刑法思想论文

刑法思想论文（精选12篇）

刑法思想论文 篇1

前言

学生在宋老师一节专题“从刑法角度思考中国古代德治思想体制和理论内容”课上对“刑法谦抑性”有过浅薄论述, 然随之后来对“刑法史”的再学习, 现在认为当初自己对此问题的认识过于无知, 故而借助此次论文机会, 学生想重新对“刑法谦抑性”释义, 若有错失, 还恳请老师不吝斧正。

学生认为, 儒、墨、道、法等百家思想其实毫无必要区分, 诸家目的很纯粹, 旨在从不同的出发点奉维最高主权利益, 同时也为自己学派的政治地位打稳前蹄。如同烧菜, 不光要有主菜, 还须和以辅菜, 才能做出精美的小炒。主权者在挑选能够配套于本时代性格机制的系统理念时, 除主家之学说外往往含纳百家之言。正如系统论者认为, 系统“可以确定为处于一定的相互关系中与环境发生关系的各组成部分的总体”。又说, “系统是具有开放性的, 是一种不断从外界环境输入物质, 又不断向外界环境输出物质, 其组成的物质和能量不断改变的系统, 即任何有整体性的系统都处在与所处的环境进行物质、能量的交换”。要言之, 随着系统所处的环境发生变化, 系统及其各组成要素也会相应的发生一些变化, 从而保持着一种动态平衡。一家主张可能在某个时期是最为合适的, 因为它具有时代相对性, 是生产力发展的精致缩影, 但其只能是全部总体中的大类因素, 系统需要综合除大类因素外的社会结构中其他能够反映多元态的边边角角。当然任何学说主张只要过了时候就已过时, 显现出其不合时宜性, 所以主权者要再次在众多学说中挑选一种万能理论, 但在相类似的历史条件下, 那些已被取代了的学说仍可以作为辅助被拿来引鉴。《公羊春秋》与《春秋繁露》在汉代的同时存在, 就是对“汉武帝罢黜百家独尊儒术”的有力回击, 也是对汉武帝采纳主父偃的“推恩令”之百家合流的中心——“儒术合流”基点说的最好证明, 而儒术合流在本质上就是韩非子术家之义理学说与儒学的合流。学生认为主权者不在乎百家的争斗, 要的是一张圆满得不能再圆满的牢不可破的统治策略版图。宗教的力量是可以将单个的人凝聚成一个民族, 而“君术”的意义就在于可以将许多个不同信仰、不同文化的民族连锢成一个坚不可摧的帝国朝代, 因此对于主权者来讲, 选择一套极好的治国理论关系其江山命脉。然, 君主个人的局限性是全面了解臣民情况的障碍, 于是法律就成为其统治的一条能直接抽在人民心窝上的鞭子。任何主权者都深谙君臣之间只不过一种相互利用的关系, “人臣之于其君, 非有骨肉之亲也, 缚于势而不得不事也。”即“群臣皆有阳虎之心”, 哪怕是亲信大臣、骨肉兄弟, 也是不可信的, 而且还可能是最危险的敌人。“乱之所生六也:主母、后姬、子姓、弟兄、大臣、显贤”。看起来和睦的社会关系, 一有利益触及, 所有的忠孝节义都显得微不足道的可笑。总得来说, 这些人只要具备条件, 时机成熟, 随时可能篡夺君权, “为人臣者, 窥觇其君心也无须臾之休。”在这种水深火热的险恶政治环境里, “无术”不可能“知奸”, “君无术则弊于上”。学生认为这种“术”之下操纵的法律比粗鲁的“以刑去刑”的单纯“法治”政策多了一种“愚民诈民”技巧, 与“人性恶”完美般配, 同时也体现了各君主的自知之明与政治上的渐行高明。

夏商周的小民不会意识到“神”其实是个不存在的东西, 他们完全被主权者拟制的“神”所傀儡, 当然后人认为前人很可笑:那么明显的谎话, 为什么他们就傻傻地信了呢?是因为后人已经出了“神”这个圈, 所以才在这儿取笑前人, 却不知自己早已跳入了另一个叫“法”的拟制傀儡中, 还得意洋洋地冒称谁尊法谁就是个好人民, 其实充其量只是统治者大一统的棋子, 统治者用“法”来压抑所谓的不很听话的“刁民”, 实现举国息讼宁人的效果, 这种集团式的暴政将零散的小民私有理想完全践踏淹没, 强制性地运行着“以法治国”, 各人纷纷沦陷在“法”的迷信中, 成为法统治者的乖乖宠物。其实后人与前人的智商一样, 只不过后人总站在前巨人的肩膀上科学地解释了一些前人还没来得及涉及到的现象而已, 但犯的愚蠢都是相类似的。

一、概念

国家其实就是个高级抢匪, 制定一套可以长久地合法地心无顾虑的霸王法规, 适当情况下再施些小惠, “糖衣炮弹式”地保护受害者, 惩罚加害者, 惩罚的同时也是在警告和演示给受害者, 主权者通过这种英雄侠义形象, 使受害者对法更加刻骨铭心, 从根部首先消除了一个可能影响统治秩序的不稳定分子, 受害者人身或精神上受过了侵害, 加害人也已因得到制裁或赔偿, 而主权者只是动动嘴动动条文, 不仅收取“出力”费, 还可通过此事增加威信, 减轻社会不安定因素, 主权者何乐而不为。学生认为, 主权者所谓的“人道”、“德”、“恤”只是其惯用的得心应手的阴谋, 只要能实现他的政治愿望的任何手段他都可以不惜一切代价地适用, “刑法的谦抑”就成为其用事中“术”的必经套路。

谦抑, 是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性, 又称刑法的经济性或者节俭性, 是指立法者立求最小的支出获取最大的社会效益, 即少用或不用形罚而以其他刑种如财产刑替代, 有效地预防和抗制犯罪。

贝卡利亚认为:“在曾适用过最残酷的刑罚的那些国家和那些年代, 曾经发生了极血腥的和惨无人道的行为, 因为正是掌握了立法者的手的那种残暴精神, 又支配了杀父之子和强盗的手。这种残暴精神虽然在宝座上能使残忍的又惟命是从的奴隶接受了铁一般的法律, 但是在私生活的阴暗深处它却唤起人们去推翻暴君, 以便用新人来代替他们。”用国家的恶消除臣民对臣民的恶, 却防挡不住臣民对国家的反恶。边沁认为:“刑罚的本质是痛苦, 只有当刑罚达到好的结果超过犯罪造成的恶害时, 刑罚才是公正合理的。任何惩罚都是损害, 所有的惩罚本身都是恶。根据功利原理, 如果它应当被允许, 那只是因为它有可能排除更大的恶。”菲利指出:“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。对于犯罪这种社会疾患, 应当寻找社会的救治办法。而且, 犯罪不可能指望通过刑罚予以消灭, 而只能尽可能地将其控制在不危及社会的根本生存条件这一社会可以容忍的限度之内。刑罚作为抗制的主要法律手段, 兼具积极与消极的两重性。”如德国著名刑法学家耶林指出:“刑罚如两刃之剑, 用之不得其当, 则国家与个人两受其害。”因此, 那种迷信刑罚的威慑力, 尤其是迷信重刑对未然之犯罪的遏制效果以及对已然之犯罪人的矫正功能的观点, 是不足取的。西方的谦抑观以为:刑法的精神和成立初衷不是惩罚, 而是为了“人类之幸福而存在”。

正如马克思在谈到历史认识的方法论时指出:“资产阶级社会是历史上最发达的和最复杂的生产组织。因此那些表现它的各种关系的范畴以及对于它的结构的理解, 同时也能使我们透视一切已经覆灭的社会形式的结构和生产关系。资产阶级社会借这些社会形式的残片和因素建立起来, 其中一部分是未克服的遗物, 继续在这里存留着, 一部分原来只是征兆的东西, 发展到具有充分的意义, 等等。人体的解剖对于猴体解剖是一把钥匙, 低等动物身上表露的高级动物的征兆, 反而只有在高级动物本身已认识之后才能理解, 资本主义经济为古代经济等等提供了钥匙”, 从这个意义上说, 古代中国“德术”的用事即是发展到现代的从西方学者“刑法谦抑性”的引渡。

二、属性与效果

中国古代统治者一边计算着自私自利的勾当, 一边建立着国民的羞耻心, 将各种理论门派及宗教中关于人性的最柔软的部分抽出来, 掐住人民的任督二脉——邪恶之心, 虚拟出一个空而大的和善社会, 将严酷的刑法改造成君主迫不得已的无奈手段, 与时俱进地使用一些温情脉脉的体恤, 国民通情达理地便认为这是国家针对自身的极大恩惠。根据以往国朝成长的迷足繁盛与灭亡的惨痛教训, 每每后继世主广泛且尽心地对刑法进行过谦抑。

第一, 学生认为中国古代主权者对刑法谦抑的最明显最广泛也最妥当的就是赎刑的构建。赎刑是犯罪者以财物或其他形式来代替、抵销其应处刑罚的制度。《尚书·吕刑》云:“甫侯训夏赎刑作吕刑。”说明早在夏朝就有赎刑, 其后为历代刑法所沿用。赎刑的方法主要是以金、绢、铜等财物来抵销相应的主刑。如《尚书》曰:“金作赎刑。”隋代定制“以铜代绢”, 为唐律沿用。唐制五刑二十等, 均明文规定有赎铜之数, 可谓将“赎刑”实践得淋漓尽致, 恰到好处。唐玄宗天宝六年四月八日敕:“其赎铜如情愿纳钱, 每斤一百二十文。”可知此后可以纳钱代替赎铜。唐代赎刑的轻重幅度由主刑的等级决定。《名例律》 (总1——5条) 在规定五刑二十等的同时相应地注明了各等主刑的赎铜数目, 即笞刑五等赎铜一斤至五斤;徒刑五等赎铜六斤至十斤;徒刑五等赎铜二十斤至六十斤;流刑三等赎铜八十斤到一百斤;死刑二等各赎铜各一百二十斤。总之, 赎铜多少反映了主刑的轻重, 对主刑来说是依赖关系。赎刑在性质上属于主刑的替代刑, 换言之, 是主刑执行上的一种变相优待。依唐律规定, 赎刑主要适用于以下情形:

1. 因有官爵而享受特权者, 有些犯罪可用赎刑。

《名例律》 (总11条) 规定, 有“议、请、减特权资格的官员、九品以上官员及有“减”权官员的“祖父母、父母、妻子、孙”这三种人如犯流刑以下之罪, 可“听赎”。

2. 因年龄或身体条件而无负完全刑事责任能力者, 有些犯罪用赎刑。

《名例律》 (总30条) 规定, “年七十以上, 十五以下及废疾”者犯普通流刑及流刑以下罪, “八十以上, 十岁以下及笃疾”者犯“盗及伤人”罪, 都可以“收赎”。

3. 因犯罪主观方面原因而以赎刑替代主刑。

如《斗讼律》 (总339条) 规定:“过失杀伤人者, 各依其状, 以赎论。”

4. 疑罪用赎刑。

所谓疑罪, 是指不能确证有罪的案件。《断狱律》 (总502条) 规定:“诸疑罪, 各依所犯, 以赎论。”

综上, 我们不乏看出政治家们的“用心良苦”。《战国策·濮阳人吕不韦贾于邯郸》:

濮阳人吕不韦贾于邯郸, 见秦质子异人, 归而谓父曰:“耕田之利几倍?”

曰:“十倍。”

“珠玉之赢几倍?”

曰:“百倍。”

“立国家之主赢几倍?”

曰:“无数。”

曰:“今力田疾作, 不得暖衣余食, 今建国立君, 泽可以遗世。愿往事之。”

学生认为, 吕不韦对国家的商业化理解, 正是历代政治家们的真实内心走漏, 将刑法与经济理念相联系, 追求利润最大化:主权者一方面笼络贵族创业建国, 旨在惠厚贵族心甘情愿地替他打理好下层平民, 又存心制造这种等级特权, 放任贵族之间再进行自上而下的层层牵制;另一方面窥视小民动向, 对危害国家安全损害皇权利益的给予重刑, 对老、弱、善 (过失) 、疑等无关政治痛痒的犯人给予人性化关怀, 磨去极端法治的角角棱棱, 坐享其成, 可见主权者对刑法谦抑的别有用心。

第二, 肉刑的废除。根据史载, 肉刑起源于夏朝, 肉刑一经创立, 即显示出其旺盛的生命力, 自夏、商、春秋战国, 直至秦, 似乎没有人对肉刑提出异议, 直到汉文帝时, 由历史上一个偶然的故事——“缇萦救父”, 才引发了肉刑的废除, 汉文帝针对原案进行了深刻的人性反思:“盖闻有虞氏之时, 画衣冠, 异章服因为戮, 而民弗犯, 何治之至也!今法有肉刑三, 而奸不止, 其咎安在?非乃朕德之薄, 而教不明与!吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉, 或欲改行为善, 而道亡繇至, 朕甚怜之。夫刑至断肢体, 刻肌肤, 终身不息, 何其刑之痛而不德也!岂称民之父母之意哉?其除肉刑, 有以易之;及令罪人, 各以轻重, 不亡逃, 有年而免。具为令。”在刑法制度上虽然废除了肉刑, 但有关肉刑存废的争论却不绝于史。至东汉和三国时期, 汉室衰微, 群雄并起, 受“乱世用重典”思想的影响, 恢复肉刑的主张又甚嚣尘上, 虽然如此, 但后来的各朝各代并没有恢复肉刑。肉刑始于三代, 至汉文帝废除, 立时久远, 说明我国刑罚报复主义思想根深蒂固。但不管如何, 肉刑最终始终没有恢复, 究其原因, 从根本上讲, 是时代的发展, 文明的进步, 野蛮而残酷的肉刑和社情民俗愈来愈格格不入;同时, 汉以后儒家思想一统天下, 统治者均标榜以仁治天下, 要“爱民如子”, 所以也未免投鼠忌器, 很难下决心恢复肉刑。应该说, 这正是刑法谦抑理念深入民心的体现, 也显现出政治家对于这种用起来大快人心的肉刑存废的难以割舍与纠结。

第三, 对期待可能性的人性化处理。期待可能性是指对于某一行为, 欲认定其刑事责任, 必须对于该行为人能期待其不为该犯罪行为而为其他适法行为的情形。我国古代刑法, 虽无该理论之名, 早有实践之实。

例:《唐律》在谋叛罪中注文:“谓协同谋计仍坐, 被驱率者非。余条被驱率者, 准此。”

疏议:“被驱率之人不合得罪。”

在“嫁娶违律”罪中规定:“诸嫁娶违律, 祖父母、父母主婚者, 独坐主婚。……其男女被逼, 其男18以下及在室之女, 亦主婚独坐。”

疏议:“男女被逼, 谓主婚以谓苦力, 男女理不自由, 虽是长男与寡女, 亦不得罪。”其理由与期待可能性理论无二。

审判中, “州县官审理自理词讼, 无须县引律条文, 可以参酌天理、人情、国法作出判决。”此处我们能清晰地看出统治集团对其自身嚣张任性的多多少少的收敛, 当然这点谦抑后的可喜肯定是几经权衡利弊后的结果, 但也看出了统治者对国民在法律用事上的一点诚心。

第四, 执行刑刑种的变易。所谓变易刑, 是指依法律规定对某些犯罪的特定主体以五刑中的其他刑种去调换基本刑甚至附加刑。有特定条件、特定身份或有特殊专长的人, 该服之流刑、徒刑变易其他刑种。如家中唯一的成年男子犯徒罪, 贱民犯流刑, 工、东、杂户、太常音声人犯流刑, 女犯处流刑, 以及学天文的专业人员犯有流刑, 都改为加杖执行。这种谦抑的作为一方面为保存劳动力, 另一方面在于防止人才的叛逃与流失。

第五, 因时适法原则。学生认为“因时适法”囊括两方面内容:一是“刑罚世轻世重”的中“乱世刑重, 治世刑轻”, 如西汉初年汉高祖的“约法三章”与汉武帝时的用刑上都相差甚远, 不是刘彻不想学刘邦, 而是所处的政治环境不适用用“约法三章”。二是季节性的农耕不刑或缓刑。每个君主都深谙生产力的作用, 因此在权衡农业生产与无伤大雅的轻刑案时不约而同地错开生产季节来执行刑罚, 典型的如秋冬行刑, 秋后问斩等等, 另外古理论家认为, 人有喜怒哀乐, 天有春夏秋冬, 适用刑罚应当顺应人的心情与生理才妥当。统治者将此认为是对人民的“施德”, 其实是为了圆自己最初对国民埋伏的愚民诈民谎言, 这种略带体贴的谦抑显现出统治界手段的更加高明。

结论

通常, 一旦认为某种观点与我们所思不谋而合, 便像抓住救命稻草一样, 认为其全部理论都是可崇拜的, 并顺其发展, 即在所谓的“真理”上再次形成所谓的“真理”。这个世界从不敢期待所有学者都摒弃人类与生俱来的偏见, 但将错就错只会使人类更加执拗, 没有一种理论可以永远称霸世界, 因此, 那些坚持中国传统一无是处或坚持中国传统是世界文化之命脉的呐喊, 显得很愚蠢。学术要能经得起后历史的颠三倒四的考验, 片面认为自己的观点永远是全人类最合理的, 那只是暂时的站得住脚的些许合理罢了。

即使是多么精准的学术都有被后历史推翻的必然性, 后推翻的理论也可能错得离谱, 然后再被推翻, 正是这种螺旋式的否定之否定才促使着人类文明的不断进步, 直至大自然不复存在。地球孕育给人类一颗晶莹剔透的大脑, 这颗大脑最终会回归大海还原为无知的单细胞。

摘要：本文是学生在宋老师一节专题“从刑法角度思考中国古代德治思想体制和理论内容”课上对“刑法谦抑性”的再讨论。本文从根部描述了中国古代统治者内心的真实写照, 分析西方刑法谦抑性的逻辑与属性, 引出古代中国对刑法谦抑的效果。

关键词：谦抑性,刑罚,人性恶

参考文献

[1]杨燮蛟.论刑罚谦抑性的建构途径选择——以司法运用为视角

[2]王永贞.刑罚谦抑性研究

刑法思想论文 篇2

【内容提要】环境刑法的理论架构意味着思维模式的革新，环境价值理念的重构是人类深层意识的历史反思，以及重新寻找自身定位的过程。西部开发进程中预示的环境问题迫切需要法律手段加以保障，特别是环境刑事制裁措施的适用，因此，在修正传统刑法理念的同时，应当注重环境刑法思想的理论建构。本文结合环境刑法的特性，通过人本主义和自然本位主义兼顾的环境刑法思想，环境保护与经济发展中蕴涵的环境刑法价值观，可持续发展思想在环境刑法中的延伸三个方面分析阐述了环境刑……

一、环境刑法的价值理念与价值分析

从经济学的角度分析，价值是指商品之间相互比较和交换的基础。如果从法律的视角分析，刑法的价值则体现为社会的需要，需要产生可能，进而由可能转变为必然。我国宪法规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”、“国家保障自然资源的合理利用”、“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”等，在这个“宪章”的引导下，环境立法得以发展和进化。国家先后颁布了《森林法》、《矿产资源法》、《土地法》和《固体废物污染环境防治法》等一系列环境法律规范，面对错综复杂的环境问题，对破坏环境资源违法犯罪行为的惩治促使现代社会的各种应变措施不断完善，刑法在保护环境资源方面的价值愈发重要。

从国内法角度看，我国刑法介入环境保护体系的过程和其他环境保护先进国家一样基本都经历了三个不同的演进时期，即民、刑法沿用阶段，环境行政立法主导阶段，以及多元治理阶段。

民、刑法沿用阶段。在环境问题发生初期，由于现代环境行政立法尚未确立，所以遇到环境违法犯罪问题，大都由法院针对具体案件，援引传统的民事、刑事法律原则与制度加以处理。实质上这种作法往往难以顾及环境问题的全貌，更难以形成一套整体的环境政策。那时人们对“污染”、“环境”、“毒性化学物质”等概念的了解程度仍存有一定的局限，加之处理环境问题的方法也亟待开发，不论是政府还是公民，往往只对其重要性有所认识，而不知如何采取切实的作法，对污染行为或污染源应采取的态度也难以精确把握。这一阶段，环境行政立法的匮乏直接导致环境保护上的缺憾。尽管刑法在保护环境方面发挥了作作，但刑法的适用并未从根本上保护生态平衡和生态环境。

环境行政性法规居于主流阶段。当工业生产日益发达，污染现象更为普遍存在时，政府开始意识到将污染环境和破坏自然资源行为“犯罪化”的需求。针对环境问题的立法压力日益增大，许多环境问题的治理模式逐渐通过立法确定下来，而且形成一套庞大繁杂的法律体系，一时间，环境行政性法规成为治理环境问题的主导。许多与环境犯罪有关的刑事罚则都散见于管制性的行政立法之中，并以违反管制内容作为犯罪的构成要件，此时的环境刑法并非一种自主性的刑法，而是一种从属于环境行政法的附属性刑法。环境行政立法的完备成为治理环境问题的核心，进而与民事上的损害赔偿或刑事上的刑罚取得最佳的联结方式。为弥补环境刑法滞后于环境犯罪的客观现实，以及对环境犯罪行为特质认识上的欠缺，充分把握环境资源价值的特殊性，特别是环境保护关系，不断制定出惩治环境犯罪的特别刑法或附属刑法。如美国、英国、加拿大、法国、比利时等国以行政附属刑罚的方式制裁环境犯罪，虽然各国在制裁模式不尽相同，但刑罚的运用均处于辅助地位，并用以保障行政管制法及民法的实施。我国也采用了附属刑法与特别刑法兼施的方式，（注：我国1988年11月8日全国人大常委会通过的《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的补充规定》，将非法捕杀珍贵、濒危野生动物的行为单独规定为犯罪，并使之与刑法中原有的非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪相分离。1995年的《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》以及1996年的《水污染防治法》，以附属刑法方式，分别以立法类推的形式创立了大气污染罪，违反规定收集、贮存、处置危险废物罪和水污染罪三个新的罪名。）但与传统刑法保障生命、健康和财产利益的观念相比较，环境刑法并非主流的制裁模式，缺乏对环境犯罪行为的惩治力度。为了加强对环境资源的保护，环境刑法与环境行政法之间的相辅相成关系应成为环境刑法探索的课题。

全方位的多元治理阶段。由于环境问题的内在特性日益膨胀，以行政管制为主导治理模式的弊端逐渐显现，故而步入现代需要的多元治理阶段。这个阶段对环境资源保护所采用的手段，除通过环境行政法调整之外，还运用经济的软性手段介入。如采纳市场机能为本位的经济诱因方法；（注：参见叶俊荣：《论环境政策上的经济诱因：理论依据》，载《台大法学论丛》第20卷1期。）采纳协商或民主式参与的作法，取代过度法律抗争式的格局。（注：这点可从美国近年来特别注重替代纠纷处理(Alternative  Dispute  Resolution,ADR)的现象看出端倪。另外，日本的公害防止协定的发达，也是注重环境协商的表现。）这一时期发达国家环境资源保护的最明显特征是环境刑法的诞生，如日本1970年颁布的《关于危害人体健康之公害犯罪制裁法》、德国、奥地利等国的环境刑事立法等。（注：参见叶俊荣著：《环境政策与法律》，1996年版，第146-147页。）无论是单行环境刑法还是刑法典中的环境犯罪规定，抑或是附属环境刑法，都表明刑法在环境保护中所处的非主流地位的宣告结束，进一步显示刑法在环境保护中所发挥的功能及存在的价值。

从国际法角度看，由于世界各国普遍意识到环境污染的现实危害与潜在危机，环境犯罪不仅破坏本国的环境系统，甚至殃及其他国家乃至危及整个地球的生态环境系统，因而惩治环境犯罪的刑事立法不再受到地域和国界的限制。国际社会的关注突出了刑事法律规范在惩治环境犯罪中的价值，国际社会环境刑事立法的发展历程同样可以表明现代环境刑法的价值理念。

1979年国际法委员会制定了《关于国家责任的条文草案》，其中第19条将大规模地破坏环境的行为视为国际犯罪。（注：该草案指出国际环境犯罪的一个基本要素是“有意或旨在造成对环境的危害”；同时，还要求行为必须造成巨大的损害，而且严重违背国际义务。国际刑法学家巴西奥尼(Bassiouni)在《国际刑法典及国际刑事法庭草案》中指出，危害国际环境犯罪是指：“一国违背了国际义务，对空气、海洋和河流造成重大的污染，导致其他国家或另一国家的毁坏或损害，或严重影响了空气、海洋和河流的生存性和洁净性，或毁坏了全部或一部分环境，或严重危害了海洋和国际水道中的植物群和动物群，以及希望或放任对遭到危害的物种的破坏环境的行为。”国际环境犯罪具有五个特征：(1)国际环境犯罪间接地、严重地影响着国际社会的和平与安全；(2)环境犯罪行为在相当多的情况下造成的影响不仅仅是一个国家；(3)环境犯罪的行为和方式超越了国界；(4)各国间的相互合作是对环境犯罪行为强制执行的基础；(5)环境犯罪行为影响的不仅仅是一个国家的公民。）该委员会为准备1991年召开的联合国大会而起草的国际罪行法典指出，国际环境犯罪是“违反人类和平与安全”，“故意引起或注定会引起自然环境受到广泛的、长

期的和严重的损害”。委员会指出，为了强调环境保护的重要性，对一些特别严重的违反人类这一基本利益的行为，将在刑法典中予以规定，犯罪者也将承担国际刑事责任。（注：International  Colloquium  on  “Crimes  against  the  Environment”  -  the  Application  of  Criminal  Law,Overview  by  Mohan  Prabhu,QC  Rapporteurgeneral,November,1992.）1994年在巴西里约热内卢召开的国际刑法协会第15次代表大会，具体规定了危害环境罪的内容并指出，影响及于一个以上国家管辖区域的危害环境罪，应在多边条约中规定为国际犯罪，并规定了相应的司法管辖与协助。1996年国际法委员会通过的《惩治危害人类和平与安全罪行法典草案》将环境犯罪列为国际犯罪。1998年罗马外交官大会通过《国际刑事法院罗马规约》之前的筹备过程中，一些国家的代表认为，应将国际环境犯罪列为国际刑事法院管辖的核心罪行。（注：参见（日）吉田淳先生在设立国际刑事法院筹备委员会1996年3月25日至4月12日会议期间的报告，A/AC.249/1，第73段。）

从刑法介入环境保护的程度分析，环境刑法不仅较其他制裁模式更具威慑、阻吓功能，而且在环境保护中具有其他法律无法替代的作用，作为一种相对独立的刑法规范，环境刑法应受罪刑法定原则等一般原理的规制。然而，在刑事立法思想方面，环境刑法有别于传统刑法保护人身生命、健康和财产等法益的价值理念，在西部开发过程中，运用刑法保护环境资源更应突出环境刑法独具的价值理念。

二、人本主义和自然本位主义兼顾的环境刑法思想

人类具有自然性和社会性相互统一的天然本性。人类一切物质和精神生产、生活活动的物质基础都来源于自然。英国著名哲学家罗素在《我的信仰》一文中指出：“人是自然的一部分，而不是同自然对立的事物。人的思想和人身体的行动也遵循那些说明星球和原子运动的同样规律。”（注：参见（英）伯特兰・罗素：《真与爱―罗素散文集》，江燕译，三联书店上海分店1988年版，第1页。）但是，自然并不是不可利用，人类历史的演进正是在人与自然之间既和谐又冲突的动态中完成的。那么，作为保障社会进步与发展的立法思想必须顾及人与自然之间的连带关系，环境刑法的立法思想更应摆脱传统刑法保护法益的思维定式，将保护的重点从人的生命、健康和财产利益，转变为人类利益与自然利益并重的环境刑法立法思想，即人本主义与自然本位主义兼顾的立法思想。

在环境刑法的构成理念中，一种观点是以伦理学的观念作为底蕴，对人本主义（或人类中心主义）和自然本位主义（或生态中心主义）进行命题。有学者指出，人本主义是指在这个地球上，人类才是万物的中心，世界上的一切都是围绕人类而存在的。（注：参见汪劲著：《环境法律的理念与价值追求》，法律出版社2000年版，第125页。）自然本位主义，是指独立于人类利益和人类价值判断，应该就自然本身尊重自然。（注：参见刘大春、岩佐茂主编：《环境思想研究》，中国人民大学出版社1998年版，第43页。）从环境刑法蕴涵的人本主义和自然本位主义价值理念出发，有学者指出，人本主义，旨在保护目前生者的个人利益，例如这些人可能会因为空气污染而生病。（注：Bernd  Schüneman,“Principles  of  Criminal  Legislation  in  Postmodern  Society:The  Case  of  Environmental  Law”,at  “Buffalo  Criminal  Law  Review”Volume  I,1997.）根据这种理论，损害环境与刑法有关，因为这种损害行为危害了人类。破坏环境而对特殊群体的安康没有造成严重危险，则不因此被认为是犯罪行为。与人本主义形成鲜明对比的自然本位主义，更为注重环境自身的功能及其成分，就环境本身而言应受到刑法的保护。（注：Bernd  Schüneman,“Principles  of  Criminal  Legislation  in  Postmodern  Society:The  Case  of  Environmental  Law”,at  “Buffalo  Criminal  Law  Review”Volume  I,1997。）例如，污染空气或水体本身就可构成应受处罚的犯罪行为。显然，这种观念表明环境刑法具有极大的延伸性，而且一般被认为是对社会契约理论基本原则的违反，即将国家行为限制在保护公民范围之内。

人本主义与自然本位主义思想揭示了一种偏狭的本位观念，这种基于人本位或自然本位的中心思想内涵割裂了人与自然之间的必然联系。直观地说，尽管人自身的基因链比黑猩猩多五个而成为生物圈中的高级动物，但人类仅是自然界生命的组成部分之一，因此，人与自然之间是一个相互依存的整体。从这种整体观念出发，在立法思想上，环境刑法价值理念的重构应立足于环境的整体利益，摆脱那种片面的“人本位”或“自然本位”的传统价值理念，进而打破传统刑法的僵化模式。这种整体的立法观念已在各国环境刑法中有所体现。例如，我国刑法第338条重大环境污染事故罪的规定即是从传统人本主义的立场出发，突出人本位的利益保护，将环境保护作为间接目的。凡对空气、水、土壤等自然环境的污染及破坏行为，侵害到人本身的生命、身体和财产等利益的时候，才可动用刑事制裁手段予以处罚。而我国刑法第342条非法占用耕地罪的规定则明显从自然本位主义出发，将对自然环境造成污染或破坏的行为，予以刑事处罚。

总之，即使在环境刑法日臻完善的今天，环境刑事立法思想仍或多或少地带有传统“纯正刑法”思维模式的痕迹。这种迹象表明环境刑事立法思想过多地侧重于规范本位主义或结果本位主义的刑法观念，抑或是两者的结合。

相对于结果本位主义观念而言，规范本位主义将违反环保法律规范作为犯罪的基础要件和

本质特性，而忽视危害行为和结果的量化指标。如英、美等适用单一刑事处罚的国家，将轻度危害环境的行为都规定为犯罪，因而容易导致严格责任的适用，其结果将引起刑法调整领域的扩张。但它的优点在于法网严密，且以其明确的威慑力将行为犯或危险犯等初期的犯罪形态遏止在萌芽状态。结果本位主义，主张只有客观上造成环境严重污染、破坏的行为才成立犯罪，将各类环境违法行为量化，而适用不同的处罚。如日本、德国等适用刑事处罚和行政处罚相结合的国家，将严重危害环境的行为规定为犯罪，受到“量”的要素的制约，对没有达到一定程度的危害环境行为一般采用非刑罚方法处理，而不视为犯罪。这种结果无价值论的立场，实质上是道义责任论，虽然能保证不枉，但对环境犯罪的行为犯和危险犯不加处罚，却很难做到不纵。规范本位主义和结果本位主义表相上的缺憾，说明了这两种思想只注重了是否违犯了某项法规或行为结果的严重性。即使一些国家和地区将这两种思想有机地结合，（注：我国台湾地区环境刑法突出的特征就是在人本主义思想的支配下，有机地结合了规范本位主义和结果本位主义。）也只停留在“纯正刑法”惩治环境犯罪的层面上，仍不能满足人类与自然相互协调促进社会发展的需求。

在刑法这个属概念之前添加的“环境”定语，一方面表明环境刑法与刑法之间存有种属关系，另一方面表明作为种概念的环境刑法已经与刑法属概念相剥离，并具有其自身的独立特征。环境刑法不仅具有刑法的基本特征，而且在规范人与自然之间的法益上形成了“不纯正刑法”的特色。作为“不纯正刑法”，尽管环境刑法的立法思想不与上述规范本位主义和结果本位主义相结合的立法思想背道而驰，但这种相互结合的立法思想只能作为环境刑事立法的基本思想，而不能作为环境刑法的主导观念。环境刑法的指导思想应当是人本主义和自然本位主义的有机结合。因此，兼顾人本主义和自然本位主义的立法思想是环境刑法宏观的主导思想，规范本位主义和结果本位主义相结合的思想则属于环境刑法微观运用所依照的准则。西部开发过程本身就面临着环境问题的挑战，尤其是西部自然资源和生态环境的开发与利用都将涉及环境保护问题。现代工业生产所引发的污染状况势必加重区域性环境的负担，各种自然资源的过度开发也将导致生态环境的失衡，当地少数民族的切身利益也会因此受到一定影响。这些因素不仅与环境刑法的适用密切相关，而且可以使环境刑法不同于传统刑法的现代价值理念透过西部开发的过程折射出来。因此，人本主义和自然本位主义思想的兼顾与协调统一是环境刑法思想重构的主要内容之一。

三、环境保护与经济发展中蕴涵的环境刑法价值观

人类社会经济活动的过程是一个客观的物质运动过程。在人类数量不多、生产力还不十分发达的时代，人类活动对自然的破坏程度还处于自然再生能力可以承受的范围以内，随着人类数量的增加和生产力的迅猛发展，自然本能的承载力日渐微弱。特别是到资本主义时代，这种矛盾已经上升到极其严重的程度。正如马克思在《资本论》中所指出的：“资本主义的生产是建立在破坏作为全部财富基础的土地和劳动的基础上对社会生产过程技术及其结合的发展。”（注：《资本论》第3卷，第868-869页。）资本主义原始积累时期“羊吃人”的圈地运动即为典型的实例。（注：英国是一个最早实现资本主义的工业化国家，15世纪末直至19世纪上半叶，英国发生了逼迫农民弃地外迁，发展牧场的“圈地运动”。这场运动虽然瓦解了小农经济，促进了工业无产阶级的形成，为资本主义的发展提供了原始积累，但同时也使工业城市的环境严重恶化。）在资本主义发展过程中，以及现代工业社会根据自身经济规则谋求发展过程中，对自然生态系统的过渡开发以及长期破坏成为经济学的基本原则，人类几乎没有考虑自然生态系统所需要的长期循环过程，以及在该过程中自然生态获得再生，人类几乎破坏了自身生存的基础。

这种对自然的肆意掠夺和“先污染、后治理”的思想维模式应成为我们今天经济发展及西部开发中的前车之鉴。国家只有通过创制法律制度，才能有效地控制经济发展进程，以便消除这种自我毁灭的机制，加强人类战胜目光短浅的经济“意识”，加强维护其生活基础的长期责任。（注：Bernd  Schüneman,“The  Function  of  Law  and  Jurisprudence  in  a  Modern  Industrial  Society”,the  delivered  speech  at  ACP,2000。）从历史上美国、英国、德国以及意大利等国区域开发的经验上看，法律的保障作用是区域开发的成功经验。例如，美国20世纪30年代便开始西部开发的尝试，为鼓励更多的人向西部迁移，美国陆续制定了《鼓励西部植树法》、《沙漠土地法》、《木材石料法》等一系列法规，著名的“田纳西流域管理委员会”(TVA)负责组织管理田纳西河流域和密西西比河中下游一带的水利综合开发。TVA把水资源管理放在第一位，把发电放在第二位，对改善内河航运、防洪以及环境保护等问题的重视程度超过发电。实践证明，健全的法制、良好的生态环境是推动经济发展的决定性因素，环境刑法的保障作用则更是经济发展的强有力的后盾。

然而，许多发展中国家在工业化进程中所进行的环境立法，常常出于社会与经济发展上的需要，对那些含有制约经济利益因素的环境保护观点并未全部采纳。在相当长一段时间内，由于因袭传统刑法的制裁模式，环境刑法的价值没有得到重视，环境刑法观念不为各国接受。以经济状况作为发展的指标，如年国民所得或经济成长率等等，必然要摆脱环境保护与资源稀缺的束缚。但是，如果考虑环境破坏的负面因素，无论经济发展程度如何，其结果仍等于零。德国学者叶瑟(A・Eser)认为，以非法律手段（例如基于社会伦理责任的呼吁，以及对于经济自我控制能力的`信任）来达到环境保护之目的表现得较为迟钝（即非法律控制手段所显现的不完整性）；同时宪法、行政法、民法对环境保护的功能也很有限。另一位德国学者雷宾德(Rehbinder)认为，所谓环境保护专员透过弹性的手段及排放交易政策（国家在惩治环境污染排放行为的同时，又赋予企业一定的排污权），在一般企业中，其功能虽然是有限的，但是基于通过这种内部努力强化与规制外部利益的考虑，却具有相当的意义。为了保全生活环境与社会集体的安全，以及保留将来再进步、再发展的契机，应肯定环境犯罪这种反社会性的恶害必然会受到刑法的制裁；然而，诱发环境犯罪的事实，本为有助于社会进步繁荣的生产活动，防治环境犯罪却成为妨碍社会急速工业化的因素之一。换言之，过分扩大环境犯罪的处罚范围则有斫伤社会元气的危险，但创设环境犯罪立法，以维护公众安全，又势在必行。（注：参见邱聪智：《公害与刑事责任》，载《刑事法杂志》第16卷第5期。）

以环境刑法较为发达的日本为例，早在19世纪，日本就已经出现较为严重的环境污染事件，（注：比较典型的两次事件是：1887

年的足尾铜山矿毒公害事件，1915年的大阪碱工厂（亚尔加利）烟毒公害事件。）由于当时偏重于工业发展，不仅环境刑法未能介入，环境行政立法的处罚亦属空白。20世纪60年代先后出现的四大公害事件（注：日本60年代著名的四大公害事件分别为：1967年的四日市石油化学合成物（亚硫酸）所致空气污染事件，1967年的新泻水银中毒案，1968年的矿场镉中毒事件（痛痛病）以及1969年的熊本水俣病案。）促使日本加紧环境行政性法规的制定，如1967年的《航空噪音防止法》、《公害对策基本法》，1968年的《空气污染防止法》及《噪音管制法》，1969年的《救济因公害造成的健康损害的特别实施法》等等。（注：刘毓卿著：《公害法新理念及实例论集》，1987年版，第231-232页；张坤民等译：《日本的公害教训》，中国环境科学出版社1993年版，第81-85页。）实践证明，这些环境行政法不仅没有阻碍日本经济的发展，反而显得规范的力度不够。以刑罚手段惩治环境犯罪诞生于70年代，1970年日本制定的《关于危害人体健康的公害犯罪制裁法》（即《公害罪法》），率先以特别刑法的方式规定制裁环境犯罪的内容。尽管该法仅有7个条文，但却初步形成环境刑法的制裁模式，其主要内容包括四个方面：一是处罚危险犯（第2条、第3条）；二是明定因果关系的推定原则（第5条）；三是确立对法人的两罚原则（第4条）；四是以处罚危害人体健康的公害犯罪作为法益的保护范围，并不涉及危害自然环境保护的犯罪。在某种程度上，这些较为缜密的规定间接保护了自然环境。从表象上看，这种规定方式恐有限制经济发展之嫌，然而，日本战后经济的发展以及今天的经济地位，直接源于环境行政法和环境刑法的有效调控功能。

环境刑法的预防、威慑及刑罚功能是良性环境秩序的最好保障，而良性环境秩序又是促进生产力发展，及繁荣经济的必要基础。因此，环境刑法的实用价值在于控制和衡平经济发展，并通过对环境的保护使经济发展步入一种有序的循环状态，环境保护与经济发展之间的相互协调蕴涵着环境刑法的价值观，以及对传统刑法理念的变革与拓展。在西部开发与促进经济发展过程中，妥善解决环境保护与经济发展之间的对立统一关系，恰当地发挥环境刑法的保障功能，不仅不会束缚经济的发展，还可以为经济发展提供充足的施展空间。因此，运用刑法保护环境并协调经济发展的价值观是将一种现代意识流溶入传统思维定式过程，也是环境刑法价值理念重构的组成部分之一。

四、可持续发展思想在环境刑法中的延伸

我们应从伦理学、生态系统学和经济学等不同角度领略可持续发展思想的丰富内涵。伦理学的观点认为，可持续发展是指目前的决策不应当损害后代人维持和改善其生活标准的能力。强调的是“效率”和“公平”。从生态系统学的角度理解，可持续发展是指不超越环境系统更新能力的发展，极力强调要保护和加强环境系统的生产与更新能力，寻求一种最佳的生态系统来支持生态的完整性和人类愿望的实现，使人类的生存环境得以持续。（注：参见何开丽：《县级区域经济可持续发展的系统分析》，博士论文。）从经济学的视角分析，经济学家希克斯・林达尔和穆拉辛格提出，可持续发展是指“在不损害后代人的利益时，从资产中可能得到的最大利益”或“在保持能够从自然资源中不断得到服务的情况下，使经济增长的净利益最大化”。（注：参见张坤民主笔：《可持续发展论》，中国环境科学出版社1997年版，第25页。）上述观念都从各自领域单向阐释了可持续发展的内涵，割裂了人、环境和经济在社会发展中的共同作用，对可持续发展内涵的理解过于片面。甚至有学者认为，从经济学角度严格地说，经济本身并不存在“可持续发展”，而只有长远的过渡开发和破坏。（注：Bernd  Schüneman,“The  Function  of  Law  and  Jurisprudence  in  a  Modern  Industrial  Society”,the  delivered  speech  at  ACP,2000。）世界环境和发展委员会在1987年发表的《我们共同未来》的报告中将可持续发展界定为：“既满足当代人的需求又不危及后代人满足其需求的发展”。（注：参见张坤民主笔：《可持续发展论》，中国环境科学出版社1997年版，第25页。）1992年联合国在里约热内卢召开的全球环境与发展大会上发布了《里约热内卢宣言》将可持续发展阐述为：“人类应享有与自然和谐的方式过健康而富有成果的生活的权利，并公平地满足今世后代在发展和环境方面的需要，求取发展的权利必须实现。”（注：北京大学中国可持续发展研究中心：《可持续发展之路》，北京大学出版社1994年版，第75-80页。）《21世纪议程》将可持续发展观的基本内容阐释为协调人与人及人与自然两类关系，即：(1)人类的发展不应干扰和削弱自然界多样存在发展的能力；(2)自己这一群体的发展不应干扰和削弱下一代人发展的能力；(3)自己这一代人的发展不能干扰和削弱下一代人发展的能力。这些是经综合了伦理的、生态的和经济的价值观的可持续发展的内涵，是人类共同的可持续发展的价值观。

在人类与自然之间不断延续的矛盾运动中，人类经济活动与环境保护之间日益突显的冲突交锋中，地球的财富已取之待尽，自然对污染的承载已力不从心。难以复生的矿产资源被逐渐开采枯竭；人迹罕至的南极、北极的自然环境已经受到严重污染，地球上空保护地球免受有害光线照射的臭氧层已经出现空洞，大气中的二氧化碳浓度的提高使气温升高、气候反常，震惊世界的公害事件频仍等。（注：世界八大公害事件是指：1930年的比利时马斯河谷烟雾事件、1943年以来的美国洛杉矶化学烟雾事件、1948年的美国多诺拉烟雾事件、1952年的英国伦敦烟雾事件、1955年以来的日本四日市气喘病事件、1955年以来的日本富山骨痛病事件、1956年以来的日本水俣汞毒病事件、以及1968年的日本米糠油事件。参见（美）R.W.芬德利等著，程正康等译：《美国环境法简论》，中国环境科学出版社1986年版，序第3页。）

然而，由于污染环境行为的特性决定了环境问题不一定必须以刑法规范调整，因此，长期以来对环境刑法保护的认识不足，以及对环境刑法保护法益的不同见解导致立法上因循传统的保守思想，在一定程度上影响了环境刑法的创制。此外，环境侵害受到社会谴责或重视的程度不如传统理念中的生命、公共安全、安宁秩序及财产的价值重要，对环境权益的保护基本建立在人类经济利益基础之上，比较注重维护传统意义上的私人权益（生命、财产），因而环境刑法的模式更多体现了人本主义或自然本位主义的价值观，而可持续发展的思想，即便是一点暗示都很难在环境刑法中发现。就目前我国环境刑法的制定内容看，1987年提出“可持续发展”的理论之时，1979年刑法已经颁行，这部刑法典并没有包含真正意义上的环境刑法内容，更不可能含有环境刑法保护的前

瞻意识。在“可持续发展”理论提出的10年之后，1997年刑法典虽然以专节的形式规定了破坏环境资源保护的犯罪，但基本上未能体现“可持续发展”理论的精髓，这是传统刑法理念支配下所产生缺陷。综观我国刑法关于“破坏环境资源保护罪”的具体条文规定，大多是以处罚“造成重大污染事故”或“情节严重”的结果为标准。至于污染事故重大到何种程度，情节严重的程度如何，只有等到危害结果实际发生，才能施展环境刑法的功能。这样规定的结果未必能够保证自然生态系统和经济的可持续发展，而且与“先污染、后治理”和“先破坏，后保护”的滞后观念并无区别，环境刑法的功能与价值无以体现。

事实上，运用刑法制裁环境犯罪，不仅体现在强化、支持民法及环境行政法的规定上（如禁止某些行为的实施），而且应通过环境刑法自身的独特思想内涵，以“代内”和“代际”之间的持续发展作为环境刑法的基底，进而规范人类在生态系统和经济发展中的活动，不使后代背负沉重的“环境赤字”，体现“效率”和“公正”的可持续发展的内涵。感性地看，我国的西部开发是为现代人带来了利益，但理性地分析，法律规范及环境刑事法律规范的恰当调整，都将是下一代人的福祉。因此，可持续发展的思想应成为今后环境刑法，特别是西部开发过程，环境刑法运用的指导思想。

从《汉书·刑法志》浅谈孔儒思想 篇3

法制史是我国的一个既古老又新潮的学科，之所以如此言之在于它的内容复杂涉及年代久远，其之古老显而易见，然而它作为一门学科来进行研究，却又始于现代，故而新潮。正因为这门学科兼具了法律与历史，古老漫长与生机勃勃等特点，才使得法制史在当今法学界与历史界都大放异彩，绚烂夺目。

《历代刑法志》中令我最感兴趣的就是首篇《汉书·刑法志》，班固下笔有神，颜师古注释细微独到，共同为我们展现了有关汉代刑事法制的内容，对此我联想到了儒家文化，此文便是从《汉书·刑法志》浅述一下有关的儒家学说。

一、“仁爱”、“敬让”

众所周知，孔子是儒学的创始人，而儒学在我国甚至与佛教、道教并立为三教，称为“儒教”，一方学说能够成为教派，可见其影响力之深远。这也就是为何现今仍有很多发达国家特设儒学课程，让青少年从小便接受儒学的教育。由此可见，人类对之的研究学习愈来愈盛，这恐怕是孔圣人自己也未曾想到的。其实儒学自董仲舒后，便融合了百家之所长，以法家、道家、阴阳家为要。董仲舒之所以能够使得汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，并不是人们所常念的专制独裁，思想垄断，而是那时的儒学已经对百家取之所长，去之所短，是而能够成为封建社会千百年以来的正统思想。而在《汉书·刑法志》中涉及到的儒学，我认为大体上是孔孟之儒。

“仁爱”是孔子的法律思想的理论基礎，起到了总纲的的不可替代作用，《论语》中有499段文字，其中谈论到“仁”的问题就有58段，可见其之重要。孔子的“仁”有四种：一切美好的品德谓之仁（仁德）、志士仁人的行为谓之仁（仁士）、爱人和泛爱众谓之仁（仁爱）、实现仁的方法途径谓之仁（仁道）。上述摘抄自《汉书刑法志》的一段原文只提

二、“德主刑辅”

《汉书·刑法志》记载：“圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑”、“天下既定，戢藏干戈，教以文德”。由此可见，单纯用仁德治理国家，以求保证一方安定还远远不够，于是刑罚应运而生。说到君主之治，与前代暴政大有不同，“德治”是孔子首倡的，这也同源于他的“仁爱”思想，两者相互照应，异曲同工。

在孔子看来，刑罚的教育效果并不如德教，刑罚只是对犯人肢体上实施惩罚，但是统治者并没有意识到决定人行为的往往是意识，当犯人受刑后，他的思想只是惧怕，但当他再度被生活现状所逼迫时，恐惧是战胜不了内心的求生欲、求利欲等，所以能够从意识上改善本质的就只有德教，用礼德感化教育，才是孔子认为的根本。孔子也并不是一味只讲求仁爱德治，他对待德刑的关系上早已给出了定论即“德主刑辅”，《汉书·刑法志》记载的孔子的言论之“道之以政，齐之以刑，民免而无耻;道之以德，齐之以礼，有耻且格。”即用刑罚和政令这种强制手段来威慑臣民以达到安治国家的目的，却只能使人民基于对刑罚的恐惧避免犯罪，却不能使人民感到犯罪可耻，这不是根本;只有以礼德为治，才能使人民有羞耻之心，认识到事物的本质，从内心归服。这不难看出孔子强调的是礼德，次之才是刑罚。

三、“先教后杀”

我们知道，汉代的肉刑不但其残忍程度令人毛骨悚然，执行方式也充满着残酷和血腥。无论从哪方面好像都与孔子倡导的儒家德治仁爱背道而驰、格格不入。然而，这是没能深刻理解孔子“先教和杀”思想的表现。《汉书·刑法志》中“缇萦上书救父”故事，虽然表面上是文帝因缇萦上书而全方位“除肉刑”，即主要以笞刑取代墨、劓、刖等割裂肢体之肉刑的刑罚，基本终止了中国自古以来酷烈的至残刑罚。景帝时又下诏“改磔曰弃市，勿复磔”、“死罪欲腐者许之”、“当弃市欲斩右趾者许之”，即允许死罪犯选用他刑代替死刑。其根本原因就是肉刑过于残酷，与人道毫不相关，把犯错的人一概论死，丝毫没有令其悔过重生之意，这样不仅无德武断，更是对国家的统治有弊无利，文帝正是看到了夏启武纣之残暴亡国，才会作出废除肉刑这名扬千古的一举，对推动汉代刑罚由野蛮走向宽缓作出了贡献，是中国法制史上跨跃式的一大进步。肉刑的废除在我国的历史上有着不可磨灭的意义，其后不少臣子上书请求恢复肉刑，幸而都是无疾而终。肉刑的废除必是历史的潮流，这点毋庸置疑。但废除的只是残酷不人道的肉刑，对于普通必要的刑罚还是有其用处的。

《汉书·刑法志》记载孔子有言：“如有王者，必世而后仁;善人为国百年，可以胜残去杀矣。”其实，孔子也承认刑杀的必要性，他讲究仁善可以治理国家百年安定，这是胜于虐杀的，由此可见，孔子也并不反对必要的刑杀。先教后杀是孔子的理论之一，他反对不教而杀，认为“不教而杀谓之虐”，等到实在不得已的话，孔子也并不反对“深于用法，果于杀人”，这一点从孔子为司寇七日而诛杀少正卯可见一斑。所以说孔子是很理智客观的，教育不得时再刑杀以除害安民，国家才可大治。

四、“复礼慎刑”

汉朝后期虽然并没有恢复肉刑，但是对刑制的多番改革，把受肉刑转为直接受死刑，“故死者岁以万数，刑重之所致也”犯人确实不被肉刑所折磨，但是连生存的机会也丧失了，也就自然而然失去了改过自新的机会了，这显然不是废除肉刑所要带来的效果。一个时代的司法好坏要看两个方面，一是“法典”本身是否过严或过宽，二是执法者是否严格“奉法循理”，照章办事。在这两个方面，孔子一再强调复礼慎刑。对此，《汉书·刑法志》亦有言：“禹承尧舜之后，自以德衰而制肉刑，汤武顺而行之者，以俗薄于唐虞故也。今汉承衰周暴秦极弊之流，俗已薄于三代，而行尧舜之刑，是犹以鞿而御馯突，违救时之宜矣。且除肉刑者，本欲以全民也，今去髡钳一等，转而入于大辟。以死罔民，失本惠矣。”这是在讲，对于刑罚的变革带来的一些弊端，肉刑虽废，死刑愈盛。所以我们要复礼慎刑，慎重对待刑罚，既是对法律严谨的尊重，又是对人性从善的救赎。

对于“礼“，孔子是继承了周公的“礼制”思想，，他主张为国以礼，但它又提出要对周礼以及旧法有所改动。“殷因于夏礼，所损益可知也;周因于殷礼，所损益可知也，其或继周者，虽百代可知也。”孔子对周礼的损益，在于它提出了“仁”的学说。？我们前面所论述的孔子的仁爱引出了他的德治，又从德治过渡到了德主刑辅，又讨论了先教后杀的必要性，最后论述了“复礼慎刑”，文尽于此，我认为“复礼慎刑”即“复仁慎刑”，这基于对于《汉书·刑法志》的理解似乎是更有说服力的。当然这也只是我的浅陋之偏见。

本文是从儒学的角度浅谈《汉书·刑法志》，所以我就用我的浅薄有限所学阐述了我的观点，不尽之处太多，甚至有些极端偏见，但是也出于对法律史的热爱，更用心拜读了班固笔下的汉书刑法志，我的读后感就是这些，希望能够得广大读者的指正批评，我会虚心接受，用心改正。

作者简介：张淑窈，河北秦皇岛人，西北政法大学刑事法学院2013级法律史专业研究生。

刑法思想论文 篇4

关键词：邓小平,法制思想

刑法邓小平作为我国第二代领导集团的核心, 邓小平法制思想对我国现行许多法律都有着深渊的影响。纵观邓小平的法制思想, 可以看到邓小平在法制建设方面的全局思维和具体考虑。虽然他并没有提出系统的意见和建议, 但是从他执政以来的各种讲话、文章以及有关文献中, 更加关注的是公法的建设, 也就是刑法建设, 而他所反映的法制思想也更多的是刑法理论。这是我国法制建设中的一笔宝贵财富, 对我国改革开放以来的刑法立法和司法实践具有重大的指导意义。

一、从无到有 (79刑法)

中华人民共和国成立初, 1979年之前, 中国的刑事法律是一片空白。刑法作为我国的最重要的基本法之一, 是打击犯罪、保护人民、巩固政权、维护社会秩序的有力武器, 在改革开放初期, 在邓小平有关发展社会主义民主、健全社会主义法制的一系列论述中, 特别强调刑法的制定。

文化大革命结束以后, 在以邓小平为核心的第二代中央领导集体的带领下, 刑法起草工作得以恢复。在社会各阶层的积极参与下, 中华人民共和国第一部刑法典正式颁布。每部法律都有着它建立起来的独特社会背景, 中华人民共和国第一部刑法典也同样具有自身的特点, “以粗不宜细”的立法原则就是我国79刑法的写照, 79刑法整个才192条, 规定了130种罪名, 是当时各国刑法中条文最少的, “以粗不宜细”的立法原则反映了中国当时的历史背景。经过新民主主义革命和内战的胜利, 新中国终于成立了。经过长期的革命斗争时期, 中国共产党必然形成了组织纪律强, 领导的集中统一的思维方式。建国后的政治斗争, 对领导的话大于法律的遵守, 党政不分的制度, 形成了领导人讲话就是政策, 领导人的话语代替法律的社会现象。正式的法律制定出来, 如果过于精细, 那么对于领导人的话语的遵从, 在执法者的工作中会造成无所适从。所以, 粗疏的刑事立法显然更符合当时的社会。在当时的立法思想, 中国法制还存在, 人才的缺失以及立法者的局限, 这都影响着刑法的完善。因此, 在立法过程中成熟的东西肯定会大量写进去, 不成熟、不完善的内容肯定少, 可以一步步完备。因此, 邓小平曾经说过:“法律的制定只能随着实践的成熟逐步走向完备, 不能匆忙, 不能草率从事, 也不能主观地片面地贪多求全, 并且要防止过于繁琐, 一致难于通行, 也难于为干部、群众熟悉、掌握。同时他还强调, 法律的制定出来了就一定要执行, 熟悉的方面就可以写进法律条文, 不熟悉的就以政策或者别的形式存在。在邓小平的文选中, 我们可以看到大量的关于立法思想的见解, 虽然他不是一个法律专家, 但是他的宏观思维和考虑方向都是指导我国刑法立法的重要指导思想。邓小平当时之所以提出“法律条文开始可以粗一点”的观点, 是我国当时特定社会历史背景所决定的, 而且事实证明他所做出的判断是符合中国当时社会实际的。随着社会历史的发展, 中华人民共和国的不断强大, 79刑法在现实生活的执行情况, 也逐步反映出来了一些问题, 从1997年刑法典的完善, 如今, 我国刑法已经经历了八次修改, 已经初步形成了比较完备的刑法典, 整个中国刑法的发展过程都与邓小平“以粗不宜细”的刑法立法思想是一脉相承。

二、由粗到细的成果 (97刑法)

79刑法是在进入历史新时期以后, 在经历了无法无天的的历史背景下出台的。它的公布是当时社会迫切要求, 时代的需要, 人心的所向的。79年刑法是适应当时的社会生活的, 是一部值得称道的刑法, 对保护人民, 打击犯罪, 对新中国的各项事业建设的顺利开展, 提供了巨大的保障作用, 但任何法律都是某一历史阶段经济关系的反映。由于颁布第一部刑法典的特殊历史背景, 整部法律所体现的是以党中央为中心, 以领导人的意志为准的基本原则。从中国的改革开放的发展, 国内的经济体制改革已经造成社会背景的巨大变革, 中国社会已经进入了一个发展的高速时期, 各种危害社会的犯罪日益突出。在当时的社会背景下, 随着社会主义市场经济体制的建立和发展, 79刑法在适用和执行过程中遇到了一些障碍, 对79刑法完善的呼声越来越引起了高层领导人的注意, 慎重修改79刑法成为了历史的必然要求。

2.1改革开放的发展

我国1979年刑法典制定后, 中国经济翻天覆地的变革使1979年刑法中包含的许多犯罪类型显得过时或在实践中难以操作。例如, 1979年刑法没有对投机倒把和牟取暴利作出具体定义。对于深受中国共产主义意识形态影响的法官和公安人员来说, 只要是低价买人、高价卖出就足以构成投机倒把或牟取暴利。但“低价买人、高价卖出”是市场经济贸易不可分割的一部分, 显然这种行为不应再被定为犯罪行为。1979年刑法还禁止倒卖计划供应品票据, 虽然这种条文仍然可以保留在刑法中, 但已毫无必要, 随着计划经济体制的消失, 这些票据早巳停发, 因而也不可能有人再实施这种“犯罪”。此外, 改革开放过程中, 很重要的一方面是中国参与的国际社会活动不断增多。在20世纪80年代和90年代, 中国缔结、加入了一系列国际条约和多边协定, 这使中国必须承担某些由国际法产生的国际义务, 当这些义务涉及国内法时, 中国的法律体制很自然地引起国外人士的正当关注。此外厂与外国增加接触也意味着外国对中国的看法对中国来说越来越重要。所以, 当国际社会对中国人权问题的批评可能影响到中国的对外经济交流时, 要求中国政府对此作出反应的压力比从前任柯时候都大得多。

2.2法律部门和法律人才的变化

自1979年刑法通过以来, 法律部门的人员组成结构有了显著变化。20世纪80年代初期, “文化大革命”结束以后, 除了几位年事已高的法律教授被重新聘请来担任要职以外, 中国当时几乎没有人受过专门的法律培训, 所有重要的政治领导职务都是由年事己高的老干部担任的。然而, 中国的法律教育迅速恢复, 到1997年底为止, 中国的律师人数已达11万, 而在1992年全国律师人数还只有5万。律师的整体素质也随着其人数的增加而不断提高。在政治方面, 1982年政府确定党政省部级领导的退休年龄为65岁, 副职的退休年龄为60岁。此外, 党政职务最多任期两届。这种人事制度上的改革带来了显著的变化, 那些受教育水平低的老革命干部领导层被一大批中年的技术专家领导所取代。”政治领导层的背景变化以及大量受过法律教育人员的出现使人们进一步认识到1979年刑法的不完善, 同时也提高了人们修改刑法的愿望和能力。政治改革的另一个重要因素是全国人大的实际地位不断提高。因此, 当传统做法无法解决法律不完善的问题时, 修订法律的要求就显得更加紧迫。

从无法无天的文革时代, 到1979年中国第一部刑法典的正式颁布, 中国现代刑法发展史开始逐步踏入正规的历史舞台, 1979年刑法典的颁布意味着中国现代法制化进程的开始, 是从人治到法治的转变, 邓小平作为当时新中国的重要领导人划时代的提出了法制化的进程, 这必将给我国法制建设提供强有力的支援。但是同时我们应当看到, 法制化的进程不是一年两年就能够完成的, 它需要大量的实践经验和专业人才做支撑。这是阻碍中国法制化进程的重要因素之一,

中国如今已经走向社会主义发展的新时期, 法律人才的培养正日益增长, 法律实践不断加强, 这保障了我国法制建设的基础资源。刑法作为维护社会秩序的稳定, 保障人民生命财产安全的基本法律, 必须随着时代的发展而发展。进入新时期以后, 在人心思法、人心思治的历史背景下, 我们回顾历史, 邓小平作为当时新中国的重要领导人划时代的提出了法制化的进程, 他的法制思想必然会给我国刑事法律建设提供强有力的支援。

参考文献

[1]马克思恩格斯全集[M].北京:人民出版社.1978

[2]邓小平:邓小平文选 (第2卷) [M].北京:人民出版社, 1994.

[3]邓小平:邓小平文选[M].北京:人民出版社, 1994.

[4]高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育和诞生[M].北京:法律出版社.1981.

[5]高铭暄, 王俊平.中国共产党与新中国刑法立法[J].法学论坛, 2002, (01) .

[6]赵秉志.邓小平同志刑事法律思想研究[J].南都学坛, 2005, (01) .

[7]高铭暄.中国刑法的最新发展[J].中国刑事法杂志, 1998, (02) .

刑法论文题目 刑法学论文题目 篇5

1．罪刑法定原则研究

2．刑法溯及力问题研究

3．刑法解释研究

4、论刑法的时空效力

5、论犯罪构成理论

6．中外犯罪构成理论比较研究

7．刑事责任研究

8．论刑法上的行为

9．论不作为

10．持有型犯罪研究

11．刑法因果关系研究

12．刑事责任能力研究

13．精神障碍与刑事责任能力

14．单位犯罪研究

15．论犯罪故意

16．论犯罪过失

17．论刑法上的认识错误

18．论犯罪既遂

19．论犯罪预备

20．论犯罪未遂

21．论犯罪中止

22．论共同犯罪

23．实行犯及其刑事责任研究

24．帮助犯及其刑事责任研究

25．教唆犯及其刑事责任研究

26．论想象竞合犯

27．论法条竞合28．论结果加重犯

29．牵连犯及其处罚原则研究

30、论转化犯

31、论吸收犯

32．正当防卫的条件研究

33．论特殊防卫权

34．紧急避险问题研究

35．安乐死问题研究

36、论死刑

37．罚金刑制度研究

38．刑罚裁量情节研究

39．论我国刑法中的自首制度

40．中外刑法自首制度比较研究

41．论立功

42．累犯制度比较研究

43．数罪并罚原则研究

44．减刑制度比较研究

45．假释制度比较研究

46．危害国家安全罪比较研究

47．玩忽职守罪研究

48．滥用职权罪研究

49、论侵犯商业秘密罪

50．交通肇事罪研究

51．走私罪研究

52．论公司企业人员受贿罪

53．内幕交易罪研究

54．操纵证券交易价格罪研究

55．洗钱罪研究

56．集资诈骗罪研究

57．贷款诈骗罪研究

58．信用卡诈骗罪研究

59．保险诈骗罪研究

60．偷税罪研究

61．骗取出口退税罪研究

62、试论转化型抢劫罪

63．论医疗事故罪的认定

64、论交通肇事罪

65、论走私罪 66、论假冒商标犯罪

67、论重婚罪 68、论挪用公款罪

69、论故意杀人罪与故意伤害罪的界限 70、论强奸罪

71、“婚内强奸”的刑法分析 72、论诬告陷害罪 73、论伪证罪 74、论抢劫罪 75、诈骗罪问题研究 76、论合同诈骗罪 77、论保险诈骗罪 78、论受贿罪 79、论侵占罪

80、论贪污罪

81、论非法拘禁罪

82、论绑架罪

83、论盗窃罪

84、论敲诈勒索罪

85、毒品犯罪研究

86、论行贿罪

从传统刑法到风险社会中的刑法 篇6

【关键词】风险社会；危险理论；刑法转型

在当前的社会环境下，自由和安全的关系变成了一个非常热点的讨论话题，社会风险的地位在自由和安全之间的竞争中逐渐凸显出来。从字面的意思去解释，风险就可以理解成是一种可能性，也就是未知的危险或者是灾难也许会发生。贝克作为当代著名的社会学家对最新的社会环境下从哲学的角度去风险这一概念进行了详细的分析和研究，使得对风险的解释摆脱了自然科学的范围，而改变成了社会科学上的危险意义，进一步将危险这一概念升级为当代社会的核心概念。正如某些学者所说过的“当代的社会正在经历着潜在和未知的风险，现代的高科技技术在对人们带来方面和快捷以及经济发展的同时也在对人类制造一系列的潜在风险。潜在的危险会使人们对当代社会的基础、伦理道德以及先关制度产生一系列的反思”。总而言之，当前社会的风险具备以下几种特性：

1.当前社会风险的划分

1.1风险的不可预料性

目前最新出现的风险，比如食品风险、环境风险以及交通风险等，这些通常都让人无法去直接感知它们的存在或者是将要发生，它不再和传统的风险种类一样具有易感知性和可预见性，它必须要通过现代高科技的方法或者是资历较高的专家学者来加以认定。例如在视频的生产环节上就不可避免会出现添加各种防腐剂以及其它的添加剂，对于食品的添加剂的使用其对人们的危害性一般是不能直观的去感知和预见，有的相关行业的研究专家甚至对其认定为具备很强的滞后性。我国最典型的案例就是三鹿奶粉事件，在三鹿奶粉时间发生之前，我们国家在对婴儿奶粉的安全检测方面并没有针对三聚氰胺实施相应的检测标准，知道三鹿奶粉所引发的严重问题之后，行业的相关人士才开始介入其中，人们这时候才对三聚氰胺的危害性有了一定的了解。

1.2风险损失不可计算性

在传统的社会上，对于风险的发生就很难去预防，而处在风险社会，对于风险的发生和变化更是非常的困难。针对刑法来说，在传统的社会中风险的发生后所造成的损失和伤害在处罚方面上还有比较明确的解决方法，但是在风险社会之中，针对风险的刑法规定，就没有相应比较明确的量化标准和解决措施。

1.3风险的延伸性

风险的这一特性可以概括为时间上和空间上的两重延展。从时间方面来讲，风险是针对未来而言的，许多的实际损害并不是一定在当前就能看出来，它是对以后产生危险，这一特性就让风险的估算难度更进一步。从空间的角度上来看，风险跨越了传统社会的界限，朝着全球化方向不断发展，其潜在的危险万一造成了实质性的损害，其危害的范围也许是人类不可掌控的。比如前苏联发生的核泄漏事件就是最为典型的案例。

1.4在风险造成损失之后的原因无法判断

现时代的高科技在潜在风险方面日益加重，其造成损害之后的因果关系很难进行判断，同时也非常的以来科学知识。特别是在公害的犯罪当中，造成大量的损失最后无法断定责任的归属，因果关系的断定标准无法在犯罪的环境下进行良好运用。

2.在风险社会环境下传统刑法所面临的考验

在风险社会的理论当中，它将风险定义为一个具有普遍适应性的现代化问题来进行探究，为人们了解和认识当前社会在发展方面上问题提供了一个全新的思维角度。主动的承担以及预防风险是当前市场经济的一个核心理念，同时也是当代刑法所面临的重要考验。传统意义上的刑法是以法益保护为基本原则以及以责任主义作为其理论的基础。法益保护在原则上是以古典派为核心。法益顾名思义就是法律所保护的利益，法律的保护让人们的利益提升为法益，犯罪的根本是对法益进行侵犯和损害。

法益的确定基本都是迎合一个时代的具体背景，它需要在一个特定的环境下才能去衡量其利益或者是价值的大小、所受到损害强度和次数多少以及必要的保护措施和可行性等方面因素，经过定型化的解决之后，确定刑法所要保护的利益。所以说，在法益保护的要求下，理论上只对已经造成对法益的侵害而进行处罚已经成为了该学界范围内的一个共识。然而风险犯的立法、帮助、预备以及教唆等等性为的正犯处理等形式案例的处罚和传统意义上的法益保护理念是相违背和排斥的。

3.社会风险理论对刑法的波及

（1）传统的法益内容在风险社会理念的环境下发生了相应扩展，相关的公共秩序、社会权益以及公共人身财产安全等法益逐步的受到社会的重视。然而在传统的刑法当中，其内容更多的是针对人们的个性化权益的保护，比如说生命财产安全、身体健康等具体实际的个人法益较为常见。

（2）刑法如何应对风险社会理念的冲击。在传统的刑法方面，更多的是情调实害犯，目前的刑事立法的前提仍然是以实害犯为基本原则。但是这并不能全面的周全的保护到法益，立法者这时候也在这一原则的基础上加上处罚一些还未造成实质性伤害的行为作为补充。比如说预备的行为、口头教唆行为、帮助行为等等非实质性正犯化的处理，正是这一方面的表现。 风险社会的理念对传统刑法的影响主要表现在从罪责刑法转变成安全刑法。我们可以从两个方面去理解罪责刑法，第一就是指人在遭受到特殊的情况下，如果没有完全的防止危险事情的发生，就要对事故的后果进行负责。还有一方面就是要求刑法一定要适度，处罚要和当事人的责任相适应，坚决抵制就轻处罚和责任方严利的处罚。

4.结束语

通过本文对传统的刑法以及对社会风险概念的分析和探讨，从中我们了了解了当代的社会存在很多潜在和未知的风险，现代的高科技技术在对人们带来方面和快捷以及经济发展的同时也在对人类制造一系列的未知风险。潜在的危险会使人们对当代社会的基础、伦理道德以及先关制度产生一系列的影响和反思。在风险社会的环境下传统施法同时也面临着很多的挑战，对于安全的为难题日益显现，如果不去考虑我们国家的实际国情，一味的去加强安全也是一种新的社会危险。

【参考文献】

[1]田国秀.风险社会环境对当代个体生存的双重影响[J].哲学研究，2012（6）.145：122.

[2]姜俊山.风险社会语境下的环境犯罪立法研究[D].长春：吉林大学法学院，2011（4）98：65.

浅论刑法的罪刑法定原则 篇7

罪刑法定原则的含义是:什么事犯罪, 有哪些犯罪, 各种犯罪的构成条件是什么, 有哪些刑种, 各个刑种如何适用, 以及各种具体犯罪的具体量刑幅度如何等, 均由刑法加以规定。罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚”。其含义是只有法律才能规定犯罪与刑罚。现代罪刑法定原则的基本含义和通常表述是:行为之定罪处罚, 以行为时法律有明文规定为限。

二、罪刑法定原则的模式和内容

罪刑法定原则从其萌芽、产生, 经确立到发展, 现已成为各国刑法中最普遍最重要的刑法基本原则。在几百年的历史演变中, 罪刑法定原则形成了大陆法系和英美法系两种不同的发展模式。

大陆法系的罪刑法定原则经历了绝对罪刑法定和相对罪刑法定两个不同时期, 其具体内容上也有所差别, 反映了刑事立法由较为严格到灵活发展的趋势。

(1) 绝对罪刑法定原则及其内容。绝对罪刑法定原则是一种较为严格的、不容选择或变通的原则, 它要求犯罪的刑罚的法律规定是绝对确定的, 司法机关和司法人员只能被动地执行法律, 而没有任何自由裁量的余地。其基本内容为:1、排斥习惯法;2、排斥绝对确定的不定期刑;3、禁止有罪类推;4、禁止重法溯及既往。

(2) 相对罪刑法定原则及其内容。相对罪刑法定原则是一种较为灵活的原则, 是对传统的罪刑法定原则的修正。其基本内容是:1、在刑法的渊源上, 允许习惯法成为刑法的间接渊源, 但以却有必要或不得已为前提;2、在定罪根据上, 允许有利于被告人的类推和严格限制的扩大解释;3、刑罚的适用上, 允许采取相对不定期, 但禁止绝对不定期刑;4、在刑罚的溯及力上, 原则上禁止事后法的适用, 但有利于被告人的例外。

三、罪刑法定原则的立法体现

1997年《刑法》第3条规定:法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的不得处罚。这一原则的价值内涵和基本要求, 在1997年刑法中得到了全面、系统的体现:

修订的《刑法》实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪的法定化具体表现为:明确规定了犯罪的概念;明确规定了犯罪构成的共同要件;明确规定了各种具体犯罪的构成要件。刑罚的法定化具体表现为:明确规定了刑罚的种类;明确规定了量刑的原则和各种刑罚的制度, 明确规定了具体犯罪的法定刑。

取消了1979年《刑法》第79条规定的类推制度, 这是罪刑法定原则得以真正贯彻的前提。

重申了1979年《刑法》第9条关于刑法溯及力从旧兼从轻原则。

消除了1979年刑法中一些易生歧义的模糊用语, 限定了已满14周岁不满16周岁的未成年人所负责任的范围。

在分则罪名规定方面也较为详备。条文由1979年刑法的103条增至1997年刑法的452条, 罪名也从1979年刑法的129个增至1997年刑法的413个。

在具体犯罪上的罪状以及各种犯罪法定刑设置方面, 1997年刑法也增强了课操作性, 如对于大量具体犯罪, 尽可能采用叙明罪状的方式;在犯罪的处罚规定上, 注重量刑情节的具体化, 如第236条关于强奸的五种情节和第263条关于抢劫罪的八种情节的具体规定。

四、罪刑法定原则的司法适用

刑法规定的罪刑法定原则付诸实现, 有赖于司法机关的执法活动。从我国的司法实践来看, 切实贯彻执行罪刑法定原则, 必须注意以下几个问题:

(一) 正确认定犯罪和判处刑罚

对于刑法明文规定的各种犯罪, 司法机关必须以事实为根据, 以法律为准绳, 认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件, 严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限, 做到定性准确, 不枉不纵, 于法有据, 名副其实。对各种犯罪的量刑亦严格以法定刑及法定情节为依据。

(二) 正确进行司法解释

对于刑法规定不够具体的犯罪, 最高司法机关通过进行司法解释, 指导具体的定罪量刑活动, 这对于弥补立法的不足, 统一规范和指导司法实务, 具有重要的意义。但是, 进行司法解释不能超越其应有的权限, 无论是扩张解释, 还是限制解释, 都不能违反法律规定的真实意图, 更不能以司法解释代替刑事立法, 反之, 就会背离罪刑法定原则。

摘要：罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚。”刑法第3条规定了罪刑法定原则:“法律明文规定为犯罪行为的, 依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处刑。”这一规定无疑是从刑法典的高度确立了罪刑法定原则, 具有历史进步意义。

关键词：罪刑法定,刑法,量刑幅度

参考文献

[1]李海东.刑法原理入门 (犯罪论基础) [M].北京:法律出版社, 1998

[2]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社, 2004

[3]赵秉志, 吴振兴.刑法学通论[M].北京:高等教育出版社, 1993

辨析罪刑法定与刑法解释的冲突 篇8

一、罪刑法定和刑法解释矛盾

(一) 现实性冲突

根据罪刑法定规定, 刑法条例的所有词汇以及由这类词汇组成语句的意思一定要是精准无疑的, 不然其就会因不能操作而丢失意义。由于我国语言博大精深, 不同的读者, 对于同一句子和词语理解的含义都会存在较大的差别。根据黎克尔的解说, 创建话语的文本富有远化这一特征, 即一系列让文本走出说话时环境的特征。从立法者角度来讲, 对认识的统一让法律文本含义富有了准确性。可就别人来看, 我们并不能在认识上同立法人获得统一。抛去立法人在立法上对有些原则性的争议持有揣着明白装模糊态度, 即便他想要对某个判断做出精确表态, 但他还是不能保障法官与公民对其认识会持有相同的看法, 因此, 要想确保法律具有实效性, 就应使法官与公民的认识保持一致。大家不要盼望一部不被我们理解的法律可以有效的实行。基于立法人认为法定的事情对法官或公民来讲并不是全面肯定, 因此, 我们可以看出, 罪刑法也具有自身的不确定性, 所以, 罪刑法包括以下两个方面, 即确定和非确定。前者通常指没有分歧的法律条例, 后者与之相反。若能从量上对其做出对比, 如果立法的水平相对较高, 就能使各个主体之间的理念保持一致, 并且还会加大立法人的权威, 否则, 立法人将不会获得较高的权威。导致上述现象的原因是所有公民在法概念上的统一是立法人同公民交流的基础, 若是二者在众多层面上都不能统一, 那公民也许会将法律看作异物, 因为他们不知道立法人的目的。当代法治的观念规定:立法人不可单方地定义罪刑法定, 若要实施罪刑法定, 一定要让公民对法律进行全面的认识且树起对法律真诚的相信。依据我国法律发展的实际情况, 对于法律的理解程度, 由于法官与立法人社会角色的不同, 对法律的理解也会存在较大的差别, 然而, 对于公民, 由于生活的社会背景以及个人经理的不同, 对法律的理解也会存在较大差别。因此, 对于此种状况, 不仅让法官在凭借个人的积累经验做出裁判时在一些层面上就与立法人背离;另外, 又让公民对法律好坏的断定只能参考法官对法律的具体应用来体会。这样一来, 立法人、法官与公民间就有了这样的形势:法官自身的行为, 不仅会影响公民对法律的理解程度, 还会影响公民对立法人的看法, 因此, 我们可以看出, 法官行为的好坏会直接影响公民对法律的看法, 其行为的职业性牵制了个人性, 并且这种职业性应受到三种层次的观念的制约:法官共同体的理念、法官与立法人的共同意思、所有公民的法观念。这三者就普遍性上来讲是递进关系。若法官的行为让所有公民在理念上达成共识时, 就完全达到了正当性。罪刑法定的获取是同以上三种理念的形成是并存的。然而, 在实际生活的过程中, 我们还在为获得法理念第一阶层上的统一而奋进, 所以, 罪刑法定在理念上的影响十分关键。

(二) 观念性冲突

刑法解释在价值选择上罪刑法定主要倾向于刑法的安全性, 且经此来获得刑法的社会保障功能。从司法方面分析, 对于法官做出的判决, 不仅应当得到立法人的认同, 还应得到所有公民的认同, 由于法律并不只是属于法人自身, 是属于全体公民, 在我国法制建设的过程中, 尤其是刑法, 刑法应是正义的代表, 而不是实施暴力的主要工具, 并且所有公民都希望刑法能够实现法律的公正性, 代表人民群众的根本利益。对于刑法, 主要包括两种属性, 即安全性与公平性, 因此, 这就要求在立法的过程中, 立法人应当正确对待这两种属性。如果在解决公民个人案件的过程中, 作为一名负责任的法官, 应当选择刑法具有的公平性, 以使公民能够认同法律的正义性。由于正义性是法律存在根本。法只可在正义中找到其适宜的且详细的内容。就某些意义来讲, 安全价值与公平价值并不会达到完全的一致。简单地说, 罪刑法定与刑法解释在价值选取上是不能协调的。但从刑法自身发展的规律看, 我们对于刑法价值的选择具有历史性的特点。在中世纪, 思想家对于欧洲的罪刑裁判写下了罪刑法定标准, 符合那时的社会状况, 他们看重刑法的安全价值。当时, 公民对法没有深入的认识, 并不知道法的真正寓意, 仅是一味地顺从。为防止其受到不应受的惩戒, 只能从牵制刑罚权的发起上找突破。罪刑法定变成了获得此目的的最好选择。随着公民对法的认识的持续深入, 他们不再一味地顺从法律, 而是追问为什么这样定义法律。这种追问主要由于正义导致, 因此, 产生了新的社会形态, 即法治社会, 在制定法律的过程中, 经历了很多历程, 因此, 刑法应与罪行法定有机的结合在一起, 在实现法治的最高阶段以前, 基于上述因素, 刑法解释应顺应罪刑法定原则的规定。然而, 并不是完全服从, 而是有条件的, 是在通过法官的严谨选取后可有条件的退让。当进入法制社会的最高形态以后, 法律已经被大部分公民认同, 然而, 对于公民认同的法律, 已经是拟定完成的法律, 刑法的公正价值覆盖安全价值。由于正义是法律的本质体现。此时, 我们就跨越法治和人治这一历史界线, 应使法治与人治有机的结合在一起。因为此时的人是法律的人, 是对法有着真诚认同, 对法的精神全面认识的人。

二、罪刑法定原则和刑法解释各自划清

虽然罪刑法定原则通同刑法解释有很多不能排除的冲突, 但若要获得形式上的罪刑法定原则和达到实质上的刑法解释的调整还是攒在相同点的。

作者觉得, 若想取得二者的协调或是一致还是要在他们的终极含义中找到着手处。贝卡利亚的社会契约原理写道, 公民舍去一些自由才创建了政府, 期望政府把个人自由牺牲积聚在一起让持续的战争与混乱得以停止。可众所周知, 人民也会害怕, 这样的政府会把其权力无穷的扩增, 再夺取公民所剩的那些自由, 因此一定要拟定法规条例。在十七、十八世纪, 权力乱用, 法官昏庸, 法学家们忍无可忍就拟定了罪刑法定原, 用此来结束权力当道的黑暗社会, 可知, 罪刑法定原则最初的保障是人权, 限定权力乱用的意义与目标是不可更改的。即使在前文的叙述中, 罪刑法定的价值理念是倾向与安全价值的, 但其最终都是为了所有公民权利和自由的获得。而刑法解释在此意义上的认识是一样的。若是没有公正的法律上, 如何谈自由, 更加不用说权利的实现。因此大家不要单纯的因为罪刑法定和刑法解释两者间带有的天生冲突, 就将二者带有的价值孤立分开。事实上, 两者间唯有彼此牵制与补充才可在本质上填补罪刑法定在立法上的缺陷, 同时也可推动刑法解释在司法运用中更精准的使用。

总之, 扩大解释与类推解释的差别是刑法原理一直存在争议的问题, 他们的界限十分不清楚。虽然学者给定了较多的分辨办法, 可是, 还是很难找到一种较清晰的区分准则, 对同一解释还是有扩张解释与类推解释两种说法。在此, 作者觉得扩大解释与类推解释的一项客观重点区分便是“是否在法条字义的规定内”, 若不在此规定中, 即使对被告有利、可实现法益保护的这点、或是说刑法条例间也富有协调性, 都被看为类推解释。

摘要：公正——刑法内容中心。从观念上解析, 在价值选择上罪刑法定主要倾向于刑法的安全性, 公正仅是形式化;刑法解释被认为是一项司法实践活动, 其最高价值体现是怎样打破罪刑法定的约束, 在达到实体公正。罪刑法定与刑法解释就产生了两种冲突:在现实中, 刑法的安稳性同社会持续发展的冲突, 这便阻止不了让刑法解释在一些层面与罪刑法定背离;根据法治规定, 怎样才可以用最小的实体公正来取得形式公正被作为法治国家刑事司法理念的最高峰。

关键词：罪刑法定,刑法解释,公正,价值

参考文献

[1]张文显.法学基本范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2013.

[2]亚里士多德.政治学[M].北京:商务印书馆, 2011.

刑法思想论文 篇9

一、刑法司法解释制度的基础理论

在罪刑法定逐步成为刑法的基本原则之后, 在刑法适用过程中能否对刑法作出解释的问题上, 不同的学者对此有不同的看法。刑事古典学派主张严格限制司法过程中对刑法的解释, 甚至否认法官具有解释权。其代表人物主要是贝卡利亚, 他认为“法官对每个刑事案件都应进行一种完整的三段论式论及推理。大前提是一般法律, 小前提是行为是否符合法律, 结论是自由或者刑罚。一旦法官被迫或自愿做哪怕只是两种三段论推理的话, 就会出现捉摸不定的前景。‘法律的精神需要探寻’, 在没有比这更危险的公理了。”刑事古典学派严格限制解释权的观点, 是以“理性的立法者”的假定为前提的。他们认为基于立法者的理性能够创造出一部完美的成文法典。法官的任务只是根据三段论的逻辑推理, 来适用法律。即使法律存在含糊不清的地方, 也应当通过立法的方法加以完善, 而不是通过解释的途径。德国普学者希达认为遇到任何法律问题, 只须将有关的“法律概念”, 纳入“法律准则”中, 归纳研究一番, 即可获得解答。这种严格限制法律解释的观点受到了其他学者的猛烈的批判, 称其为“概念法学”或“机械法学”。概念法学严格限制甚至禁止法律解释的观点, 将法官视作“输入”条件然后“输出”结果的“机器”, 虽然很好的贯彻了罪刑法定的原则, 与中世纪封建刑法的罪刑擅断相比, 起到了保障人权的效果, 实现了形式上的公平正义。但是这种观点否认了法官在司法实践中的能动作用, 使得刑法成为僵硬的具文, 面对社会中存在的种类繁多情况复杂、各不相同的各种犯罪, 难以维护个案平衡, 实现实质上的公正。随着社会的发展, 时代的变迁导致了法律从个人本位向社会本为的重大转变。价值观的转变对法律产生的影响是根本性的, 随后导致所谓的法律社会化运动的出现。在这个背景下产生的刑事实证学派从刑罚的目的在于预防犯罪为逻辑起点, 重新认识犯罪和刑法, 确立了社会防卫论。社会防卫论以社会秩序为本位, 责难犯罪人, 使刑罚也从消极的预防、限制向积极的促进机能扩张, 刑事实证学派的某些学者由此提出松弛、批判甚至取消罪刑法定的主张。与此观点相似的还有司法能动主义的理论。司法能动主义认为法官并非法律的奴隶, 法官在行使司法活动中, 通过创造性的审判活动弥补立法的缺陷, 甚至在一定程度上造法。

就目前中国的司法实践而言, 刑事古典学派绝对罪刑法定主义是不可取的, 原因有三: (1) 绝对的罪刑法定主义是建立在“理性的立法者”的基础之上的, 认为他们可以创造出一部完美的法典。但是在一定的时间、空间之内人的认识能力总是有限的, 由于立法具有滞后性, 刑法不可能是一成不变的。当然, 由于法律必须具备稳定性, 不可能通过频繁地立法来完善刑法, 这就需要对刑法作出解释, 以使得刑法能够在一定程度上跟上时代前进的步伐。 (2) 形式古典学派认为法官只能根据三段论的推理来适用法律, 将法官视为机械的适用法律的工匠。这种观点极大贬低了法官的作用, 难以实现个案的公正, 无助于通过刑事司法实现刑法的价值。 (3) 由于人们的立场、知识构成等方面的差异, 对于抽象的刑法条文的理解也不尽一致, 这就需要中立的司法者秉承公正的态度对法律刑法作出解释, 平衡各方面的利益, 以实现法律的公正。但司法能动主义认为法官可以通过创造性的审判活动弥补立法的缺陷, 甚至一定程度上造法的观点以及刑事实证学派从维护社会利益出发批判甚至取消罪刑法定的主张过于激进, 也是不可取的。这种观点过去夸大了法官的在司法活动中的作用, 否定罪刑法定, 容易导致司法权的滥用, 不仅不能起到保障人权的作用, 还可能导致公权力的扩张而侵害人类社会更大的利益。因此, 就目前而言, 我国应选择相对罪刑法定主义的刑法解释观比较妥当。在相对罪刑法定主义下, 法官行使自由裁量权的最主要的表现就是科学解释法律。罪刑法定原则是进行刑法司法解释必须遵循的原则, 且得出的结论也要符合已定的刑法规范。罪刑法定与司法解释相辅相成, 都是为了实现个人自由以及社会秩序, 平衡人权保障与社会保护之间的关系, 这也是刑法的基本精神所在。

二、刑法司法解释体制的权限的法律规制

(一) 最高司法机关对刑法解释的权限

我国法定的法律解释体制从总体上看是以全国人大常委会为主体的分工配合体制。从实践上看, 由于全国人大常委会每两个月进行一次会议, 而且议题较多, 故解释法律的人物就多由最高行政机关和最高司法机关来承担。我国1981年6月10日通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题, 由最高人民法院进行解释。凡属于检察工作中具体应用法律、法令的问题, 由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧, 报请全国人民代表大会常务委员和解释或决定。”由此可以得出对法律的解释, 又可以分为最高法作出的司法解释和最高检作出的司法解释。从形式上看, 《决议》依据“两高”职能的不同对其作出司法解释的权限进行了划分。但是由于划分得过粗, 实际上造成了司法解释主体的混乱, 某些情况下甚至成为了最高法和最高检隐藏在解释权争夺背后的权力的博弈。例如, 最高人民法院确定罪名413个, 最高人民检察院确定罪名414个, “两高”在关于刑法典中某些条文, 如第397条第2款, 第406条的罪名表述上存在严重冲突。因此, 一段时间有些地方检察院以最高检的解释罪名起诉, 而法院却依照最高院的解释定罪, 使国家司法部门的权威性、司法的严肃性受到严重的影响。这场罪名设立权的争夺持续到2002年, “两高”联合颁布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》后才算告一段落。

因为“两高”司法解释权的并存, 更因此而引发的司法解释的混乱。有学者质疑最高检是否应当成为司法解释的主体, 并建议取消检察机关的刑罚解释权。而否定最高检司法解释权的理由, 我国学者指出:从职能和任务来看, 检察机关具有刑事侦查权和公诉权, 由其进行司法解释有悖于公正原则。因为, 当一个刑事侦查权和公诉权的职能部门被授予司法解释权后, 它对自己所做的司法解释必然会成为其检察和公诉案件的依据。

我国刑法司法解释权的混乱局面, 不仅严重有碍刑事司法工作的正常进行, 浪费司法资源, 不利于维护司法公正, 而且在很大程度上降低了司法机关在人民群众心目中的公信力, 甚至影响法律本身的权威性。因此, 从维护司法审判的公正, 树立司法机关公信力的角度看, 限制甚至取消最高检的司法解释权的观点是合理且可行的。权力的合理划分是真正实现公平、正义的保证。因此, 对“两高”在刑事法律司法解释职能的明确、细致、合理的划分更是解决问题的关键所在。明确最高法院的司法解释权, 逐步取消最高检解释权的同时, 还应充分发挥最高检的法律监督职能, 不仅对审判活动进行监督, 也应当履行对最高法所作出的司法解释进行监督, 防止越权司法解释的适用, 从而使罪刑法定原则得到切实贯彻、执行。

(二) 司法解释的法律规制

罪刑法定不仅限制立法权, 也限制司法权。“司法如果没有立法的限制, 擅断就不可避免, 专横也在情理之中。”限制司法权的目的在于保障公民的个人自由不受司法侵犯。在罪刑法定原则的约束下, 罪与刑之法定化, 为公民确立了行为模式, 从而使公民能更好预见自己行为可能产生的法律后果。我国学者曾经指出, “刑法解释的原则, 首先要体现罪刑法定原则的精神。在解释中, 只能按照实定法如刑法典以及其他明文规定的法规进行规范意义的解释, 而不能超越为一定条文所制约的规范进行解释。”

罪刑法定原则是刑法司法解释的限度。限制权力 (司法权) 和保障 (公民个人) 权利是罪行法定原则的基本内涵, 从解释论上看, 前者为自律原则, 后者是可预测原则。自律原则限制司法解释权, 要求解释结论能涵括刑法规范, 否定司法立法权。可预测原则要求解释结论对于普通公民而言具有合理性, 换言之, 即孟德斯鸠所言:“如果司法权不同立法权和行政权分立, 自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一, 则将对公民的生命和自由施行专断的权力, 因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一, 法官便将握有压迫者的力量。”因此, 司法解释是而且只能是以刑法规范明文规定的内容为解释对象, 超越法律的内容, 修改、补充先行立法内容是绝不能容许的, 更不能以司法解释代替刑事立法。

因此, 刑法司法解释应当以刑法规范为前提而进行, 至少应当维系在刑法规范这一文本所确定的边界之内。完全不顾文本或者突破文本边界的所谓的“司法解释”已经不是本原意义上的司法活动, 而是法的创制即立法活动。

摘要：罪刑法定是我国刑法确定的基本原则之一, 在罪刑法定视野下, 立法主体、司法主体均可以根据司法实践的需要在其权限范围内对刑法作出必要的解释, 以达到刑法追求公平正义的目的。但是我国目前的刑法司法解释体制混乱, 最高法和最高检都有司法解释的权力, 两者存在相互冲突。因此, 首先要明确最高法拥有解释权, 然后逐步限制、取消最高检解释权的同时, 充分发挥检察院的法律监督职能, 是我国刑法司法解释体制的发展改革趋势。同时, 有必要发展法官解释体制, 构建刑法判例制度, 从而完善最高法院的刑法司法解释体制。

关键词：罪刑法定,司法解释,解释权限,解释方法

参考文献

刑法思想论文 篇10

(一) 积极方面

1997年刑法确立了罪刑法定原则在我国现行刑法中的法典化, 这是我国刑法史上一次根本性的转折。对于依法治国, 建立健全社会主义法制国家, 保障国家的长治久安具有深远的现实意义。“它在公民自由与国家刑罚权之间划出了一条明确的界限, 将有利于严格我国的刑事立法、司法活动, 有利于保障我国公民的个人自由和合法权益, 有利于加快我国刑法的现代化步伐、维护我国的国际形象。罪刑法定原则的法典化, 是社会主义民主法制走向成熟和完善的标志。”[1]

(二) 不足之处

首先, 司法实践中会遇到一些法无明文规定, 或者规定不明确不具体的行为。这些行为可能严重危害了个人、单位或者社会的利益。但是依据罪刑法定原则这些行为无法定罪量刑。这事实上放纵了犯罪, 造成司法认定与裁量的偏差。势必影响公民及社会的利益和稳定。

其次, 刑法空白罪状较多。刑法条文对于犯罪构成的表述偏于笼统、概括和抽象。在司法实践中, 对于由空白罪状规定的严重社会危害行为难以有一个确定的判断标准。

二、罪刑法定原则下刑法解释的存在必要性

第一, 以文本的形式表现出来的成文法作为一种普遍意义的行为规范, 必须具有简洁性。第二, 法律规范的数量是有限的, 法律更倾向于采用抽象性强、包容性大的用语。第三, 对社会的发展变化, 刑法须保持相对稳定性, 采用相对抽象的文字能因应社会发展需要。第四, 刑法的内容多以普通用语表述, 其内涵、外延不可能做到完全清晰具体。第五, 为防止刑法漏洞, 刑法往往从不同侧面编织法网, 不可避免地形成交叉重叠关系。[2]第六, 因为罪刑法定原则, 而刑法又不可能涵盖所有罪行, 所以需要刑法解释来确保司法公正。

上述六点原因证明刑法规定必然具有一定程度的抽象性和模糊性。但是刑法司法实践所面临的案件又纷繁复杂, 这就使得刑事司法实践要求将刑法规定予以具体化、明确化, 要求对其进行一定的解释。

三、罪刑法定原则在刑法解释中的体现

张明楷教授指出:“罪刑法定原则是刑法的生命。它既是立法机关制定刑法、司法机关适用刑法必须遵循的原则, 也是任何解释者必须遵循的原则”。陈兴良教授也说:“我国的刑法解释应当立足于我国刑事立法与刑事司法的实践, 在坚持罪刑法定原则, 维护刑事立法的权威性的前提下, 发挥司法解释的积极作用。”罪刑法定原则与刑法解释的关系表现在以下几个方面:

(一) 对刑法解释主体的确定

罪刑法定原则的制度基础是三权分立学说。核心内容是将政权分为立法权、司法权和行政权。在我国, 刑法解释的有权机关只能是立法和司法机关。[3]

(二) 对刑法解释范围的完善

罪刑法定和刑法解释是以刑法条文为形式联结点的。当刑法规范规定得抽象模糊时, 要适用刑法就必须进行解释。罪刑法定原则对立法要求的绝对明确化渐变为相对明确化, 维护其“法定”罪刑的宗旨。刑法的立法解释是立法机关即全国人大及其常委会所做出的法律方面的解释, 司法解释指最高人民法院、最高人民检察院所做出的法律应用方面的解释。但这二者都要严格依照法律规定的犯罪构成解释行为的性质, 依照规定的刑种和刑度裁量, 犯罪构成没有规定的行为不得以犯罪处理, 不得超越刑种和刑度量刑。

(三) 在刑法解释方式的体现

如前所述, 根据不同的标准刑法解释的种类可以划分出很多种。但这些解释方法都遵循了罪刑法定原则的派生原则——禁止类推原则。类推解释名为解释, 实为规范创制, 会使刑法缺乏可预测性, 违背人权保障要求。禁止法官作超出法律规定范围外的不利于被告人的类推解释, 这是罪刑法定原则下立法者和司法者都不可逾越的底线。[4]

避免类推解释关键在于正确区分类推解释与扩大解释。扩大解释是指“刑法条文所使用的文字失于狭隘, 不足以表明刑法典真实意义, 于是扩张其意义, 使其符合刑法的真实意义的解释方法。”[5]区分类推解释与扩大解释有两个基本方法:一看是否超出刑法用语可能含义的范围, 二看是否超出人们对行为的社会危害性的预测可能性。

(四) 对刑法机能的具体要求

罪刑法定原则下的我国刑法具有两种机能, 一是保护机能, 二是保障机能。进入现代社会, 罪刑法定原则在强调刑法的人权保障机能的同时, 还要求“要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益”。[6]刑法的机能要求立法机关应尽可能地把严重危害社会的行为规定为犯罪予以惩治, 避免刑法漏洞。司法机关应在刑法的规定范围内追究犯罪、实施国家刑罚权。体现在刑法解释中, 法官既要在刑法用语的可能范围内按照实质犯罪论来解释刑法, 注重人权保障, 又应依实质犯罪论用足刑法的规定, 避免放纵犯罪, 注重权利保护。

(五) 对刑法解释溯及力的规定

罪刑法定原则要求之一就是禁止刑法解释的溯及既往。那么刑法解释的根据就应该行为时的法律文本为基准进行解释。解释的效力只能对以后发生的行为适用。当然按照我国立法原则, 有利于被告人的溯及例外。

参考文献

[1]陈兴良主编.刑法疏议[M].北京:中国人民公安大学出版社, 1997:32.

[2]张明楷.刑法分则的解释原理[M].1版.北京:中国人民大学出版社, 2004.01:92.

[3]黄伟明.论罪刑法定原则与刑事司法解释[J].法学评论, 2001, (2) .

[4]刘明祥.论刑法学中的类推解释[J/OL].中国法律信息网, 2008-06-05.

[5]张明楷.刑法分则的解释原理[M].1版.北京:中国人民大学出版社, 2004.01:16.

浅谈罪刑法定与刑法机能的关系 篇11

关键词：罪刑法定；刑法机能；关系

刑法的综合价值目标是为了达到社会保护机能保持与人权保障机能的协调统一，这种协调统一并不是刑法所要达到的某个价值目标的要素之一。在众多有关罪刑法定的研究探讨中，很多对罪刑法定与刑法机能之间产生了错乱和混淆，错把刑法的整体机能当成了其构成要素的机能。罪刑法定从根本上是为了更加有效而充分的服务于刑法的整体价值目标，但这个过程中不可能完全承载社会保护的价值内容。

1对相对罪刑法定主义的不同角度的分析

1.1罪刑法定具有社会保护技能的性质

在通常情况下，人们所探讨的关于从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义这个之间所产生的改变，其重点是在强调如何从绝对的对司法裁量进行取消到逐步过渡到司法裁量的适当限制的过程；从绝对否定类推到容许有限制的类推适用，这也就是从某种程度上更加对被告所拥有的立场有了更加公平和更大的空间进行类推；从完全禁止事后法到从旧兼从轻，这也就是说在新的法律不断建立完善的过程中，从轻的角度使得刑法具有一定的溯及力。为了更进一步推断出罪刑法定对社会具有一定的保护机能，相对罪刑法定主义的规定中，是对司法裁量具有一定的承认限度，这也就是对刑法的实施产生了很大的灵活型的儿童诗，还更好的适应的社会对刑法的使用要求，无形之中推动了刑法对社会的保护机能的实现。但需要注意的是，不能绝对的将这种刑法的变化看做是罪刑法定从根本上所具有的对社会保护机能的一种唯一表现。

1.2司法裁量的是否取消所带来的罪刑法定影响

如果完全取消司法裁量，一方面会造成对刑法所产生的社会保护机能遭到影响和阻碍，同时另一方面还可能对刑法的人权保障机能造成抑制。造成这两种影响的根本原因在于绝对罪刑法的观点虽然在某种程度上是注重法律权威所产生的保障人权的意义，但反过来来讲却没有切实考虑到社会生活与犯罪事实之间所存在的复杂性特点。法律的存在，其所作出的规定和判定不可能绝对的将犯罪所有的因素都考虑和评价在内，同时法律也做不到对于相同类型的犯罪所出现的各种不相同的情况进行分门别类的形成与之绝对相符合的法定刑，但是如果完全取消司法裁量就可能带来非常严重的后果则是，由于刑法是一种较为抽象且类型较为普遍统一的一种系统化的犯罪人，但在犯罪人的实际认识中，它无法有效对具体的罪刑法定进行有效的认识。所以如果司法裁量不存在，则刑法子实际的犯罪应用中就无法有效对具体的犯罪案例进行具体问题具体分析和规范的实现，所以也就无法对个案中的罪行达到评判的绝对公平和平等。即使在平等的形式下，也会产生根本问题上的不平等，导致刑法人权保障机能的先天营养不良。而在如今的法律社会的应用过程中，人们对法律所具有的局限性有非常确切的认识，同时也承认司法在进行法制时间过程中所具有的能动性大小，相对罪刑法定主义正是对这一认识的具体表达。

2相对罪刑法定原则下刑法的解释

相对罪刑法定原则对司法裁量的认可主要从以下两个方面呈现：首先是刑事立法上是通过绝对确定法定刑变形成相对确定法定刑，而确定法定刑是完全不确定法定刑也还是在禁止的范围内；另外一点是允许思发者对刑法给予解释，但与司法领域所普遍使用的自由解释观念还是有所区别，刑法所彰显的仍然是具有非常严格的特性。而这种刑法与确定法定刑之间的关系来说，它使得刑法具有了更加灵活的特点，但这种灵活性所给社会带来的便捷，要弱于这种刑法灵活性所对人权的保障。这其中的原因是因为绝对确定法定刑过渡到相对确定法定刑，实际上并没有刑罚权的实施，也即是对司法者没有增添任何权力，它仅仅对量刑权有了很大程度上的增多，这就促使司法者在审理判决具体犯罪案件时，有了更加客观对案件情节进行具体分析的空间和自由，这种空间和自由的扩大更好的为个案在罪刑中的公平性提供了有效的保障，这也是强化了刑法的人权保障机能的体现。对于刑法解释，其根本真实内在意义表现了其对被告所产生的一种较为被动的状态，这就要求司法官在判决时要进行较为规范严格的解释；但如果这种规定是有益于被告，那么就不需要对司法官在判定时进行较为宽裕和扩张的解释。因此，这一规则从根本上来讲，是不会返回来针对于个人。所以对司法者的刑法解释权的承认能够让刑法的社会保护机能得到充分的发挥作用，但这种保护机能是刑法所本身具有的，并不是通过司法者的刑法解释活动额外增加的。所以，我们没有理由认为相对罪刑法定原则承认司法者的刑法解释权是出于社会保护的目的。事实上，相对罪刑法定原则下刑法的各种解释规则，几乎完全是从人权保障的角度加以考慮的。

3容许对司法裁量进行有限度的执行

容许对司法裁量进行有限度的执行，这并非罪刑法定主义实现对社会保护机能作用的最直接结果，而是对绝对罪刑法定主义进行适度的矫正的一种表现。相对罪刑法定原则一方面有效推动了刑法对社会的保护机能，同时另一方面还改进了刑法的人权保障机能，所形成的这两种结果都是罪刑法定原则的一种并非直接的结果表现，但同时也不能说明罪刑法定原则自身的机能是处于改变状态，也不能反映相对罪刑法定原则在某种程度上已经担当了保护社会整体利益的责任。通过推理的方式来看，相对罪刑法定原则的根本基础是对刑法人权保障机能的保障和维护，并不是为了担任人权保障和社会保护两个重大的内容。相对罪刑法定原则虽然不再绝对禁止类推，但这种情况的出现只有在被告时，才会出现类推适用刑法，这种灵活性的方式其目的并不是保护社会，而是为了保障个人权利。在通常情况下，是可以允许有限制的类推适用，这样不仅不会造成对刑法所具有的社会保护机能的增加，而且也是当前我国人权保障的需求，而使社会保护的要求在某些特殊情况下需要有一定的退让。在这一点，刑法适用上的从旧兼从轻原则也反映了同样的旨趣。

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4罪刑法定与刑法机能的关系探讨

4.1刑法机能与刑法功能的关系

在我国，关于刑法机能与刑法功能的区别，很多学者并没有对其进行重点分离，甚至有时候将两者等同看待，所以就出現有的学者认为“刑法的功能又称刑法的机能”。也就是在当前的众多学者对刑法机能与刑法功能之间进行探讨研究时，将两者进行了等化，只是学者语言习惯不同，表述方式有所区别。国外有关这两者之间的关系研究，通常习惯普遍应用刑法机能的概念，而我国的情况是用刑罚功能的概念居多。尤其是我国近年来也在不断引进国外较为先进和完善的刑法学理论的研究，并且我国众多学者在这方面的研究也受到国外这些刑法理论的思想影响较为深厚，也逐渐开始使用刑法机能这个概念。因此从以上看来，刑法机能这个概念的使用使得国内外有关刑法有关学术的交流更加通畅便捷，使得理解上更加没有障碍，所以，在刑法机能与刑法功能内容等同的情况下，更倾向于使用刑法机能这一概念。

4.2.刑法机能与刑法任务的关系

刑法的任务也就是刑法存在所需要承担的责任和所要肩负的使命。我国刑法的根本任务也就是从人出发，为了保障人民的权益而惩罚犯罪。在我国现行刑法第2条有明确规定了我国刑法的任务内容：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”因此从法律上的规定内容可看出我国刑法的任务是必须通过积极的方式来对刑罚权的使用不断的扩大，并利用刑罚来对各种犯罪进行打击和惩罚，从而达到有效保护人民利益的目的。

5结束语

综上所述，刑法是直接关系到我们每个人利益保障的根本基础法律，而且随着社会的发展刑法也在不断发完善，这也是有效促进对刑法的机能问题对于刑法理论以及实践的发展研究的不断深化和优化有着重大的意义和价值。确立合理的刑法机能观会改变看待刑法角度与对待认罪人的态度。将刑法的人权保障机能作为刑法的优先性机能也是具有重大意义的。

参考文献：

[1]杨春黎，马永强.刑法机能的反思[J].河西学院学报，2013，29（1）：99-102.

[2]李彦峰.从刑法机能出发考察我国犯罪构成之缺陷[J].商情，2011，21（4）：195.

[3]袁庆远，王爱琴.现阶段我国刑法机能与伦理保障[J].合作经济与科技，2011，16（24）：124-125.

刑法思想论文 篇12

关键词：制定背景,指导思想,罪名的修订,意义

一、《刑法修正案 (八) 》的修订背景与指导思想

2011年2月25日, 十一届全国人大常委会第十九次会议以139票赞成、7票反对、11票弃权表决通过了《中华人民共和国刑法修正案 (八) 》。从整体上讲, 本次刑法修订是历次修订动作最大的, 相当于前七次修改的总和, 共修改了50个条款, 涉及49个问题。修改后的刑法于2011年5月1日起生效。

我国1997年第八届全国人大第五次会议全面修订了刑法。此后, 全国人大常委会又根据惩治犯罪的需要, 先后通过了一个决定和七个刑法修正案, 对刑法作出修改、补充。一些全国人大代表、社会有关方面提出, 近年来, 随着经济社会的发展, 又出现了一些新的情况和问题, 需要对刑法的有关规定作出修改。同时, 中央关于深化司法体制和工作机制改革的意见也要求进一步落实宽严相济的刑事政策, 对刑法作出必要的调整和修改。

《刑法修正案 (八) 》之前没有任何领导给出指导思想, 我的理解, 从中国实际情况出发, 进一步落实宽严相济的政策, 解决司法实践中遇到的问题, 加强刑法对人民切身利益的保护, 维护社会稳定, 为建设和谐社会提供保障。

二、《刑法修正案 (八) 》的主要内容解读

刑法修正案八的主要内容, 概括起来主要是两个方面:一方面, 更好体现宽严相济的政策, 对有些刑罚进行了调整, 比如取消部分犯罪的死刑, 规范了被判处死缓的人减刑、假释后实际执行期限, 调整了数罪并罚的期限, 同时, 又体现人道主义精神, 对未成年人、老年人犯罪的一些刑罚的规定进行了调整, 更好地体现了宽严相济的政策, 使我们国家的刑罚制度更趋合理;另一方面, 根据社会经济发展的需要, 进一步加强刑法对民生的保护, 加重了对一些严重侵犯人民群众生命安全的一些犯罪行为的处罚, 例如, 生产有毒有害食品、制售假药等, 拒不支付劳动者报酬、酗酒驾车、飙车等, 加大了一些严重犯罪的罚处力度, 比如, 黑社会性质组织犯罪, 累犯的处罚力度都有所加重。下面我就分四个部分对本次修正进行解读, 以便从更宏观的角度来把握修正案八的立法精神。

三、刑法修正案 (八) 修订的意义

第一, 刑法修正案 (八) 的内容更为科学合理, 符合实际, 它的正式实施, 会更加有效地惩治和预防犯罪、维护社会稳定、促进社会和谐, 为我国经济建设保驾护航。本次刑法修正案修订的内容主要是:适当消减死刑罪名, 延长对某些被判处死刑缓期执行犯罪分子的实际服刑期限, 适当延长有期徒刑数罪并罚的刑期, 完善减刑与假释的规定等等。这些方面体现了宽严相济的符合我国国情的刑事政策, 必将进一步的打击犯罪, 为我国经济建设的持续发展提供更为优良的法治环境。

第二, 刑法修正案 (八) 的实施进一步体现了我国政府对人权保护的一贯重视。我国刑法坚持罪刑法定、罪责刑相统一以及刑法面前人人平等等基本原则。几十年来, 这些体现法治精神的基本原则是伴随着我国刑法制度的逐步完善而丰富其基本内容的, 也是在伴随着刑法的一次次修正而推动其发展的。

第三, 刑法修正案 (八) 的实施进一步体现了我国政府对民生工作的高度重视, 以及对民生的殷切关怀。刑法修正案 (八) 中增加了恶意欠薪罪, 增加与修改了食品安全监管滥用职权罪、食品安全监管玩忽职守罪, 降低了食品药品犯罪的入罪门槛、加重其法定刑, 对拒不支付劳动报酬等社会危害突出、人民群众反响强烈的违法行为也入罪量刑, 这些方面, 充分反映了加强对民生保护的立法意旨, 必定有利于打击犯罪, 维护人民的最根本利益。第四, 刑法修正案 (八) 的实施意味着我国刑事司法开拓和进入了一个崭新的时代。目前, 我国的刑法体系完备, 刑法结构科学合理, 在本次修正案中一次性取消了13个死刑罪名以后, 在将危险驾驶入罪以后, 在完善对未成年人和老年人犯罪从宽处理的规定、在对已满75岁老年人原则上不适用死刑、在坦白从宽第一次被纳入刑法以后, 我国的刑事司法必将进入一个崭新时代。它将极大地展现刑法的威力, 昭显着人文的关怀, 也体现了刑法的新时代特征。

第五, 刑法修正案 (八) 的实施, 也意味着在中国共产党的领导下, 我国整个社会逐步进入一个培育伟大情操的时代。一个党的伟大, 不在于她曾经创造过伟大的业绩, 也不仅在于她缔造出一个伟大的国家, 更重要在于, 她奠定一个伟大的制度, 并在这个制度中培育出具有伟大情操的人民, 这样的业绩才是永存的。几十年来, 特别是改革开放以来, 在中国共产党的领导下, 我们走了一条前无古人的改革开放强国之路。从计划经济转向市场经济, 几乎从没有什么法律制度, 到社会主义法律体系的建立, 成就举世瞩目。但是, 一个国家仅仅有制度还是远远不够的, 这只是第一步, 关键的是要全民熟悉并认可制度, 并能很好地尊重制度、执行制度。

参考文献

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[2]秉志, 张磊.“酒驾”危害行为的刑法立法对策[J].法学杂志, 2009, (12) .