术导向性原则其实就是指在使用了不同的刑法解释方法之后，运用科学的方法对整个刑法解释过程进行考量并得出科学的刑法解释结果。在“诽谤罪”中，对情节是否严重的判定通常是由法官在对受害者人格和名誉受损的严重与否及程度来判断，相似的案件但根据实际情况的不同来进行不同的刑法解释活动，以期得出最为公正的刑法解释结果。
参考文献：
[1]刘艳红.刑法解释原则的确立、展开与使用[J].国家检察官学院学报，2015，（3）：95-104
[2]谷立民.我国刑法解释研究[D].河南：河南大学，2013：1-55
[3]李希慧.刑法解释论[M]，北京：中国人民公安大学出版社，1995：41-42
作者简介：
王雪（1993～），女，汉族，辽宁省沈阳市人，辽宁大学法学院2015级法律硕士在读研究生。
论刑法基本原则确立论文 篇4
摘要：民法一直以来都是国家制定相关法律指标的重要准则。民法基本原则分别由不同内容构成， 其中包括有：民事司法、民事立法等， 民法基本原则不可独立存在， 是通过各种法律的相辅相成来共同构建的， 也使民法基本原则更具代表性、专业性和科学性。在21世纪新形势的不断改革和冲击下， 对民法基本原则也提出了新的要求和挑战。民法基本原则的司法适用秉承“为人民服务”的办事宗旨， 符合社会大发展趋势。本文就民法基本原则的司法适用展开探析， 分别探讨了我国民法基本原则的确立、民法基本原则的司法适用必要性和司法适用的具体实施内容。
关键词：民法； 基本原则； 司法； 适用；
民法基本原则作为规范国家和人民的重要法律法规， 其作用和地位不言而喻。一些民事活动的执行和民事法律的确定都要依靠民法基本原则来执行， 确保结果的科学性和可靠性。民法基本原则是面向全体大众的， 因此在制定过程中必须要严格按照相关规章指标进行制定、调改， 确保民法基本原则每一条制度的严谨性， 提高民法基本原则的执行力度和社会影响力。民法基本原则的司法适用可以在一定程度上加强民法的法律效应， 使其更具备专业性和可行性。法官作为民法基本原则司法适用的主要执行者， 更要以身作则、清廉公正、不滥用司法， 发挥民法基本原则司法适用的真正价值， 使国家法律法规制度更加完善。
一、我国民法应确立的基本原则
民法基本原则对于民法执行起着重要的指导意义和借鉴意义， 如何最大限度的发挥民法的法律效力非常重要， 这点也必然离不开民法基本原则。
（一）平等原则
平等原则强调人人平等， 不能因为身份地位、家庭状况、经济条件等不同而产生歧视心理， 充分体现了民法的公正性和专业性， 切实保障每一位公民的合法权益， 这也是法律制定的基本要求， 不满足这一点的条令都不能称之为法律。
（二） 公平原则
公平原则和平等原则大同小异， 都是强调要尊重公民的合法权益。公平原则更加强调的是如何更好的均衡民事诉讼双方的权利和利益， 不只是要表面上秉承公平公正的办事原则， 在处理民事诉讼事件时更要充分体现公平原则， 努力从多个方面寻找事件的突破点。
（三） 自愿原则
不强迫公民从事民事活动是自愿原则的基本内容。要切实保障公民的言论自由权和人身自由权， 把公民的个人意愿放在考虑的首要位置。
（四） 守法原则
每一位公民要严格履行自己的.职责和义务， 不滥用职权从事非法民事活动， 严格遵守相关法律法规， 用法律严格约束自己， 做好本分工作。
（五） 诚实信用原则
公民双方在从事民事活动交易时， 要事先签订相应的法律条文， 严格按照市场规定和民法制度来进行民事活动， 在双方表达友好的合作意向后不得以任何缘由私自调整文件内容， 违反合约规定， 一旦因为个人私欲影响了合作活动的进行， 当事人应该受到相应的法律制裁且赔偿受害者的合法权益。
（六） 公序良俗原则
公序良俗原则顾名思义：任何人在从事民事活动时都要遵从当下地区的公共秩序和社会习俗， 即要入乡随俗， 不违背地区的意愿， 形成良好的社会风貌。
二、民法基本原则司法适用的必要性
（一） 民法基本原则司法适用更能彰显民法价值
民法一直是以“为人民服务”为办事宗旨， 如何最大限度的保障公民的合法权益、维护社会和谐稳定也一直是民法制定的重要意义和价值。民法基本原则中的平等原则、公平原则、守法原则、公序良俗原则在追求公民和社会利益方面几乎都有所体现。但就目前的民法基本原则来看， 还存在很多缺陷和疏漏、很容易受外界因素的影响， 影响民法的公平公正。在此基础上司法适用的提出更加符合社会发展趋势， 能够为民法基本原则的制定提供更为准确的指标和条款。民法基本原则的司法适用之所以说能够最大限度的彰显民法基本原则的价值是因为它是由专业人士进行主持和引领的， 法官作为司法适用的主要执行者， 可以更加贴切的了解民事活动的具体情况， 采取合理的民法基本原则进行民事调动和处理， 以利益为出发点， 均衡事件双方的合法权益， 提高民法的办事效率和公平度。
（二） 民法基本原则司法适用更能体现“以人为本”的核心思想
民法基本原则制定过程中不难看出把公民的利益放在主要考虑地位， 民法基本原则强调公民享有财产权、言论自由权、人身自由权、人格权， 不得以任何缘由强制公民从事民事活动， 体现了民法的公平公正、平等互利。民法基本原则的司法适用在此基础上额外添加了一条：法官不得滥用职权进行事件裁决和审判、公民不得私自滥用职权从事非法民事活动。相比民法基本原则来说， 更多了一份强制力和威信力， 由于很多公民都具有从上效应， 一旦法官严格规范自己、不滥用权利、公平公正的审判每一个案件， 那么也会引发公民自觉的遵守法律法规， 不逾越权利， 共同保障公民的合法权利、维护社会和谐稳定。
三、民法基本原则司法适用的具体内容
（一）平等原则在司法实践中的适用
虽说平等原则是民法基本原则中的重要原则， 应该高度予以重视和执行。但在日常生活中还是会出现很多不遵循平等原则的行为。比如：5月份， 一家快餐店被一名顾客告上法庭， 原因是该快餐店在店外明确标明：每位就餐人员20元、公务员就餐16元、儿童就餐8元。该顾客在就餐完毕后认为自己应该和公务员享有同样的就餐待遇， 不应该多给自己额外添加4元钱， 而快餐店老板则表示这上面写着明确标示的， 如果你觉得不合理的话可以选择不进店就餐， 既然你就餐了就要严格按照本店规定执行， 两人各说纷纭、有理有据、争得面红耳赤， 最后该顾客将快餐店告上了法庭， 认为其有违民法基本原则中的平等原则， 希望法院予以受理。但法院认为公务员作为国家级工作岗位， 国家没有明确规定不能对公务员开放优惠政策， 该快餐店事先就以明确制定了相关的就餐标准， 你进店就餐就代表你事先已经知道并且认同了该快餐店的就餐标准， 法院不予受理， 将原告文件原路驳回， 而且没有做任何表示， 该事件也不了了之。
该顾客的行为是正确的， 及时采取了相应的法律措施维护了自己的合法权益。快餐店的就餐标准有违民法基本原则中的平等原则是不合理的， 法院以国家没有明确表示公务员不能采取优惠政策为由驳回诉讼有违民法的公平公正， 法院应该严格按照民法基本原则的平等原则进行法律裁决， 给予快餐店相应的惩罚， 保障公民的合法权益。
（二） 自愿原则在司法实践中的适用
自愿原则强调把公民的个人意愿放在首要考虑地位， 该原则在司法实践中的《合作法》中有所体现。合作双方在进行合同签订和协商前必须是自愿履行相关合同条文并且自愿承担相应的经济损失， 不以任何缘由私自调改合同内容， 若有一方行为违背了合同条款， 可以采取措施立即终止合同执行并要求当事人对受害者做出相应的经济赔偿。以上所述都是合作双方自愿遵循的， 待合同签订后相应的法律效力也就自然而然的形成了。
四、结语
本文探讨了民法应确立的基本原则、民法基本原则司法适用的必要性和民法基本原则在司法实践中的适用， 民法基本原则在司法实践中的适用可以更加体现民法“以人为本”的核心理念， 更能体现民法的公平、公正、平等， 提高民法的法律效力和社会影响力， 彰显民法基本原则的社会价值。
参考文献
[1]傅利。浅谈民法原则[J].法制博览， （06） :218.
[2]廉颖。浅谈民法中的诚实信用原则[J].法制与经济 （下旬） , （09） :60-61.
[3]杨有荣。论民法基本原则的司法适用[D].导师：莫凌侠。广西师范大学， .
论刑法基本原则确立论文 篇5
学术领域不正之风与基本学术道德精神确立
当前我国学术领域不正之风滋生蔓延,其主要表现为假、劣、伪、冒、庸、卖、媚、空、霸、狡,对社会发展具有阻碍性危害.为此,要加强学术道德建设,确立良心意识、诚信品格、责任观念、精品意识、科学精神、实践观念、服务意识、国家思想、师表观念、法律意识等基本学术道德精神.
作 者：吴灿新 WU Can-xin 作者单位：中共广东省委党校,哲学教研部,广东,广州,510050刊 名：广东行政学院学报英文刊名：JOURNAL OF GUANGDONG INSTITUTE OF PUBLIC ADMINISTRATION年，卷(期)：19(5)分类号：B822.98关键词：学术领域不正之风 基本学术道德精神 确立
刑法中的信赖原则与注意义务论文 篇6
信赖原则(Der Vertrauensgrundsatz)是指当行为人实施某种行为时，如果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合，由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的，行为人对此不承担责任的原则。在合理分配过失责任的分担，限制过失犯的成立范围方面，具有现实的积极意义。
自近代以来，刑法都是以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失行为为例外，刑法学的研究长期以来也以故意犯罪为重点。随着日益增多和复杂化的现代技术的出现以及由此产生的危险，过失犯罪的发生和对社会造成的危害呈现出跳跃式拉长的态势。与相同时，刑法研究领域，“过失犯罪经历了从前妻的孩子到最受宠爱的孩子的变化” 然而，虽然处罚过失犯已成为各国刑法的共同实践，但“‘和过失理论相比，故意理论是相对容易的’(Bindin)……因为过失理论是刑罚理论上的灰色地带，而灰色地带就是令人从不罚渐进到可罚(Bindin)” 。如何适用刑法对过失犯予以处罚，核心是对过失犯注意义务的确定。
一、刑法上的信赖原则与注意义务
信赖原则(Der Vertrauensgrundsatz)是指当行为人实施某种行为时，如果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合，由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的，行为人对此不承担责任的原则 。
过失犯只有在发生法律要求的结果(危险)后才成立，在结果发生之前，不太可能论及过失犯的行为，只有地结果发生之后，才可能回过头来寻找结果发生的原因，考虑让行为人对此结果承担责任合不合适，以便将行为认定为过失犯。在明确了具体行为与法律规定的结果之间的因果关系后，行为刑事可罚性的根据就在于行为人没有在意识上保持谨慎、集中和紧张。判断行为人是否违反了注意义务就成为认定过失犯罪的关键。
德国学者认为“由于违反注意义务实现刑法规定的构成要件，且违反义务没有认识到会发生构成要件结果，或者虽然想到会发生构成要件结果，但违反义务地相信，此等结果将不会发生，行为人的行为是过失行为” 。
日本学者指出：过失是行为人违反注意义务而没有认识到犯罪事实的行为 。它是“由于没有履行注意义务而没有认识到犯罪事实，或在没有根据该认识形成一定动机的.情况下，所实施的一定的作为或不作为” 。
意大利学者主张“从实质来说，过失是一种与故意截然不同的罪过形式：故意的内容由有关犯罪行为的‘真实的’心理因素组成，而过失基本上是一种法律评价，即对主体是否遵守与其行为相关的注意义务的判断。在过去，人们曾多次试图寻找过失存在的心理学依据，但最终都一无所获。人们发现，无论主体的何种过失心理，总是不可避免地同一定的注意、谨慎或自我估价联系在一起的” 。
我国刑法虽然没有采取三阶层犯罪论体系，但从我国刑法中仍然可以发现注意义务对于过失犯罪认定的核心作用。《刑法》第15条规定，行为人“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪”。我国刑法理论在解读该条款时认为：“犯罪过失的形式虽然是疏忽大意或过于自信，但实际上是行为人没有认真履行应该注意并避免危害结果的义务，简而言之，就是不负责任” 。
随着文明，特别是机械文明的进步，社会生活中的方便程度正在显著提高，生活质量也随之改善，与此同时，这些充满现代技术的行业也充满了危险，由于此类危险行为为现代生活所不可或缺，难以轻易割舍，因此，为了规范和取舍这些行为，允许危险理论应运而生。驾驶高速交通工具的行为本身虽然有危险，但也有有用性，无法禁止，应当予以容许，但必须遵守相应的交通规则，以使危险控制在社会可容忍的范围内。“容许的危险的理论，已经转化为各个领域中的规则、规章等，去具体的发挥判断标准的作用……是对于社会不得不对某些有危险行为加以容许的做法的正当性所作出的一种理论上的解答” 。
二、信赖原则的法理基础
信赖原则的法理基础，即信赖原则能够得以合理建构、解释的上位性刑法法理。作为基础的法理并不一定是信赖原则生成的起点，也不一定是伴随着该原则在判例和立法中成长与发展并在理论上的凝聚，只是在信赖原则寻求正当化说明时被援引或者借重的法理。
(一)社会相当性理论
关于社会相当性理论，学者间的表述不尽相同，究其渊源，该理论最早是收韦尔策尔发展起来的，他的基本想法是：“在历史中形成的共同生活的社会道德制度内部活动”的各种行为，就是“社会恰当性”，从来也不会隶属于一个行为构成。例如，以根据规定经营的铁路、矿山、工厂等活动中，由于社会恰当性发生的伤害和死人，从一开始就不符合德国刑法第212条、第223条以下的行为构成 。这是在韦尔策尔的目的行为论和人的不法观的立场下得出的必然结论。
对于社会相当性理论而言，违法性的本质并不是法益侵害，不能把违法性构成要素的重点放在行为所惹起的结果这一物的层面，而应把行为看作是目的支配下的行为，行为目的、行为本身的样态本身才是构建违法性构成要素的根本所在，法益侵害或者危险只有在行为的框架下存在着考虑的空间。刑法并不是禁止所有的法益侵害，只禁止逾越社会伦理框架或者逸脱社会相当性而惹起的法益侵害。
(二)容许性危险说
容许性危险说的基本特征是认为信赖原则不过是划定容许性风险界限的一个原理，二者之间处于一种表里关系。
从新过失论的立场出发，把故意、过失作为违法性问题进行把握，认为行为只要遵守相关领域中的规则和注意，即使造成了法益侵害，也不能认为具备不法。而行为人在遵守相关规则，履行一定的义务后，信赖他人会适切行动且信赖具备相当性的场合，对于发生的法益侵害结果，适用信赖原则的行为应当作为被容许的危险，被理解为适法。
西原春夫认为：尽管认同信赖原则是划定许可危险性界限的一个原理，但是却不认同上述基于新过失论立场提出的理由。他认为，所谓容许性危险既然停留在“危险”上，即对于行为而言常常含有结果发生的危险，在实施该行为之际，就意味着结果发生的可能性不能否定，在不否定结果发生的可能性导致结果发生的场合却否定过失，以此来限制过失的成立范围，这就是所谓的容许性危险的法理。
(三)危险分配的法理
论刑法基本原则确立论文 篇7
《刑法修正案(七)》中明确提出,国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将履行公务或者提供服务中获得的公民个人信息出售或者非法提供给他人,或者以窃取、收买等方法非法获取上述信息,情节严重的,追究刑事责任。这是我国对隐私权作出的最高规格保护。但是,国家机关等公权机构泄漏公民个人信息,毕竟只是各种侵犯隐私权行为中的一种,还有其他的侵害情形,如“人肉搜索”,需要更多的立法予以规范。全国人大常委会组成人员在分组审议《刑法修正案(七)草案》时有委员提出,“网上通缉”、“人肉搜索”泄露公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息,同样是严重侵犯公民基本权益的行为,其造成的危害甚至比出售公民个人信息更为严重,因此建议将“人肉搜索”行为在刑法中予以规范。该问题已经不是第一次被提出,对”人肉搜索”入刑法的争议早已有之,正反双方势均力敌。
反对者的理由是以下几点。
(1)“人肉搜索”现象所折射出来的法律问题并没有什么新特质,已涵盖在既有的立法框架之下。对他人进行造谣、诽谤的,刑法规定了诽谤罪,侮辱罪,也不需要设立专门罪名。
(2)我国刑事立法宣告了罪刑法定原则,是否构成犯罪、构成什么罪,完全依据具体案件事实和刑事法制谨慎定夺,而不应以工具论罪,动辄启用刑法规制“人肉搜索”行为。
(3)“人肉搜索”责任主体分散,取证成本高,很难进行有效打击。
(4)“人肉搜索”是个别现象。能成为公共事件的“人肉搜索”屈指可数。而多数“人肉搜索”在由某一网友发布后,往往因应者寥寥而逐渐被淹没在网络信息的汪洋之中,归于无形。
支持者的理由是:
(1)“人肉搜索”入罪体现了对公民隐私权的保护。目前刑法规定了侮辱罪、诽谤罪,《刑法修正案(七)》也对维护公民的信息安全作了一些修改和补充,但对公民隐私权保护仍是个空白。假如不采取侮辱、诽谤等方式,而是采取公开他人极不愿意公开的个人隐私,造成严重后果的,侮辱罪、诽谤罪就无法规制了。
(2)“人肉搜索”的危害还不仅限于上述直接侵权。更为严重的是,借助“人肉搜索”的信息,在现实中实施侵扰行为,如拨打骚扰电话、上门张贴含有不雅词句的大小字报等。显然,“人肉搜索”的危害已经由网络空间蔓延至现实世界,造成严重后果的当然要以刑法加以规制。
笔者赞成反方观点。“人肉搜索”其实包括了很广的范围,有的是在网上搜索他人的信息,有的是在网下搜集他人信息贴在网上,有的是在网上造谣,还有的是在网上、网下对他人进行辱骂、骚扰……对于侵犯他人隐私的轻微行为,可以通过民事诉讼来解决,也不需要动用刑罚这种最严厉的惩罚措施。但“人肉搜索”侵犯他人隐私情节非常严重时,能否由刑法来制裁?这个“情节严重”的标准是什么呢?是不是可以参照诽谤、侮辱罪的规定,造成了当事人自杀、自残或者精神失常的严重后果?《刑法修正案(七)》于2月28日通过,但该规定是针对公权机构泄露个人信息的处罚,虽然人大常委会法制工作委员会副主任郎胜表示:“人肉搜索”是否入罪尚在讨论中,但“泄露个人信息”自然而然地让人想到了“人肉搜索”。这条法律冒似能对“人肉搜索”进行追责,但实践中操作起来会因侦查成本过高,取证困难而无法实施。故笔者认为,“人肉搜索”无法入刑的主要理由是:法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚;“人肉搜索”责任主体责任分散,取证成本高,很难进行有效打击。
因“人肉搜索”侵犯了公民的名誉权、隐私权、扰乱正常生活秩序,应如何需求救助?根据相关法律,侵犯名誉权的民事责任是要消除影响、赔礼道歉,并赔偿经济损失;而刑事责任,则可能因构成侮辱罪或诽谤罪,而被处以最高三年的有期徒刑。对于由“人肉搜索”延伸到现实中的侵扰,扰乱了他人正常生活的行为,将构成侵犯个人生活安宁权,依法要承担民事责任,也可能被公安机关治安处罚。
2 00 9年1月,《徐州市计算机信息系统安全保护条例》对计算机安全等级管理、保护措施、禁止性的行为、法律责任等,做出了详尽规定,特别是对近来社会广泛关注的“人肉搜索”,该条例明确“说不”。根据这一条例,未经允许,擅自散布他人隐私,或在网上提供或公开他人的信息资料,对发布者、传播者等违法行为人,最多可罚款5000元;情节严重的,半年内禁止计算机上网或停机;一些违法的单位,还可能面临吊销经营许可证或取消联网资格的处罚。条例还规定,向公众提供上网服务的网吧、宾馆等场所,应当安装国家规定的安全系统,对上网人员实行实名登记,并记录有关的上网信息,登记内容和记录备份保存时间不得少于60日,保存期间不得删除或更改。一旦违反,将由公安机关给予警告,可以并处1000元以上1万元以下罚款,情节严重的可以吊销经营许可证。徐州市这一做法立即遭致法学家张千帆先生在《南方都市报》撰文批评,他认为“地方不宜制定互联网法规”。
事实上,“人肉搜索”作为一种新生事物,不应将其一杆子打倒,要辩证分析“人肉搜索”的利弊,全面认识其对人、对社会产生的影响。笔者最终认为,不宜将“人肉搜索”入罪,而应当加强对隐私权的立法,界定隐私权的范围与边界;此外,应当强化有关行政机关在打击违法“人肉搜索”的职责,规定对违法的“人肉搜索”进行行政处罚。在这些基础完善后,再考虑“人肉搜索”入罪的问题。
摘要：在刑法中,针对侵犯名誉权的罪名主要有两个:诽谤罪与侮辱罪。刑法并没有将侵犯隐私权的行为规定为犯罪。不过,此次全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》草案中规定“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将履行公务或者提供服务中获得的公民个人信息出售或者非法提供给他人,或者以窃取、收买等方法非法获取上述信息,情节严重的,追究刑事责任”。体现了对隐私权的法律保护。因此,有人认为将“人肉搜索”行为在刑法中予以规范未尝不可。本文将对此问题进行探讨。
论刑法基本原则确立论文 篇8
关键词：宪法基本权利；私法效力；第三人效力
[中图分类号]D921[文献标识码]A[文章编号]1671—7287(2009)03—0045—05
宪法基本权利效力是指基本权利的价值与具体内容能够得到实现的一种力量，具体表现为基本权利对社会生活领域产生的拘束力，其目的在于保障宪法规定的人权价值实现。基本权利效力源于宪法本身的效力，通过具体主体的权利活动体现基本权利的价值。所谓宪法的基本权利的私法效力，就是当公民认为其宪法基本权利受到他人的私行为侵害时，法院能否依据宪法基本权利的规定而作出裁判。用更加通俗的话说，就是说宪法能否调整私人间的关系。宪法属于公法，公法是调整国家和公民之间的法律关系，而私法主要调整平等主体之间的法律关系。宪法基本权利作为公法规范可否介入平等主体之间的法律关系，就是基本权利的私法效力问题，或者说是第三人效力的问题。当前，华语公法学界对于基本权利的私法效力问题一直持一种非常谨慎和保守的态度，认为此一理论及其实现很有可能破坏了中国尚处于发育期的比较脆弱的市民社会。于是，基本权利的私法效力理论自然地也就被视为一种危险的学说。
在我国，由于公权力的强大、公法理论与实践的落后、私法自治远没有形成等原因，宪法基本权利的私法效力问题长期以来并未作为一个问题呈现在人们面前。再加上最高人民法院分别于1955年和1986年作出的《关于在刑事判决中不宜援引宪法作为论罪科刑的依据的复函》和《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范文件的批复》，进一步强化了宪法不能作为法院审判的依据的观念。直到山东齐玉苓案的出现，宪法的私法使用问题才一下子呈现出来。人们开始渴望基本权利的私法效力来对抗社会生活中强势个体对其基本权利的侵犯以保障自己合法的权益来达到真正的实质公平。可以说，宪法基本权利的私法效力问题，在当前中国贫富高度悬殊、利益高度分化的背景下，绝不是一个可以轻易打发的重大而复杂的理论命题。
一、宪法基本权利私法效力的质疑
公私法律关系理论在近代的复兴与市民社会的兴起有关。市民社会与政治国家的二元结构的存在，是社会中存在两类不同社会关系的明证，而公法与私法的划分正是对这种社会现实的反映。公法与私法就是用来区分两类不同社会关系的法学术语。公法与私法的划分在近代具有了限权与法治的含义，即公法主要是限制政府权力的法，私法主要是强调个人意思自治的权利法，公法与私法的区分恰恰是为了实现限权与法治的目标，私法的目的在于通过私法自治防止公权力对私人间关系的干预，公法则主要是从正面规范并限制公权力的行使。
可见，公私法律关系的划分不仅仅是法律研究的技术性概念，还承载了维护人权、限制国家权力的价值追求。而且，这两种不同法律关系区分暗含的是国家与社会二元对峙的政治学基本理念。这种对峙在具体的法学层面上则表现为公共权力与公民自由的对峙。在这一关系构造中，公民以自己的名义独立作为一方主体，与另一方主体——国家相对峙。这种对峙意味着，政府应当是有限的服务型政府，政府的行为应当局限于法律的授权范围内，凡是涉及社会成员私人生活的领域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都应当交给任意法来处理，即允许社会中私人之间的财产关系、人身关系应当由私人依法依据其自己的意思加以创设、变更或消灭。
正是因为在近代宪法时期，人们只是把宪法当作“控制国家”的工具，在立宪主义以“有限政府”和“对统治行为的法律约束”为根本指导思想，宪法被认为是对政府活动进行限制，给公民以最大限度自由的强制性规范。丰富而严格的自由权规范所划定的广阔的私人空间，由每个人完全的自由意志去形成良好的秩序，宪法在私人关系上是退避三舍的，政府充当着守夜人的角色，不会积极地作为来维护公民的权利。因此，公法包括宪法不得侵入私法领域，宪法基本权利自然也就不具有私法效力。
二、宪法基本权利私法效力的确立
1.学理层面的确立
宪法基本权利的效力从公法领域延伸到特定的私法领域，除了宪法价值理念的转变外，关键在于社会现实的需要。
行政国的诞生意味着传统公私法的界限已经被消解。行政国是现代社会发展到一定阶段以后的产物。由于科技的进步和生产关系的调整带来了社会经济的迅猛发展，而社会经济的发展，又同时导致了大量社会矛盾和社会问题的产生，如垄断、环境、交通、失业、罢工等等。为了解决这些不断出现并且越来越多、越来越频繁产生的社会矛盾和社会问题，资本主义国家不得不增设大量的行政机构和行政人员，以便对国家经济生活和社会生活进行干预。本质言之，行政国是与现代复杂的社会形态相适应的一种行政权力配置模式，具体表现为行政职能的大幅度扩张。这种行政权的扩张是必要的，是与现代社会的复杂性相适应的。但是，这也意味着对限权政府理念下的警察行政的彻底颠覆。由于现代社会的各种经济、社会问题日益增多且复杂化，仅靠市场机制这只“看不见的手”已经不能解决，为了保障复杂的社会运行，人们除了要求政府除了履行维护国家安全和公共秩序的传统“警察行政”职能之外，还要求政府承担解决或者帮助公民解决各类社会问题的任务，这就要求政府除了履行打击犯罪、维护治安等职能之外，还应当越来越多地进行提供生活保障、创造就业机会、建设公共设施、改善生态环境等积极的政府活动，来为公民的生存与发展创造良好条件和适宜环境。这就必然造成行政国下政府的行政权力大幅度膨胀，其结果是行政管理范围极其广阔，不再局限于近代传统行政的税收与安全等领域，而是对人的生活“从摇篮到坟墓”的整个过程和各个方面无所不管。
“从摇篮到坟墓”，就意味着基本上所有的传统意义的“私领域”中都可以看到国家公权力的身影，都存在国家公权力的规制。不再存在什么神圣不可侵犯、高于公权力的自然权利，剩下的只是国家公权力限制下的公民权利。行政权的这种全方位扩张是限权政府原则无法描述和解释的。可以说，行政国背景下，行政权的扩张既是行政权自身的扩张，从更深层意义上看又是以行政权为代表的整个国家公权力对市民社会的全方位扩张。这意味着，以公民的基本权利为纲构建的、用以屏蔽公权力的所谓私领域其实已经被消解。例如，《德意志联邦
共和国基本法》第二条规定：个人自由不可侵犯，只有根据法律才能侵害这些权利；第十一条规定：所有德国人享有迁徙自由，这种权利受法律限制或依法予以限止；第十四条规定：财产权和继承权受到保障，其内容和范围由法律决定，等等。在20世纪以降其他国家的宪法中也会看到与此极其类似的基本权利规范，这些基本权利规范的共同结构特征是：首先赋予公民某种基本权利，同时规定法律可以对其加以限制。法律可以对基本权利加以限制，就是说拥有立法权的机关可以通过法律介入并规制“私领域”。在授权立法日趋盛行的时代，这还意味着行政权也可以对“私领域”进行全方位的规制。从这些我们已经极其熟悉的基本权利规范结构中，就可以发现这样一个可能被忽视了的事实，那就是：虽然宪法赋予我们以基本权利，但是这种基本权利的边界是模糊的，是要由国家公权力来进一步加以界定的，国家正是通过这种“界定权利”的权力在事实上实现了全面的社会控制。
如果传统公私法的严格界限已经是历史的烟云，那么，构建在此一命题之上的基本权利无私法效力的论断自然也就成为了无源之水和无本之木。
2.实证法层面的确立
基本权利的私法效力不仅有其学理依据，更有现实的实证法作为支撑。
首先，《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第五十一条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这一条规定了公民行使基本权利的界限，包括两个方面：公共利益与其他公民的权利和自由。后一点从反面说明公民的基本权利有可能受到来自其他公民的侵害，公民的基本权利相互间也会发生冲突，当私法救济无法达到救济目的时，此时的公法救济就变得必不可少。此时宪法的最高法律效力才能够得到很好的体现，不会使宪法权利变成一纸空文从而直接影响宪法的权威性。
其次，我国《宪法》序言的最后一段首先宣告了宪法的“最高法”地位，要注意的是，宪法这个“根本活动准则”并不仅仅是针对公权力主体的，“各社会团体、各企业事业组织”也都要受宪法约束。基于此，笔者认为基本可以作出“基本权利具有最高法秩序的地位，而且最高法秩序是可以涵盖公私法的各个领域”这样一个判断。即使是更加谨慎和保守的结论也只能是：宪法已经不再是纯粹的公法，宪法已经在某种程度上具备了私法的性质，从而其在私法领域的效力问题似有重新考虑的必要。
在现实司法实践中，公民基本权利的私法效力的运用也是推动理论发展的动力。在我国，直接促成人们关注宪法基本权利私法效力问题的则是2001年8月最高人民法院对山东齐玉苓教育权受侵犯案的批复。在这个案例中，山东省高级法院向最高法院请示由姓名权纠纷引发的受教育权问题。。最高法院的批示回复：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。山东法院据此判决，被告陈晓琪及其父亲陈克政必须赔偿原告因受教育权被侵犯而蒙受的直接与间接损失，其他被告——包括本案所涉及的商校、中学和市教委——负连带责任。虽然对这一批复还存在理论上的争议，但是我们还是可以得出这样的结论：公民的基本权利效力的范围确实延伸到了特定的私法领域。
三、宪法基本权利私法效力的实现
如果我们得出宪法基本权利的私法效力是肯定的观点，那么我们就要来研究宪法基本权利私法效力的实现问题。它涉及这种效力是直接的还是间接的、基本权利私法效力的范围有多大等诸多复杂的问题。在此问题上，域外的探索值得借鉴和吸收。
1.德国的直接效力说和间接效力说
在德国，关于宪法基本权利私法效力的实现问题，形成了直接效力说和间接效力说两大观点。
①直接效力说
“直接效力说”的代表尼伯代极力主张基本权利条款在私人法律关系中应该有绝对的效力，而且可以直接援引。如果基本权利条款不能直接适用于私人之间的话，那么宪法的基本权利条款将沦为仅具有绝对的宣示性质。因此，为了保障私人在和其他私人的法律关系中能够获得一个合乎人类尊严及基本权利的法律地位，法官在审理民事案件时可以直接引用基本权利之规定，不必透过民事法律来加以审判，使得基本权利之规定能够在民事个案中获得实现。这一观点得到了德国劳工法院的支持，最高劳工法院通过一系列的案件确立了宪法适用于私法领域的原则。劳工法院认为宪法基本权利的条款并不仅限于政府的侵犯，也适用于经济和社会强势集团的压制。
另一个支持直接效力说的是学者米勒，米勒的基本观点是，基本权利乃基本法中的首要规范，因此，应当在法律的所有领域内获得实现，并且不一定需要假手其他由它衍生出来的次级规范来发挥效力，即具有直接效力。米勒同时承认，虽然基本权利是针对国家而设，但是，随着时代的发展一些基本权利已经具有了第三者效力。米勒的最大贡献是提出并解决了第三人效力理论成立带来的基本权利的冲突问题，从而在一定程度上弥补了第三人效力说的不足。米勒的观点虽然并不完美，但正如陈新民教授所认为的，其提出的修改方式有助于补充第三效力理论。
②间接效力说
间接效力说的代表首推德国学者杜立希。针对尼伯代以及联邦劳工法院的见解，将任何宪法基本权利之规定，直接移植到私人法律关系中，杜立希认为是侵犯了私法自治以及契约自由等私法体系的基本价值。私人关系和国家与私人关系的不同就在于：私人之间，可以不理会那些宪法上只欲规范国家与私人关系的要求和禁止性规定，来获得个人的发展自由。否则，盲目地将国家行为的应为性推广到私人行为的应为性，显然是为私人创设了不必要的额外义务。同时，杜立希认为，基本法第一条第三项虽然规定了基本权利对司法具有直接拘束力，这只是将司法行为与立法、行政行为一样视为国家行为的结果，也就是说审理涉及私法关系案件的民事诉讼受基本权利的直接约束，而非私法关系本身受基本权利的直接约束，它们之间只是一种间接约束的关系。由此，杜立希提出，基本权利对私法具有效力，但却是经由私法本身来达到，即通过私法中的概括条款作为实现宪法之基本权利理想的媒介。唯有透过概括条款的适用，方可妥善地调和私人间的处置自由，既保障了私法的独立性，也维持了整体法律秩序的一致性。杜立希将私法的概括条款的这种间接作用称之为具有价值满足之能力和价值满足之必要性。
由上述观点可知，杜立希并非不赞同私法应受基本权利的约束，只不过他认为，约束的形式是透过私法本身的实体法律来为之，以此来弥补直接效力说的僵化或硬性，以维持私法的自治性。德国联邦宪法法院就采纳了“间接效力说”。在20世纪50年代的“联合电影抵制案”中，宪法法院认为，基本权利是公民针对国家的预防性权力。基本法规定的宪法诉愿制度就是针对公权力行为的非常补救
形式，但法院承认基本法并非价值中立的文件，基本权利条款就是要建立一个价值的客观秩序，以强化基本权利的效力。它对立法、行政、司法都有拘束力，是衡量这些领域的所有行为的标准。基本权利的效力是通过受它影响的私法内的概括条款的适用来实现的。联邦宪法法院在宪法基本权利和私法的关系问题上支持“间接效力说”的观点，在一定意义上纠正了联邦劳工法院对宪法基本权利效力的解释，也为学界所普遍认同。
2.美国的“国家行为理论”
美国没有公私法的严格区分，但其传统的宪法理论一直很明确地将基本权利的规制对象限于国家权力行为。随着宪政的发展，尤其是私人凭借社会实力侵犯他人基本权利情形的普遍存在，如果对“国家行为”作严格的理解，那么，社会弱势者在基本权利遭受私人强者侵犯时就无法得到法律救济，进而不仅保护人民基本权利的宪政精神无法落实，而且还会进一步加剧这种实质的不平等。正是基于理论和实践的需要，美国通过对“国家行为”的合理扩展，将一部分私人行为吸收到“国家行为”之中，以使基本权利获得部分私人领域的效力。美国关于“国家行为”性质的认定，主要有以下几个方面：
①公共职能行为
这主要是指那些在形式上与国家没有任何关系，但在实质上却行使了公共职能的私人行为。比如，一家私营公园因只供白人使用而被黑人起诉到法院。联邦法院审理后认定，公园虽然是私人经营的，但其提供的服务却具有公共职能，所以应当适用宪法关于平等权的有关规定。法院就此还进一步指出，公园如同消防队、警察局等公共服务机构，应当属于公共领域。这样一来，图书馆、学校、孤儿院、垃圾收集公司甚至私家侦探公司等私人也可以从事的事务也有可能受到宪法的约束。美国的这种公共职能行为理论虽然被认为会造成对私人行为的过分干预，但在某种意义上来说，这也是对那些具有社会实力而拥有优势地位的团体和个人的宪法限制。
②国家介入行为
因国家许可、授权经营而处于优越地位的私人所实施的行为，视为国家代理人的行为，构成“国家行为”，应受宪法规范。比如对公共财产的出租或出售、私人团体使用公共财产、国家通过许可卷入私人活动以及私人行为得到公开或者暗中的国家辅助等等。美国联邦法院第五上诉院曾在一次判决中宣称“国家通过任何安排、管理、援助或财产的形式”参与的私人活动，都应该认定属于宪法第十四条修正案所规范的行为。法院的这一宣示含义十分广泛，几乎涵盖了所有国家涉及的私人行为，从而将国家介入行为理论的内容拓展到了极限。
③国家不作为
这主要是指国家公共权力对私人侵犯宪法基本权利的行为，如果不积极履行其干预职能，以维护被侵犯一方的基本权利，那么国家就构成不作为。这样，在形式和实质上均表现为私人之间所为的侵权行为就转化成国家行为了。
可见，在美国，宪法基本权利的私法效力问题要比德国复杂得多，因为，宪法规范在私法领域的适用仍以是否与国家权力相联系以及国家权利是否介入为要件。因此，在宪法基本权利的私法效力问题上，美国的保护机制主要是防止“行政向私法逃避”，而不是积极地能动地向私法扩展。
3.我国宪法基本权利私法效力实现之构想
对这一问题有不少学者作了研究，并提出了诸多的见解。有学者认为，宪法效力的范围是有限的。在不允许忽视宪法效力的同时，我们必须防止把宪法效力扩大化的倾向。宪法作为国家根本大法，其首要职能并不是给公民施加义务，而是保护公民的基本权利、规定并限制政府的权力，因而承担义务的主体只能是国家机构而不能是公民。他认为私人之间的关系通过普通法律而获得直接调整，宪法的直接效力在于调整公民与政府之间以及政府机构之间的法律关系，对纯粹的私人关系只具备间接的影响。
有学者认为，应当依据美国的“国家行为理论”，即国家行为是否存在被看作是宪法基本权利条款能否调控私人之间法律关系的标准。只有在私人行为牵涉到国家或公共权力的因素时，宪法才具有完全的适用效力。但是这种理论也存在问题，如果对国家行为作广泛的理解，则会走向另一种极端。因为，任何私人行为都可以因国家或政府对公民负有保障之责任而将其转化为国家行为，这样就将会带来理论上和实践上的困窘。
有学者从中国的特定制度和社会现实出发，认为宪法基本权利的私法效力应从不同层次来处理。第一层是民法规范的优先适用，在普通法律已将某项基本权利具体化的情况下，司法机关应首先选择适用的普通法律规范，而不可径行适用宪法。第二层是民法概括条款的适用(以宪法条款为阐释背景)，这实际上是采纳了前述德国的“基本权利对第三人的间接效力”这一通说。对于纯粹私人间的关系，如经斟酌一切具体私法规范都不敷适用，也就是无法再依据民法排除公民基本权利被侵害的事实，此时就通过适用民法的概括条款(如公序良俗、人格尊严等)作为“桥梁”或“媒介”而将基本权利的精神贯穿落实到民法的规范中，使基本权利间接对私法关系发生效力。第三层是基本权利条款的直接效力，这种情形与上文“概括条款的适用”条件大致相同，只是这种情形下私法行为的主体是国家或与公权力紧密相连的其他主体。也就是说，当国家或者其他相关主体为私法上行为时，如果用尽了一切私法上的具体规定都无法制止其对公民基本权利的侵害，就可以直接援引宪法权利条款作为裁判理由。第四层是宪法解释与立法。如果出现私法规范完全未对某基本权利作出规定的情况下，只能通过宪法解释和立法来解决。
笔者认为可以将宪法基本权利的私法效力分为两个层次，第一层是当宪法基本权利已经被私法具体化了，当然无条件地适用具体法律规范。自然，其前提是具体法律规范与宪法是一致的，而不相抵触。这时就应该优先适用具体法律规范，而不能因为宪法的效力高于普通法而适用宪法，要严格区分效力阶位的优先和适用的优先。宪法具有最高的法律效力并不是说我们不分场合地优先适用宪法。第二层是当宪法基本权利还没有为私法具体化时，基本权利条款就具有直接的效力而为法院作为裁判的依据。但是，并不能因为基本权利条款的直接适用而忽视了基本权利条款的具体化，只是把基本权利条款的直接适用作为对私人权益予以保障的最后屏障。我们希望受到侵害的基本权利可以得到法律的救济，特别是在穷尽了私法救济之后我们依旧可以得到公法救济，从而保证权利的落实，真正做到有权利必有救济。
参考文献：
[1]韩大元，论社会变革时期的基本权利效力问题[J]，中国法学，2002(6)：10—11.
[2]吴志成，当代各国政治体制：德国和瑞士[M]，兰州：兰州大学出版社，1998：294—299.
[3]徐振东，宪法基本权利的民法效力[J]，法商研究，2002(6)：119—125.
[4]周永坤，论宪法基本权利的直接效力[J]，中国法学，1997(1)：20—28.
[5]陈新民，德国公法学基础理论：上册[M]，济南：山东人民出版社，2001：292，304.
[6]王锴，基本权利的私法效力之比较研究[EB／OL]，I 2009—05—06 ]，http：／／artide.chinalawin—fo.com／Artide Detail，asp?Artide ID=23803.
[7]PETER E Q，宪法在私法领域的适用：德、美两国比较[J]，中外法学，2003(5)：33—38.
论刑法基本原则确立论文 篇9
继承、弘扬传统美德,以生存价值、生活价值、生命价值(或者原价值、外价值、内价值)为基本内容构建社会理想价值观体系.人的全面发展和进步是人的终极价值目标,是人的生存价值,是社会理想价值观体系中人的.价值的最高层次和归宿;人的生活价值指向于社会、指向于群体.为社会为人民为集体而生活,通过人的社会性创造活动,促进社会的发展,改善人民的生活,就成为生活的价值所在;生命价值是对个体生命的价值认识.
作 者：白昕 张耀斌 作者单位：白昕(雁北师范学院,山西,大同,037000)
张耀斌(山西电大,山西,太原,030027)
论恶意诉讼的刑法规制 篇10
摘 要：近年来，恶意诉讼的发案率有逐年上升的趋势，民事和行政制裁手段已经无法有效预防和控制恶意诉讼，而又由于我国《刑法》相关条文的不完善，不能对恶意诉讼行为进行有力的刑法规制，导致恶意诉讼行为人违法成本过低，更加肆无忌惮，因此，对恶意诉讼行为进行刑法规制具有现实必要性。恶意诉讼行为违背诉的利益原则、诚实信用原则和程序正义原则，应当受到刑法规制，但是由于司法实践的情况太过复杂，以及受到各种司法解释和理论学说的束缚，对于恶意诉讼刑法规制的发展始终停滞不前。在我国《刑法》现有规定的基础上，可以将恶意诉讼分为财产性和非财产性两种情况分别定罪量刑，为更有效遏制恶意诉讼行为，可以在妨害司法罪一节中设置专门的罪名，对恶意诉讼行为进行规制。
关键词：恶意诉讼 诚实信用 罪刑法定 刑法规制
一、恶意诉讼的刑法规制在我国的缺失
恶意诉讼，是指当事人为了达其不正当目的，在明知无正当理由和事实根据的情况下滥用诉讼权利，故意地提起诉讼，致使诉讼相对人利益遭受损害的行为 。我国《民事诉诉讼法》第112条规定了恶意诉讼的情形，即“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
根据法律规定，恶意诉讼应当包括两种形式，一种是一方当事人为达不正当目的，提起诉讼损害对方当事人权益。另一种是双方当事人恶意串通损害第三人利益(包括自然人、法人和其他组织的利益，也包括社会公共利益)的情形。我国《民事诉讼法》将恶意诉讼定义为妨碍民事诉讼的行为，对这一行为的规制主要通过以下三种手段：一是判决驳回其诉讼请求，并可根据情节的轻重对其罚款、拘留，在构成刑事犯罪时应依法追究其刑事责任;二是通过第三人撤销之诉，撤销恶意诉讼所作判决;三是通过案外人申请再审，与第三人撤销之诉有异曲同工之效。
虽然我国民事诉讼法在法律条文中明确了恶意诉讼的当事人在构成犯罪时可追究刑事责任，但是由于我国《刑法》中并没有相对应的罪名，使得《民事诉讼法》中这一规定形同虚设，当事人提起恶意诉讼的违法成本较低，我国司法实践中恶意诉讼的案件屡禁不止。
二、我国对恶意诉讼的刑法规制陷入困境的原因
(1)我国《刑法》现行规定的不完善
我国《刑法》第六章第二节专门规定了妨害司法罪，共19个条文，但是没有一条可以用于规制恶意诉讼的行为，只有“妨害作证罪”和“帮助毁灭、伪造证据罪”可以勉强适用，但尴尬的是，这两个罪名只适用于当事人以外的人阻止证人作证或指使他人作伪证，对于恶意诉讼案件中当事人做伪证、毁灭伪造证据的行为则无法适用。我国《刑法》现有的规定过于表面化，无法涵盖法律实践中出现的诸多复杂的情况，不能满足司法实践的客观需要，亟待进一步完善。
(2)学术界不能形成统一观点
学术界对恶意诉讼的刑法规制观点不一，主要形成了四个派别。一派学者主张，“行为人通过提起民事诉讼，提出虚假证据、作虚假陈述，使法院做出利己判决，从而获得财产，应成立诈骗罪” ;另一派学者认为，对于恶意诉讼行为应当以敲诈勒索罪定罪，因为恶意诉讼当事人用法院作出的具有约束力的判决来迫使对方交付财产或做出一定的行为，明显符合敲诈勒索罪的特征 ;还有的学者支持最高检针对恶意诉讼行为出台的司法解释，认为恶意诉讼行为不构成诈骗罪，但可以根据具体情节构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或妨碍作证罪等 ;还有的学者支持无罪说，其依据是“法无明文规定不为罪”，我国《刑法》的现行规定中并未针对恶意诉讼行为设置罪名，因此只能按无罪处理。 理论学界对恶意诉讼是否应当定罪以及适用何种罪名观点各异，十分不利于指导司法实践。
(3)恶意诉讼刑法规制的现实障碍
要想追究恶意诉讼行为的刑事责任，则需要按照办理刑事案件的程序来办理恶意诉讼的案件，而刑事案件的立案侦查、审查起诉和审判是一个极其复杂和漫长的过程，审判人员很可能会因为结案率与质效评估的压力而选择采取民事制裁，不愿将恶意诉讼作为刑事案件来处理。另一方面，由于法院没有侦查权，在发现某一案件可能为恶意诉讼时需要移交给公安机关进行侦查，而公安机关有可能会因为证据不足不予立案或者根本就对案件不予重视，不能使恶意诉讼当事人受到应有惩罚。
三、恶意诉讼刑法规制的理论基础
(1)违背了诉的利益原则
诉权是公民的基本权利，公民可以在合法权益受到侵害时选择通过诉讼的途径来维权。诉权具有自由性，法律允许不当诉讼，而这也给恶意诉讼行为留下了法律漏洞。根据诉的利益理论，诉权的行使要符合法律调整的范围，要符合法律精神和法律的一般条款，不能是恶意的，并且诉权的行使要遵循正当的程序。恶意诉讼不符合诉的利益内涵，违背了诉的利益精神，应当受到规制。
(2)违背诚实信用原则
《民事诉讼法》在修改时增加了“诚实信用”这一原则作为基本原则，这一修改符合践行社会主义核心价值观的要求，对恶意诉讼的规制也具有重要作用。诚实信用本意是指，行为人在自己公正、正直的价值观指引下为或不为一定行为，并以不给他人造成损害为前提 。《民事诉讼法》中的诚实信用原则包含三层涵义，一是要求法官公正的审理案件，公平的对待双方当事人，不偏不倚，在无可依据的法律条文时可适用诚实信用原则做出裁判，平衡双方当事人之间的权利义务关系;二是要求参与诉讼的双方当事人善意的行使诉讼权利和履行诉讼义务，应当诚实守信，不得为侵害他人利益的不正当目的恶意实施诉讼;三是要求参与诉讼的其他诉讼参与人客观的陈述事实，不做伪证及虚假鉴定，并在违背了诚实信用原则时承担相应的法律后果。
(3)违背程序正义原则
程序正义原则首先要求法官保持中立性，与所裁判的案件事实没有利害关系，平等的对待当事人，不偏不倚，抛弃先入为主的主观判断，在保证客观真实的基础上居中裁判;其次要求诉讼当事人充分参与审判的过程，能够在审理过程中陈述观点说明理由，使辩论原则贯穿审判过程始终;再次要求法官作出裁判时不仅要以客观事实为基础，还要依据一定的法律理由，并应当向当事人释明，使当事人知晓裁判所作出的理由，体现程序的公正性;最后要求法官的自由裁量权受到一定限制，避免自由裁量权被滥用，可以采用一致性原则、归责原则和遵循先例原则避免形式正义被破坏。
恶意诉讼行为侵害了当事人的合法权益，损害了正义性，破坏了程序正当性，完全违背了程序正义原则。
四、恶意诉讼刑法规制措施的完善
(1)完善《刑法》现有的相关规定
对于符合《刑法》第13条规定，即情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪，适用民事和行政手段进行法律规制即可，而那些社会危害性较大，具有刑事违法性的恶意诉讼行为则应当用严厉的《刑法》进行规制。根据恶意诉讼侵犯的客体不同，可以区分为财产性和非财产性的恶意诉讼，针对不同的情形采取不同的刑法规制措施。
对于财产性恶意诉讼，其完全符合《刑法》规定中诈骗罪的特征，并且是三角诈骗 。在这种情形中，恶意诉讼行为人实施了诈骗行为，使法官作出错误的判断，并根据错误的.判断而处分了无辜当事人的财产，恶意诉讼行为人取得财产，被害人遭受财产损失，因此可以对财产性恶意诉讼行为直接适用诈骗罪定罪。但是诈骗罪作为侵害公民财产权利的犯罪，要求诈骗数额达到起刑点，若恶意诉讼行为人意图侵犯的财产数额不能达到诈骗罪的起刑点，但是情节又十分恶劣，若按照无罪处理会显有失公平，此时则应当按照罪刑相适应原则，根据行为人的手段定罪处罚。
对于非财产性恶意诉讼行为，可以根据行为人在实施恶意诉讼的过程中所使用的行为方法定罪，比如恶意诉讼行为人伪造证据时，伪造了公司、企业、事业单位、人民团体的印章或伪造变造身份证、甚至是国家机关公文、印章，对此类行为则可以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或其他相应的罪名追究其刑事责任;倘若行为人还指使他人作伪证，则亦构成妨害作证罪和帮助伪造证据罪。
(2)针对恶意诉讼行为设置新的罪名
用《刑法》现有的规定来规制恶意诉讼行为仍有一定缺陷，不能涵盖恶意诉讼案件复杂的各种情况，行为人实施恶意诉讼的违法成本过低，很多人愿意用这样的低风险来换取可能的高回报，因此针对恶意诉讼行为设置单独的罪名，提高行为人的违法成本十分有必要。
对恶意诉讼行为单独设置罪名应当遵循罪刑法定原则，在行为人的违法行为侵害的合法权益与所获不法利益之间找寻一个平衡点，使恶意诉讼行为人受到相应的刑事处罚。
一些学者认为，应当将恶意诉讼罪放置于妨害司法罪一节中，而不应当归置于侵害公民财产权利罪一章 。因为恶意诉讼罪侵害的是正常的司法秩序，并且不一定损害的是公民个人的财产，还有可能是国家的、社会的公共利益，此外，侵害财产罪中的各罪都是结果犯，但是恶意诉讼行为应当定性为行为犯，只要行为人实施了严重的恶意诉讼行为就构成犯罪，而不以结果的出现作为既遂的标准，这样更有利于预防控制犯罪。此种观点具有一定的说服力，立法机关可以在修法时予以重点考虑，用于完善恶意诉讼刑法罪名缺失的情况。
五、结语