民间金融规制

民间金融规制（共8篇）

民间金融规制 篇1

一、激流勇进中的民间借贷

资金是一个企业赖以生存的血液, 一个公司自创办以来所面临的核心问题就是融资, 改革开放以来, 中国民间已经积累了大量的财富, 目前作为正规金融的补充, 国内外学者对于民间融资的概念与形式, 不同的学者有不同的界定。[1]但在涵盖基本职能上还是存在着相当程度的相似性。民间融资通常被定义为处于国家政府政策管制之外的与正规金融相对应的, 以营利为目的的一种融资活动;是以非正规金融组织之外的组织和个人为主体, 以快速融通资金为目的, 公民个人之间、个人与企业之间, 企业与企业之间以及与其他组织之间进行的直接融资活动。

民间金融的存在和发展有其历史的必然性。是历史、文化和现实因素等外在因素与内在因素共同作用下的产物, 民间借贷活动体现出支持资金使用者创业和发展壮大的现实功能, 促进和带动了区域经济发展。例如温州, 2011年官方统计民间资金约在4500亿至6000亿之间。[2]民间融资已成为民营企业的生命线。但是, 民间金融由于其自发性和分散性, 它的投向易游离于国家宏观调控政策之外, 在一定程度上会削弱宏观调控的效果。同时, 由于立法、监管的滞后, 导致民间金融蕴藏着巨大的风险, 严重扰乱了国家金融秩序。

二、解决民间金融的途径之一———小额贷款公司

由于民间金融长期游离于政府监管之外, 造成民间金融的信用品质难以保障, 制约了其发展, 因此, 民间金融的正规化是重要举措, 首当其冲的就是引导小额贷款公司。

(一) 小额贷款公司概念

小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织依法投资设立, 不吸收公众存款, 经营小额贷款业务的内资有限责任公司或股份有限公司。[3]小额贷款公司如果是有限责任公司形式的, 股东以其出资额对公司负有限责任;如果是股份有限公司形式的, 股东以认购股份为限对公司承担责任, 公司以全部财产对其债务承担民事责任。小额贷款公司具有独立的法人财产权, 股东享有资产收益权、分配权和决策权。

(二) 小额贷款公司运行模式

国内小额贷款公司与正规金融公司相比较, 其运作机制主要有以下几个方面的特点:

1. 不吸收公众存款。

小额贷款公司由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立, 不吸收公众存款, 也不准任何形式的非法集资。只能运用股东缴纳的资本金、捐赠资金, 以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金, 且融入资金的余额不得超过资本净额的50%。

2. 贷款坚持“小额、分散”的原则。

小额贷款公司坚持为农民、农业和农村经济发展服务, 发放贷款坚持“小额、分散”的原则, 积极向农户和微型企业提供信贷服务。

3. 无结算业务。

小额贷款公司经营范围内没有结算业务, 不能加入人民银行的大额支付系统、小额支付系统和支票影响交换系统, 只能选择银行业金融机构开立存款账户, 并委托存款银行代理支付结算业务, 与其他银行没有往来关系, 不会形成派生存款。

三、对小额贷款公司的法律规制

(一) 对小额贷款公司进行法律规制的必要性

作为金融创新产品的小额贷款公司, 其在运作过程中很容易出现问题和障碍, 资金问题是影响公司的快速发展的关键所在。主要表现在:

1. 小额贷款公司的资金来源问题。

小额贷款公司不吸收公众存款, 只发放小额贷款。根据银监会和人民银行联合发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》, 小额贷款公司的资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金, 以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金, 并且融入资金不得超过小额贷款公司资本净额的50%。但由于小额贷款公司不属于金融机构, 低成本资金难以获得, 小额贷款公司无法享受同业拆借利率 (目前为2%~3%) ;并且按照人民银行再贷款的管理办法, 小额贷款公司无法获得人民银行的再贷款;而实践中, 小额贷款公司的开户银行大都以其不属于金融机构为由不愿为其融资;即使能够融资, 融入资金的利率多数比照普通工商企业贷款利率执行, 还需要固定资产抵押或担保, 融资成本较高, 导致绝大多数小额贷款公司难以从银行业金融机构获取资金支持。因此小额贷款公司目前主要依靠自有资本金来开展贷款业务, 但受到股东人数和自有资金的限制, 资本金不可能大规模扩张。[5]

2. 小额贷款公司的经营成本问题。

税收是公司经营成本的一项重要组成部分, 小额贷款公司不准吸收公众存款, 以注册资本为限经营信贷业务, 贷款利率定价为基准利率的0.9~4倍。从制度设计上看, 小额贷款公司拥有比金融机构更大的利差空间, 但是由于目前小额贷款公司的税赋不像农村信用社还有优惠政策, 所得税减半, 而是按工商企业来征缴, 这远高于银行业金融机构的负担, 使得小额贷款公司税赋加重、成本提高。此外, 与金融机构相比较, 小额贷款公司由于规模较小, 难以达到规模化经营, 加之贷款额度小、笔数多、面积广、风险大, 占用人力多, 贷款投入的管理精力和管理费用较高, 导致其运营成本较高。而与其他民间金融相比较, 小额贷款公司经营需要有固定的场所, 并任命董事、监事和经理等人员, 需要建立健全财务会计制度, 需要缴纳各种税费, 其运行成本高于民间借贷。

(二) 解决资金问题的主要方式———“翻墙”化身为村镇银行

小额贷款公司与村镇银行的法律性质区别。小额贷款公司是经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。村镇银行是经银监会批准, 由境内外金融机构、境内非金融机构企业法人、境内自然人出资, 在农村地区设立的, 主要为当地“三农”经济发展提供金融服务的银行业金融机构。[6]依《指导意见》、《村镇银行组建审批指引》、《村镇银行管理暂行规定》以及《小额贷款公司转制设立村镇银行暂行规定》[7]等相关规定, 结合实践情况, 小额贷款公司与村镇银行的区别主要包括以下几个方面[8]:

1. 法律性质不同。

小额贷款公司为准金融机构;而村镇银行由《村镇银行管理暂行规定》明确规定, 其法律性质是银行业金融机构。

2. 监管主体不同。

小额贷款公司由省级政府主管部门批准设立和管理;村镇银行则是经银监会批准设立并监管。

3. 出资人 (发起人) 不同。

小额贷款公司由自然人、企业法人、其他社会组织依《公司法》对股份有限公司或有限责任公司的规定投资设立, 仅对其注册资本、主要发起人、股权结构等方面有特别要求;村镇银行由境内外金融机构、境内非金融机构企业法人、境内自然人出资, 村镇银行的最大股东或惟一股东必须是银行业金融机构。

4. 业务范围不同。

小额贷款公司不吸收公众存款, 经营小额贷款业务, 以及在规定范围内兼营其他业务, 如相关咨询业务, 资产转让业务, 资产租赁业务, 信用担保业务, 中间业务, 贷款项下的结算业务等;村镇银行经银行业监督管理机构批准, 可经营吸收公众存款, 发放贷款, 办理国内结算等金融机构被许可的相关业务。从二者的比较分析可以看出, 小额贷款贷款公司如果转制成为村镇银行, 就必须让出控股权和经营权。同时, 小额贷款公司灵活的经营机制将被推翻, 采取银行业金融机构的监管标准。另外, 正规金融机构对村镇银行的投资积极性本身也不大。小额贷款公司的转制则陷入两难困境。因此, 结合小额贷款公司目前面临的发展障碍与转制困境, 笔者认为主要受到市场准入和管理权的限制。

(三) 小额贷款公司转制村镇银行的法律难题

小额贷款公司转变为村镇银行某种程度上可以解决资金来源和税收歧视问题, 但是利率限制将会更为严格, 本身的机制优势也将被削弱。表现在法律方面主要有以下几方面的缺陷:

1. 准入规定的缺陷。

目前小额贷款公司转制为村镇银行仍有不少困难, 首先就是转制村镇银行的准入条件规定比较模糊, 不具有可操作性。根据《改制规定》, 小额贷款公司的准入条件规定不明确的包括以下几点。

第一, 《改制规定》要求转制的小额贷款公司治理机制完善、内部控制健全、经营状况良好、信誉较高, 且坚持支农服务方向。[10]各治理主体间职责明确, 议事规则和决策程序清晰, 治理目标科学, 考核激励机制有效, 信息披露透明。具有完备有效的内部控制制度, 能覆盖各业务流程和各操作环节, 且执行到位。一该部分规定都是原则性规定, 没有具体可操作的标准, 不科学也不严谨。例如该规定小额贷款公司的治理机制完善、内部控制健全、信息披露透明的标准如何界定, 是按照一般有限责任公司的要求执行还是按照上市股份有限公司的标准, 亦或是按照银行业金融机构的标准, 该规定都没有明确, 可能造成转制小额贷款公司的质量的参差不齐。

第二, 《改制规定》要求转制的小额贷款公司有良好社会声誉、诚信记录、纳税记录, 无重大违法违规行为。但社会声誉良好的标准如何界定, 由什么机构评价小额贷款公司的信誉是否良好, 该规定都没有说明。

第三, 《暂行规定》要求转制的小额贷款公司省级政府主管部门推荐其改制设立村镇银行, 同时对其公司治理、内部控制、经营情况等方面进行评价。而省级政府主管部门却没有详细的说明。

2. 改制后强制交出管理权不合理。

决策层已经认识到了将一部分小额贷款公司转制为村镇银行的必要性与重要性, 因此为小额贷款公司转制为村镇银行提供了出路, 并进行相关立法。然而, 其却在转制条件与转制后小额贷款公司控股等问题上对小额贷款公司进行了诸多限制。这种限制造成了小额贷款公司转制村镇银行还面临着另外一种困境, 《村镇银行管理暂行规定》及《村镇银行组建审批指引》规定小额贷款公司由“已确定合条件的银行业金融机构拟作为主发起人。”“其股东至少有一家为持股比例不低于20%的银行业金融机构, 且主要发起人为出资额最多的银行业金融机构”, 而《指导意见》对小额贷款公司发起人持股比例的规定为“单一自然人、企业法人、其他社会组织及其关联方持有的股份, 不得超过小额贷款公司注册资本总额的10%。”也就是说, 小额贷款公司转制为村镇银行后面临着更换股东的局面, 所以同意银监会的改编方案意味着要将控股权拱手送人, 这不仅使小额贷款公司发起人的利益受损, 而且在感情上是无法接受的, 一些小额贷款公司的管理者也表达了类似的担心:“成为村镇银行必须由当地一家商业银行牵头, 20%的控股, 机制、管理、用人就和现在不一样了。”[11]但是如果接受改编方案, 小额贷款公司转制为村镇银行后, 便成为了正规的银行业金融机构, 拿到金融牌照, 可以开展各种银行业金融服务, 以上提到的许多问题便迎刃而解, 例如村镇银行可以吸收存款, 资金问题便得到了解决, 而且在转制为村镇银行后可以享受到更多的政策优惠。

(四) 小额贷款公司改制过程中的法律解决途径

如前文所述, 我国目前由小额贷款公司向村镇银行转制的过程中存在一些问题。因此要使小额贷款公司转制为村镇银行具有可操作性, 必须做一些改进。

1. 法律应当进一步明确规定小额贷款公司转制为村镇银行的具体准入标准。

笔者认为在转制准入条件设立方面应遵循以下几点。一是严格性, 应当适当提高小额贷款公司转制为村镇银行的标准。因为目前小额贷款公司试点时间尚短, 缺乏长时间实践经验, 质量参差不齐, 存在一部分小额贷款公司实力较弱, 管理机制不甚健全。提高小额贷款公司转制村镇银行的准入标准, 让具有雄厚实力与丰富经营经验, 且公司治理良好的小额贷款公司转制为村镇银行, 这样可以降低金融市场的风险, 维护稳定, 这也符合立法者的初衷。二是客观性, 准入标准应当更多的采用客观标准, 对一些宏观与原则性的转入标准进行细化、解释, 如对适合转制的小额贷款公司应达到的最低注册资本要求, 公司管理层的资质要求, 公司治理结构的具体要求进行细化等。三是专业性, 对小额贷款公司的准入审核应当由中国人民银行或银监会统一指定的专业机构进行, 而不是将权力下放给省级政府, 由省级政府确定的主观部门确定。这样可以避免省级政府指定的主观部门专业性不足, 在审核过程中可能出现的一些错误, 并保障小额贷款公司转制审核的权威性。

2. 要保证小额贷款公司发起人的控制权。

立法者在规定小额贷款公司转制为村镇银行时必须由一个银行业金融机构做主要发起人处于对资金的考虑, 可以降低金融风险, 并提高其信誉度。然而, 该制度设计却因为迫使小额贷款公司发起人在转制过程中交出其对小额贷款公司的控制权, 处于公平的角度不甚合理。因此在转制过程中, 如果小额贷款公司的主要发起人资金实力雄厚, 愿意成为村镇银行的控股股东, 那么立法者应当保障其权利, 不应强迫其交出公司的控制权。为了使新组建的村镇银行运行更加稳定, 可以规定每个转制的村镇银行都必须有一个商业银行作为主要股东, 介入村镇银行的日常运作管理并负有一定监管职权, 然而不必使其拥有村镇银行的绝对控制权。

四、结语

随着此起彼伏民间借贷案件, 我们一直思考着怎样规范我们现今混乱的民间金融秩序。小额贷款公司的组建, 将民间金融纳入正规发展轨道, 给民营资本进入金融领域提供了难得机遇, 使部分隐性的民间借贷变为显性, 填补了金融机构在农村金融服务网点不的足。同时, 为了让更多的中小企业有生存的余地, 更好的发挥资金融通的作用, 我们就必须修改现行的法律法规, 制定规范的民间金融规章制度, 在大力发展小额贷款公司的前提下, 促成一部分公司向村镇银行转型, 以满足日益增大的民间资金需求, 在和谐稳定的社会经济秩序中继续发展具有中国特色的民营经济。

参考文献

[1]王春宇.我国民间借贷发展研究[D].哈尔滨商业大学博士学位论文, 2010.2.

[2]郑曙光.小额贷款公司存设的法律价值与制度选择[J].河南人学学报 (社会科学版) , 2009 (3) .

[3]中国人民银行小额信贷专题组编.小额贷款公司指导手册[M].中国金融出版社, 2006:3.

[5]朱乾宇.中国农户小额信贷影响研究[M].人民出版社, 2010:200-201.

[6]汤敏.小额贷款公司路在何方[J].当代经理人.2010 (9) .

[7]银监会相关负责人就出台《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》答记者问[J].中国农村信用合作, 2009 (8) .

[8]银监会相关负责人就出台《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》答记者问[J].中国农村信用合作, 2009 (8) .

[10]张燕、高翔.我国农村小额信贷法律困境与对策[J].东财经职业学院学报, 2007 (4) :23.

[11]吴琼.小额信贷:离“民营银行”有多远?[J].中国企业家, 2008 (8) :27.

民间融资的刑法规制研究 篇2

关键词：民间融资；刑罚规制；分析研究

民间融资是一种由政府主导的并由民间自发形成的金融体系，这一金融体系在目前没有被正式的立法变为合法化，也没有被政府封杀。所以在发展的过程中就容易出现很多违法的现象，让很多不法分子有机可趁。因此在这种情况下，刑法应该对民间融资中非法集资的行为进行严格的管制和打击，这样才能在一定程度上遏制住这样的恶化趋势。

1我国民间融资立法规制现状

在民间融资的过程中非法集资的犯罪人员被称为法定犯，法定犯就是指没有在很大程度违反伦理道德，但是却威胁和侵害了法益，所以这类的犯罪行为应该要用法律来加以认识。

1.1前置法领域法律规制现状

由于我国目前正处于社会主义建设的初级阶段，所以经济制度上应该坚持我国此案有的公有制与多种经济所有制共同发展的目标。我国的《宪法》中就将金融制度进行了严格的规定，是让公有制作为我国进行秩序的保障。所以这一规定就证明了我国的民间融资体系不可能成为我国金融体系中的主导体系。与此同时，我国宪法中还有很多条规定，都是对民间融资进行很大程度的堵截和防范[1]。

在民法的领域来看，我国所颁布的《民法通则》中也对民间融资行为进行了一定程度的规制。在商法领域中，也对民间融资中的债券和股票等融资形式进行了规制。由于证券和股票和民间融资中的主要表现形式，但是很多的中小型企业在资金上和规模上达不到准入的门槛，所以往往没有办法使用这些形式来进行民间融资。从经济法领域上看，就将民间融资中的合法融资形式与非法融资形式进行了比较明确的划分。在行政法领域来看，主要是国务院所颁布的行政法规以及证监会、银监会、人民银行等部门的规章中将民间融资进行规制，同时也将民间融资中的非法金融业活动和非法金融机构的标准进行了制定。

1.2刑法领域中法律规制的现状

在刑法的领域中，对我国的民间融资中的非法集资行为进行了比较明确的规制，非法集资行为一般包括擅自发行股票、集资诈骗、企业债券罪、非法吸收公众存款罪等等。在近年来的刑法规制中，其中有一些非法的行为已经不多见了，并且通过刑法中比较明确的划分，也比较容易鉴别。但是其中的集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的发生概率较高，对这两种罪责也没有形成非常明确的鉴别方式，所以在管制的过程中具有一定的难度。但是在2011年施行的新方法中就将这两方面的犯罪行为进行了比较明确的标准，让这些犯罪行为得到了一定程度的遏制[2]。

2我国刑法领域中民间融资规制出现的问题

2.1前置法规中规制出现的问题

2.1.1没有明确界定民间融资的法律性质。我国的前置法规领域中对民间融资的形式进行了一定的规范化，但是仅仅是将这些民间金融形式进行了一定程度的合法化，并没有对这些形式的法律性质进行明确的界定。但是在这种局部合法性的过程中没有对非法集资和民间借贷进行明确的划分，所以在具体的执行中会出现一定的混乱。

2.1.2没对民间融资的监管主体进行明确。在前置法中的规定中没有对民间融资的监管主体进行明确，所以就让很多民间融资的行为得不到有效的监管，所以就让很多的投机分子钻制度的空子，导致非法集资行为在社会上引起恶劣的影响[3]。

2.2刑法法规中规制出现的问题

2.2.1规范过程中具有局限性。在利用刑法对我国民间融资形式进行规范的时候，其局限性会让融资的行为出现很大程度的混乱。民间融资体系属于金融领域中的直接融资，这只能融资的方式就是不通过中介的金融机构，资金供给方和接受方直接进行互动的方式。而这种方式在融资的过程中容易出现的问题与间接融资的方式相比，容易出现的罪名较少。其中非法吸收公众存款罪实际上是属于直接融资犯罪领域中的，在实际的执法过程中很容易会形成一种间接融资的假象，所以在进行判定的时候，会出现一定的难度，容易让不法分子逃过法律的制裁。所以在一定程度上造成了民间金融市场运作的混乱局势。

另外，民间融资中的非法行为与人们一般情况下认为“伤人”、“抢劫”等非法行为具有一定的差距，它是一种市场运作中的问题，所以对于这一方面的立法者在立法的时候，或者司法人员在进行执法的时候会具有一定的局限性，就会导致在没有对民间融资的形式和性质十分了解的时候就进行管理，从而会让刑法规制的过程中出现很严重的混乱与矛盾。在刑法中的具体规定里，这两者之间的界定也十分模糊，所以给执法的部门也到带来了很大的难度。

2.2.2法律的抽象性对刑法规制的扩大化。目前，我国的民间融资中，集资诈骗罪和非法吸收公眾存款罪成为发生率最高的犯罪行为。由于这两者的犯罪属性不同，所以刑罚的方式也不同。但是在实际的判定过程中，由于两者之间有一定的重合性，所以给判定的过程增加了难度。

2.2.3监管上的问题。由于金融市场具有跟大的不确定性，所以在运行的时候具有很大的风险，就给监管的过程带来了很大的难度。再加上很多的监管部门监管力度不够，多以导致金融市场的安全稳定收不到切实的保障，所以利用刑法对民间金融市场的规制规程就出现了很大程度的困难[4]。

3我国民间融资刑法合理有效规制的措施

3.1加强完善立法体系中的衔接性

3.1.1在前置法中对非法行为进行明确的区分。在目前的市场经济发展状况中，民间融资做出了不可磨灭的贡献，所以将其进行合理化的规制已经势在必行。但是在进行合理化的行为之前，应该将民间融资的互动行为中将犯罪行为与非犯罪行为进行明确的划分，并且还要使用谦抑性的原则来进行区分。谦抑性的原则是要在规制的过程中充分的发挥刑法的保障作用[5]。

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在进行具体的区分过程中，首先不应该将法定犯的属性进行改变，二是要将其进行自然化的变化方式，只有在法定犯道德品质匮乏的时候，再适用刑法来将其进行规制与震慑，这样才能实现刑法管制的目的。因此，刑法的规制应该在必要出现的时候进行介入，不必要时候过早的介入会让会让前置法无法发挥其保障作用。所以由此可以看出，我国的前置法如果可以对民间融资中的所有责任、行为、结果、方式进行明确的规定，就能够让前置法与刑法之间形成一种有机的衔接，才能在具体执法的过程中实现更加有力的管制。

3.1.2严厉打击民间融资中的犯罪行为。每个国家的金融领域都是其经济发展的重要源头，所以对金融市场中违法行为进行严厉的打击，就能够让金融市场达到更加稳定的状态。尤其是非法集资类犯罪给国家的经济发展带来了很大程度的阻碍。美国在这一方面的规制上就颁布了证券法来对诈骗罪来进行比较严厉的规制，并且对非法吸收公众资金的犯罪行为也采取了比较明确的规制方法，其规定只要是符合利润来自与别人、在共同的失业中、投入资金和获得利润为目的中的任意一项，就可以将其归入证券的范围之中。在我国对于证券的界定就较美国来讲有一定的局限性，其规定了只要是采用债券和股票的形式进行资金的筹集，但是僅仅是由于投资者自愿或者集资者的需求，就无法将其判定为犯罪行为，在这过程中一旦出现了真正的犯罪行为，就直接进行刑法的介入，这种方式会导致打消了很多人在金融市场参与的积极性。所以在具体的犯罪行为打击过程中，应该充分的考虑我国金融市场的具体情况，并且综合参考我国的基本国情来进行规制方案的制定，我国的法律部门也应该宫廷肩负起衔接的责任，让我国的前置法与刑法之间形成有机的连接，从而在进行执法的过程中，能够充分的发挥刑法对民间金融的规制作用，保证我国民间金融市场的额运作能够更加的稳定安全[6]。

3.2对我国的刑法进行适当的修正

通过研究可以发现，我国在民间融资中出现的混乱的现象，是由于我国前置法与刑法之间产生的矛盾和自身的缺失导致的。所以如果想要让我国的民间金融市场的发展能够向着更加健康的方向发展，就应该对刑法中具有局限性和抽象性的发挥进行适时的修改，让刑法中规定能够与前置法中的相关规定形成一致的统一，并且让刑法能够在民间金融市场的发展中更好的保障自身的合理运行。

另外，在进行刑法修订之后，还应该对司法的实践进行合理的规制。首先，相关的司法人员应该转变自身的司法理念。由于我国的市场经济中具有很大的不确定性，所以司法人员在具体实践的过程中应该将以人为本的理念最为实践的理念核心。与此同时，司法人员在实践的过程中还应该运用科学发展观的观念来对犯罪行为进行合理的解释和判定。例如有一些民间金融的活动中比较难以区分是否出现了犯罪的行为，这就需要司法人员能够根据刑法的规定对具体的情况进行分析，并且进行合理的解释和判定，从而才能实现公平执法的目标。

4结论

总而言之，想要让民间融资中的非法行为带来的恶劣影响得到控制，就应该加强刑法的管制力度，还应该对刑法中不合理的部分进行修改，使刑罚能够更好的实现对于民间融资的保障作用。同时，司法的工作人员也应该进行观念上的转变，使用以人为本的理念来进行司法工作，从而才会使我国民间融资更加合理化、稳定化。

参考文献：

[1]李怀胜.民间融资的刑法制裁体系及其完善[J].法学论坛，2011，03：112-117.

[2]徐美轩.民间融资合法化趋势下非法集资行为的刑法规制[J].法制与社会，2015，09：109-110.

[3]林雨兰.非法集资行为的刑法规制问题研究[D].辽宁大学，2013.

[4]齐玉祥.论非法集资行为的法律规制[D].吉林大学，2013.

[5]严婷.民间融资视角下集资诈骗犯罪研究[D].西南政法大学，2013.

[6]刘媛媛.论非法吸收公众存款罪的立法完善——以刑法对民间融资的规制为视角[J].浙江金融，2007，09：55+54.

作者简介：高浩杰（1991.7.21～），男，学历：本科，学校：河南警察学院，年级：2010级，学号：2010050301，系别：法律系.研究方向：法学。

规制农村民间金融的国际经验借鉴 篇3

一、规制农村民间金融的必要性

(一) 规制农村民间金融是维护正常金融秩序的需要

农村民间金融在实现农村资金本土化、缓解农村资金供求矛盾方面发挥着重要作用。但是, 由于其风险控制手段落后, 资金投向盲目, 对金融秩序的稳健运行产生了严重的消极影响。首先, 民间金融没有建立内部控制、财务管理、审计稽核等必要的制度, 缺乏贷前调查和贷中、贷后监控, 为金融风险的发生埋下了隐患。其次, 农村民间金融的隐蔽性极强, 众多农村中小企业借入民间资金后, 对这部分债务往往不记入负债类账户, 有意降低负债率以继续获取正规金融机构的贷款。这些企业财务信息的失真, 影响了正规金融机构信贷决策的准确性。最后, 民间金融借贷利率远远高于正规金融机构的贷款利率, 为了获得高额回报, 会有人不计资金来源、不问资金投向参与借贷, 受政策限制或禁止的企业只要许以高利, 很容易通过民间金融筹集资金, 客观上助长了受限行业的发展, 影响金融调控效果。合理的政策规制既可以为民间金融的运行提供良好的制度规范, 也可以引导利率水平和资金投向, 为金融秩序的稳健运行提供保障。

(二) 规制农村民间金融是建设社会主义新农村的需要

“生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主”为我们描绘了一幅欣欣向荣的新农村景象。这一宏伟蓝图的实现需要大量的资金支持。农户信贷需求主体多、规模小、季节性强、缺乏必要的抵押担保品, 正规金融机构对其贷款的交易成本较高, 具有明显的“惜贷”倾向。相比之下, 民间金融抵押担保灵活、操作方便快捷、信息深度共享, 适应农户信贷需求“要得急、频率高、额度小、季节性”的特点, 广泛受到农户的欢迎。但是, 灵活的抵押担保、高效的信息共享及方便快捷的操作手续并不能掩盖其管理控制的混乱。合理的政策规制可以将民间金融的缺陷降低到最低程度, 充分发挥其“人熟、地熟、事熟”的优势, 为新农村建设提供更多的资金支持。

(三) 规制农村民间金融是促进农村社会和谐稳定的需要

民间金融是一种自发的信贷活动, 依靠自发规则维持运转。一旦借款人欠款不还, 便会引发金融纠纷, 影响农村社会的和谐稳定。一方面, 其借贷程序随意、契约不规范, 借款人如若违约, 资金贷放者难以凭借有效的借贷证据索要本息。另一方面, 由于利率过高, 超过了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中有关“民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率4倍”的规定, 借款人会以“无力偿还”为由拒绝支付高额利息。在无法通过法律途径索要高息的情况下, 资金贷放者会寻求暴力手段追索债务, 易使亲朋反目、乡邻结怨。合理的政策规制可以使民间金融的运作有法可依, 纠纷发生时借贷主体可通过法律途径有效解决, 有助于乡邻关系的稳定和农村社会的和谐。

二、国际社会规制农村民间金融的经验

(一) 赋予农村民间金融合法地位

承认合法地位并将其纳入监管范围是国际社会规制农村民间金融的基本经验。较典型的当属日本和我国台湾地区。以合会 (ROSCA) 为代表的民间金融在我国台湾地区农村经济生活中扮演着重要角色。20世纪80年代以前, 台湾当局没有赋予合会等民间金融组织合法地位。80年代初期, “倒会”风波此起彼伏, 造成诸多经济、政治和社会问题, 台湾当局开始对其严加管制。严格的管制并没有阻止合会的继续扩大和“倒会”风波的频繁发生。80年代末期, 台湾当局调整了原有思路, 提出“民间金融合法化、监管监督日常化”政策。通过合法化, 原来不受管理的民间金融纳入了金融监管范围, 走上了规范化发展的轨道。1999年4月立法院颁布了《民法债编》, 增订了“合会”一节, 以法律形式对合会的契约条款、竞标程序、会首会员权利义务、倒会处理等作出了详尽规定。一直依靠民间自发规则维持、备受当局歧视打压的合会在台湾地区成为了由现代法律制约、在法律框架内自主经营的合法组织。

无尽组织Mujin-ko (类似于合会) 向互助银行的演变, 是日本政府通过赋予合法地位引导民间金融规范运行的典型案例。1915年日本金融当局在研究评估Mujin-ko利弊的基础上, 出台了规范Mujin-ko的第一部法律———《无尽业法》 (Mujin Finance Law) 。二战后, 日本出现了许多专门向中小企业提供融资的财务公司 (Bogus Mujin) , 与传统的Mujin-ko相比, 这些财务公司没有固定的会员, 获得资金使用权也不需要通过抽签或者竞价方式。但是, 他们与Mujin-ko一样要求分多次缴纳份额资金, 融资机制与Mujin-ko相似, 故被称为互助无尽。1951年日本国会通过了《互助银行法案》, 规定了Bogus Mujin向互助银行转变的条件和要求。法律的健全促进了Bogus Mujin向互助银行的转变, 转变后的Bogus Mujin运作规范有序。

(二) 加强农村民间金融组织管理

成熟的组织管理是国际社会规制农村民间金融的有效方式。代表性的组织管理模式主要有以美国为代表的多元复合、上虚下实的管理体系和以法国为代表的官民结合、上官下民的管理体系。美国的民间金融广泛分布于城乡之间, 地方性商业银行、信用合作社和储蓄贷款协会是最常见的三种形式。地方性商业银行主要服务当地农民, 信用合作社专门为社员提供资金周转, 储蓄贷款协会则主要面向中低收入群体开办金融业务。1934年, 美国国会通过了《联邦信用社法》, 成立了专门的信用社全国管理局 (NCUA) 对信用合作社进行监管。为了克服各州各自为政所产生的监管真空, 1965年又成立了信用社监督专员全国协会 (NASCUS) , 并将监管对象扩展至储贷协会。

法国民间金融的管理体系采取了自下而上功能职责层层区别的三级体制。在基层的是地方农业信贷互助银行, 由社员入股组成, 社员加入、退出完全自由, 实行“一人一票表决权”制度, 社员选举的董事会对互助银行业务进行管理。处在中间层的是省农业互助信贷银行, 由本省内的地方农业互助信贷银行联合组建而成, 负责协调省辖基层农业信贷互助银行业务, 并接受中央农业信贷银行的业务指导。处在最上层的是中央农业信贷银行, 主要负责监督各省农业互助信贷银行的业务并对其资产和账目进行审查。

(三) 重视正规金融与民间金融合作

重视正规金融与民间金融合作是国际社会规制农村民间金融的重要途径。正规金融与农村民间金融的合作主要有水平联接和垂直联接两种模式。水平联接是指正规金融和民间金融存在竞争关系。这种模式下, 借款人既可向正规金融申请贷款, 也可求助于民间金融, 正规金融与民间金融平行不交叉。垂直联接是指正规金融与民间金融存在合作关系。民间金融先从正规金融机构取得贷款, 然后将其贷给具体的借款人, 正规金融与民间金融业务交叉。

典型的合作案例来自斯里兰卡、菲律宾和印度尼西亚。斯里兰卡于1988年实行PNN计划, 允许国有商业银行向农村资信良好的专职民间放贷者发放抵押贷款, 要求他们在一定的利率内贷放给农户。运作过程中, 银行会对专职放贷者进行资信审查、风险防范等方面的业务指导, 但不介入具体的经营活动。在菲律宾稻米种植区, 稻米的加工商、批发商和零售商一般会从正规金融部门获得信贷资金, 然后向稻米生产者 (农户) 提供信贷, 其条件是稻米成熟时农户将稻米出售给他们, 同时偿还贷款, 即通过关联交易实现正规金融与民间金融的合作。1989年6月印度尼西亚的13家银行开始在非政府组织的帮助下, 向农村互助组织 (SHG) 提供贷款, 然后由它们向组织内成员放贷。到1990年3月, 共向互助组织提供了229笔贷款, 被3500个小组成员运用, 实现了银行与互助组织的合作。

三、国际社会规制农村民间金融对我国的启示

(一) 完善民间金融法律法规

市场经济是法治经济, 任何经济活动的有效运行都需要法律的保证、规范和约束。实现民间金融法治化是规制民间金融、保障其健康发展的关键。从我国立法现状来看, 金融领域三部最重要的法律《中国人民银行法》、《商业银行法》和《银行业监督管理法》均未涉及民间金融。法律制度的缺失, 使得民间金融的运作无法可依。值得关注的是中国人民银行于2008年11月起草并向国务院提交了《放贷人条例 (草案) 》。《放贷人条例 (草案) 》的最大突破是允许符合借贷利率不超过基准利率4倍、无犯罪记录和不良信用记录等条件的个人和企业, 以自有资金注册成立“只贷不存”的放贷机构。《放贷人条例 (草案) 》的立法意图是明确非吸收存款类放贷人的法律地位, 保障自有资金者的放贷权利, 给运用自有资金而不是通过吸收存款进行信贷活动的民间金融组织以合法的运作空间。笔者以为, 该条例将使民间金融的合法地位得到确定, 但其规范的运作仍然离不开内容更为详实、操作性更强、法律效力更高的法规约束。当前应该在《放贷人条例 (草案) 》基础上, 出台《民间金融管理法》, 对民间金融借贷主体双方的权利义务、交易方式、契约要件、违约责任和权益保障加以明确, 对民间金融的监管机构、注册机构、申报程序和注册程序进行规定, 鼓励民间金融在法律框架内开展活动。

(二) 强化农村民间金融监督管理

加强监督管理是降低农村民间金融交易风险的内在要求。当前应: (1) 完善农村民间金融监测管理。目前我国一些地方的人民银行分支机构已经建立了民间金融监测系统, 开展定期的利率监测和不定期的专题监测。在此基础上, 应进一步健全监测指标体系, 扩大监测网点, 对农村民间金融的融资规模、资金流向、利率变动等情况实时跟踪。并实行民间金融登记制度, 要求资金借贷双方就借贷金额、期限、利率到人民银行的有关部门公开登记。这样做, 不仅有利于民间金融活动从“地下”转为“地上”, 增强民间金融市场的透明度, 而且有利于监管当局及时把握民间金融的融资规模、利率水平和资金投向。 (2) 提高农村民间金融组织化程度。组织化程度的提高有助于规范信用审核、信息处理、借贷契约等方面的管理。当前应在尊重农民意愿、严格金融监管和建立有效退出机制的前提下, 积极引导农户成立民间借贷互助组织。在县级城镇地区, 鼓励私人出资设立社区金融机构。在乡镇地区, 鼓励自然人、企业法人或社团以独资或合资的方式建立以村镇为中心的小额信贷组织。在自然村落, 引导农户建立借贷互助会。

(三) 引导农村民间金融与正规金融联接

农村民间金融与正规金融在融资对象、信息获取、契约治理等方面具有明显的互补性, 二者的有效联接能够充分发挥各自的比较优势, 共同服务农村经济。结合我国实际, 应以水平联接为近期目标, 以垂直联接为远期目标。水平联接的核心是鼓励民间金融和正规金融在资金提供上展开竞争。这一联接模式的实现需要政府调整相关政策, 对农村民间金融进行由政府主导的制度创新, 明确民间金融的合法地位, 降低农村金融市场的准入条件, 营造宽松的金融竞争环境。水平联接模式的最终目的是让拥有不同需求主体的民间金融与正规金融平行发展, 构筑正规金融与民间金融和谐共存的一体化农村金融市场体系。垂直联接的典型做法是民间金融从正规金融取得贷款, 然后将其贷给具体的借款人。其核心是将正规金融的资金优势和民间金融的信息优势、交易成本优势及抵押担保优势相结合。从我国目前的国情看, 实现垂直联接需要进一步解放思想。《放贷人条例 (草案) 》赋予了运用自有资金进行信贷的民间金融组织合法地位, 运用自有资金固然可以避免因存款人利益受损而产生的金融风险, 但是如果仅仅利用自有资金, 必然会限制民间金融资金融通功能的发挥。《放贷人条例 (草案) 》应该对民间金融组织放贷资金的来源适当放宽限制。当前条件下, 农村正规金融可以利用网络、信息、设备、人力等资源优势, 通过为民间金融有偿提供规范的签约文本、代办签约手续、充当理财顾问等中间业务的方式实现二者的垂直联接。

参考文献

[1]邱芳英.由民间互助会谈金融业开放之可行性[J].银行与保险, 2006, 3.

[2]张燕等.典型国家农村民间金融监管的比较分析及启示[J].农村经济, 2009, 5.

[3]《国外农村金融》编写组.国外农村金融[M].西南财经大学出版社, 1993.

[4][美]埃德加.L.法伊格.地下经济学[M].上海三联书店, 1993.

[5]王双正.中国农村金融发展研究[M].中国市场出版社, 2007.

民间金融规制 篇4

一、“新四化”对农村民间金融提出的新要求

(一) 资金需求量大, 需要进行规范

在“新四化”建设中, 新型城镇化涉及“旧城镇、旧厂房、旧村庄、旧道路”等的改造工作, 大规模的改造需要大量的资金支持, 这些资金中的大部分是国家或者地方政府筹集的, 但是涉及到农村公路的改造或者是村村通工程改造, 以及居民的房屋装修改造等, 不可避免的要使用民间金融的力量;城乡基础设施一体化必然需要大量的基础设施建设, 包括道路、桥梁、水利、通信及城市供排水供气供电设施等, 前期投入都比较大。城镇化建设中房屋的买卖、装修、家具的购置, 都需要大量的资金, 这些资金的取得, 部分可以通过正规的金融渠道, 很多一部分则需要通过非正规金融获得。而在现实的发展过程中, 农村的金融体系不规范, 不能很好的服务资金发展的需求。

(二) 需求多样, 需要进行细化服务

促进农业现代化, 离不开农村的集体土地的流转, 也需要新型的农业经营模式和它相配套, 近年来也在进行探索, 控股公司加农户的模式、农场加公司等不同的模式, 而这些模式, 需要金融业提供差别化的服务。产业集群、中小企业的出现和扩张, 会给农民工人带来相对稳定的就业, 农村劳动力真正转化为城市居民, 城市化企业需要小微企业提供相应的支持。在民生领域, 住房、医疗、养老、社会救助和福利方面建立社会保障, 为住房金融、养老保险、医疗保险、养老金业务以及资金托管业务提供一系列金融服务需求, 因此, 民间金融业的发展要紧紧抓住服务新四化, 经济转型中的机遇, 持续创新的思维优化金融服务, 当然同时要建立各种防范风险的控制体系, 促使金融业在国家经济发展方式转变过程中, 能够同步的去发展。

(三) 农村信用环境日趋复杂

目前, 我国农村对金融需求普遍存在“两大两难”, 即需求大、融资难, 差异大以及普惠难。究其根由, 农村信用环境差是重要原因。在城市, 多数工作稳定的市民办理了信用卡, 用自己的信用就可以取得一定的收益。但是在农村, 除了依靠乡亲和亲属关系, 一般很难借到钱, 容易筹资一般只有一种情况, 就是为了孩子的终身大事。借钱的是大爷, 被借的反倒成了孙子, 欠债不还似乎成了一种常态。另外, 随着农村收入的提高和需求的多样, 担保公司等非正规金融的介入, 让很多农民分不清真假, 不好判断而误入歧途, 陷入非法集资、筹资的陷阱。

二、完善农村民间金融政策规制

(一) 建立与“新四化”发展相适应的新型农村民间金融机构, 完善组织体系结构

建立村镇银行、小额信贷组织、资金互助合作组织等组织为基础的农村金融服务组织。必须保证对相应的村镇银行成立以后贷款投向予以规定, 保证“本地”的投放比率, 维持村镇银行独特的“草根性”, 更好地服务于当地。探讨国家开发银行、农业发展银行、国有控股商业银行甚至是保险资金管理者等成为商业性小额贷款组织资金批发商的可能性, 加强小额贷款的发放力度。在农业生产合作的基础上组建由以农户为主体的资金合作组织, 以龙头企业为依托组建由龙头企业职工和与龙头企业相关联的农户参加的合作组织等等。充分发挥金融配置资金的功能, 促进当地经济的发展。

(二) 以《放贷人条例》为核心, 规范民间借贷行为

以《放贷人条例》或《民间金融法》为核心, 赋予民间借贷主体及相关行为应有的法律地位, 为民间借贷构筑一个合法的活动平台, 让民间借贷有法可依, 有依可循。从借贷形式、双方的权利义务、相关手续、准入条件、利率水平以及违约责任等加以明确, 以规范和保护正常的民间借贷行为。通过手机、电视、广播等载体形式, 向社会公众特别是向农村居民广泛宣传相关的金融法规, 使其认清非法集资和民间借贷的区别, 防止其陷入非法融资陷阱, 引导农民正确运用合法、规范的形式开展民间借贷活动。对于非法集资、金融诈骗和地下钱庄等非法金融行为, 必须予以坚决打击和取缔, 维护民间借贷发展的良好市场秩序。

(三) 构建起与“新四化”发展相适应的农村民间金融监管体系

针对农村民间金融发展的特点, 在纵向和横向上建立相应的监督管理网络, 实行充分有效的监管。纵向上构建“三位一体”的监管模式, 即:以政府为主导的外部监管、以社会中间层为辅助的行业监管、以金融组织自身为基础的内部监管。横向上实施分类监管, 根据民间金融的不同形式把当前存在农村中的民间金融活动分为四类。第一类为非法或违规金融活动。如非法集资、高利贷等。第二类为使用自有资金的民间借贷、典当行等。第三类为使用会员资金的合会。第四类为民营银行、私人钱庄等吸收公共存款的机构。对每个类别采用不同的监管政策。对第一类组织采取非常严密的监控体制, 发现一起, 打击一起。对第二类、第三类金融机构要分类引导, 让他们发展的规范化、制度化, 促进金融机构的发展。对四类机构严格指导, 规范运营。

(四) 建立有效的民间金融监测体系及风险预警制度

建立民间金融监测制度, 把民间金融的发展态势纳入管理的视野内, 积极应对可能出现的风险, 改变对民间金融的“事后管理”为“事前预测”和“事中控制”, 降低民间金融风险。农村民间金融监测体系可以从以下二个方面进行建立。第一是确立明确的管理监测民间金融的部门, 由该部门对民间金融的信息进行监测, 在全国范围内建立民间金融信息监测统计网络。确定监测的内容, 分析对宏观调控可能产生的影响, 适时向社会披露信息和提示风险, 为有关部门制定宏观政策提供数据支持。第二是建立健全科学的动态监测制度, 建立对放债大户的跟踪监测调查制度及民间金融群发性异常变动调查制度, 同时鼓励民间借贷实行牌照制度和登记备案制度, 增强信息透明度, 方便监测管理。

总之, 农村民间金融服务于“新四化”要把握以下几点, 第一, 农村民间金融与“新四化”的目标结合起来, 推动结构调整作为出发点。第二, 农村民间金融规制必须实现可持续发展, “新四化”本身需要推动产业升级, 必须遵循可持续发展, 支持节能环保, 促进可持续发展的企业。第三, 全面围绕推动人的全面发展为根本, 扎实推进新型城镇化过程, 比如就业、教育、医疗、社会保障、休闲以及投资需求等等, 在发展过程中更多的促进人的就业, 改善民生以及相关方面的发展, 通过创新促进“新四化”的发展。

摘要：“新四化”是中国社会经济发展的前进方向, 是社会发展必由之路, 如何让金融促进“新四化”的建设, 完善农村民间金融制度, 完成中国向城镇化、农业现代化迈进是本文研究的主题。

关键词：新四化,农村,民间金融,融资主体行为

参考文献

[1]薛保社.关于规范和引导农村民问借贷健康发展的思考[J].山东省农业管理干部学院学报, 2010 (03) :4-6.

民间藏品法律规制刍议 篇5

关键词：民间藏品,文物市场,法律规制

一、民间藏品及其界定

汉语大词典中“收藏”意味着收聚蓄藏、收集保存, 民间藏品内涵可理解为“在民间被收集并保存起来的物品”, 其外延则涉及收藏保存的具体对象。文物保护法规定了民间收藏文物, 但民间藏品并不等同于民间收藏文物, 二者是包含与被包含的关系, 即民间藏品包含了民间收藏的文物, 以及那些够不上文物等级的物品。

根据我国文物保护法第五条规定, 我国境内出土的一切文物, 除法律的特别规定外, 都属国家所有。国内有学者指出“民间收藏的古代文物, 是指传世文物, 即自古代流传下来的文物, 不包括1949年以来出土 (水) 的古代文物……中华人民共和国成立以来, 在境内出土的文物属于国家所有。它不属于民间收藏文物的范围。”据此理解, 1949年以后出土 (水) 的古代文物当不属于民间合法收藏之对象。

为何以1949年为分界点?须知, 文物保护法相关条文并没有提及该年限。我们认为前述标准虽然简便却不尽科学:其一, 历史上所谓近代时期一般是指1840年到1919年五四运动时期, 而从1919年到1949年被视为现代时期, 1949年以后则是当代。可以认为, 1840年到1949年这段近现代时期除了政治上的风云变幻之外, 在物质文化传承发展方面变化并不明显。其二, 法治国基本原则之一便是“法不溯及既往”, 现行文物保护法是1982年颁布的, 该法实际效果便是1982年颁行之法律约束了1949年至1982年期间进行古代文物交易的对象。

二、民间藏品收藏、流转之困境

现行文物保护法相关规定脱离了现实。比如前述断代问题将引发证明疑难——如果坚持认为1949年之后的出土 (水) 古代文物只能归国家所有, 那么, 藏家手中传世品 (非出土/水) 如何完成证明将是一个难题——文物管理执法机构要证明藏家的藏品并非传世品相当困难。事实上, 众多藏家拥有的古代文物极少能证明这些藏品就是传世品, 而难以被证明为传世的古代文物成为一种收藏常态便等于相关法律被实际架空。

文物保护法第50条规定了民间收藏文物的几种取得方式, 其中一项便是继承取得。文物不同于不动产或大型特殊动产 (一般都有完善的登记、公示制度) , 私人几乎很少主动申报登记自己收藏的文物。此外, 非传世品与传世品之间本身就难以完成有效甄别、证明, 非传世品通过继承后是否便取得了“合法外衣”, 法律并没有做出明确规定。

文物保护法第50条还规定了从文物商店购买和从拍卖企业购买这两种有限的取得方式, 却对各地蓬勃发展的民间古玩市场视而不见, 显然与现实脱轨:

据不完全统计, 全国现有各类古玩市场3000多处, 商铺近100万家, 年交易额约500多亿元, 超越了一些经济滞后的省市国民生产总值。以上海为例, 据调查上海有6大古玩城, 经营者的营业执照是特种经营, 规定文物交易上限是1911年, 也就是说清代及以上文物是不允许交易的。但现在的古玩城大多突破了这些规定, 监管机构也并未采取行动制止。《中国文物黑皮书三部曲》的作者吴树曾评论道:目前, 除了数量极少的国营文物商店和几家大拍卖公司, 全国所有古玩市场涉嫌整体违法经营, 因为——纵使它卖的都是真品, 按照文物法规定, 除了极少数的传世品外, 都是违法的“三盗文物”;如果是假的, 则违反了消费者权益保护法, 同样也是违法。

20世纪50年代经过社会主义工商业改造, 国有文物交易开始由私营转为公私合营或合作;1960年经国务院批准, 将文物商店的纯商业性质转变为实行企业管理的文化事业单位, 成立国营文物商店, 并作为国家文物部门的派出机构购、销文物;1974年12月国务院再次批准《关于加强文物商业管理和执行文物保护政策的意见》明确指出“对于文物商业市场, 则应归口经营、统一收购、统一价格、加强管理”的方针, 由此形成了国有文物商店一统天下之格局。文物商店是时代的产物, 不可否认它曾经确实为保护国家文物做出了很大的贡献。“进入20世纪90年代, 随着文物市场的放开, 流散文物在文物流通领域的经营权也由过去规定的国有文物商店独家经营, 转向民间文物市场、文物艺术品拍卖市场, 文物经营多元化格局逐步建立。”

文物拍卖企业“知假拍假”的新闻也屡见报端, 拍卖法第61条的“不保真”规定成为拍卖企业逃避法律利剑的强大盾牌。而某些拍卖企业更是受暴利驱使, 违反法律的禁止性规定, 私下进行文物买卖, 自拍自买、自拍自卖。一些拍卖企业不但没有承担起保护国家文物的重任, 反而成为走私文物及“三盗” (盗墓、盗捞、盗窃) 文物的“漂白”利器。一些“三盗”文物通过走私出境, 再由某些机构或藏家通过拍卖公司的“合法”途径“回归”祖国, 那些祖先留给我们的历史瑰宝被成批量的低价通关或走私出境, 再被国际资本家或炒作者饰以“爱国”外衣包装“回流”, 裹挟着国人爱国情怀或不理智热情而被天价拍卖, 国人却缺少对这些历史珍品的定价权, 实在令人扼腕叹息。

三、完善民间藏品市场的基本思路

文物保护法的规定没有考虑到实际情况, 理想化的规定显然难以应对目前复杂的现状与既成格局。一个妥协的方案是:以法律形式明确规定, 除非能够确切证实是盗得或其他方式非法获取的文物, 应承认民间老百姓手里的文物藏品的合法性 (类似“无罪推定”) , 在此基础上积极探索文物登记备案制度并将主要精力放在打击文物盗窃和走私上, 鼓励和规范民间博物馆的设立, 大力培育文博相关专业人才, 引导古玩文化市场良性健康发展。

(一) 堵、疏并重, 藏宝于民

中国历史上对体现文明传承的古物珍品一直很重视。早在南京国民政府时期就颁布有《古物保存法》, 该法第五条规定“私有古物应登记而不登记者, 得按情节之轻重, 施以二百元以上一千元以下罚款, 并责令古物所有人补行登记。”我国于2009年颁布的《文物认定管理暂行办法》第十四条也规定“国家实行文物登录制度, 由县级以上文物行政部门委托或设置专门机构开展相关工作。文物登录, 应当对各类文物分别制定登录指标体系。登录指标体系应当满足文物保护、研究和公众教育等需要。根据私有文物所有权人的要求, 文物登录管理机构应当对其身份予以保密。”现实中藏家主动进行文物登录申报的数量微乎其微, 最重要的原因之一恐怕就是担心其藏品合法性遭受质疑后是否还能拥有完整所有权, 而国家在可移动文物普查方面也尚未将公民个人正式纳入普查范围。换言之, 国家对文物藏品的“家底儿”可能都尚未掌握、摸清。

藏家拥有的部分藏品其源头可能追溯至盗墓贼, 但由于时间流逝和证据湮没, 要证明此点非常困难。与其恪守“流传有序”的标准, 不如附条件地对所谓“文物私生子”予以赦免:比如, 设置一定期限要求广大藏家按规定向文物管理部门 (免费) 申报登记藏品, 凡经申报登记造册的, 日后在国内公开流转买卖均承认其合法性, 并同时征以流转获益一定比例 (比如5-10%) 的“文物流转税”, 此笔收入用于国家文物保护事业 (走私查获、打击盗掘和追讨海外文物等事项) ;此为“疏”。而“堵”的一面便是加大文物盗掘、盗捞、盗窃的打击和文物非法出境、走私的查处力度, 对规避国家文物管理制度将境内文物倒腾出境的, 下重拳严厉惩处;对凡不按规定申报登记的, 不允许其在市场上公开流通交易, 对有确切证据证明是违法、犯罪所得的, 文物管理相关部门或司法机关有权罚没。

这样设计的思路在于, 若单纯堵住了国内民间藏品流转市场 (不允许来源有瑕疵的藏品交易) , 将逼迫相关交易转入地下黑市, 同时, 也难以阻止境外、国际文物交易。与其如此, 不如附条件地承认国内藏家现有文物的合法性, 准许其在国内流通交易。如此, 国家既能够监管掌控, 宝贝也留在了中华大地。而对交易所征得的税收投入文物保护事业, 也有利于文化传承和打击走私。

(二) 规范中介服务, 培育良性市场

要更好地保护文物、规范民间藏品市场, 对鉴定、拍卖等中介服务行为的规范也不可忽略。

作为民间藏品市场发展要素的鉴定机构同样也存在无序混乱的情形:某些藏品被专家或机构鉴定为“珍贵文物”, 屡创拍卖新高甚至向银行骗贷后又被指造假、实为赝品, 令人啼笑皆非。我国亟需一部专门规范国内文物藏品鉴定的法律, 对鉴定机构的监管主体、鉴定机构的准入门槛、鉴定人员的资质认证以及鉴定人员信托责任都应有详尽规定。在鉴定方法上要提倡科学鉴定, “鉴定方法要从传统的‘标形学’鉴定为主转到以‘痕迹学’鉴定为主;鉴定手段要由传统的‘目鉴’为主转到目鉴和科学仪器并重并逐渐向科学化过渡。”即从传统的通过外形、状态判断过渡到通过“对器物表面和质地因岁月或使用所留下的自然痕迹和人为痕迹研究分析, 并由时间反证而得出的鉴定结论。”

如前所述, 目前法定的藏品购买方式只有拍卖购得或从文物商店购买, 我们认为这实际上将正常的市场格局倒置了:“从国际上来看, 一级市场是画廊, 拍卖市场是二级市场, 是高端市场……在较为成熟的市场里, 往往是精品或是高端文物艺术品才能投向拍卖市场。”而我国是拍卖市场过热, 真正的一级市场——各地大大小小的古玩市场却不被法律承认或漠视其存在。“在国外, 文物艺术品市场分为四种:一是跳蚤市场, 包括各种文物摊贩;二是中档市场, 主要是文物艺术品商店;三是高档市场, 主要是画廊、雕塑馆等;四是顶尖市场, 也就是各种拍卖会。”我国拍卖市场的过分火热并不是正常现象, 一个合理有序的市场应该是“金字塔”型、从低到高、由不同层次的流通环节构成。

我们认为, 正视民间收藏市场现状, 与时俱进地修订文物保护相关法律, 强化鉴定人员及机构准入标准, 培育文博相关专业人才, 完善文化艺术品拍卖交易细则, 加强拍卖企业行业自律, 强调中介服务机构信托责任, 适时拓展文化艺术品保险制度, 积极创新文化艺术品金融产品, 多管齐下、系统化的思路将有助于国内民间藏品市场健康、有序的发展。

参考文献

[1]李晓东.文物保护法概论[M].学苑出版社, 2008.

[2]赵静.文物流通市场存在问题刍议[J].文博, 2006 (03) .

[3]陈若茜.民间文物收藏的边界在哪里、文物来路不明成藏家心病[N].济南日报, 2012-8-27.

[4]刘亚谏.中国民间藏品鉴定亟应建立管理机制[J].收藏界, 2010 (02) .

民间借贷法律规制研究 篇6

目前我国民间借贷现状来看, 关于民间借贷的相关法律规范比较分散, 这就给准确界定民间借贷中的行为和责任增添了难度;人们活动缺少依据, 也给司法造成难题。相比发达国家金融市场, 正规金融占据主导地位, 民间金融之间弥补正规金融机构难以顾及的资金需求。构成金融市场不可缺少的组成部分, 美国民间金融的主要表现形式为合作信用社, 有《联邦信用社法》专门规范, 并在各州建立了监管机构和专门官员。日本法律赋予了民间金融机构合法的地位, 民间金融组织非常发达, 民间金融机构甚至成为了金融机构的主体。在德国民间金融组织非常发达, 民间金融机构形成了强大的合作银行系统, 资金融通系统和资金清算系统运行稳健且健全, 为合作资金的流动性和效益性提供了强有力的保证, 审计系统和风险防范机制的充分保障性更是为金融组织的健康发展提供了强大的动力支撑。发挥政府能动作用, 形成民间金融组织形式, 加以通过专门法规范指引, 共同构筑了我国民间金融的法治化, 规范化的路径指引。

根据我国法律现状来分析, 在借鉴发达国家的先进经验的基础上, 构筑多层次有条理的民间金融组织, 配合以专门性法律规范, 将民间融资的规范发展作为促进经济发展的重要推手。为了有效避免因为立法缺位, 行政监管不足带来的诸多问题, 亟待加强民间借贷合法化, 系统化构建力度, 可能而且迫切。 (一) 制定专门性规范, 在适用范围上, 应只针对非金融企业组织、中介、个人行为, 借助制度性规划改造当前监管的不完善模式, 将民间借贷切实有效监管, 杜绝金融体系中潜在风险的存在。 (二) 修改完善现行法律规范, 取缔适合的强制性规定, 真正体现民事领域的“非禁即入”规则, “未经过中国人民银行审批, 从事或者主要从事吸收存款、资金拆借、发放贷款、票据贴现、信托投资、办理结算、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构和组织均为非法, 包括各种冠以银行、融资租赁公司、信托投资公司、信用社、典当行等名称的机构, 还包括尽管加以上述名称, 但是实际上从事或变相从事相关金融业务的机构。另外非依法设立的金融筹备等组织也当作非法金融机构。”该规定已不再与当前发展形式相匹配, 民间借贷机构的迅速发展, 应该鼓励在充分的监督管理下, 创新模式, 将民间借贷机构纳入监管范围, 疏导其规范化发展, 所以该条应修改, 许可合格登记注册机构从事放贷业务。 (三) 完善相关法律的基础上, 正视民间借贷和高利贷、民间借贷和非法集资、民间借贷和非法吸收公众存款、民间借贷和洗钱活动, 黑社会活动等区别, 注重经验总结, 加大力度将借贷违法犯罪活动大力打击, 这样充分发挥民间借贷法律规范作用, 保障整个金融市场秩序的协调稳步向前进展。还要加强民间借贷方面的教育, 使公民防范非法集资、高利贷等风险的意识得到提高, 引导民间借贷通过正规化渠道完成。

民间借贷的法律规制问题分析 篇7

一、民间借贷在我国的现状

民间借贷是我国中小企业融资的重要途径, 为中小企业解决金融危机产生了重要作用, 极大地促进了我国的经济发展。西南财经大学等研究机构报告显示, 2013 年我国民间金融市场规模超过5 万亿元; 2014 年工信部公布的数据表明, 我国中小企业提供了50% 以上的税收, 创造了60%以上的国内生产总值, 完成了70% 以上的发明专利, 提供了80% 以上的城镇就业岗位, 占企业总数的99% 以上[2]。但是民间借贷也是一把双刃剑: 由于我国在民间借贷方面的法律规制存在较大疏忽, 随着民间借贷市场的发展规制问题的存在加剧了民间借贷的矛盾与纠纷。

二、民间借贷法律规制存在的问题

( 一) 法律规制不完善

我国民事法律法规在遵循自愿原则的基础上认可民间借贷的合法地位, 并规定了民间借贷的利率。但是, 目前我国法律体系中还没有专门针对民间借贷的法律规制, 一些有关民间借贷的规定还分散在《合同法》和最高人民法院1991 年和1999 年的两个司法解释中。因此, 在有关民间借贷方面的法律法规中, 缺少针对性的法律规制且现存的法律地位也较低。另一方面, 民间借贷方面的相关法规也没有根据我国经济发展和民间借贷发展做出合理调整和完善, 这就导致了民间借贷中权益保障措施的缺失。

( 二) 借贷双方缺乏法律意识

一方面, 贷款人缺乏诚信原则。有些企业在民间借贷后破产, 无力偿还借贷债务; 或者有些好逸恶劳的人利用空壳公司等形式, 以企业融资为由在民间到处借贷后潜逃。公安部数据显示, 2011 年1 月至9 月仅仅九个月的时间, 我国共立非法集资类案件1300 多起, 涉案金额高达133. 8 亿元[3]。另一方面, 放贷人缺乏风险意识。由于民间借贷基于人际关系基础, 大部分通过打欠条或口头约定与证明的形式进行, 手续简单, 有一定的缺陷, 当贷款人无力偿还款项或存在欺诈行为时, 放贷人无法提供有效的法律证据与资料, 导致自身权益无法得到维护。

( 三) 监管主体与范围不明确

我国金融监管的主体是中国人民银行, 但是我国法律所规定的监管范围并没有把民间借贷包括在内, 对于民间借贷形式、手续的规制和监管主体没有规定。民间借贷缺乏监管的现象导致了民间借贷市场诚信缺失的泛滥, 又使得放贷人投诉无门。

三、有效完善民间借贷法律规制的建议

( 一) 建立健全民间借贷法律体系

在依法治国的政策环境下, 为了保证民间借贷持续为我国中小企业的发展提供金融支持, 建立健全民间借贷法律体系是尤为重要的。一方面要制定完善且有针对性的民间借贷法律, 另一方面也要提高民间借贷法律的地位。在补充法律规制缺失的同时, 保证该法律制度得到有效实施与关注。

( 二) 加强法律知识的宣传

民间借贷的手续不正规、法律材料不充分是导致放贷人无法维护权益的直接原因, 而人们的风险意识机法律意识不足是根本原因。因此, 要全面加强法律知识的普及, 使民间借贷的参与者知法、守法、懂法, 树立依法维权的意识。

( 三) 明确规定监管主体

民间借贷法律制度强有力的执行离不开监管主体的参与, 因此, 应该严格明确民间借贷的监管主体。使民间借贷市场在严格、统一的监管下健康运行, 并使违反规制的参与者得到应得的惩罚, 使受害者的合法权益得到有效保障。同时, 也要加强各部门之间的相互监督、相互制约, 明确的监管主体也可避免因界限模糊而导致各部门相互推卸。

四、结语

民间借贷在我国产生较早, 随着现代经济的飞速发展, 该借贷方式有效实现了我国中小企业的融资, 为我国企业摆脱金融困境提供了资金支持和发展动力。但是由于我国法律体系的不完善和借贷市场中诚信原则的缺失, 导致了民间借贷市场难以健康发展。完善民间借贷法律体系、明确规定监管主体等措施可保障民间借贷的可持续发展, 为我国经济发展注入健康血液。

参考文献

[1]蔡宏伟.我国民间借贷规制法律问题研究[J].南京理工大学学报 (社会科学版) , 2015 (2) :70-75.

[2]齐欣.我国民间借贷的法律规制研究[J].中国经贸导刊, 2012 (6) :69-70.

元代法律对民间借贷契约的规制 篇8

一、元代民间借贷契约法律关系的简况

在元代民众的观念之中, “以物假人曰借, 从人求物曰贷”。由此可知, 元人将财物的出借称之为“借”, 而将向其他人借取财物称之为“贷”, 此种称呼和目前的借款合同中将借取钱款的一方称之为借款人、将出借钱款的一方称之为贷款人是不同的。在元人的观念和实践中, 并未严格区分借贷对象中的钱款和物品, 均将其称之为借贷, 按照借贷关系来进行处理。元代和其他封建社会时代同样, 在借贷关系中的放贷者通常属于社会上的优势群体, 这些优势群体包括军政官员、豪绅富户、富商大贾等, 在这些放贷者中, 有的专门从事放贷行业以获取高额利息, 而部分放贷者在对方请求自己之时兼而为之, 并非是专门的职业放贷者。元朝时期, 皇族成员、王公贵族等也经常将大量的钱款交付给斡脱商人从事放贷业务, 自己从中收取“斡脱钱”[1]14。他们向经济困难者提供的放贷不仅包括钱款, 同时还包括实物, 其收取利息的高低视借款借物人法律意识、道德状况和身份地位的不同而有所差别。元代即出现了质库, 也称之为解典库、解库, 成为放贷者为了开展业务而专门设立的营业组织, 债务人向质库借取钱款或者粮食需要以物作为抵押, 如果在规定的时间之内不去回赎, 便丧失回赎权, 能够回赎抵押物的期限在各地和各个质库中有所不同。除此之外, 某些机构和团体也会从事放贷业务。比如不少道观和寺院也开设了质库开展借贷业务, 不少官学、书院也将其盈余的收入用来放贷获取更多的利润, 资助官学、书院的开支。

元朝时期向他人借贷者通常为社会弱势群体。但是, 军户、普通民户、下层读书人也经常会成为借贷者以满足其不时之需, 富家纨绔子弟甚至官员也会借贷以满足其奢侈消费。元朝时期的民间借贷关系中, 通过借贷以满足其生活性消费的大部分是那些陷于生活困境之中的弱势群体, 由于其在借贷关系中处于弱势地位, 缺乏和放贷者之间进行同等协商的能力条件, 因而许多时候被迫接受许多不公平的契约条款, 导致自己的利益严重受损而毫无办法, 只能任人宰割。陷入经济困境的下层贫民因生活所迫, 不得不去借取钱款或者粮食以维系生存, 但是对借贷契约的内容则无谈判的能力, 不得不满足对方的苛求而签订契约。虽然借贷双方签订契约从形式上来看是平等的、自由的, 但在实质上并不平等, 更不自由。在社会现实中, 元代的借贷契约关系在某些情形下具有强制性的特点。比如, 元朝时期的军户在其出军之时, 除了自己的衣服和口粮之外的马匹、兵器等其他开支, 甚至是军户从其原籍地到服役地之间的路费也须军户自己承担。天历二年 (1329) , 当时一匹马的价格大约为中统钞十八锭, 而军户的路费有的则高达八十锭, 其负担的沉重由此可知。出于生计被迫无奈, 许多军户不得不卖出田产甚至妻子以到军中服役。军中管事者此时还不准军户到其他地方借贷, “须于己家取债”, 也就是只能向自己借贷以获取高额利息, “不百日、半年, 而出利过倍”, 这实际上就是一种强迫缔约。和生活性消费而借贷者不同, 生产经营性消费者在其借贷之时就具有较强的谈判能力, 具有较为自由的缔结契约的意志。

二、元代法律对民间借贷契约中利息问题的规制

如果民间借贷关系中的利息问题处理不好, 必定会导致借贷关系的混乱, 甚至引发社会矛盾, 给统治者造成负面的影响。因而, 元代《元典章》以及其他单行法律中对民间借贷契约中的利息问题作出了民事法律性质的规制, 通过民事法律进行调整。除此之外, 对于严重违反借贷利息规定的借贷行为以及其他造成严重后果的借贷行为, 元代朝廷通过发布“禁令”以刑事手段予以规制。《元史》卷一百零五《刑法四·禁令》中记载:“诸典质, 不设正库, 不立信帖, 违例取息者, 禁之。”从《刑法四·禁令》的上述记载中可知, 元统治者对于不订立契约、违反规定收取高利贷的人, 严重者给予刑事处罚。

综合元代《元典章》以及系列单行法律的规定来看, 元代对民间借贷中的利息问题予以法律规制。元人在签订借贷契约之时, 在不违反法律的限制性规定的前提下, 借贷双方可以约定利息即利率, 但是利息并不能超过法律的限制。借贷双方签订的借贷契约在利息等方面不违反法律的规定, 按照契约规定的权利义务关系受到元代法律的保护。如果借贷双方所签订的契约在利息等方面违反了法律的规定, 按照元代法律的规定, 所签订的借贷契约无效。由于借贷关系包含了货币借贷和实物借贷, 对两种不同的借贷方式, 其利息的计算和相关规定也不尽相同。元代皇族和其他贵族将其自己拥有所有权的金钱委托给色目人放贷赚取利息, 所获得的利息为“斡脱钱”, 是一种十分典型的高利贷, “一锭之本, 展转十年后, 其息一千二十四锭。”其年利率为100%, 采取回利为本、利滚利的方式计算利息, 此种方式也被其他放款人效仿。《元史》之《耶律楚材》记载, 许多元代百姓被生活所迫向地方官府、州郡长官借贷后“息累数倍, 曰羊羔儿利, 至奴妻子, 犹不足偿”。元代的此种借贷曾经十分猖獗, 且并未受到国家法律的任何规制, 产生了极大的危害, 因而受到了耶律楚材等人的反对。1240年, 耶律楚材奏令“本利相侔而止, 永为定制, 民间所负则, 官为代价之”, 利息总额不得超过本金, 超过的部分由官府代为偿还, 对借贷的利息总量作出了明确的限制。如果按照此规定执行, 必定能够有效打击高利贷, 防止高利贷带来的巨大危害。遗憾的是, 元朝统治者并未认真执行此令。1266年, 朝廷颁布圣旨规定:“债负止还一本一利, 虽有倒换文契, 并不准使, 并不得将欠债人等, 强行扯拽头疋, 折准财产, 如违治罪。”这成为元代统治者较早时期对民间借贷契约关系通过刑事惩戒的方式进行调整。自此之后, 元代统治者还颁行了一系列政策法令, 对民间借贷中的利息问题进行规制。

三、元代法律对民间借贷契约中担保问题的规制

“担保”虽然是一个现代法律概念, 但是在包括元代在内的中国古代就已经产生了类似担保的法律问题。《中国历代契约汇编考释》一书中收录的144件古代近代契约文书中, 大部分均设置了担保, 大多数契约均单独选择了人保或者物保, 而部分契约则同时设置了人保和物保, 单独设置人保的较多, 而单独设置物保的较少。由此可见, 其在性质上更加趋向于信用担保。元代对民间借贷契约中担保问题作出的明文法律规定较少, 但大体上均能够按照民间的契约惯例遵照执行, 而此种民间契约惯例成为对民间借贷契约中担保问题进行规制的习惯法, 其依然具有法律的属性。元代民间借贷契约中主要采取保人担保和物保当中的质押担保。

民间借贷契约中保人担保问题在中国古代传统中已经约定俗成, 在元代也同样如此。元代的民间信贷契约中几乎均规定了保人的保证条款, 均属于现代法律上债的担保, 也就是保人保障契约的当事人履行双方约定的契约义务。比如, 元代《生谷批式》、《生钞批式》契约中均约定了保人条款, 均载明:“如有东西, 且保人甘伏代还不词”、“如或过期, 且保人甘当陪纳不词”, 在契约的末尾之处有保人的署押。此处的“如有东西, 且保人甘伏代还不词”, 意思就是如果债务人逃亡逃债, 保人甘愿代为偿还无话可说, 无可辩驳。对于元代民间借贷契约中的这些规定, 元代法律予以保护, 如果保人不代为偿还, 债权人还可向官府诉请, 由官府通过代征等途径予以实现债权人的债权。对于在债务人死亡的时候, 保人是否应当承担保证责任, 元代的许多民间借贷契约中均未明确约定, 却在敦煌出土的某些契约中约定了在“不平善”即债务人死亡之时保人是否承担担保责任[2]390。此外, 质押担保也是元代民间借贷契约关系中较为常见的物的担保形式, 同时民间惯例即习惯法予以调整, 官府对这些契约予以认可, 甚至可通过向官府起诉的方式实现债权人的债权。

摘要：元代的法律体系, 主要是由朝廷因时立制、临事制宜而陆续颁发的各种单行法构成的, 对借贷关系进行调整的单行法, 以及民间约定俗成的惯例即习惯法构成了元代民事法律制度的重要内容。

关键词：元代,民间借贷,契约,规制

参考文献

[1]刘秋根.元代官营高利贷资本述论[J].文史哲, 1991 (3) .