金融刑法规制论文

金融刑法规制论文（共7篇）

金融刑法规制论文 篇1

从2008年上海发生杨家袭警案, 到哈尔滨市发生持刀暴力袭警抢夺扣押车辆案, 近几年袭警案件频发, 在妨碍警察执行公务的同时, 也危害警察的身体健康和人格尊严。为此, 社会各界一直在呼吁设立袭警罪, 以期用法律的权威震慑不法分子。但在最新出台的刑法修正案九中, 并没有单独设立袭警罪, 而是以妨害公务罪从重处罚。因此, 本文着重论述一下单独设立袭警罪的必要性和可行性。

一、设立袭警罪必要性分析

(一) 世界各国对袭警行为法律规制的比较

1. 立法模式的比较

对于袭警行为的刑事立法模式, 世界各国主要分为三种。一种是显性模式, 即英美法系国家一般单独规定罪名;一种是隐性模式, 即大陆法系国家一般以妨害公务罪论处;最后一种是混合模式, 即显性与隐性相结合。

2. 犯罪对象的比较

世界刑事法律对袭警罪的犯罪对象界定不同。部分国家将犯罪对象限定为3种, 即妨碍警察执行公务的行为、妨碍经授权行使警察职权的人员的行为, 并且扩展为警察的近亲属。

3. 行为表现的比较

对于袭警行为的表现形式世界各国也有很大差异。主要分为以下两种:第一, 袭警行为为暴力、威胁两种方式;第二, 袭警行为涵盖侮辱、对抗、恶意妨碍和不服从警察的行为。关于袭警行为危害程度的限定, 各国规定不同, 有的明确规定为现实的阻碍了公务行为的执行, 有的则没有具体性要求。

4. 主观故意的比较

主观上存在故意是世界各国刑法对于袭警行为构成犯罪的基本要求。对于因认识错误而发生的袭警行为, 各国的处理方式也存在差异, 比如有的国家以立法进行明确, 有的国家则通过司法实践予以解决。

5. 刑罚的比较

有的国家将袭警行为纳入妨害公务罪, 通过法官裁量进行判罚。而有的国家则通过设立袭警罪, 对相关的刑罚进行了统一的规定。

(二) 我国对袭警行为的法律规制

我国刑法第277条规定:“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的, 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”这条法规的主客体、主客观方面与暴力袭警是相符的, 但在实际应用中仍有所欠缺。因为妨害公务的罪名并没有充分显示袭警行为对社会造成的特殊危害, 没有充分区别人民警察维护社会治安的公务行为与一般国家机关工作人员的公务行为。刑法如能对袭警行为进行有效规制, 将有利于国家更好地保护公民权益, 作为执法者的警察, 其人权也会得到重复保障。

1. 我国惩治袭警行为存在的立法缺陷

在我国司法实践中, 通常以妨害公务罪对袭警行为进行判处。如果是警察袭击警察导致的严重伤害或死亡, 则想象竞合犯成立, 应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。如果是对公安机关实施袭警行为, 则应按聚众冲击国家机关罪量处。大多数学者认为, 一般的袭警行为可以妨害公务罪定罪量刑, 如造成严重伤害或死亡的, 可以故意伤害罪或故意杀人罪论处, 因此没有必要也不应设立袭警罪。如若加入袭警罪, 将扩大警察权力, 很难防止权力的滥用。为了有效地防止和应对袭警行为, 可以通过设立正当防卫和紧急条款, 保障警察的执法行动, 以弥补现行法律的不足。然而, 妨害公务罪相关条款, 并不足以有效地调节袭警行为。比如, 协警、辅警遇到攻击应如何认定;以侮辱、诽谤等形式妨碍警察执行公务又如何处置, 等等。

2. 各国启示

因现行刑法对妨害公务罪的规定还存在诸多不足, 如何有效的规制袭警行为成为亟待解决的问题。但是从各国的刑法规定可以看出, 刑法应当单独设立袭警罪, 并设立有关限制职务行为的规定, 促使警务活动能更加规范化, 并且在保障警察权与限制警察权之间寻求一种平衡。

二、单独设立袭警罪的可行性

笔者认为, 刑法应当通过增设袭警罪以规制袭警行为。增设袭警罪, 是为了弥补现行刑法中妨害公务罪的不足。我国刑法规定的妨害公务罪, 不仅对执行公务活动的主体、时间和空间有所限制, 而且起点较高, 导致妨害公务罪的保护范围并不能有效地规制袭警行为。增设袭警罪, 就是要弥补现行刑法中妨害公务罪的不足, 通过刑事立法的进一步完善, 对袭警行为造成震慑。同时, 除正规警察编制外, 应将法律授权从事此类公务的其他人员纳入考量范围。最终达成保障警务人员权益、提升警务人员执法积极性, 增强公众安全感的目的。

参考文献

[1]温登平.论袭警行为的刑法规制[J].四川警察大学学院学报, 2012 (8) .

[2]艾杨.关于袭警行为的刑法规制探讨[J].法制博览, 2013 (5) .

金融刑法规制论文 篇2

姚宝国 中国海监第九支队

随着海洋开发利用力度的加强，海洋环境污染行为的社会危害性日益突显出来，逐渐呈现出环境事故频发、海洋资源盗窃猖獗的犯罪高发态势。2008年广西北部湾涠洲岛发生的一起较为严重的溢油事故就是其中的一例。我国海洋污染的加剧暴露了我国在海洋保护方面措施的软弱性。在我国，长期以来，海洋环境的法律保护主要是依赖行政法与经济法，海洋环境保护刑事立法处于相对落后的状态。刑法是最严厉的调控手段,也是预防和惩罚海洋污染行为的最后一道防线,我们有必要对海洋环境污染的刑法规制做进一步的探究。

一、海洋环境污染行为的类型及刑事立法现状

（一）海洋环境污染行为的类型

对于“海洋污染”法律意义上的概念界定，《联合国海洋法公约》第1条第1款第4项对海洋污染定义做出了如下规定：“是指人类直接或间接把物质或能量引入海洋环境(包括河口湾),以致造成或可能造成损害生物资源和海洋生物、危害人类健康、妨碍包括捕鱼和海洋的其他正当用途在内的各种海洋活动、损坏海水使用质量和减损环境优美等有害影响。”我国现行的《中华人民共和国海洋环境保护法》（以下简称《海洋环境保护法》）没有对海洋污染作出直接地解释,但是对“海洋环境污染损害”的定义作出了明确的界定,其第95条第1款规定:“海洋环境污染损害是指直接或者间接地把物质或者能量引入海洋环境,产生损害海洋生物资源、危害人体健康、妨害渔业和海上其他合法活动、损害海水使用素质和减损环境质量等有害影响。”

从当前海洋环境违法犯罪行为的现状来看，海洋环境污染行为主要包括以下两种情形: 一是指对海洋生态环境的损害，即通常所理解的海洋环境污染行为，例如海上漏油、废弃物倾倒等； 二是海洋自然资源损害，例如盗挖海砂等非法开采行为继而引发海洋生态环境损害。

（二）我国海洋环境污染刑事立法的现状

我国对海洋环境进行保护的工作始于上世纪70年代。1972年联合国人类环境大会以后,特别是党的十一届三中全会以来,我国的海洋环境保护立法受到了高度重视,有了长足进展。

1982年《中华人民共和国海洋环境保护法》的制定通过标志着海洋环境保护工作开始步入法制化轨道。目前，我国己经形成了以《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）有关海洋环境保护的规定为根据,以《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）为基础,以专门法为主体,以海洋环境保护行政法规、地方性法规、规章和标准为补充,与国际公约相协调的防治海洋环境污染的法律体系。

在刑事立法方面，我国1979年刑法没有对严重污染环境的行为单独设立罪名,发生的海洋污染事故造成财产损失、人员伤亡的犯罪行为参照过失危害公共安全罪、重大责任事故罪来定罪处罚。为了解决环境污染日益严重的问题,提高我国的法治水平,1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六章第六节专门规定了“破坏环境资源罪”，重大海洋环境污染在我国现行刑法中已经被犯罪化,在刑法第383条规定了“重大环境污染事故罪”。2006年，《最高人民法院关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进一步明确了破坏环境资源犯罪的具体情形的认定。同时，我国刑法在“重大环境污染事故罪”等破坏环境资源犯罪中专门规定了“单位犯罪”，对“单位犯罪”实行两罚制（刑法第346条），惩治对象一是包括直接责任人、直接负责的主管人员和其他责任人员在内的自然人，二是公司企业等单位。2011年出台的《刑法修正案

（八）》对“重大环境污染事故罪”作出了修正,扩大了刑法惩罚的范围,但是仍旧只对“后果严重”的案件追究刑事责任。针对我国海洋污染犯罪行为的频发的现状,依靠现有刑法的规定很难实现刑法规制海洋环境污染的目的，因此，需要我们进一步厘清现有刑法对海洋环境污染犯罪的规定，分析其存在的缺陷与不足，进而提出解决的对策，以期更好地发挥刑法惩治、预防污染海洋犯罪的作用。

二、目前规制海洋环境污染的刑事法律困境

（一）海洋环境的刑法保护体系严重滞后

1、现行刑法没有专门规定污染海洋的罪名。我国刑法涉及破坏环境资源保护罪名包括污染环境罪等 15项具体罪名，虽然《刑法修正案

（八）》第 46 条对《刑法》第 338 条所规定的内容进行了修改，降低了犯罪成立条件，扩大了刑法对污染环境行为的调控范围。但令人遗憾的是，到目前为止，我国刑法并未将海洋污染纳入刑法调整的范围，只能以污染环境罪进行兜底。由于我国现行刑事立法中尚未设立污染海洋罪,这直接导致司法实践中污染海洋环境构成犯罪的行为只能根据具体情况以渎职罪中的“环境监管失职罪”及破坏环境资

源保护罪中的“重大环境污染事故罪”和“非法处置进口的固体废物罪”定罪处罚。由于保护的法益不同,三个罪名并不是惩罚破坏海洋环境的犯罪行为,而只是通过惩罚这一犯罪行为而达到保护另外特定法益的目的,因此,现行刑法中已有的相关罪名设立并不能在保护海洋环境方面起到更好的作用。

2、现行刑法对污染海洋犯罪行为的犯罪形态规定单一。我国现行刑法中环境犯罪的成立均以既遂为构成要件,根据我国刑法理论的通说,犯罪既遂有四种表现形态:结果犯(实害犯)、行为犯、危险犯和举动犯。结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为,而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。具体到污染海洋犯罪行为中,依照我国现行刑法必须是造成重大环境污染事故,其第338条规定，“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 由此可见，只有造成公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的污染海洋犯罪行为才构成重大环境污染事故罪的既遂。刑法修正案(八)对该罪做出修订定后取消了“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”但仍以“严重污染环境的”为结果要件。

（二）我国刑法对海洋环境污染犯罪刑事处罚过轻

我国刑法对破坏环境资源犯罪的处罚程度明显过轻，这一结论我们可以从与不同罪名法定刑的比较中得出。例如，2006 年《最高人民法院关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“致使一人以上死亡、三人以上重伤、十人以上轻伤，或者一人以上重伤并且五人以上轻伤的”是构成环境污染罪最低要求的情形之一，其最高法定刑是三年，最低法定刑是拘役。”而根据《刑法》第 233 条的规定，“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。”通过对比可以看出，污染环境罪和过失致人死亡罪若都造成一人死亡的结果，前者的适用的法定刑幅度是拘役以上、三年以下有期徒刑，而后者的法定刑幅度是六个月以上七年以下有期徒刑。很显然，在危害程度一样甚至污染环境的危害程度更大的情况下，当下刑法对其所施予的刑事处罚明显轻于对过失致人死亡的处罚。这样过轻的刑罚只能使违法者更加有恃无恐，刑罚的威慑力也将大打折扣。

（三）刑事司法与海洋行政执法之间缺乏有效衔接

根据我国《刑法》的相关规定,我国现阶段的各种污染海洋行为中,已有相当一部分属于

犯罪行为。但就全国范围来看,却鲜见因为海洋环境污染而构成刑事犯罪的案件,据统计，从2000年至2006年，中国海监依据海洋环境保护法和海洋倾废管理条例、海洋石油勘探开发环境保护管理条例、防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例等法律、法规，开展了一系列海洋环境执法工作，共依法作出相关的行政处罚1383件，但这上千宗案件中没有一件被移交刑事处罚。海洋环境污染案件大多滞留于行政执法环节上，这反映出我国海洋环境污染犯罪执法方面可能存在以下一些问题：

1、刑事立法与海洋环境法律法规之间的衔接不足。我国相关海洋环境保护的法律法规对海洋环境污染事故虽然也设置了刑事责任条款,但却没有制订配套的案件运行程序,海洋行政执法部门之间及其与刑事司法部门之间在案件的移送与交接上仍存在许多障碍,导致实体法形同虚设,从而很难真正惩治这类犯罪。比如，与海洋环境保护法相对应的，刑法第338条规定的“重大环境污染事故罪”在实践中，何为“重大事故”、何为“重大损失”、何为“严重后果”，这些模糊的、不具有现实操作性的犯罪构成量化标准，主观性强，在目前海洋环境保护法律法规中都缺乏切实明确的内容，这使得海洋行政执法者在实际办案中无法参照。

2、刑事司法部门介入困难。与一般的刑事案件不同,海洋环境污染犯罪案件证据的收集和案件来源必须以海洋行政执法机关移送涉罪案件为前提,刑事司法部门无权第一时间介入海洋环境污染犯罪案件。现今有关海洋行政执法和刑事司法衔接工作机制的法律规范较少，法律位阶较低。除国务院关于《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》属法规层级，其它绝大多数都属于工作规范性质的法律文件，没有法律上的普适效力和约束力，对海洋行政执法机关更没有强制效力。且相关规范多是原则性规定，实务性规定较少。如根据《中华人民共和国行政处罚法》及有关法律、法规的规定制定的《海洋行政处罚办法》第十条仅规定“违法行为构成犯罪的，依法移送司法机关。”并无具体实施细则。由于海洋行政执法部门与司法部门至今尚未建立起行政执法与刑事司法的衔接机制。因此，尽管海洋行政执法部门查处了不少严重破坏海洋环境的违法行为，但少有移交刑事司法部门的案例。现实中，海洋行政机关是否严格执行这些规定全凭自觉和对案件移送的认识。这给刑法规制海洋环境污染犯罪行为也增加了不小的难度。

3、海洋环境污染犯罪案件审理难。一方面，海洋环境法律法规的数量激增及规范之间的冲突,加大了司法人员消化吸收法律法规的难度。截止到目前,全国人大和国务院共颁布了8部环境保护法律、14部自然资源管理法律和34项环境保护法规,环境保护部门出台了90多项全国性环境保护规章,司法部门近年来也出台了环境犯罪案件具体适用法律规定的司法解释和规定等。这些法律法规为惩治环境犯罪构筑了庞大法律基础,但其中也有个别法律之

间存在一定的规范冲突,使审判人员在具体适用过程中难以把握。另一方面,海洋环境犯罪在审理过程中会涉及到海洋方面的专业性知识,这就要求审判人员应具备相关的专业知识,但是,目前我国法院中能熟识海洋方面专业性知识的审判人员数量还是不多,这对审判工作也会带来一些不便。

三、完善海洋环境污染犯罪刑法调控的对策

（一）增设“污染海洋罪”

海洋污染有污染源多，污染源扩散范围大，污染持续性强，对水生动植物危害严重等特点，单列一罪是十分必要的。由于我国没有专门规定海洋环境污染事故罪,致使海洋行政执法机关忽视海洋环境污染犯罪案件的移送。明确设置“污染海洋罪”能够更有效地惩治海洋环境污染犯罪,并符合罪刑法定原则的要求。此罪的主体应该是一般主体,凡年满16周岁的自然人及单位均可构成；客体为国家海洋环境和资源保护制度。对于该罪的主观方面来说，不论犯罪人处于故意或过失皆可构成相应的犯罪；客观方面应表现为行为犯、危险犯、结果犯三种犯罪形式。

（二）加大刑罚处罚力度

由于行政处罚的惩罚力度有限，不能作为对海洋生态损害者的最后威慑手段，根据《海洋环境保护法》第91条第3款的规定，在造成海洋重大污染时，对违法行为人处罚不超过 30万元的罚款。因此，必须启动国家刑罚权，即以更为严厉刑事法律责任为后盾，才能切实保障海洋生态保护行政职能的顺利实现。我国现行刑法中的重大环境污染事故罪的法定刑与造成海洋严重污染的严重危害性不符。根据我国刑法的罪责刑相适应原则,行为人犯多大的罪就应承担多大的刑事责任,法院根据罪行的综合情况处以相应的刑罚,但是,法院也只是在立法规定的刑罚范围内处于刑罚。若刑事立法本身对该罪的法定刑较低,则法官即使对行为人处以重罪,也与实际的罪行不相应。建议在对污染海洋罪的刑罚立法时应科学地设立刑罚幅度,使犯罪行为人得到应有的惩罚。同时,加重罚金刑。罚金刑可以借鉴国外罚金刑的以日为单位计算罚金数额的规定，以敦促污染、破坏海洋环境犯罪人尽早停止危害环境或恢复环境的质量。罚金刑的功能一方面是剥夺犯罪分子继续犯罪的条件,另一方面更是对犯罪分子的处罚和教育。

（三）完善刑事司法与海洋行政执法之间的衔接机制

金融刑法规制论文 篇3

关键词：食品安全；刑罚规制；民生刑法

2014年2月21日，最高人民检察院发布了惩治危害食品安全犯罪的指导性案例，并对食品安全犯罪的刑法规制进行了补充说明，对危害食品安全罪的工作开展具有十分重要的意义。会上还指出，从2011年到2013年，全国共批捕不符合标准食品刑事案件1203件2338人，起诉1502件3490人，共批捕有毒、有害食品刑事案件2975件4344人 ，起诉4323件6631人。[1]由此可见， 食品安全犯罪的案件数量之大。2013年5月出台的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中也对食品安全犯罪的定罪量刑作出了明确规定，为惩治食品安全犯罪提供了法律依据。但在国家刑法逐渐转向民生刑法的时代，食品安全犯罪更应当注重对民生刑法的调度配置，以增设食品安全犯罪相关的法律法规资格型刑种，达到惩治犯罪的效果和健全食品安全犯罪相关刑法规制的目的。

一、食品安全犯罪刑法规制的强度

（一）国家刑法在食品安全犯罪刑罰规制上的体现

首先，食品安全犯罪在刑法是国家刑法体系中的一部分，其刑法的配置与规则应当与危害程度形成正比，应当兼具社会保护和人权保障。其次，食品安全犯罪的刑法规制应当体现国家刑法的相关理念，应当符合《刑法修正案（八）》中对生产、销售不安全（未达到安全标准、有毒、有害）食品的犯罪行为在原有结果上加重处罚的适用条件，对情节特别严重者，可依据国家刑法处以死刑。最后，在食品安全犯罪刑法规制的体现方面，还需要依照2013年出台的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》及其系列通知，以贯彻“从严从重处罚”的刑法理念。例如上海法院从2011年到2013年对食品安全犯罪的刑法加重程度就远远超过了之前。

（二）国家刑法背景下的食品安全犯罪刑法规制弊端

首先，以国家刑法配置为基础的食品安全犯罪刑法规制违背了现代刑法的三大价值理念之一的刑法谦抑理念。[2]这种唯一的有效性，使得食品安全犯罪刑法无法与其他法律手段相结合，达到从根源上惩治食品犯罪的效果。其次，以国家刑法配置为基准的食品安全犯罪刑法规制也违背了国家刑法的基本原则：罪刑均衡原则。这种以“从严从重处罚”的高强度刑法惩治为手段的刑法举措，使得罪刑的平衡关系被打破，刑法的庄严、庄重以及功能性都难以得到高效的体现。[3]最后，以国家刑法作为食品安全犯罪的刑法配置也违背了党建世界各国刑法“轻轻重重”的两极性发展趋势。例如在国家刑法中食品安全犯罪被定性为经济犯罪，而世界各国的通行法则是经济犯罪已逐渐被废除。

二、民生刑法视角下的食品安全刑法规制分析

（一）民生刑法的概念解读

民生刑法强调对民生类刑法犯罪的打击，重点突出民生，弱化了民生风险概念。所谓的突出民生则是指突出保护民生的必要性和重要性，所谓的弱化民生风险并不是指不重视民生风险，而是突出民生保护的彻底性和合理性，在不弱化风险刑法基本原则的情况下“优先保护民生、严格保护民生、全面保护民生”。总之，以民生刑法为理念的食品安全犯罪刑法规制是以“保民生”为第一要义，采取与民生风险、民生犯罪实际情况相适应的民生刑法措施来科学合理的量刑定罪。

（二）民生刑法视角下的食品安全刑法规制选择路径

一是加大惩治力度，在《刑法修正案（八）》的价值理念指导下，对原有罪名加大打击力度。其中包括加重生产、销售、包庇有毒有害食品以及不安全食品的起刑点的处罚。二是根据社会发展情况，适当增设一些新的罪名。例如根据《刑法修正案（八）》的408条，即可增设食品监管渎职罪。[4]三是采用分别立法模式，对产生危害结果、抽象危害以及尚未造成为哈的进行分别立法并根据危害程度来量刑定罪以体现均衡性和针对性。

（三）民生刑法视角下的食品安全刑法规制发展

首先，要注重对风险观念的引入。民生刑法与民生风险相伴相生，虽然民生刑法弱化了民生风险，但依旧存在“风险”之意。在实际发展中需要注意的是刑法并不是单纯的工具，需要“谦抑结合”且不能违背国家刑法的基本宗旨，要以保护公民自由为基本任务。其次，在必要时也可引入“风险”理念，但需在国家刑法的前提下尊重量刑法定原则实施刑法惩治。

（四）民生刑法视角下的食品安全社会综合治理体系构建建议

首先，在食品安全社会综合治理体系的构建中一定要理解和坚持刑法功能的有限论，不能单纯依赖刑法来维护社会食品安全秩序，而要以行政手段为主，以刑法处罚为辅。其次，要借鉴国外先进经验，推动食品安全犯罪的刑法规制不断发展与进步以适应社会的发展需求。例如可参照学习《国标FocrP51074一Z003》，俄罗斯就参照此规定制定了《提供给消费者的食品信息》。[5]最后，我国在完善食品安全综合治理体系时应当综合考虑刑法的全面性问题，具体措施一是正确认识和运用国家刑法和民生刑法；二是构建科学、合理、完善的行政体制；三是制定合理的行政法规；四是建立健全食品安全应急处理机制与监控机制。

三、结语

综上所述，对食品安全犯罪的刑法配置应当在国家刑法的指导下以民生刑法为基础，对现有食品安全相关刑法进行补充和完善，对犯罪嫌疑人采取以行政手段为主，以刑法处罚为辅的社会综合治理方式进行判罚。同时，要根据犯罪自然人和单位的危害程度和认罪态度分别对待，在“剥夺特定权利”的刑法总则附加刑的基础上实施量刑定罪。

参考文献：

[1]李燕.对危害食品安全犯罪要定罪从重量刑从重[N].东方早报，2013：06—18

[2]黄文艺.谦抑、民主、责任与法治一对中国立法理念的重思[J].政法论丛，2012（02）：125

[3]彭剑鸣.刑法不能承受之重——从刑法修正案（八）入手[J].政法论丛，2012， （6） ：85-88

[4]最高法院详细阐释《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》[J].中国防伪报道，2013，（5）：45-49

虚拟财产相关犯罪的刑法规制 篇4

关键词：虚拟财产,刑法规制

现今社会随着网络游戏虚拟空间的普遍使用化, 虚拟财产不再仅仅孤立地在于网络游戏的虚拟空间里被使用, 而在现实世界中也有其一定的价值属性, 部分网络虚拟财产在现实世界中也能被高价转卖。网络虚拟财产经过持有者的个人劳动、真实财物付出、市场交易等过程, 已经具备了真实财产的基本特性。虚拟财产有关犯罪也逐渐延伸现实领域, 由于虚拟财产的法律属性尚未确定, 在如何处理违法犯罪上就遇到了难题。

一、虚拟财产概述

( 一) 网络虚拟财产的概念

广义上的网络虚拟财产指一定的数据、信息、符号储存到网络平台或者服务器中的的虚拟物。

狭义上的网络虚拟财产则更与网络游戏有着紧密的联系, 存在于网络游戏平台中属于特定的人的财物, 其主要包括个人的游戏账号、游戏装备、存在于游戏中的金钱等价物等。

( 二) 网络虚拟财产应当属于刑法保护的对象

1. 虚拟财产在法律上具有财产的属性

网络虚拟财产具有使用价值和交换价值。网络虚拟财产归根结底是由行为人自身花费时间、精力而产生的, 并且不仅在游戏中可以交换使用, 有些还能与现实货币相挂钩。

2. 侵犯虚拟财产具有社会危害性

针对虚拟财产的违法行为不仅侵犯了公民对财产的所有权, 还在一定程度上使网络空间处于一种不安全的状态。随着人类社会对网络的依赖程度不断加深, 网络己经成为现代生活中不可或缺的工具, 毫不夸张的说, 网络已经渗透到我们工作生活中的各个方面, 网络的普及使很多用户成为了虚拟财产被侵犯的受害者。

3. 侵犯虚拟财产案件呈多发趋势

目前, 侵犯虚拟财产的行为有逐渐增多的趋势, 并在作案手段上呈现科技化的特定, 通常由精通计算机技术的人制作木马病毒进行盗号, 再通过游戏平台对账号内的物品进行转移或者直接修改密码盗取账号, 最终通过第三方交易平台进行贩卖销赃。

4. 此类犯罪成本低而效率高, 私力救济难度大

由于虚拟财产寄生于特定的网络平台中, 犯罪行为人不需要借助武力来强迫, 也不会遇到反抗, 所有的犯罪行为都可以凭借自身的计算机技术来完成, 简单高效地将被害人在网络游戏中的虚拟财产转移到自己的手中。而作为被害人来说, 只有通过对运营商的申诉这一种手段来实现对自己财产的救济。

二、虚拟财产相关犯罪的刑法规制

目前, 网络虚拟财产相关犯罪虽然已经在全国各地都有发生, 在司法实践上也产生了很多刑事判例, 但在最终的判决结果上往往没有一个统一的标准。我认为, 网络空间的发展瞬息万变, 我国的网络游戏产业也还处于一个发展未成熟的阶段, 很多相关的网络立法还没有跟上, 要马上对“虚拟财产”这种特殊的新型财产作出一个确定的、官方的解释还为时过早, 目前只能在现有的法律体制之下, 最合理地把虚拟财产相关的犯罪行为纳入到原有的刑法体系之中。

( 一) 盗窃虚拟财产如何定罪的讨论

如下表所示在各地的司法实践中, 对盗窃虚拟财产这一行为的认定都各有不同, 有的不认为是犯罪的, 有的虽然认为是犯罪, 但在各地判决中所定的罪名却不同。

首先, 盗窃虚拟财物的行为不应属于民事侵权行为, 应根据被盗物品的数额来确定该行为系一般行政违法行为, 还是刑法上的盗窃罪。行为人通过网络漏洞、木马程序等秘密窃取的方式, 将被害人的虚拟财产转移至自己的掌握之中, 涉案金额达到万元以上的, 这显然应该在刑法的规制之内。

其次, 盗窃虚拟财产不应认定为刑法上的侵犯公民通信自由罪和破坏计算机信息系统罪。

侵犯公民通信自由罪所涉及的客体是公民的通信自由权利, 而盗取QQ号这一行为的目的是为了获取一定的经济利益, 并不是为了故意妨碍他人的通信自由。QQ号作为一个可以在交易平台中买卖的物品, 其被盗的缘由是其自身所具有的经济价值, 而不是QQ号可以作为用来通信的手段。

盗窃虚拟财产不应认定为刑法上的破坏计算机系统罪。在认定盗窃网络虚拟财产行为的罪名时, 我们应该区别“以计算机网络为对象的犯罪”和“以计算机网络为工具的犯罪”。我国《刑法》第287 条之规定即为“以网络为工具的犯罪”。而《刑法》第285 条“侵入计算机信息系统罪”和《刑法》第286 条“破坏计算机信息系统罪”均是属于“以计算机网络为对象的犯罪”。 (1) 显然盗窃虚拟财产应为“以计算机网络为工具的犯罪”。

最后, 我认为根据《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》第6 条之规定, 一般的偷盗网络游戏物品行为, 其危害后果并不严重, 属于第四款“危害计算机信息网络安全”的行政处罚范围, “后果严重”的虚拟财产盗窃构成盗窃罪。

( 二) 非法制造销售虚拟财产的认定

2003 年, 上海徐汇区公安分局破获了第一起对网络游戏数据库进行非法入侵案。违法行为团伙通过修改网络游戏的数据库, 使用计算机代码非官方地“制造”出大量游戏中的装备, 并在交易平台中销售获利12 万余元, 并使整个游戏数据库混乱瘫痪, 众多玩家遭受损失。我认为该案从其行为造成的实际后果来看, 已经造成了较大的经济损失和恶劣的社会影响, 如果排除先例的因素, 应按照《刑法》第二百八十六条规定成立破坏计算机信息系统罪。但公安机关因此案的处理还无先例和确定的法律依据, 未对行为人的刑事犯罪行为进行立案, 仅给予行为人较轻的行政处罚。

( 三) 网络交易环境中诈骗虚拟财产行为的认定

网络游戏中骗取虚拟财产的情况也是日新月异层出不穷的, 例如用比较相似的用户名来假冒友人来骗取财物; 编造虚拟理由, 如互相交流“宝物”, 然后趁其不备, 转移甚至抢夺财物等。

网络游戏中的诈骗行为还有可能发生这种场合:因为网络游戏中允许玩家之间进行装备、道具、宠物和虚拟货币的交易, 在交易过程中, 行为人利用交易界面的特点和玩家的疏忽大意虚构事实或者隐瞒真相, 从而违背双方合意, 获得公平交易中不应获得的利益。例如双方达成以100 万的虚拟货币交易一个游戏中的宠物的合意, 但在交易过程中, 行为人故意少打一个0, 用一个只值10 万虚拟货币的物品冒充价值100 万的物品, 而交易的另一方没有发觉并完成了交易。台北市警察局电脑犯罪小组公布的己经移送诉讼的虚拟财产案件中, 关于诈骗虚拟财产的方式就有此类诈骗行为。

我国在网络游戏环境中此类诈骗行为虽然常见, 如诈骗行为数额较大、危害严重, 在理论上也应构成诈骗罪, 但由于在网络环境下取证困难并且当事人在认识上的差异, 往往不会将此类情况进行报案。

( 四) 虚拟财产所衍生的现实犯罪的认定

侵犯虚拟财产已经跨越虚拟空间的界限向现实社会转化, 已经发现的犯罪类型包括:

1. 虚拟财产所引发的现实诈骗行为: 编造虚拟理由, 声称自己有顶级武器装备, 让玩家汇款到指定账户, 然后侵吞玩家的购货款。

如北海市警方破获一起网络游戏装备诈骗案件, 网络诈骗团伙涉案成员有20 多人, 受骗的游戏玩家涉及北京、上海、浙江等全国16 个省、直辖市、自治区数百人, 涉案金额达200 余万元。罗某某、陈某等6 人均为北海市的社会闲散青年, 初中以下文化, 平时热衷上网玩游戏。2003 年底以来, 他们化名在网上玩电脑游戏中结识了北京、浙江、重庆等10 多个地区的电脑游戏玩家后, 谎称自己拥有“游戏顶级武器装备”, 外地的电脑游戏玩家如果需要, 只要给他们指定的银行账户汇款, 即可在网上获得。许多急欲提高自己游戏水平的玩家对此信以为真, 纷纷向罗某某等人提供的银行账号汇款, 结果无一例外地上当受骗 (2) 。

诈骗是以虚构事实或隐瞒真相的方式, 骗取财物。此类案件由于目标在于现实的财产, 所以不涉及对虚拟财产的价值确定问题, 能够构成传统诈骗罪。

2. 虚拟财产所引发的现实抢劫行为: 18 岁的高中生王某因在游戏中与其同学许某结下宿怨, 约许某在现实中碰面, 对许伟拳打脚踢, 逼其说出他的游戏账号和密码, 随即以更改许某账号密码的方式, 将其账号转移到自己的控制之下。

郑州市二七区法院经审理认为, 6 被告人抢走的游戏账号虽然只值35 元, 但在虚拟世界里却属于一种无形资产。该案中, 6 被告人事前预谋抢劫游戏账号犯意明确, 并参与完成了全部犯罪过程, 用暴力手段强行获取账号及密码, 并通过修改密码的方式达到了占有被害人游戏装备的目的, 符合《刑法》关于抢劫罪的构成要件, 所以认定6 被告人构成抢劫罪 (3) 。

在亚洲其他网络游戏发达的国家和地区, 一般对虚拟财产的价值予以肯定, 在案件的定罪量刑上一般也参照实现财产。上述案件中就参照了其他国家对于虚拟财产价值的认定, 肯定了虚拟财产的价值属性, 并在判案过程中将游戏中的虚拟财产等同于一般的现实财产, 认为抢劫虚拟财产满足抢劫罪的客体要件。虽然该案只是个例, 但具有一定的超前性, 无论在法律效果还是社会效果上都达到了一个很好警示作用, 对我国虚拟财产的刑法规制有一定的现实意义。

注释

1蒋平编.计算机犯罪问题研究[M].北京:商务印书馆出版社, 2000.10.

2[EB/OL].http://www.people.com.cn/GB/it/1071/2563536.html, 2009-3-26.

金融刑法规制论文 篇5

毕业了，必须要提交毕业论文，合格方可毕业。现在的毕业论文要求挺高的，需要有理论部分，实际应用部分。毕业生们最好需要有充分的时间做好准备，写出有质量的论文。下面YJBYS给大家提供法律毕业论文范文一篇，希望能够帮到大家!

论文摘要：假证假印违法犯罪的猖獗与刑法对其的规制轻刑化之间有着必然联系。应重新剖析假证假印犯罪猖獗的深层次原因，并加大刑罚打击力度，建立完善以刑法规制为主，行政处罚为辅的惩治教育体制。

论文关键词：假证假印犯罪 刑法 规制

本文中的“假证假印”泛指《刑法》第280条规定中所涉及的伪造、变造的国家机关公文、证件、印章、居民身份证，以及伪造的公司、企业、事业单位、人民团体印章。根据此条第1款规定，犯伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺权利;情节严重的，处3年以上以下有期徒刑;第2款规定，犯伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺权利;第3款规定，犯伪造、变造居民身份证罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺权利;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

以上规定就是刑法对我们现实社会中所涉及假证假印的全部罪名和相关规制了，仅有一条三款，其中一款仅有一个刑档(3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺权利)，另两款上还各有一个情节严重的刑档(3年以上10年以下有期徒刑和3年以上7年以下有期徒刑)。比照整个刑法体系，上述规制应该说是相当轻刑化，时至今日已造成相当严重的危害，滞后于时代发展需要，急需改变。

一、问题的由来：假证假印泛滥成灾，司法机关打击乏力

据电视新闻报道，在年初的四个月中，我国公安部在“打四黑、除四害”运动中，共破获假证假印案件2300多件，抓获违法犯罪嫌疑人2400多名，缴获假证假印132.7万件。公安部发言人还强调，现在的假证假印违法犯罪活动已呈现四大特征，即违法犯罪“团伙地缘化、作坊家庭化、制作专业化、经营网络化”。

其实从上述统计数据就可以管中窥豹。短短四个月，破获两千起案件就缴获了假证假印上百万件，可见假证假印确已泛滥成灾;但即使在专项打击运动中，我们公安机关却仅能抓获两千余名违法犯罪分子，平均每个案件仅能抓获一名多两名不到的违法犯罪分子，却又可以起获平均近六百件的假证假印。结合发言人强调的“团伙化、专业化”等特征，不难发现问题所在，即假证假印其实已泛滥成灾，公安机关却打击乏力。之所以说公安机关是打击乏力，不是打击不力，就是强调说公安机关也在尽其所能采取打击行动，但因种种原因却只能边抓边放，最后越打越多，现实已到了假证假印犯罪彻底失控的边缘。

这也符合笔者的观察。作为一名基层检察人员，笔者发现，实际工作中因假证假印犯罪的发现难、取证难，必然导致在后续司法程序中起诉难，定罪难。即使违法犯罪分子最后能够定罪，但基本上适用的都是三年以下的刑档，往往判个一年左右的刑罚，根本就不需要送到监狱执行，从看守所就能出来。因此不但是公安机关打击乏力，就是整个刑事司法机关对假证假印犯罪的打击也乏力。

究其原因，我们不得不承认，由于我们对假证假印犯罪的.危害认识不深，以为其只是疥癣之疾，不是心腹大患，因而在刑法中对其规制轻刑化，甚至以治安行政处罚代替刑法进行规制，最终造成了现实中尴尬局面：一方面假证假印泛滥撤成灾加速社会诚信崩溃，另一方面司法机关对假证假印犯罪的打击乏力。正消邪长，二者明显变成了相辅相成的关系，显然与我们刑法对假证假印犯罪的打击力度不够，刑罚震慑能力不强有莫大关系。

二、问题的深入之一：假证假印犯罪猖獗是我国经济社会深层次健康发展的心腹大患

众所周知，市场经济本质上是诚信(信用)经济，而证件、印章、公文等公共信用物则是社会诚信的象征和本质体现。现代社会因科技的飞速发展，作为经济主体的人的流动性空前强大，其跨越地域、时空的特征如此明显，已远超一般自然人所能认知的“熟人”社会的范畴，换言之市场经济的本质就是“陌生人”经济，而不是“熟人”经济。可想而知，支撑“陌生人”之间安全高效地进行各种经济活动的基础就是各个“陌生人”所持有的证件、印章、公文等公共信用物，缺乏这些公共信用物，市场经济(“陌生人”经济)根本就发展不起来。从这个意义上讲，证件、印章、公文等公共信用物就是市场经济的土壤和基石，市场经济的繁茂取决于公共信用物土壤的肥沃，市场经济的高度取决于公共信用物基石的稳固。

很明显，假证假印的猖獗泛滥，则从根本上侵蚀了市场经济的土壤和基石，使其土壤贫瘠，基石不稳，轻则使市场经济发展缓慢、停滞不前，重则使市场经济百病丛生，畸形发展。同时在我们实际生活中因假证假印而导致的其他违法犯罪活动也比比皆是，不胜枚举，且往往都后果严重，影响深远。正如腐朽使国家公义失血，百姓离心一样，假证假印则使社会信用失基，诚信崩溃，同样危害巨大，实属心腹大患。但之所以假证假印违法犯罪累禁不止，累打不绝，现在大有星火燎原之势，根本原因也在于假证假印是市场经济的毒瘤，它依附于市场经济体内，却是市场经济健康发展的掘墓人。

但市场经济的发展本就是一个长期发展的结果，我国的市场经济发展还呈现出另一个显著特征，那就是“摸着石头过河”。换言之我国市场经济的发展并没有一个成熟的理论模式为先导，而是边实践、边总结经验，理论与实践相互磨合，呈现出实用主义的鲜明特征。这既是优势也是劣势，优势在于我们往往能够集中力量干大事，劣势也在于功利色彩明显，往往会忽视一些还没有呈现出巨大危害的隐患，将之视为疥癣之疾，或“打开窗户飞进来的苍蝇”，采用边打边治的控制方针，而没有从根本上或源头上予以重视并遏制和解决。显然，假证假印的猖獗泛滥就是这一发展模式的结果。

网络失范言论的刑法规制 篇6

关键词：网络失范言论；刑法规制；现状

一、引言

社会的高速发展过程中，随着网络信息发展的速度愈来愈快，网络信息在自由性以及开放性方面也有着重要体现，网络发展过程中失范言论问题也愈来愈严重，所以这就需要相关的法律进行规制。通过此次的理论研究对网络失范言论的控制就有着实质性意义。

二、网络失范言论刑法规制原因及现状分析

1.网络失范言论刑法规制原因分析

网络失范言论的刑法规制有着其重要性，主要就是在当前的社会变革背景下，促使网络言论失范的现象产生，在经济社会的发展下使得阶级分化以及贫富差距加大，所以民众的社会认同感就会由此而降低。还有就是商业化的发展模式使得网络推手兴起，这就为非理性的网络舆论注入了一剂吗啡，一方面将网络的导向推向了娱乐化，也造成了网络信息的失真和个人价值的迷失等[1]。再有就是由于网络自身的特性造成的言论失范，网络言论的易修改性和虚假性等。这些方面都需要通过刑法进行严格的规制，如此才能为网络的净化起到促进作用。

2.网络失范言论刑法规制现状分析

当前我国在司法实务当中，对网络言论所造成的多发性犯罪行为，主要是分为侵犯个人利益以及国家利益两个重要的类型，对言论问题的犯罪涉及过程中，还没有得到完善，言论自由通常处在边缘化的位置，造成了刑法保护的利益权衡偏颇。同时在诽谤罪以及侮辱罪的认定上也存在着诸多的问题，主要是体现在民告官的案件当中，是通过公民的举报以及揭发国家的工作人员违法违纪的行为，而被名誉犯罪所起诉处理。而在相应的诉讼当中，司法机关对言论所指向的对象没有得到明确区分，对于国家的保密工作部门认定结论方面并不能实施质证以及抗辩，这就使得对国家的秘密确认范围上有着政治化的色彩[2]。

三、网络失范言论刑法规制原则及优化策略

1.网络失范言论刑法规制原则分析

对网络失范言论的刑法规制要能够遵循相应的原则，首先就是比例原则，这一原则当中就含有必要性原则以及妥当性原则和均衡原则，比例原则主要就是在认识基础上建立的，自由的行使存在例外时就要对这一情况的产生条件加以限制，这就需要满足相应的条件，具体而言就是限制的措施对所要表达的目的来说是适格的，社会对其要做出限制的必需。除此之外就是风险允许的原则，刑法规范存在并非是为规范而规范，而是为使得社会生活成为可能而进行的规范，所以要能够在法律的规制下对网络的失范言论进行控制。

2.网络失范言论刑法规制优化策略

第一，对网络失范言论的刑法规制的策略实施要能够从多方面进行，要能够适应网络的特征，指导司法实践，为能够充分的适应和准确对网络的虚假言论所引发的犯罪行为进行评价，刑法规制的解释就要从多方面对信息网络当中的传统犯罪认定标准进行详细描述，例如转载的次数以及二次传播等。对犯罪的认定标准要能够明确化和细化。

第二，对编造以及故意传播虚假恐怖信息的刑法规制要进一步的完善，虚假网络谣言是特定群体，所以要能够对编造和故意传播虚假恐怖信息的含义进行拓展，将其归入到司法实践当中，并要能够结合刑法的解释原理从质的层面来对恐怖信息重新的加以界定。要能够将罪名和适用的范围得到有机结合，扩大适用虚假恐怖信息的根本不是将其作为是唯一的标准，要能够和行为人主观故意以及客观危害得到结合[3]。

第三，网络失范言论的刑法规制还要能够在煽动分裂国家以及颠覆国家政权罪等方面进一步的完善，在对其进行认证的时候要能够考虑到现实性以及综合性等特征。言论者在言论煽动产生的非法行为来破坏既存的社会程序意图，有着实质性的危害。在实质性的严重社会危害性判断的时候，要能够将犯罪性质综合性考虑。刑法规制对网络环境的净化以及维护网络秩序有着积极的意义，所以在司法人员的办案过程中就要能够对信息网络当中的一些虚假言论所引发的犯罪充分重视。

第四，对诽谤罪以及侮辱罪的完善方面也要能够得到充分重视，在此当中要能够增加公共人物的原则，从实际情况来看，我国刑事诉讼对诽谤罪作为公诉案件的处理还没有设置任何程序上的控制，可以将公共人物原则进行引入对严重危害社会秩序及国家利益的标准实施限制。限制公共机构实施刑事诉讼存在的合理性，还要能够对自诉转公诉的标准进行细化，对于严重危害社会秩序以及国家利益的当为进阶转化的一个条件，应当是综合性的判断标准。

四、结语

总而言之，对网络的失范言论刑法规制要能够结合实际进行实施，网络犯罪行为比较隐蔽，所以在犯罪的危害结果转嫁到现实社会当中就会被放大。对网络的犯罪是比较难治理的工作，必须要能够在刑法的作用下充分的发挥其控制作用，如此才能对网络环境得到净化。

参考文献：

[1]麻宝斌，任晓春.从社会管理到社会治理：挑战与变革[J].学习与探索.2014（03）

[2]曹洲敏.网络言论自由与网络侵权的权衡——“人肉搜索”引发的法律思考[J].法制与社会.2014（12）

[3]邢璐.德国网络言论自由保护与立法规制及其对我国的启示[J].德国研究.2014（03）

作者简介：

刘梦婷（1991～），女，辽宁省凌源市人，工作单位：辽宁大学，职务：学生，研究方向：法律。

网络谣言的刑法规制研究 篇7

关键词：社会管理；网络谣言；违法犯罪；责任追究；法律规制

2014年9月，“2014中国刑法学研究会年会”在北京召开，会上对、“贪污贿赂犯罪”、“危害國家安全犯罪暨恐怖活动犯罪”、“网络犯罪”等三大热门问题进行了专题探讨。这也表明了网络新型犯罪已经成为刑法研究的一个重要话题。2013年9月6日，最高人民法院和最高人民检察院也联合发布了《关于网络诽谤等刑事案件的解释》（ 以下简称 《两高解释》），正式以司法的名义对网络诽谤进行了解释和判定。[1]下面，本文将针对网络谣言的刑法规制进行重点探讨。

一、网络谣言的概念界定与特征分析

（一）网络谣言的概念界定

首先，“谣言”二字在《辞海》中的解释有二，一是在民间流行的谚语或歌谣，二是指没有事实依据的捏造。[2]而在现代生活中，“谣言”逐渐被固定为第二种含义，即虚假、虚构的未经证实和难辨真假的信息，也常常被称作“流言”、“传言”、“传闻”。从司法对“谣言”的解释来看，在我国现行的法律法规中还没有对网络谣言的明确定义，但有相关的规范准则。例如《刑法》第105条：以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为进行定罪处罚。而网络谣言则是以网络为传播媒介将谣言发布、传播出去，其本质与传统谣言形同。[3]

（二）网络谣言的基本特征

一是传播速度快，影响范围广。以网络为媒介的传播，会通过数字技术，大面积覆盖网民，网民在信息的传播过程中，既是信息接受者也是信息传播者。因此，会不断扩散覆盖人群，影响范围不断扩大。二是传播途径多种多样，可通过微博、微信、论坛、贴吧等多种网络交流工作进行传播。三是编制简单易操作，可匿名操作。谣言的形成多取自片面会受害者的无端捏造，只需要文字表述即可形成，且可通过评论、转载都方式很快地传播出去。四是难辨真伪。由于网络的跨区域、跨国际性能较强，因此对信息的真伪难以实时实地调查。五是网络谣言的互动性较强，强化了谣言的真实性与可信度。人口相传的形式，使得谣言在传播过程中被不断重复的形式，吸引了更多人关注，并强化了谣言的可信度。综上，网络谣言具有比传统谣言更大的危害性，必须从法律的层面进行规制。

二、网络谣言犯罪行为的刑法认定

（一）犯罪嫌疑人具有主观故意性

刑法的谦抑性要求对某一行为的犯罪行为定义必须要坚持主客观一致的原则，也就是说不能单纯依据具有社会危害性而将其规定要刑法的范围中。因此，在对网络谣言犯罪进行量刑定罪时需要将网络谣言的实施者、传播者的主观意向纳入考察范围。对于那些不知情的转发、评论以及传播者，不能作为刑法的考察对象。综上，网络谣言的犯罪嫌疑人必须具有直接故意捏造谣言的特征。

（二）必须具备虚构和传播的特征

谣言既是无中生有，凭空捏造。如果网民传播的信息是确实存在的或者只是有一些夸大、或者以讹传讹，一般不宜被认定为网络谣言。如果网民只是在网络上撰写或者编辑了相关的谣言信息，但未进行传播（加密空间日志、记事本等），则也不能认定为网络谣言。[4]

（三）应区别对待谣言传播对象

如果网络谣言是针对于普通民众，且捏造者具有直接故意性则可判定为网络谣言犯罪。如果针对于国家权力机关或者其他公众人物，那么应该对这类的网络谣言行为的刑法保护应当有所节制，以免对言论自由的保护形成障碍。

（四）造成了一定的危害后果

如果网络谣言给社会、国家或者他人带来了心理上或人身财产上的危害，难么即可通过刑法来进行量刑定罪，且捏造人具有直接故意性。如果一则谣言虽是捏造但在传播中能够让信息接受者很明显理解到它的虚假不会给接受者带来伤害则无需纳入刑法打击范围。

三、 网络谣言的刑法规制

（一）网络谣言的相关刑法规制

首先，鉴于网络谣言的严重危害性，我国的刑法对网络谣言犯罪还是有诸多规制对其进行解释。《刑法》 第105条、181 条、221 条、246条、291 条分别对“以造谣等方式颠覆国家主权”，“捏造影响证券或者期货交易虚假信息”，“捏造传播虚假事实并损害他人商品声誉、商业信誉”，“公然侮辱他们或诽谤他人”，“以虚假信息敲诈、勒索他人”，“捏造传播恐怖信息”等相关的网络谣言进行了明确的司法解释。根据《两高解释》，可将网络谣言犯罪分为诽谤罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、非法经营罪等四种罪行。[5]

（二）网络谣言刑法规制的相关建议

综上所述，应适度延长网络谣言相关罪名的刑期以加强对网络信息传播的控制。依据《刑法》和《两高解释》的相关规制，造成相关后果的网络谣言犯罪嫌疑人根据危害的不同一般分为三个等级处罚，一是公然侮辱和诽谤他人的情节严重者可处三年以下有期徒刑、管制、拘役或者剥夺政治权利。二是造成被害人或者其亲属精神失常、自杀、自残等后果最高可实行三年有期徒刑（《刑法》）。但这就违背了“罪刑适应”的原则。此类情况依据《两高解释》则可处以三年以上十年以下有期徒刑。三是散步谣言对他人商品声誉、商业信誉造成损害的可根据情节严重程度处以两年以下有期徒刑、拘役或者罚金。但在实际实践中，情节的严重性会使得刑法处罚时对犯罪嫌疑人进行“特别重大危害”的加罚。因此，应当根据相关的造谣信息特征、性质以及其危害严重性对“危害严重性”进行特别说明，并加强加重相关的刑事处罚。

四、结语

总之，网络谣言的刑法规制还需要根据社会的不断发展和人们思想观念的变化而不断完善，力争将网络谣言的蔓延和扩散扼杀在萌芽状态，为社会营造一个真实、健康、纯净的网络环境，让网络信息技术的发展为社会经济的进步起到良好的促进作用而不是阻碍。

参考文献：

[1]李艳腾.浅议网络诽谤罪[J].学理论，2013，（2）：117

[2]于冲.网络诽谤行为的实质分析与刑法对应[J].法学，2013，（7）：143

[3]谢永江，黄方.论网络谣言的法律规制[J].国家行政学院学报，2013，（1）：86

[4]阎二鹏.形式解释视域下言论自由的刑法边界[J].兰州学刊，2013（7）：154