民间金融法律（共12篇）
民间金融法律 篇1
一、我国民间金融发展概述
我国民间金融主要发源于农村, 尤其是沿海地区的农村, 如浙江、福建、广东等。改革开放以来, 发展极为迅速, 从1986年开始, 农村民间借贷规模已经超过了正规信贷规模, 而且每年以19%的速度增长。从目前的情况看, 农村中正规金融机构已迅速退出, 民间金融大面积衍生。据中央财经大学课题组对20个省的实地抽查显示, 2003年我国民间金融规模高达7400~8300亿元人民币, 全国中小企业约有1/3的融资来自民间金融;农业部农村经济研究中心农村定点观察站数据显示, 2003年全国农户借款来源中, 来自民间金融的部分占71%;四川省社会科学院农村经济研究课题组2005年对四川省内的农户信贷供求情况及其影响进行了实地调研, 发现有多达80%的农户通过民间金融贷款, 从正规金融机构获得的资金还不到被调查人数的22%;温铁军2005年对全国15个省、24个县市的村庄的调查数据更为惊人, 农村民间借贷行为的发生率竟高达95%。根据人民银行调查统计司对民间融资的调查推算, 我国民间融资规模约9500亿元, 占GDP的6.96%左右, 而广义的民间金融资源高达2万亿元。可见, 民间金融已成为我国农村经济主体融资的主要渠道。
但是, 我国金融体系长期以来被国家所垄断, 处于地下的民间金融一直被定义为“非法”, 受到全面打压。然而, 民间金融不但没有被彻底根除, 反而得到了更加迅速的发展, 表现出极强的生命力。近年来, “民间金融合法化”的呼声越来越高, 政府政策也开始趋暖, 中国人民银行在《2004年中国区域金融运行报告》中指出, 要正确认识民间金融补充作用, 第一次正面对民间金融予以肯定。2005年国务院出台“非公36条”指出今后允许非公有资本进入法律法规未进入的行业和领域, 允许外资进入的行业和领域, 也允许国内非公有资本进入, 并放宽股权比例限制等方面的条件。同时国务院还颁布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》, 其中第5条款指出, “允许非公有资本进入金融服务业”, 这是对发展民营金融的再次肯定。同期, 央行明确在山西、陕西、四川、贵州四省进行“农村小额信贷组织”试点, 2005年末, 随着山西平遥的“日升隆”和“晋源泰”两家小额贷款公司的挂牌, 民间金融逐步从地下走出, 成为了合法的民营金融机构。政府所做的这些新的尝试, 表明政府对民间金融的态度已有所改观, 为促进民间金融发展奠定了良好的基础。
民间金融与正规金融是长期共存和相互补充的关系, 具有许多正规金融无法比拟的优势和发展空间, 可以弥补正规金融在运行中的缺陷, 拓宽企业的融资渠道, 缓解我国信贷资金不足的紧张状况, 特别是对于扶助“三农”, 支持中小企业发展具有独到的调剂余缺的作用。随着民间金融规模的不断扩大和在经济生活中作用的不断提升, 如何利用法律手段规范民间不正规金融, 使其更好地为迅速发展的非公经济服务, 已越来越多地受到社会各界的关注。
二、民间金融的法律界定
对于民间金融的界定, 理论界一直存在争议, 国内许多学者从不同角度对我国民间金融的本质进行了研究, 但没有达成统一的认识。如姜旭朝从所有制角度对民间金融做的界定, 张庆亮从产权角度做的界定, 毛金明从经营目的出发对民间金融做的界定等, 都具有一定的局限性。笔者认为, 对民间金融的法律界定, 按是否吸收存款从广义和狭义两方面分别界定是比较合理的。从广义上说, 民间金融是未经法定程序登记注册的, 游离于国家金融监管体系之外的, 民间自发进行的金融交易活动的行为。其中包括民间自由借贷、企业间借贷、合会、地下钱庄、社会集资、黑市外汇交易等等。从狭义来说, 将其定义为吸收存款的, 未经法定程序登记注册的, 游离于国家金融监管体系之外的, 民间自发进行的金融交易活动, 主要包括合会、地下钱庄、社会集资等。
从经济学意义上讲, 民间金融与正规金融的根本区别, 在于交易是否在国家法律法规的保护和规范之下进行, 以及是否处于政府监管之下从事经济活动。民间金融就其实质来看, 是一种借贷行为。根据借贷行为是否触犯现行法律作为界定标准, 又可具体分为非正规金融和非法金融。非正规金融的组织和活动在银行、证券、保险等正规金融所组成的范畴以外, 由于它们没有法定统一的记录, 难以获取其行业的标准数据, 其运行不受国家宏观调控, 交易过程不受政府监管, 结果也不受法律保护。因此, 很多学者把这类金融称为“草根金融”、“非正式金融”、“地下金融”等。区别于非正规金融, 非法金融是危害社会健康运行的, 是法律法规和德道规范所不容许的, 应当绝对禁止, 如腐败、违规操作、金融犯罪以及金融诈骗等。
三、民间金融立法分析
民间金融在其发展过程中, 基本处于地下, 被定义为“非法”, 受到了严重的打压。究其原因, 就在于高利贷、金融诈骗、非法集资等事件在民间融资中确实存在, 对社会有一定的负面影响, 如孙大午“非法吸收存款案”和“福安市民间会的崩盘风暴”等, 但它们只是畸形的民间金融形式, 并非民间金融的主流, 不可片面地将其等价为民间金融, 而冠民间金融以“非法”的名头。这就要求明确区分合法的民间融资和某些非金融组织所从事的非法金融交易, 并出台相关的法律法规和政策, 把合法的民间融资活动规范化, 从法律上给予其保护, 使其更好的为社会主义市场经济的发展服务。在建立与民间金融相配套的法律支持体系的过程中, 应将立法的价值取向与法律定位着眼于私有企业与农民利益, 为他们提供融资渠道和法律保险与扶持。
完善的金融法制是金融正常运转的基石, 任何形式的金融都必须从制度方面加以诠释才能发挥其真正的效力, 但是, 我国目前的金融法制基本上是针对正规金融出台的, 对农村民间金融这一庞大的市场却没有专门的法律规范和保护。从我国目前的立法现状来看, 《中华人民共和国合同法》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》等司法解释中, 只对民间借贷问题做了简单的规定。金融法领域中的《中国人民银行法》、《商业银行法》及《银行业监督管理法》均不涉及民间借贷。而与民间借贷相关的规范性法律文件《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》、《金融机构管理规定》等主要是国务院的行政法规和人民银行颁布的部门规章、办法。而且, 现行的法律文件中, 无论对于任何“合会”等互组形式的金融组织还是专门洗黑钱的地下钱庄, 大部分非正规金融均被列为取缔之列。这充分体现了民间金融法律的缺位性和立法的片面性。
笔者认为应尽快制定《合作金融法》。其应该包括以下两个方面的内容:一是从法律上明确民间金融组织的合法地位, 严格按照法律规定成立民间金融组织, 法律对组织活动进行监管, 并对其组织、成员的权利义务给予保护, 这就使政府可对民间金融活动进行管理, 促进民间金融组织的蓬勃的发展。二是规范利益纠纷的法律解决途径。长期以来, 由于民间金融组织合法地位的不确定性, 不管是民间金融组织还是贷款人, 一旦发生利益纠纷, 从不敢求助于法律途径。《合作金融法》一旦出台, 不仅会从法律上承认民间金融组织的合法地位, 同时也将明确利益纠纷的法律解决途径, 使司法机关在处理该类案件时有法可依, 从而达到弥补民间信义机制约束不足的缺憾。
四、规范民间金融的法律路径分析
我们应将民间金融加以分类区分, 对于有利于经济发展的部分, 要予以认可并给予法律保护;对于诈骗, 洗黑钱等绝对违法的行为, 要坚决打击根除;对于中间部分, 应运用法律手段将其规范化。
1. 民间金融合法化的有效路径。
民间金融合法化是指对非正规金融进行规范化、公开化、机构化、组织化的转变, 使得这一部分民间金融能够在政府的监管下, 法律的约束下公开、规范、有序地发展。具体来说, 民间金融合法化有以下几种途径: (1) 将现在农村广泛存在的“合会”合法化。合会是一种基于血缘、地缘关系的带有互动、合作性质的自发性群众融资组织。目前我国存在的“合会”主要有三种形式, 即标会、轮会和摇会。因为没有法律规制, 在我国许多地方还出现了合会的“高级”形式——“钱庄”和“抬会”, 它们的发展背离了合会的初衷, 已经成了非法的金融组织, 应依法予以铲除, 不可与一般性的合会混为一谈。在合会方面立法较为成功的当数韩国的“新农村建设制度”。经过“新农村建设”, 韩国的农村经济得到了迅速发展, 农民走上了致富之路。在此过程中“农业协同组合”起到了关键性的作用。“农协”主要有三大职能:一是普及农业技术;二是建立购销渠道, 开拓国内外市场;三是从事金融信贷保险业务, 向农民提供资金, 为农村经济的发展提供原动力。农协从刚开始的非赢利组织, 经过几十年的运作, 已成为农村经济和社会发展的支柱。在我国“合会”合法化过程中, 可以借鉴韩国“农协”的成熟经验, 使合会成为促进农业发展的特殊民间金融机构, 引导其为三农服务。 (2) 大力发展由民间资本组建的各类股份制、股份合作制的民营银行。股份制、股份合作制的民营银行, 作为一种增量改革的形式, 其存在对我国发展社会主义市场经济是十分必要的。因为, 没有体制外的民营银行出现, 体制内的国有银行就没有竞争对手, 也就没有改革的激励, 体制内的很多问题也就难以解决。就像国有企业的问题要通过发展民营企业来解决一样, 民营银行的发展也是解决国有银行问题的有效手段。我国目前真正的民营银行只有民生银行一家, 让民间投资人以股份合作的形式加入地方中小金融机构, 成立地方性股份合作银行, 也成为民间金融合法化的一种有效途径。 (3) 建立以民间资本为主的中小民营金融机构。2005年2月25日国务院发布的“非公经济36条”为民营资本进入金融等垄断行业扫清了障碍, 使得一些中小民营金融机构的建立成为可能。民营资本进入金融组织的形式是多样的, 如发展社区银行、投资公司、小额贷款机构、信用担保公司和其他金融中介机构等。政府应降低金融准入门槛, 允许那些股东人数、资本金、经营者资格及其他条件达到法律规定的标准的规模较大的非正规金融机构以股份制或股份合作制的形式进行注册、登记、规范管理, 将其转变为正规的、合法的民间金融组织。发展民营金融机构, 既可以将分散的民营资本集中起来有效运用, 又可以强化金融竞争, 提高金融效率, 还有利于完善金融组织结构。 (4) 参与农村信用社的改革。民间金融资本进入正规金融机构, 还可以通过对农村信用社进行股份制, 股份合作制的改造, 实现农村信用社的民营化, 从而促进农村信用社支农作用的发挥。有条件的地方可以成立农村合作银行或农村商业银行, 从体制上为农村金融机构更广泛地吸收社会资本金, 增强服务功能创造条件。在这方面比较典型的是江苏无锡、江阴、张家港三市由农村信用社组建的农村商业银行, 为民间资本进入金融业开辟了一条新的道路。
2. 健全、完善相关配套法律保障制度。
我国的民间金融目前处于一种无序状态, 要正确引导民间资金流向, 实现民间金融的正规化、合法化, 促进民间金融的健康发展, 必须建立一套严格的制度作保障。 (1) 加快建立存款保险制度。国外的银行大多有存款保险制度, 而我国一直没有建立。我国的银行是以国家信誉作为担保的, 储蓄居民没有风险意识, 出了问题, 由国家来“买单”。而中小民营银行没有国家信誉作担保, 因此建立存款保险制度, 是民间金融发展的必要条件。存款保险制度的建立既可提高公众对民营银行的信心, 又能提升民营银行的社会信誉, 一旦发生金融风险, 有利于保护存款人的利益。但是, 存款保险制度并不是保证每个参与保险的金融机构都能无条件地得到补偿。金融机构一旦因主观原因出现经营危机, 保险机构有权要求其退出存款保险体系或由其他金融机构对其监管或兼并, 可以把银行经营不善引起的风险降到最低程度。 (2) 建立严格的市场准入制度并降低准入标准。金融业是一个高风险行业, 对市场进入者必须有严格的规定, 如注册资本、经营场地、经营范围等, 另外, 在原有民间金融机构正规化的过程中, 它们过去是否守法经营、有无损害存款人利益的行为, 都是其可否进入金融业的重要条件。符合条件的优良民间借贷机构可吸纳为金融市场的主体, 不符合条件的则必须排除在外。但是, 目前许多非正规金融机构如地下钱庄在地下活动的主要原因就在于金融准入标准太高, 对于那些欲利用民间自有资金成立金融机构的自然人和法人来说是很难达到的, 使其根本无法进入。因此, 在建立严格的金融业市场准入制度的同时, 也应适当降低金融机构的准入门槛, 给中小银行以发展空间。 (3) 利率市场化。金融抑制是民间金融存在的原因之一, 利率的非市场化使得一些交易主体更愿意将资金投入到民间金融机构, 以获得更高收益。目前我国尚未实现利率的完全自由化, 银行依旧只愿意贷款给国有企业, 而不愿意贷款给民营企业。随着我国市场化程度的加深, 可以有条件地逐步放开利率, 尽可能地实现利率自由化, 让价格自己来调节资金流向, 实现资金供求平衡, 也可减小正规金融和民间金融的利差, 从客观上降低市场对民间金融的需求。
3. 加大对民间金融的监管力度。
(1) 将农村民间金融纳入金融监管范围。农村民间金融以其融资速度快、信息费用低、利率具有弹性、服务态度好、渠道广、回收快、资金利用率高等优点而经久不衰, 但其也具有的高利润、高风险、金融欺诈、隐蔽性强、不可控制等缺点, 有时会影响到农村正常的金融秩序甚至整个社会的稳定运行。因此, 在放开农村民间金融的同时, 要加大监管力度, 吸取“孙大午事件”与“福安事件”的教训, 严把市场准入关, 将优良的民间金融机构吸纳为市场主体, 不符合规定的则排除在外, 以维护市场主体的质量, 同时, 还应建立市场退出机制, 按照法律规定和市场原则实行破产, 保证中小金融机构健康高效的运行。 (2) 加强对民间金融主体的监督力度。对于那些已经形成较为成熟的自律机制且运营良好的民间金融主体, 政府不宜对其活动进行过多干预, 应以引导、监控为主, 重点放在市场准入制度上, 加强注册登记环节, 强制要求合约双方签定规范的借贷契约并到相关的管理部门进行登记。注册登记一方面可以把民间融资纳入管理部门的视野, 有利于政府及时准确掌握民间金融交易的规模和发展动向, 为国家宏观经济决策提供可靠数据;另一方面也可以有效的防止借贷纠纷的发生, 维持正常的民间融资秩序。政府的监管途径应该包括以下两点:一是金融监管。主要是依据《合作金融法》和《合作金融监管法》严厉打击非法集资和类似的违法行为, 正确引导民间金融组织集资方式的合法化。二是司法监管, 法院在审查民间金融组织时, 应对其进行合法性与合理性的审查。 (3) 加强行业自律机构的监管。国际金融监管的经验表明, 行业自律是金融监管的重要辅助工具。由于农村金融本身具有管理松散、多特征、多样化的特点, 实行全国性的行业统一管理模式显然是不现实的, 也是不可能的。因此, 可以尝试仿效证券业协会的实例, 建立自律性行业协会, 协调相互竞争、金融知识和管理人员培训、会计标准、收费标准等问题。民间金融的行业协会作为非政府小额信贷机构与政府金融监管部门间的中介机构, 在促进行业交流与自律, 降低信息不对称导致的金融风险, 特别是在协调金融监管和金融激励方面具有十分重要的作用。因此, 应充分利用行业的自律机制对民间金融所起的监督约束作用, 保证民间金融健康、稳定发展。
摘要：农村民间金融在我国已有上千年历史, 自改革开放30年来发展迅速。在农民生活、农业发展和涉农经济中扮演着不可忽视的重要角色, 是满足“三农”需要的一种有效的融资机制。发展民间金融有利于解决中小企业融资难问题, 但由于民间金融的发展存在巨大的市场风险, 需要一定的金融法律制度条件予以约束, 使之形成对正规金融的优势互补。文章着重从法律角度分析我国农村非正规金融规范化的路径, 以促进我国金融市场的稳定发展, 提高中小企业、个体户的融资效率, 拓宽他们的生存与发展空间, 使之能在社会主义市场经济中大显身手。
关键词：民间金融,法律制度,规范化,路径选择
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民间金融法律 篇2
徐水普法 2018-06-12 09:34:32
一、第25条规定的借贷双方没有约定利息或约定利息不明的处理问题
1、利息有无约定及明确与否属于事实认定问题。首先，对于“未约定利息”情形须符合两个条件： 其一，借贷双方对于利息是否存在的事实有争议;其二，借贷双方都没有证据证明自己的主张。
在约定不明状态时，虽然有“约定”二字，但如果对于利息是否有约定难以形成优势证据，其实质仍是一种无利息约定的状态。
其次，借贷双方在书面证据中可能并没有利息、利率的明确约定，但当事人发生争议诉至法院后，往往出借人会有口头约定利率、利息的主张。即借贷双方对利息没有书面证据证明或者约定不明确情况下，出借人主张有利息约定，借款人抗辩没有利息约定，应根据《合同法》的实体规定及《民事诉讼法》的程序规定，按照高度盖然性原则对利息约定事实进行查明。
我国《合同法》第197条规定，“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”即根据我国法律规定，对非金融机构法人或其他组织之间的民间借贷，原则上要求以书面形式订立，作为借款合同重要内容的利息应该有书面记载，考虑到自然人之间的私人借款，不少是数额较少、时间较短的临时性借用，并且出借人与借款人之间存在比较熟悉的关系，不一定都采取书面的形式，可以由出借人与借款人以其他形式加以约定。对于口头利息的约定，其效力如何看待? 一方面，根据我国《合同法》第36条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”另一方面，《合同法》第197条并非效力性强制性规定，应视作带有指引性质的管理性规定，即在民间借贷合同中，如借贷双方对于利息有口头约定的，法律也认可其合法性。口头约定利息分为以下几种情形：
第一种情形，借贷双方对于口头约定的利息均予认可，并对于口头约定的利率无争议。第二种情形，借贷双方中的一方承认有口头约定的利息，另一方予以否认。第三种情形，借贷双方对于有利息约定事实予以承认，但在利率高低上存在分歧。第一种情形比较简单，不属于本条规定适用的情形，应适用司法解释规定的关于利息、利率的一般原则处理。
第二种情形又可分为两种情况进行处理，关键是双方能否提出证据证明自己的主张，如果主张有利息约定的一方能提供证据，则应当认为双方是有利息约定的，如果对于利率约定难以查清，视为“利息约定不明”情形，按照本条解释规定，如果双方均为自然人的，利息约定不明时，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持;如果仅有一方是自然人或者双方均为非金融机构法人或其他组织的，结合借款合同内容、并根据当地或当时人交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。如果主张无利息一方能够提供无利息约定的证据或主张有利息一方不能提供有力证据.则债权人要承担不利后果，视为“未约定利息”。
第三种情形属于“利息约定不明”情形，借贷双方对于有利息约定是实在存在的，但对于利率高低双方各执一词，根据本条解释规定进行处理。2.借期内的限定，未约定利息，但可以支持逾期利息。
所以，本条解释的限定范围是“借期内利息”，即借贷双方没有约定借期内利息或者借期内利息约定不明的处理。但对于逾期利息不因借期内没有约定利息或利息约定不明一律不予支持，按照何种利率标准支持，应结合其他法律和本解释其他条款规定理解。
《民法通则意见》第123条规定，“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。”所以，即便是借期内没有约定利息的无偿借款，如果约定的还款期限届满后，已经构成迟延履行的，借款人应承担迟延履行的责任。
法律规定将迟延履行的损失，以利息的方式加以计算。《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》规定，“当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持。”本解释也规定，如果借贷双方没有约定借期内利率，也没有约定逾期利率的，出借人主张自借款逾期之日由借款人归还资金占用期间利息损失的，人民法院应予支持。
二、第26条规范的司法保护民间借贷利率上限的问题 1.年利率24%以下之民间借贷利率可申请司法强制执行。利率在24%以下的民间借贷，其利息应受法律强制力之保障。2.超过年利率36%的部分认定为无效。
市场具有盲目性、自发性、滞后性的弊端，若完全实行利率自由化，则会导致放贷者为获得自身最大利益不断提高民间借贷之利率，从而不利于资金在金融市场内的优化配置和民间借贷市场的长远发展。因而，有必要以法律的形式对民间借贷利率上限进行一定的限制。这种限制在私法上的通常做法就是将高于上限的利率约定认定为无效，超过上限的给付的利息应当作为不当得利返还债务人。3.年利率24%～36%的民间借贷利率拥有债权保持力但无执行力。
债权的效力，从原理上观察，具有请求力、执行力和保持力。具体到民间借贷问题上，一旦借贷行为完成，利息也随即以法定孳息的形式而成为债权之一部分。我们主张，对于年利率24%~360/0之间的民间借贷利息应认定为自然之债，具体处理方案是：24%~36%之间的债权并无请求力，但约定也并非无效，只是当债权人请求给付时，债务人得拒绝给付，债权人并不得通过诉讼强制债务人履行而已。假如债务人任意给付，且债权人受领时，法院亦不得认定为不当得利。换言之，应享有债权之保持力，但不享有债权之执行力。
三、第27条规范的本金数额认定及利息不得从本金中预先扣除的问题 需注意的是，本金数额的数额认定及利息的提前扣除，应根据民事诉讼举证证明责任予以事实认定。
本条司法解释确立了借据、收据、借条等债权凭证对于本金认定的初步证据效力。但一方面囿于我国尚未有大额现金支付强制银行转账的规定，另一方面基于整个社会征信体系的有待提高，另外基于资本的逐利性，债权凭证上载明的出借金额往往与借款人实际收到的本金数额不一致。且目前出借人提前扣除利息的做法一般比较隐蔽，出借人与借款人之间往往进行定期结算，签订结算协议、还款协议等书面文件，或者以更换借条、欠条、收据等债权凭证方式导致债权凭证载明出借本金数额并非借款人实际收到的本金数额。一旦出借人要求以借条等债权凭证为依据要求还款，借款人往往以借条等债权凭证包含隐形高息、提前扣除利息、实际本金数额与载明本金数额不一致等抗辩，法院很难查证出借本金的实际数额。在此情形下，应初步判断出借人主张的借款事实是否具有不可排除的合理怀疑，在存在合理怀疑时，应要求出借人进一步举证。对于本金实际数额的法律事实认定，应该以《民事诉讼法》及《民事诉讼法司法解释》为依据，合理分配举证证明责任。
《民事诉讼法司法解释》第90条明确当事人在民事诉讼中负有提供证据的行为意义的责任，只要当事人在民事诉讼中提出于己有利的事实主张的.就应当提供证据;当事人提供证据的行为意义的举证责任，应当围绕其诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实进行;当事人在诉讼中提供证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则当事人应当承担相应的不利后果。《民事诉讼法司法解释》第91条规定了举证责任分配的一般规则，民间借贷案件亦应据此在对民事实体法规范进行类别分析的基础上，识别权利发生规范、权利消灭规范、权利限制规范和妨碍规范。《民事诉讼法司法解释》第108条对于举证证明标准作出规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实存在具有高度盖然性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在：
依据上述证据规则法理，出借人基于民间借贷法律关系要求借款人按照借条、收据、欠条等债权凭证载明本金数额归还借款的，首先应当举证证明双方当事人已达成借贷合意的事实，以及按照债权凭证载明数额已经实写交付的证据，如汇款凭证、银行转账记录等。如不存在疑点事实，可以认定出借人完成了自己的举证责任。借款人主张利息已经提前扣除的，应对该事实承担举证责任。如果出借人未举证证明其已按照债权凭证载明数额实际支付款项，借款人抗辩主张利息已经提前扣除的，且出借人主张的借款本金数额存在不可排除的合理怀疑的，比如债权凭证载明的大部分款项通过银行转账而其余部分款项以现金交付且无其他证据印证的，人民法院应该要求出借人补强证据，以排除合理怀疑。如果出借人不能证明与债权凭证载明数额的差额以现金交付事实的，应对该部分诉讼请求不予支持。
另外，对于民间借贷案件中本金是否扣除利息的事实认定比较复杂。要根据《民事诉讼法》之规定，从本证和反证角度相互比较，确立高度盖然性原则。本证是诉讼证明过程中，对待证事实负有举证责任的当事人所进行证明活动，比如出借人主张债权凭证载明金额即为实际出借本金数额，并提供银行转账记录、收据等证据，反证即为不负有举证责任的当事人提供证据对本证进行反驳的证明活动，出借人提供证人证言证明利息已经提前扣除、实际收到借款数额与债权凭证载明金额并非一致。本证证明活动目的在于使法官对于待证事实的存在与否形成内心确信，这种内心确信应当满足证明评价的最低要求即法定的证明标准，而反证的证明活动，目的在于动摇法官对于本证所形成的内心确信，使其达不到证明评价的最低要求。对于反证而言，其证明程度要求比本证要低，只需使待证事实限于真伪不明即可。
法官无权拒绝裁判。在出借人主张债权凭证载明金额即为实际出借本金数额、借款入主张利息提前扣除债权凭证载明金额与实际收到金额不一致，待证事实存在与否不能确定、真伪不明时，应该按照《民事诉讼法司法解释》第108条之规定，根据结果意义上的举证责任进行确定。
四、第28条规范的民间借贷中复利的问题 1.民间借贷关系中以其他形式约定的复利如何认定? 从字面表述上看，本条只规定了重新出具债权凭证的情形，这是因为在重新出具债权凭证的情形下，关于复利的约定较为隐蔽，对于本金的认定往往存有争议，成为人民法院审理此类案件的一个难点。但本条规定实质上是对复利问题的规定，因此，若当事人以其他形式约定了复利，可参照本条规定来认定。比如双方当事人明确约定复利计算的情形，无论约定的利率多高、计算复利的次数多少，参照本条规定，人民法院予以保护的本息之和的限度就是以最初的本金为基数，以年利率24%计算整个借款期间的利息与最初的本金之和，超过此限度的部分，人民法院则不予保护。
2.在连续多次重新出具新的债权凭证的情形下，本金和利息如何认定? 在只是重新出具一次债权凭证的情形下，依据本条规定，尚容易认定本金和利息，但实践中双方当事人往往多次重新出具债权凭证，相当于出现多期借款，在此种情形下，至少需要分两步计算：
第一步，依据本条第1款规定，逐步认定各期本金，最终计算出最后一期的本息之和，这通常也是债权人请求债务人偿还的数额;第二步，依据本条第2款规定，判断最后一期的本息之和有无超过法定上限，即以最初的本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息和最初的本金之和。超过上限的部分，人民法院不予保护。
举例说明：借款本金为100万元，约定年利率为20%，借款期限1年01年期满，重新出具了债权凭证，约定本金为120万元，年利率和借款期限不变。此后年年如此，又出具了三份债权凭证，分别约定本金为144万元、172.8万元、207.36万元。现债权人要求债务人偿还本金207.36万元及利息41.472万元共248.832万元。
按照本条第1款规定，此借款共有5期，每一期约定的年利率均没有超过24%，故前期的利息可计人后期的本金。如第1期本金为100万元，此为最初的本金数，产生的利息为100×20%=20万元，该利息可以计人第2期本金，故第2期的本金为100+20=120万元;以此本金数额为基数，第2期利息为120×20%=24万元，可计人第3期本金，故第3期本金为120+24=144万元。同理，第4期本金为144+144×20%=172.8万元，第5期本金为172.8+172.8×20%=207.36万元，第5期利息为207.36×20%=41.472万元，本息和为207.36+41.472=248.832万元，这也是债权人要求偿还的数额。按照本条第2款规定，因最初的本金数额为I00万元，经过了5期，整个借款期间为5年，故本息和的上限为：100+100×24%x5=220万元。债权人请求的数额已经超过了上限，所以对于债权人请求的248.832万元，人民法院只能支持220万元，对于超出上限的248.832-220=28.832万元，人民法院不予支持。
3.债务人偿还部分款项后，又重新出具债权凭证的情形下，本息和上限如何计算? 实践中，借款关系并非一成不变，其内容一直处于变动中，如在借款期间借款金额有可能会增加或减少。常见的情形如债务人在偿还部分款项后，双方对部分事项重新约定，又重新出具债权凭证，此种情形下该如何认定本息和上限? 试举例说明：甲乙双方签订借款协议，甲为出借人，乙为借款人，约定借款金额100万元，年利率24%，借款期限1年;1年期满后，借款人乙因资金周转问题只向出借人甲偿还了50万元，甲乙双方签订借款协议之二，约定借款金额为74万元，年利率仍为24%，借款期限为1年;1年期满后，甲乙双方又签订了借款协议之三，约定借款金额为91.76万元，年利率24%，借期1年;1年期满后，甲请求乙偿还本金91.76万元以及利息22.02万元，共计113.78万元。人民法院对其诉讼请求应否支持? 首先，在该案例中，借款协议之二约定本金为74万元，此74万元加上已经偿还的50万元，已经包含了前期100万元本金在第1年产生的利息24万元，依据本条第1款的规定，约定的年利率并未超出最高年利率24%，故该24万元可以计入后期本金，所以借款协议之二约定的74万元可认定为第2期本金。同理，借款协议之三约定的91.76万元也包含了第2期的利息17.76万元，可认定为第3期本金。对此，应该不难理解。
但接下来，此91.76万元的利息该如何认定，是否受到本条第2款的限制? 此问题容易产生争议，至少存在以下三种观点：第一种观点认为，因本条第2款规定的上限的计算是“以最初借款本金为基数”，如果债务人已经偿还部分款项，致使后期借款本金小于最初借款本金，则不再适用本条第2款规定，只要双方当事人约定的年利率不高于24%，则其请求的利息数额就可以支持。如本案中第3期借款本金为91.76万元，已小于最初借款本金100万元，约定年利率未超过24%，故对于后期利息91.76×24%=22.02万元，后期本息和91.76+22.02=113.78万元，人民法院均可以支持。第二种观点认为，如果债务人已经偿还部分款项，致使后期借款本金小于最初借款本金，仍应以最初借款本金为基数，计算出一个本息和上限，债权人请求的数额与债务人已经偿还的数额之和不应超过此上限，也就是说，此本息和上限减去债务人已经偿还的部分，即为债权人诉讼请求可以得到支持的部分。如本案中，最初借款本金为100万元，借款期间为3年，则本息和上限为100+100×24%X3=172万元，减去乙已经偿还的50万元后为172-50=122万元，甲的诉讼请求并未超出此数额，故人民法院可以支持。第三种观点认为，不能机械理解本条第2款规定，第2款规定是原则性规定，是指不存在借款金额变动的情形，如果债务人已经偿还部分款项，致使后期借款本金小于最初借款本金，则本条第2款规定的本息和上限的计算方式就应该发生相应变化，应以开始小于最初借款本金的那一期借款本金作为计算基数，以之后的期间作为借款期间来计算本息和上限。如本案中第2期借款本金为74万元，开始小于最初借款本金数额，之后的借款期间为2年，故本息和上限为74+74×24%×2=109.52万元。甲请求的113.78万元已经超过此上限，故对于超出的部分不应支持。
笔者认为，从本条规定的背景与依据来看，第三种观点比较接近本条起草的本意。理由如下：第一种观点的理解不够全面，只体现了对计算复利的认可，但反映不出对复利计算的特别规制，因为本解释第26条已经对民间借贷的利率上限规定为24%，若只要利率不超过24%，就不再受到限制，则本条第2款规定就失去了存在的意义。第二种观点看似有道理，也比较容易计算，便于实际操作，但忽视了债务人的还款行为对其利益的直接影响。尤其是在债务人已经偿还了大部分款项的情形下，这种计算方式实际上就失去了其“上限”的规制作用。故相比较而言，笔者更倾向于第三种观点，虽然这种计算方式相对繁琐，但更为接近本条规定的本意，也能体现债务人的还款行为对其利益的直接影响，从而对促使债务人及时还款起到积极作用。
五、第29条规范的逾期利率处理问题 1.逾期还款利息计算的截止时间。
逾期还款利息计算的截止时间因法律无明确规定，司法裁判中存有很大争议。有以下四种观点：
第一种观点认为。逾期还款利息应计算至贷款人起诉之日止;第二种观点认为，逾期还款利息应计算至判决发生法律效力之日止;第三种观点认为，逾期还款利息应计算至判决确定的履行期届满日止;第四种观点认为，逾期还款利息应计算至借款偿付完毕之日止。
我们认为，逾期还款利息的性质为逾期还款的违约金或者损失赔偿，借款人在清偿借款之前其违约的状态一直持续之中，应当由借款人承担直到全部清偿之间的违约金或者赔偿损失。至于《民事诉讼法》第229条规定被执行人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息的义务，自2014年8月1日起施行的《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》已经明确了计算方法与标准，与逾期利息的计算并不冲突也不重复，两者可以分别适用。
2.本司法解释第26条关于民间借贷利率的司法保护上限同样适用于逾期利率。即借贷双方约定的逾期利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的逾期利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的逾期利率超过年利率24%但未超过年利率36%，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率24%部分的利息的，人民法院不予支持;借款人未支付超过年利率24%部分的利息，出借人请求借款人返还的，人民法院不予支持。
六、第30条规范的借贷中逾期利息、违约金、其他费用并存时如何处理的问题 1.在出借人一并主张逾期利息和违约金的情形下，对逾期利息和违约金分别认定时，是否受到年利率24%的限制? 如前所述，在出借人一并主张逾期利息和违约金的情形下，应先分别对逾期利息和违约金的数额作出认定，再判断两者之和是否超过年利率24%。存有争议的问题是：在对逾期利息和违约金分别认定时，是否也需要受到24%的限制?一种观点认为，因都是同一个法定高限标准，在对两者分别认定时，不需要考虑这个问题，两者相加后再判断即可，这样在实践中易于操作。另一种观点认为，如严格按照本规定第29条和本条规定的意思，逾期利息和逾期还款的违约金均受到年利率24%的限制，所以在分别认定两者的数额时，需要判断有无超过年利率24%。笔者认为，因逾期利息、逾期还款的违约金和两者之和均适用年利率24%的法定高限标准，因此，从裁判结果看，这两种观点是一致的，其不同只在于过程中的表述，为便于实践中操作，笔者倾向于第一种观点。
2.双方未约定逾期利率的情形下，出借人可否既主张逾期利息，又主张违约金? 本条规定只适用于借贷双方对逾期利率和违约金均有约定的情形。那么在借贷双方只约定了其中一种的情形下，如何认定? 若借贷双方只约定了逾期利率、未约定违约金，因《合同法》只规定了约定违约金的适用，故在双方没有约定的情形下，出借人不能主张违约金，对此争议不大。若借贷双方只约定了违约金、未约定逾期利率，出借人能否既主张违约金，又主张逾期利息?对此有不同观点。
第一种观点认为，此不属于本条规定的情形，故不能适用本条规定，出借人不能同时主张。
第二种观点认为，依据本规定第29条之规定，借贷双方未约定逾期利率或者约定不明的，出借人主张逾期还款利息或者资金占用期间利息损失的，人民法院应予支持，所以出借人可以依据该条规定主张逾期利息。借贷双方对违约金的约定不能排除该条的适用。
笔者倾向于第二种观点，理由是：
(1)逾期利息和违约金性质不同。如上文所述，在借贷双方对逾期利息未作约定的情形下，逾期利息具有损失赔偿的性质，出借人可要求借款人以逾期利息的形式赔偿其资金损失。而依据《合同法》的规定，违约金具有惩罚性，其目的主要在于担保合同的履行。损失赔偿和违约金并不互相排斥。
(2)借贷双方约定的违约金的适用条件和逾期利息的适用条件并不相同。逾期利息在借贷双方无特别约定的情形下，是自借款人逾期还款之日即可适用，但违约金的适用条件则取决于双方的约定。如上文所举案例，甲乙双方是约定在乙方逾期超过3个月之后才涉及违约金问题。其实在实践中也不乏此种约定，逾期时间越长，承担的违约责任越重，意在促使借款人及时还款，保证合同的履行。此种情形下，如果不支持对于逾期利息的主张，则对出借人的资金损失无法补偿。(3)逾期利息和逾期还款的违约金均受到年利率24%的限制，即使一并主张，也不会造成结果畸高、对借款人不公平的结果。
综上，笔者认为，在借贷双方只约定了逾期还款的违约金、对逾期利息未作约定的情形下，若出借人不仅主张违约金，还同时依据本规定第29条主张逾期利息的，可予以支持，但在最终结果的认定上，应参照本条规定，逾期利息和违约金总计不得超过年利率24%。
3.借款合同中对逾期利息和违约金的表述接近致使两者难以区分时，如何认定? 基于上述第二个问题，实践中会产生一个问题：若借贷双方在借贷合同中对于逾期还款的民事责任表述不明，不能直接判断属于逾期利息还是违约金时，如何判断?比如双方约定“若借款人不能及时还款，则每逾期一日，按照……的利率向出借人支付逾期违约金”，其中既有利率的表述，又有违的金的提法。如果认定为逾期利息，则直接按照本规定第29条予以认定;如果认定为违约金，则涉及出借人能否再主张逾期利息的问题。
笔者认为，在此种情形下，虽然名称为逾期违约金，但明确约定了利率，约定了按照逾期天数每天支付一定数额，其形式上和性质上更接近于逾期利息，不宜认定为违约金。故此种情形下，出借人不能再参照本条规定一并主张逾期利息和遣约金。
七、第31条规范的借款人自愿给付利息后，不得再清求出借人返还问题 实践中需要注意：自然债与相关法律关系的辨析。1.与赠与的区别。
没有约定利息而自愿给付一定利息，符合自然债的特点，是基于道德上义务产生的债，具体讲就是在法律上没有给付义务，给付的发生是基于道德、良心上的原因。此类给付与赠与都具有道德根基，在外观上很难区分。在实践中，区别二者应当注意以下几点：
(1)赠与人是基于赠与合同生效而为的给付，是履行法律上的义务，即赠与合同约定的义务。而自然之债中，债务人自始都没有履行债务的法律义务，促使债务人主动履行债务而为的给付，是因为良心上产生压力的道德义务。
(2)区别二者的关键，是看给付人是否有客观上的“道德上的义务”。如果给付人主观上是“慷慨”，则该给付行为属于赠与;如果给付人主观上是“基于社会义务或道德义务”而受到压力，则该给付属于自然之债范畴。例如，某人看到邻居家有困难，认为邻里之间相互帮助是一项美德，于是承诺捐款一万元给邻居，这便是基于道德义务的赠与，客观上双方没有义务;而借款人与出借人客观上是存在联系的，借款人无论是出于外在压力还是内心的道德义务，与赠与人主观上的出发点都是有差别的。
2.与不当得利之债的关系。
我国《民法通则》第92条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”不当得利制度是法律调节分配以实现公平的表现。无法律上原因而获利的一方应该将所受利益返还，而受损害的一方有权请求获利方返还利益，从而使当事人的利益恢复到以前状态。不当得利制度强调债的给付必须具有“合法根据”，要有法律上的原因，否则受损方可以请求返还。自然之债完全符合不当得利“没有合法根据”的成立要件，受领人取得利益只是给付人出于道德上的义务而没有法律上原因，之所以剥夺了受损方的返还请求权，是基于法律的特殊规定。因此，可以把自然之债视作特殊不当得利。法律为什么会例外地承认一部分没有合法根据的不当得利?原因在于这类不当得利在本质上是符合自然法精神的，基于“自然法上的正当性”，赋予其对抗返还请求的抗辩权符合社会一般正义观念。
八、第32条规范的借款人提前偿还借款问题 1.关于借款合同还款期限的确定问题。
本条适用的前提条件即是确定借款合同的还款期限，对此要严格按照《合同法》第206条规定的还款期限予以确定，并且要特别注意《合同法》第61条规定的适用。《合同法》第61条规定的“按照合同有关条款或者交易习惯确定”具有一定的抽象性和不确定性。如果当事人对“合同有关条款”、“交易习惯”有不同的理解，应允许当事人举证证明各自的主张，并充分阐述各自主张的具体理由，法官在充分考恚、认定当事人的主张和证据的基础上，针对案件具体情况作出认定。2.关于借款人提前偿还部分借款后的利息计算问题。
实践中借款人可能只提前偿还了部分借款，并未提前偿还全部借款，这会对借款合同的计息期限和计息数额产生影响。如张某于2014年1月1日从李某处借款10万元，约定2015年1月1日还款，利息按中国人民银行同期贷款利率计算。张某于2014年10月1日提前偿还了3万元。那么对张某应偿还的利息数额应分两个阶段进行计算。第一阶段为2014年1月1日至2014年10月1日，此阶段应以10万元借款为基数计算利息。第二阶段为2014年10月2日至2015年1月1日，由于张某提前偿还了3万元，故此阶段的借款为7万元，应以7万元为基数计算此阶段的利息。
3.关于借款人要求提前偿还借款但并未实际支付时的利息计算问题。
实践中，借款人虽然提出要提前偿还借款，但借款人与出借人可能对具体的借款数额、利息支付期限、利息计算方式等问题发生争议，由此导致借款人并未实际提前偿还借款。对此，如果借款人主张其未实际偿还借款是由于双方争议所致，并要求从其提出提前还款之日起不应再支付利息，对此应如何处理? 由于借款人仅仅提出了提前偿还借款的主张，实际上并未支付，借款仍由借款人在实际使用，原则上仍应根据借款人实际支付借款的时间来计算利息，借款人仅仅提出还款主张而未实际还款的，通常不能因此减少其应付的利息数额。4.关于借款人提前偿还借款中的抵充问题。在有息借款中，借款人若提前偿还了部分借款，那么此部分还款应优先认定为偿还了利息还是本金?如张某从李某处借款l万元，借期1年，约定利息1000元。如果张某提前向享某支付了5000元，此5000元应全部认定为偿还了本金，还是应先扣除截上还款日应偿还的利息? 《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第21条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”根据该规定，若张某和李某对于抵充没有约定的，张某的还款应先抵充利息，剩余部分才能认定为对本金的偿还。5.关于出借人是否有权要求借款人按照提前还款协议还款的问题。
实践中，若借款人主张提前偿还借款，出借人表示同意，此后借款人反悔时，出借人是否有权要求借款人提前偿还借款?如果借款人和出借人双方明确就提前偿还借款达成一致意见，那么这属于双方达成了变更原借款合同的协议，如果此变更协议符合合同的成立和生效要件，此后双方就应根据变更后的借款合同履行自己的义务，出借人有权要求借款人提前偿还借款。
法律的民间叙事（下） 篇3
关键词：法律民间叙事；法律文化；社会功能
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1674-621X（2016）01-0056-12
在《法律的民间叙事（上）》和《再论法律的民间叙事》二文中，我分别就“法律的官方叙事之理论和实践困境，法律的民间叙事立场，民间法、官方法与法律的民间叙事，法律民间叙事的方式””等问题作出了阐述。本文拟在如上文章基础上，进一步探究法律民间叙事的本源和功能等问题。
三、法律民间叙事的本源与法律文化再造
法律的民间叙事，本源于人们对生活的文化记忆，或者对人的文化生活之记忆。如果说人在本质上是“符号的动物”或者“文化的动物”的话，那么，人类用以延续符号、保存文化的基本方式就是所谓“文化记忆”。经验表明，动物世界有时候也存在某种符号生活的痕迹，甚至还能通过对这些符号的记忆而反复行动。例如狗通过对其分泌物的记忆，作为下次相关行动的符号。但是，除了人类，其他一切动物的符号一文化记忆都具有当下性，不但不能把此种记忆传诸子孙后世，甚至也不能在自身的记忆库中存留多久。可人类却不同。人类之所以是符号一文化的动物，是符号一文化的存在，就在于其既能创造符号和发展文化，也能代代相递、传承文化。从而让文化在传承中前后相继、发扬光大，让文化这种精神性事实成为决定人类交往的核心要素和关键标志。在此意义上，法律的民间叙事首先本源于人的符号一文化存在以及基于这种存在的符号一文化记忆。但这种记忆还可作如下四分：
（一）本源之一：生活的物质记忆
人类的日常生活，首先表现为日常的物质生活，或者物质生活是维系一切其他生活的基本前提，也是维系人类以文化性方式存在的前提。柴米油盐、洒扫应对等日常生活，是所有人生来便需应对的问题。既然要应对，就需要对之有基本预期，而预期的一个基本参照和取向，就是过去的人在这方面如何作为，把过去的作为变成今天乃至以后交往的凭据。无论这种凭据是行为示范的、口耳相传的、还是文字记载的，对具体的行为当事人而言，都有一种“先例”的预期效果和约束作用。例如在山东胶东一带，人们每每在问到一件事情为什么这么说或这么做时，当事人总会说：“老辈子就是这么做的。”这一说法，就是典型的以既有事实作为当下行为说理的根据，就是把既有事实作为先例来使用。
这种把既有事实先例化的记忆，本质上是人们拟藉此建立物质交往和生活的契约根据。无论通过行为或口耳相传、承自久远的民间物质记忆，还是形诸文字、刻意为之的私人间合同，无不是把既有的生活内容，特别是有关生活的物质记忆确定化、并先例化的努力。例如，在贵州十分偏远的清水江流域，特别是锦屏县一带，那些分布于深山大川间的简朴村寨里，至今仍保留有大量的林业契约。据有人估计：
“从清朝康熙年间（1622-1722年）直到20世纪60年代初的300年里，清水江流域契约总量推测不少于30万份。目前锦屏县农村大多数农户都还保存有旧契约文书，多的村寨有数千份，少的也有数10份。按每个村寨仍保存有500-1000份来计算，全县212个村（社区、居委会）目前大约应保存各种契约文献资料至少有10余万份，其他县也有较多存留……内容大体包括：林地和林木的权厲买卖转让、合伙造林、佃山造林、山林土地析分、林木收入股份分成、山林管护及村寨环境保护、山林土地权厲纠纷的调解及诉讼文书、家庭林农业收支登记簿册以及村寨管理、婚俗改革规定、官府文件等。”
这说明，一方面，自从文字广泛使用以来，人们借助它的稳定性、规范性和可反复性强化对日常生活的物质记忆；另一方面，这一记忆本身已经获得了先例的交往效力。因为人们之所以要如此记忆，不是为记忆而记忆，而是为规范以后的相关生活、交往和可预期的秩序而记忆。所以，笔者2004年在上述贵州锦屏县文斗村调研时，当问及有些村民“为什么要保存这些破烂不堪的契约”时，有一位村民是这样回答的：“因为这些契约不仅是我们祖上财产的凭证，而且对以后的生活可能有用。”在这份朴素的回答中，我们不难体味到在人们的日常生活中，物质记忆本身的规范意义。换言之，记忆本身就是规范，就是符号，就是文化，就是人们寻求遵循规范、有序生活的基础。而经由记忆导致的对人们行为的反复规范和复制，本身就应被视为规范、有序的生活。在这方面，恩格斯的那句名言可谓切中肯綮：
“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”
众所周知，这是恩格斯在《论住宅问题》中的一句名言。尽管恩格斯是在批判蒲鲁东等的“法权住宅观”时谈及这个结论的，但这个结论本身对人们交往中物质关系一般化、规范化、普遍化的表达，和我在这里所表述的人们对日常生活中的物质记忆息息相关。生活中的物质记忆自然不是、或者不仅仅是一种具体物质的观念存留，而主要是透过对具体物质的取得、分配和消费方式的记忆，求得一种稳定性，使得生活变得日常化、规范化和可预期化。正是在这里，才孕育了所谓法观念，孕育了人们根据规范而生活的一般需要。
中国民间金融法律监管研究 篇4
一、民间金融的基本内涵、特点与意义
中国人民银行认为, 目前在我国法律体系中没有“民间借贷”这一概念, 民间借贷是相对于正规金融而言, 泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人!法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。
民间金融第一个特点在于它大都发生于亲戚朋友等熟人之间。借贷双方由于生活在同一个圈子里, 双方的相互了解比较深, 使得借贷更加方便。二是对贷款的去向用途等有利于管理。三是可以充分的利用民间资源, 通常不需要抵押物也可以聚积社会闲散资本。四是民间金融是一种游走于法律之外的一种借贷方式。
民间金融同时具备有正规金融不具有的优势。首先, 民间金融可以帮助实力相对弱小的农户、个体工商户和中小企业提供资金。在我国, 中小企业融资难一直是一个很大且难以解决的问题, 由于中小企业的实力相对弱小, 一些大的商业银行会选择把资金借贷给相对有实力的大企业从而减少贷款风险, 因此实力相对弱小中小企业就陷入了资金荒。民间金融的发展对于解决中小企业融资难的问题起到了重要的作用, 使得一些弱小的民营企业得以生存发展。其次, 由于民间金融具有手续简易、操作快捷、成本低的特点, 相对于商业银行需要大量的手续和复杂的程序相比要更加方便和高效。最后, 民间金融和正规银行相比利率更高。当企业在紧急情况时, 而且短时间内无法通过正规金融借贷资金的时候就会选择民间借贷, 以保证企业正常的资金运作。所以民间借贷的利率通常要比商业银行的利率要高很多。
但是, 民间金融同样存在着缺陷和风险, 民间金融的活动存在着交易隐蔽、难以监控和管理、风险大等问题。由于民间金融活动借款大多都建立在双方相互信任的基础之上, 一般采用口头或者非书面的合同形式, 所以非常容易发生纠纷。此外, 民间金融缺乏对每笔贷款“贷前、贷中、贷后”严格审查, 并缺乏内部控制制度和风险防范机制, 没有严格的财务管理及审计稽核制度, 当贷款者对借款者的信誉及贷款用途得不到控制的时候, 民间金融风险就会增大。目前, 由于国家对民间金融的限制, 民间金融的双方通常都是通过隐蔽的交易来规避法律责任。而且, 中央银行和银监会没有对民间金融的信用以及资金总量的缺乏进行评估和监管, 所以当前我国民间金融导致社会上的暴力讨债和讨债的事件频发。
二、我国民间金融活动法律规制的现状
我国《物权法》《合同法》《公司法》《商业银行法》《银行业监督管理法》《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法规以及最高人民法院的司法解释和部门规章中, 都可以找到规范民间金融活动的规定。但是, 这些对民间金融活动的规定在实践中有时会相互冲突, 相互矛盾, 并不能有效的规制和有效的管理民间金融。
三、我国民间金融活动法律规制的完善
(一) 规范我国民间金融市场所需的法律制度
我国民间金融仍然存在着许多问题, 比如民间金融主体的合法性, 民间金融的影响范围广, 危害严重等问题始终存在。其对正规金融的冲击很大, 甚至可能危害到社会金融秩序的稳定, 导致经济犯罪的数量大量增加, 这些问题都来源于我国民间金融法制不健全、不完善, 民间金融的法律严重滞后和不足。所以, 我国应当让民间金融合法化, 同时明确其权利与义务、业务范围、资金总量等, 让民间金融在法律的框架内运行。
(二) 建立民间金融的监管制度
我国民间金融的发展, 一定程度上解决了我国中小企业融资难的问题。然而, 在民间金融发挥积极作用的同时, 仍然存在着很多潜在的风险。因此, 建立民间金融的监管制度可以对民间金融进行规范和引导, 同时应该加大管理力度, 严格控制市场准入, 把一些信誉优良且具有实力的信贷机构采纳为合法的金融主体, 让它在社会中发挥自己的作用。
(三) 建立健全市场退出机制
当下, 市场竞争非常激烈, 我们应当保留高效的金融主体, 淘汰不适应经济社会发展的金融主体。所以, 建立健全市场退出机制很有必要。笔者认为, 应该对民间金融设置一个退出的条件, 让那些不能够适应的社会经济发展需要的金融机构被淘汰。同时, 建立一套金融机构重组和合并的规则, 使得那些被淘汰的金融机构通过合并和重组的方式重新具有竞争力, 对那些合并或者重组后仍存在巨大问题的金融机构应当采取强制的清理或者市场退出。
摘要：近些年, 我国民营经济得到了长足的发展, 但是, 我国目前还没有有关民间金融的专门立法, 在民间金融的法律规制上甚至存在着合法与非法、罪与非罪等问题, 这阻碍了我国民间金融的健康发展。我国需要建立和健全民间金融的法律制度, 让民间金融可以在法治的规则内良性发展, 从而促进我国经济的健康发展。
关键词：民间金融,民间借贷,法律规制
参考文献
[1]诸葛隽.民间金融:基于温州的探索[M].北京:中国经济出版社, 2007.
民间借贷法律风险规避方法 篇5
一、签订书面合同有必要民间借贷大多以“借据”的形式代表合同，虽然简便，但由于借据过于简单，如果发生纠纷很难凭此处理。因此借贷双方最好签订正式的借贷合同，详细确定借贷双方的权利义务，以免留下后患。值得注意的是，如果借贷双方确实没有书面借据或合同的，但双方都承认借贷一事的，可以确认双方借贷关系存在。
二、利息约定要合法在民间借贷中，借贷双方最易产生矛盾的是利息。法律对此有明确规定：(1)借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可以参照银行同类贷款利率计息。(2)当事人约定了利率标准发生争议的，可以在最高不超过银行同类贷款利率的4倍的标准内确定其利率标准。(3)在有息借贷中，利率可适当高于银行利率，但不得超过银行同类贷款利率的4倍，即法律不保护高利贷。如果超过4倍的，法院不保护超出部分。(4)出借人不得将利息计入本金计算复利，否则不受法律保护。因此在草拟借款合同时，需要注意此项约定。如果违反了该规定，有可能被法院判定为同期贷款利率支付利息，那么，当初约定的倍数，本来可以主张得到支持的也可能失去了胜诉的可能。
接招民间金融 篇6
起起落落的民间金融
20世纪90年代中期，农村基金会在我国广大农村曾经一度红火、广泛兴起。然而因为缺乏法制监管、管理经营不善，这些基金会后来都资不抵债，被责令关闭、销声匿迹，留下很大的资金窟窿无力自己填补，最后只能由国家垫资埋单。
2009年以前，国内正规金融机构借助“保增长”的号令大力扩张金融多元化发展，在信贷领域实行了“大跃进”式的成倍增长。其时，民间金融虽然并不寂寞，但正规金融数大量多，且借贷成本（利率）偏低，使得民间金融（借贷）生意暗淡，门庭冷落。但自2010年起，正规金融的借贷总额受到一定限制，部分行业（如房地产）、企业（小微企业）、区域（政府融资平台）、产品（搭桥贷款、信托理财等）的信贷政策发生重大调整，民间金融（借贷）于是借力发飙，乘势而上，有的还以官方认可的小额贷款公司、担保公司、信托公司等名义走上台前市面，成为正规金融不可小觑的一股力量。
本轮兴起的民间金融是与正规金融的强健发展而伴生的，并从农村走向城市，从个体走向集体，从地下走到地上，从小规模走向大规模，从独立经营走向联合经营……民间金融正从以前的小打小闹变为与正规金融竞相夺食，或对正规金融无暇顾及或看不上眼的金融领域大举进发，成为规模越搞越大、势头越来越旺、局面越来越难以控制的“影子银行”。
转变观念“放水养鱼”
正规金融机构不应惧怕、排斥与民间金融的公平竞争。事实上，在当前备受瞩目的小微企业信贷市场上，如果正规金融机构转变观念，自我加快结构转型，在很多方面都会高出民间金融机构一头。如果正规金融机构能对小微企业多一些“放水养鱼“，不用过于苛刻高企的门槛挡住后者，是不会输给民间金融的。
笔者在江浙地区调研时，询问部分银行分行、支行负责人对民间金融的兴盛怎么看，回答几乎是清一色的不担心。有的负责人说，银行自己有很多客户、很多业务，根本忙不过来，满足不了客户的需求。自己做不完、做不了，为什么不能让其他金融机构甚至民间金融去满足呢？“我们能吃肉喝粥，也应该让人家吃菜喝汤吧。”
民间金融对银行经营究竟有哪些影响？基层银行负责人的反馈是，好的影响是，虽然不是提倡放“高利贷”，但银行能在央行基准利率基础上提高一定比例（如30%）对客户放贷，能依法按照市场价格议价。同时对客户也有益无害，毕竟银行服务规范、保障性高、网络健全，而且贷款重新定价也比民间金融用基准利率的4倍放贷更实惠一些。当然负面影响也有，一是对客户的竞争会扩大对手面；二是民间金融信息不透明，有些小企业主要以个人名义向民间金融借贷，相关信息不进入央行的信贷监测系统，当这类小企业再向银行申请借贷时，银行就爱莫能助或退避三舍了。
可见，对民间金融这股力量要合理善用，疏导结合，包容规范，促其最大限度地发挥正面功效，减小乃至杜绝负面毒素。对正规金融办不了、不愿办或办不到位、成本高昂的某些金融业务，就应该对民间金融大开绿灯，但必须有政府统一的监管机构依法监管。
深化改革去官僚化
随着民间金融的兴起和走上前台并取得合法地位，对传统商业银行无疑是个重大挑战。现在的商业银行国企色彩比较浓厚，官办作风虽在上市后有一些改变，但受垄断保护的行政地位和暴利倾向还是广受诟病，时至今日还残留着官僚化和人员任免行政化等问题。同时，现在许多商业银行都在强调转型，转变业务增长模式，但同质化倾向严重。其实，民间金融兴起的挑战可以看作一种契机，这将倒逼传统商业银行深化改革加快转型。
抓大不嫌小。传统商业银行除了抓好对大企业、大城市、大行业、大市场、大客户的服务外，也不能嫌弃、放弃对小企业的金融服务和信贷支持。虽说不是大小通吃，但一定要做到大中小各占一定比例，尤其是当前要在过去偏弱的小企业支持上真正有所突破性提高。
进城也下乡。不一定所有的商业银行都既进城又下乡，但至少几大国有控股商业银行可以走这条道路，因为他们的金融服务网络比较健全，市场地位信誉口碑、产品质量等也是中小银行、民间金融机构等无法比拟的，即使头几年不能赚大钱，但长期看能成为效益增长点，不会增添过重负担。
“为官”也为民。银行为地方政府发展经济、为地方政府融资平台提供风险可控、本息无忧、有益民生、长期受惠的信贷支持很有必要；但对单纯的财政公益性项目、无现金流保证的项目，商业银行不能代替财政或政策性银行搞“贷款变拨款”。为民服务更是商业银行不可偏离的大方向。几大商业银行平均每家的个人客户都有3亿多，每个客户每年增加100元的收入，每家银行就能增加300亿元的营收！
贫富都要帮。传统商业银行不能只顾赚钱而嫌贫爱富，忽视私人银行客户、贵宾理财客户以外的大众客户、普通客户、一般平民客户等，事实上没有后者就没有前者。何况商业银行对全民服务也是不可或缺的社会责任。
长短相结合。现在有的银行已明确提出要克服过去“贷大贷长贷集中”的偏向，这是非常明智的。虽然信贷资金可以错配，可以集腋成裘，短存长贷，但长中短之间的比例一定要适度。巴塞尔Ⅲ新规增加了流动性覆盖率、净稳定融资比例这两个监控银行流动性风险的指标，传统商行特别是大型银行一定要严格遵守，确保在流动性上“大而不倒”。
就土也出洋。传统商业银行是在中国本土上出生和发展的，任何时候都不能脱离本土去追求成为无源之水、无本之木的国际银行。同时，中国金融机构也要不失时机地“走出去”，此间要克服水土不服、文化不适、效益不彰、风险不断的被动局面。
费率要合理。随着利率市场化进程的加快，传统商行要主动适应利率市场化的挑战，既不能视其为洪水猛兽，也不能在利率市场化面前无所作为，被动挨打。而对服务性收费，一定要依法合规，既要逐步提高中间业务收入的比重，也要从中国国情出发，不宜人为降低或压缩信贷利差收入在营收中的客观比重。对某些结构性改革措施，一定要顺势而为，全面规划，而不能仓促出手，欲速不达。
百年老店强。传统商业银行既要加强业务创新、制度创新，总体上又不能脱离服务实体经济的正轨，不能“离经叛道”地参与制造、维系虚拟经济的泡沫，宁可把资产规模扩张、国际份额加大的速度放缓一点，也要千方百计防范在国际经济复苏迟缓、金融市场复杂动荡、国内民间金融崛起、群雄竞争更加激烈环境下的系统性、突发性风险，把传统商业银行办成在国际、国内金融市场上长期屹立不倒、持续领先于同业的百年、千年老店。
民间金融法律 篇7
一、民间借贷繁盛之原因
(一) 融资管道的有限性。
首先, 为保障一国金融稳定与经济发展, 国家设立银行以方便个人、企业以及其他组织筹集资金, 银行贷款这种间接融资形式, 成为融资最为常用的渠道。然而, 目前四大国有商业银行拥有全国70%左右的信贷资金, 在信贷市场上处于垄断地位, 这本是中小企业寻求信贷支持的主要来源之一, 但由于国有商业银行一直在行政过分干预的准财政运作体制下运作, 导致了其对中小企业的“歧视”现象。[1]根据我国现有金融体系制度的特点, 银行经营业务以风险控制为原则, 想要顺利让银行放贷需要经过严格的审查, 对于资金短缺需要增加资本而自身资金又短缺的中小企业而言, 只能被拒之门外, 筹集资金难便使中小企业发展陷入僵局。银行为防范风险的“惜贷”行为一直困扰着中小企业, 据吴英本人透露, 不管用于何种目的, 购置固定资产的目标还是想从银行借款。当时也曾到银行借贷, 但极难从银行系统融资。吴英贷款几乎都来自熟人介绍, 其背后关键的原因之一就是银行贷款难。其次, 股票融资、企业债融资、私募股权融资等直接融资方式占所融资比例远非间接融资方式比例。我国直接融资比例还很低而初创期的科技型中小企业也不具备直接上市融资的条件。[2]在当前美国金融危机和欧债危机的影响下, 全球经济处于疲软状态, 外商直接投资呈现缩减态势。中国商务部表示, 2012年2月份中国吸引的海外直接投资金额为77亿美元, 比去年同期减少了0.9%, 也低于1月份的100亿美元。这是海外对华直接投资连续第4个月出现下跌。[3]可见, 直接融资方式当下在中小企业之间也行不通。由此看来, 中小企业虽然面对诸多融资途径, 但是在现实融资环境中获取资金并不如理论上那样乐观, 现实融资渠道有限的难题已经成为制约中小企业发展的一大障碍。
(二) 民间借贷存在与发展的合理性。
黑格尔说“世间万物, 存在即合理。”笔者认为, 民间借贷之所以存在而且长期存在亦有其合理性。从根本上讲, 民间借贷的产生终究要归于生产力的发展上。社会生产力的发展导致私有制的出现, 进一步出现贫富分化的现象。假如每一个社会成员的财富多少相同, 就没有必要产生借贷关系, 正是因为社会财富的不平均才会使缺乏钱财的人向有钱财的人借贷。但是, 社会生产力的发展不是绝对的, 而是相对的。如果社会生产力足够发达, 以至于满足每个人的物质需要那么民间借贷便不会产生。所以, 从另一个方面来说, 生产力发展不够充分也为民间借贷带来了“可乘之机”。从更为直观的角度看, 现阶段的民间借贷主要反映了现阶段我国金融制度管制性、融资需求性与民间借贷收益性三者之间的关系。具体来说, 主要有以下两点原因:
1.我国金融体制管制“严”与融资需求“大”之间存在矛盾。随着市场经济体制的确立和不断完善, 市场在资源配置中发挥的作用愈发明显。与此同时, 市场的不断扩大意味着市场需求的扩大。既然追求利润的最大化是商事主体经营活动的宗旨, 那么其必然要筹集更多的资金以获取更大的收益。然而, 当下对民间借贷活动的规范却采取“以行政管制为主、刑罚为辅”的简单管理方式, 使得民间借贷主体应有的权利无法得以保障, 不得不在法律与现实之间徘徊, 时常游走于合法与非法的边缘。[4]由此看来, 我国当前金融体制对于民间借贷的严格规制与对于来自民间借贷资金的需要产生矛盾。
2.民间借贷的高收益性与融资需求之间存在契合性。俗话说, 有需求就有市场。民间借贷这种古老的、自发形成的民间信用, 并不是在改革开放之后才出现的, 早在私有制产生之后, 随着社会贫富差别的加剧就已经存在了。根据我国已有的历史文献考证, 《周礼》中有关借贷的记载就既有私人信用, 也有国家信用, [5]并且民间借贷一直伴随着社会经济的发展而绵延存续着, 与正规金融共同构筑了一国的金融体系。[6]特别是20世纪80年代之后, 随着我国的改革开放, 民间借贷规模不断壮大, 对民营经济乃至整个国民经济的增长发挥了重要作用。[7]不管是从历史的角度, 还是改革开放后的眼光来看, 民间借贷在历史上一直存在于广泛的商业活动交往中, 并且成为推动我国国民经济增长的不可否认、不可或缺的资金来源。
“相对来说, 民间借贷来得容易些。其实在我们义乌这样的借贷很简单的, 只要你让人看上去很有钱, 然后开始的时候还本付息及时点。”从吴英的这段话可以看出中小企业对民间借贷的需求性与民间借贷自身的优异性。从现实的角度上看, 民间借贷对于其他融资方式而言, 具有融资效率较高, 形式内容比较自由, 利率弹性较大等优点。商事性民间借贷能够有效地克服国家信用的诸多弊端, 其合理性与合法性应当获得法律的肯定。[8]
二、民间借贷潜在风险性
民间借贷虽然有其存在的合理性, 但是其潜在的问题是不能掩盖的。这些消极影响也是当下金融体制对其严格管制的主要原因之一。总体来看, 民间借贷主要容易引发两方面的问题。
一方面, 民间借贷本身所具有的“意思自治”的特点会被滥用加重借款人负担, 从而引发资金分配更加不均, 甚至贫富差距恶化。一般情况下, 民间借贷利率为银行贷款利率的3～5 倍。吴英介绍, 一般借贷1万元, 每天要支付35元、45元、50元的利息费用。[9]现在回顾, 她认为, 还在起步阶段, 其实每个项目都是亏的, 因为融资成本太高。[10] 吴英案表明民间借贷因其本身贷款利率相对银行贷款而言更具弹性的特点, 反而也会成别人加以利用牟取暴利的工具和手段。这种民间借贷所附带的缺陷给当时带来资金运转上的风险, 严重者会像吴英被指控与集资诈骗有关经济犯罪的罪名。
另一方面, 所借之债如不能按约定的内容和方式兑现容易引发侵权甚至刑法上的责任。民间借贷建立的基础是信用, 主要是放贷人对于借贷人的信用。商业活动充满变化与风险, 一旦借贷人信用因此丧失将会引发一系列的问题。社会上存在以追讨债务为目的的所谓的“要账公司”, 这些公司往往具有黑社会的性质。所以在借贷人不能还款的情况下, 要债公司即通过暴力、威胁等非法手段帮助放贷人追索债务。这样便会引起新的民事侵权纠纷, 甚至刑事上的责任承担问题。
法庭上, 吴英再次披露, 2006年12月21日, 资金七掮客之一的杨志昂跟她谎称“有一笔20多亿美元的业务”, 将她骗至温州王朝大酒店后, 逼迫她签署了大量空白文件, 取走了本色集团的营业执照及公章。后得知, 杨志昂与吴英的借贷关系是由于杨在得知有部门要核查吴英的本色集团资金来源引起的逼迫提前还款。杨志昂“绑架”一事形象地说明了民间借贷容易引发恶性追债的问题。
此外, 由于民间借贷利率高于银行贷款利率, 高额利率的诱惑, 容易引发某些行为风险, 促使某些投机者冒险挪用金融机构贷款来偿还或参与民间高息融资, 导致潜在的风险扩大, 而民间借款的资金来源和去向具有一定的隐蔽性, 正规金融机构难以标准化地评估资金的流向, 不利于银行提高信贷资产质量, 影响了正常的金融秩序。[11]
三、有关民间借贷法律法规之现状
借贷反映在法律方面体现为债权债务关系, 只要双方当事人达成合意即可成立。我国现行相关法律法规主要有:在法律层面, 《民法通则》第90 条确立了民间借贷的合法性, 但没有涉及民间借贷的主体问题。《合同法》第 12 章规定了借款合同的一般问题, 第 210 条和 211 条分别规定了自然人之间借款合同的生效时间及借款利率。在行政法规层面, 《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定: 非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准, 擅自从事的下列活动: ( 1) 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款; ( 2) 非经依法批准, 以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资; ( 3) 非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖; ( 4) 中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。在行政规章层面, 《贷款通则》第 61 条规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。在司法解释层面, 最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第 121 条、122 条、123 条、125 条分别涉及“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定, 公民与非金融企业 ( 以下简称企业) 之间的借贷属于民间借贷, 只要双方当事人意思表示真实即可认定有效, 但具有下列情形之一的, 应当认定无效: ( 1) 企业以借贷名义向职工非法集资; ( 2) 企业以借贷名义非法向社会集资; ( 3) 企业以借贷名义向社会公众发放贷款; ( 4) 其他违反法律、行政法规的行为。2008 年 4 月 1 日起施行的最高人民法院《民事案件案由规定》将借款合同纠纷按照借贷主体类型划分为四种: ( 1) 金融借款合同纠纷; ( 2) 同业拆借纠纷; ( 3) 企业借贷纠纷; ( 4) 民间借贷纠纷。[12]
(一) 从横向的范围上看。
总结以上相关法律法规不难发现, 调整对象中包含民间借贷的法律主要为《民法通则》、《合同法》以及最高人民法院相关司法解释, 除此之外即行政法规、规章以及最高院相关批复的内容。针对民间借贷, 我国并没有单独予以立法。这种法律现状主要是由于我国对于民间借贷的肯定仅限于法律主体之间发生的相对简单、普通的民事借贷关系, 而将相对复杂、特殊的商事借贷关系予以否决。因此, 在查明民事借贷相关法律的时候, 《民法通则》与《合同法》涉及的内容较多, 而且多关乎普通民事借贷, 其余相关法律虽然针对特殊的商事借贷, 但更多的是规制性和禁止性的规定。
(二) 从纵向的内容上看。
每一部法律以其调整的法律关系之不同区别于其他法律, 造成以上调整民间借贷法律之间不同的原因也就在于, 其所调整的民间借贷的主体、客体以及内容不同。而在以上法律中, 由于都是针对民间借贷这一问题, 其不同主要体现在主体方面。从以上法律法规的内容上分析, 我国目前对于自然人与自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其他组织之间的一般民事关系借贷还是支持的。然而, 对于企业间的借贷以及非金融机构所参与的借贷分别做了禁止性和限制性的规定。对于借贷这一行为, 根据法律主体所希望产生的法律后果, 可以划分为两类:一类是一般性的民事借贷行为, 另一类是特殊性的商事借贷行为。虽然我国是实行民商合一制度的国家, 但是不能将民事行为与商事行为混为一谈。区分两者的关键在于, 明确借贷主体行使借贷行为是否用以连续性的营利性活动。一般性的民事借贷行为的发出者可能是以盈利为目的但是只是偶尔的, 因此就不属于商行为。普通的为生活所需的借贷更谈不上是商事行为。然而, 特殊性的商事借贷行为就非常明显地体现了商事行为连续性、营利性的特点。结合以上法律的内容看, 我国法律法规允许的是一般性的民事借贷行为, 而对于特殊性的商事借贷行为要么给以禁止要么加以排斥。
(三) 综合分析存在之缺陷。
民间借贷潜在的风险需要法律法规加以完善, 然而综合以上分析我国当下相关金融法律法规存在以下缺陷:一是调整民间借贷的法律法规并没有形成完整的体系, 总体呈现凌乱而又分散的状态, 例如对民间借贷主体订立的合同从内容到形式缺乏一个完整而又系统的规制;二是调整民间借贷的法律规定多以司法解释和行政法规为主, 制定的初衷以限制和打击为目的, 并非从引导和支持的角度对民间借贷行为予以规范;三是部分调整民间借贷的法律法规条文模糊, 缺乏实际明确性、可操作性, 例如法律法规对民间借贷主体的规范不够健全;对区分正常的民间借贷与非法集资等规定不详, 导致在实践中难以把握合法民间借贷与非法民间借贷的界限;四是辅助民间借贷优势得以发挥的相关配套法律制度不健全, 如征信法律体系不健全、对民间借贷合法有效的监管等。
2012年4月20日, 最高人民法院依法裁定不核准吴英死刑, 将案件发回浙江省高级人民法院重新审判。不管案件最终的处理结果, 不能否认吴英案是从某种意义上对于我国金融体制与法律方面所存在的问题的反映。吴英案的存在绝对不是偶然, 因为没有任何一种社会现象是平白无故的, 它既是社会经济发展的反映, 同时也折射出当下民间借贷相关法律法规需要完善之处。吴英案对于未来金融立法与体制改革的作用依然不能确定, 毕竟改革是一个漫长与曲折的过程。随着我国未来民间借贷的立法工作将越来越与我国的经济社会发展状况相适应, 相信经过探索与努力民间借贷这种古老的融资形式在现代社会将会发展成为融资者备受青睐的合法途径。
摘要：资本是商事主体赖以生存的基础, 同样也是维持商事活动正常运转的保障。经过三十多年改革开放的洗礼, 民间经济主体尤其是中小企业, 从规模到数量与日扩大与增长, 民间资本异常活跃。然而, 当下饱受热议的“吴英案”也将金融法律法规建设, 特别是民间借贷, 与金融商业活动发展之间关系的平衡协调问题推到了风口浪尖。为了满足目前“微主体”对资金的“大需求”, 同时解决面临的偿还能力的“高风险”问题, 金融法律法规完善问题应运而生。本文围绕民间借贷现状以及其原因展开分析, 希望我国尽快完善相关立法, 以便更好引导民间借贷发挥其自身的优势, 促进金融资金的配置与使用在社会主义市场经济环境下更趋合理化与高效化。
关键词：民间借贷,中小企业融资,金融监管,立法建议
参考文献
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[7].辛红.八千亿地下金融暗流涌动[N].法制日报, 2005年1月5日
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[9].王曙光.经济转型中的金融制度演进[M].北京:北京大学出版社, 2007:78
[10].百度百科.吴英的融资版图[R]
[11].秦玉洁.民间借贷若干法律问题研究[J].金融与法, 2010, 10:45
民间借贷的法律分析 篇8
中小企业融资难是世界性的问题, 由于各种原因, 我国更显突出。在当前宏观经济调控的背景下, 中小企业从银行借贷更难, 故民间借贷迅猛发展, 并呈频繁化多样化的特色。调查显示, 近年民间借贷总量维持在国内生产总值6%至7%的水平, 相当于正规金融机构贷款额的4%至5%。在我国, 民营企业近80%的资金需求来源于自我积累和民间借贷。江浙、广东一带, 民间借贷普遍, 温州民间借贷则更盛, 所引发的诉讼纠纷也越来越多。温州民间借贷利率月息最高达一毛, 民间借贷的风险已不得不予以高度重视。
但民间借贷已无法堵, 也不应堵, 而只能疏。当国家金融机构已无法承受企业借贷之重时, 应该将其从地下放归到阳光下的地面上。在货币紧缩的日子里, 中小企业的生存遭遇严峻挑战。因资金困难借贷无门, 有的企业甚至已削减了三分之二以上的生产规模, 基本处于半停产状态。“因为国家存款准备金率一直往上调, 现在哪个行都一样, 银行手里没有那么多钱了。”银行贷款已不可能“我们这贷款指标已经没了。”某银行人士如是说。
但民间借贷如不加以理性的疏导, 则可能变为洪水猛兽。“我们直接贷款给你, 直接贷款给你利息是很高的, 假如你做生意拿去你是不合算的, 如果你周转一下是可以的, 周转十来天半个月是可以的, 你专门用我这个钱, 那你除非就是去贩毒, 能赚到这么多。”这是民间借贷人士的善意提醒。
本文拟在现有法治背景下, 就民间借贷将逐渐放开的价值判断下, 对其相关的几个重要法律问题做一分析, 期望对涉足其中的有关人士防范、规避或正视民间借贷的法律风险及责任有所助益。
(一) 民间借贷主体
1. 贷款人
2. 自然人
如贷款人是自然人, 因不存在任何限制自然人贷款的规定, 故法律上, 贷款人考虑的是借款的合法性, 之所以如此, 是因借贷关系的合法性是担保合法的基础, 而合法的担保才能获得法律的保护。现实情况下, 我国大部分民间借贷也要求担保。根据《担保法》规定“担保合同是主合同的从合同, 主合同无效, 担保合同无效。”考虑到我国《物权法》未采纳物权行为的概念, 更未承认物权行为的无因性, 因此, 即使担保是物的担保, 借款的合法性也会直接关系到贷款人合法权益能否得到法律的有效保护。
如果明知或有理由知道借款人非法吸收公众存款, 仍进行借贷, 那么这种民间借贷是不受法律保护的。非此, 即使借款人构成非法吸收公众存款罪, 鉴于公法与私法的区分, 仍应肯定借贷合法成立, 即从属的担保亦有效成立, 借款人的违法行为则另案处理。简单说, 自然人作为贷款人所发生的民间借贷, 合法性有很强的法律保障。
自然人作为贷款人, 可能更需关注的是该自然人仅作为借款的过桥, 即规避企业之间禁止借贷的法律规定的行为, 贷款人形式上是自然人实质上是企业。这种民间借贷存在很大法律风险, 因其规避了《意见》或《条例》对金融的管制。
如该自然人的资金来源于其他自然人, 那么, 只要不构成非法吸收公众存款, 该民间借贷应肯定为合法。
3. 企业
(1) 小额贷款公司或放贷人
依照《意见》成立的小额贷款公司或《条例》成立的放贷人具有从事民间借贷的主体资格, 在其营业范围内所从事的民间借贷行为受法律保护。详细内容另见它文分析。
(2) 一般企业
一般企业不能向企业贷款, 原则上, 企业间借贷仍然为法律所禁止。因此, 法律留给民间借贷的合法性空间是狭窄的, 核心是企业之间的交易关系是否归类为借贷 (法律) 关系?如何评判?重形式还是重实质?例:甲企业急需资金100万购买原材料进行生产, 其产品将以150万的价格卖给乙企业, 甲乙之间的法律关系有两种处理方式。第一种, 甲借乙100万, 甲卖出产品后, 将100万还给乙;第二种, 甲与乙签订买卖合同, 乙预付甲100万, 甲向乙交货后, 乙再付50万给甲。根据相关法律规定, 第一种不合法, 第二种合法。现在考虑该例第二种方式的三种实际可能情形:一是甲与乙协商解除双方之间的买卖合同, 甲将产品转卖给第三人丙, 从丙处取得货款后归还乙的预付款;另一情形乙将甲生产的产品转卖给第三人丙;第三种是甲与乙之间根本就不存在真实的买卖关系, 买卖是形, 借贷是实。不具有真实交易关系的企业之间的资金融通应认定为企业间借贷, 如实际存在的第三种情形;具有真实交易关系的企业之间的资金融通不是借贷关系。当然, 仍应在法律上避免企业间借贷的形式, 否则, 将极有可能被法院认定为无效。
企业借款给自然人受法律保护, 除非以借贷名义向社会公众发放贷款[3]。如自然人仅是形式上的借款人, 而实质上的借款人是企业, 在现有法律的框架下, 应认定为企业间借贷, 不能获得法律的有效保护。但民间借贷, 由于法律并未规定贷款人审查借款人借款用途的义务, 因此, 中小规模借款的合法性在法律上是稳定的。
(4) 借款人
“借款合同是借款人向贷款人借款, 到期返还借款并支付利息的合同。”由于借款人先使用资金, 后归还本金和利息, 因此, 就借款本身, 借款人不存在法律风险。随着民间借贷的发展, 有经验的贷款人开始在借贷合同中引入金融机构的贷款控制技术。这些条款只要不违反法律、行政法规的强制性规定, 应认定具有法律拘束力, 因此, 鉴于借款人在合同上的弱势地位, 借款人仍存在很大的合同风险, 应引起重视。
(二) 借款的本金与利息
1. 本金
民间借贷先扣利息的做法, 是不受我国法律保护的。《合同法》规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的, 应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”这是法律的强制性规定, 当事人约定改变的无效。例如, 借款100万, 年利率20%, 预先扣除20万的利息, 实际借出80万, 1年到期还本100万, 是不能获得法律支持的。贷款人实际只应得到还款 (本金+利息) :96 (=80+80*20%) 万。
2. 利息及计算
与民间借贷不同, 银行借款属有息借款, 而民间借贷不必一定约定利息, 是否计息完全取决于双方当事人约定。当然民间借贷不仅约定利息, 事实上往往是高额利息。不过当事人的约定自由, 要受《合同法》、《民法通则》、《最高人民法院关于民法通则若干问题的意见》以及《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》的调整。从法的适用讲, 合同法是最新颁布的法律, 并且属特别法, 应优先适用, 没有规定的, 再适用其他法律和司法解释。
依《合同法》之规定, 自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的情况下, 视为不支付利息, 即无息借款。如双方约定了借款利息, 按约定支付利息, 如虽有约定但未明确具体的利息数目, 则应依最高法院关于《民法通则》若干问题的意见第141条“借款双方因利率发生争议, 如果约定不明, 又不能证明的, 可以比照银行同类同期贷款利率计息。”按契约自由的原则, 企业与自然人的借款可类推适用。
民间借贷即使无息借款, “有约定偿还期限而借款人不按期偿还, 或者未约定偿还期限, 但经出借人催告后借款人仍不偿还的, 出借人要求借款人偿付逾期利息, 应当准许。”[4]利息“可以比照银行同类同期贷款利率计息。”
更值我们关注的民间借贷基本上都是有息的, 且往往是高息, 由借贷双方自由约定, 但约定的利息也并非毫无限制, 有合法与非法之分。超过同期银行贷款利息四倍的部分是不予保护的。《合同法》规定“自然人之间的借款合同约定支付利息的, 借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”这是对合法借款利率的保护, 也是对过高利率的限制。
过去, 司法实践的一贯做法是, 不支持自然人之间的借款计算复利, 如规定复利的, 则复利部分无效。但根据最高人民法院《审理借贷案件的若干意见》的相关规定, 法院已确立民间借贷适当保护复利的原则, 即“债权人将利息计入本金计算复利的, 其利率超出同类银行贷款利率四倍的部分不予保护。”
(三) 证据与举证责任
民间借贷如借款人到期不能偿还贷款人的贷款, 很可能演变成一场官司, 由法院来主张正义。打官司就是打证据, 但是, 由于种种原因民间借贷往往不规范, 借款或还款事实因证据缺失而不清楚, 而证据攸关官司输赢, 当事人切身利益的保护。从举证责任角度, 掌握证据规则, 注重程序并最终从实体上保护民间借贷相关当事人的合法权益是有重大意义的。
1. 借贷事实
按照“谁主张, 谁举证”的原则, 贷款人 (原告) 应当对所主张的借贷事实承担举证责任。司法实践中, 表现为贷款人首先应提供民间借贷的协议 (合同) 、借据或欠条等证据, 以主张借贷事实的成立。借款人 (被告) 要反驳贷款人的主张, 如主张借款已归还, 在贷款人提供上述证据后, 也负有提供相关证据的义务。
2. 证据的真实性 (1) 签名
多数情况下, 对贷款人提供的证据, 借款人会否认其真实性, 如借款人否认欠条上签名是本人亲笔签名, 这时需由双方共同选定或法院指定的具有资格的鉴定机关进行鉴定。按照“谁主张, 谁举证”的原则, 借款人对自己的反驳意见负有举证义务, 不履行其义务将可能承担不利的法律后果。借款人可申请字迹鉴定, 预交鉴定费, 并配合鉴定机关做好鉴定工作, 以便查明事实真相, 切不可错误理解这是贷款人的义务, 拒绝配合。
(2) 印章或公章
贷款人应拒绝借款人使用私人印章代替签名, 因私人印章很难证明属其所有, 并且即使是, 亦很难证明证据上所加盖的印章由其本人所为。如借款人是企业使用公章, 仍不能欠缺实际签约人的签名。审慎的贷款人还应掌握借款人的工商登记、税务登记、机构代码等相应复印件材料, 必要时予以确认。
3. 作为借款人的自然人死亡
现实中民间借贷的借款人仍有许多是自然人, 而在借款人死亡时会引发借款人是企业时所没有的特别问题。继承人 (被告) 否认借款事实并否认证据的真实性, 如欠条上签名的真实性, 此时继承人负有举证责任, 可提供借款人生前所写字迹材料作第一次鉴定。如鉴定结论是欠条上的欠款人签名与继承人提供的鉴定材料非同一人所写, 即否定借款事实主张, 则贷款人如对该鉴定结论有异议, 可提供借款人生前书写的有关材料申请第二次鉴定。更经济的选择是, 两次鉴定并为一次进行, 由法院“一步到位”查清事实真相, 作出公正的判决。
摘要：当前, 我国不少地方民间借贷呈现出迅猛发展之势, 所引发的纠纷也越来越多。本文从法律的角度对我国的民间借贷进行分析, 期望对有关人士防范、规避或正视民间借贷的法律风险及责任有所助益。
关键词：民间借贷,法律分析,借贷主体,本金,利息
参考文献
[1]最高人民法院印发《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的通知.
[2]最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复.
[3]《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》.
试析民间借贷的法律风险 篇9
1 民间借贷的立法现状
当前, 我国虽未对民间借贷形成专门立法, 但是从一些部门法中对民间借贷进行了规范, 提供了一定制度保障, 具体包括以下三个方面:
1.1 部分法律承认民间借贷的合法地位
我国《宪法》、《物权法》中明确指出市场主体具有运用自有资产进行借贷交易获取利益的权利;《合同法》、《民法通则》等法律承认具备真实意思表示的民间借贷具有法律效力, 明确了合法的民间借贷受到法律保护;根据中国人民银行、银监会发布的有关文件规定, 汽车贷款公司、农村资金互助社和小额贷款公司等非金融企业均可作为民间借贷的主体。
1.2 部分法律规范了民间借贷行为
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定民间借贷的利率最高不得超过同期银行贷款利率的4倍, 限制了高利贷行为;我国《刑法》对于违反《证券法》、《公司法》等法律的非法集资行为设立了“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”等罪名。《公司法》则限制公司向其高管人员借款。《外汇管理条例》严禁国际热钱擅自改变结汇资金用途, 进人民间借贷领域。
1.3 部分法律严格限制了民间借贷行为
如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定对包括非法发放贷款行为在内的非法金融业务活动要予以取缔, 这成为认定民间借贷行为非法的最主要依据。《贷款通则》第61条也明令禁止非金融企业从事借贷行为。
2 民间借贷的法律风险
我国民间借贷所面临的法律风险主要源自私法和公法两个层面。
2.1 私法层面
首先, 对民间借贷的判断标准不一致。自治原则是民间借贷合法存在的基础, 就私法层面而言, 法律无需对民间借贷进行限制。但是, 由于法律与法律之间欠缺必要的统一性和协调性, 致使其对同一行为极有可能做出截然不同的评价结构, 加之在实际操作过程中不同国家机关对同一案件选用的法律法规不尽相同, 所以导致处理结果大相径庭;其次, 基于诚信原则的民间借贷行为的纠纷颇多。民间借贷面临着诚信缺失的重大风险。一方面由于大部分于民间借贷不按照正规法律程序进行, 所以双方极易就还款利率、期限等事项产生纠纷, 另一方面民间借款的出借方未对贷款方的经济状况、借款用途进行详细审查, 同时借方会存在高利率放贷行为, 导致因违背诚信原则的民间借贷纠纷频频发生;其三, 借贷双方的法律意识淡薄, 借贷合同不规范。现阶段, 民间借贷仍以简便订约、口头约定等形式为主, 这样易导致在发生违约状况时, 债权人面临举证困难的窘境;其四, 法院对企业间的民间借贷行为持否定态度。
2.2 公法层面
就公法层面而言, 民间借贷不但会因其自身存在的不规范性而成为金融危机的诱因之一, 而且还容易导致违法犯罪的行为产生。首先, 民间借贷可能滋生集资诈骗行为。由于集资诈骗与民间借贷产生的原因有高度的相似之处, 所以在实践中出借方难以正确辨别借贷方是否存在集资诈骗行为;再次, 民间借贷行为面临触犯非法吸收公众存款罪的法律风险。当前, 一部分非法吸收公众存款的行为属于民间借贷行为, 由于公众融资具有普遍性, 导致民间借贷双方难以正确判断该行为是否属于正当、合法民间融资行为。
3 防范民间借贷法律风险的应对之策
3.1 建立完善民间借贷法律制度, 规范和引导民间借贷行为
我国应当采取多数国家和地区实行的单独立法例, 废止《贷款通则》, 制定单独的《放贷人条例》, 作为规范民间借贷的基础法律。建立“金融机构+贷款零售商”模式, 将达到一定规模的民间借贷纳入金融监管范畴, 进行管理、监测、引导和规范。另外, 有必要结合我国国情.修改完善《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》相应的法律法规, 以推进和规范我国信贷供给市场体系的建设。
3.2 明确非金融企业问借贷行为的合法效力
明确非金融企业间借贷的法律效力, 是消减民间借贷法律风险的前提和基础。从实践来看, 目前大力培植的小额贷款公司和已经存在多时的典当行业事实上所从事的就是企业间的借贷, 《贷款通则》已名存实亡。我国金融管理部门应当废止《贷款通则》, 清理有关司法解释, 扩大民间借贷主体范围, 承认非金融企业之间借贷行为的法律效力。
3.3 制定正当民间借贷与集资诈骗等违法犯罪行为的区分标准
既要保护引导民间借贷的健康发展, 又要对可能与之伴随而生的违法犯罪行为予以打击。区分正当的民间借贷与非法集资行为, 应明确如下判断标准:首先, 两者目的不同。民间借贷目的是明确的, 一般是为了解决生产经营中的急需资金, 而非法集资只是借用民间借贷的形式, 非法集资者的目的多为非法获利, 往往最终演变为非法占有;其次, 两种行为的对象不同。民间借贷的对象有特定范围, 如亲戚朋友、熟人之间、业务伙伴等等, 涉及面一般不超出本地范围;而非法集资是针对不特定公众进行的借贷行为, 涉及面往往跨越多个行政区划;再次, 两者的资金来源不同, 合法的民间借贷以放贷人的自有资金从事借贷活动, 非法的借贷资金往往来源于同外热钱或者非法集资、非法吸收公众存款等。
3.4 完善民间借贷配套管理制度
首先, 加快民间借贷征信体系建设。将民间借贷纳入征信系统, 将民间借贷机构视同非银行类金融机构纳入征信系统, 设立放贷人子系统.向其开放登记、数据报送、查询等功能, 对其数据报送、查询使用行为进行监督检查;其次, 加大监测力度。应探索将民间借贷纳入金融统计监测范围, 以减弱民间借贷对宏观金融调控效果的冲击。
摘要：当前, 在我国现行法律体系中, 关于民间借贷的法律法规尚未得到完善, 许多法律法规之间存在不一致性和不协调性, 甚至某些法律法规的内容存在相互矛盾之处, 从而加大了民间借贷的法律风险, 严重影响到民间借贷以及我国经济的健康持续发展。对民间借贷的立法现状及其存在的法律风险进行分析, 进而提出防范民间借贷法律风险的应对之策。
关键词：民间借贷,法律风险,防范措施
参考文献
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民间藏品法律规制刍议 篇10
关键词：民间藏品,文物市场,法律规制
一、民间藏品及其界定
汉语大词典中“收藏”意味着收聚蓄藏、收集保存, 民间藏品内涵可理解为“在民间被收集并保存起来的物品”, 其外延则涉及收藏保存的具体对象。文物保护法规定了民间收藏文物, 但民间藏品并不等同于民间收藏文物, 二者是包含与被包含的关系, 即民间藏品包含了民间收藏的文物, 以及那些够不上文物等级的物品。
根据我国文物保护法第五条规定, 我国境内出土的一切文物, 除法律的特别规定外, 都属国家所有。国内有学者指出“民间收藏的古代文物, 是指传世文物, 即自古代流传下来的文物, 不包括1949年以来出土 (水) 的古代文物……中华人民共和国成立以来, 在境内出土的文物属于国家所有。它不属于民间收藏文物的范围。”据此理解, 1949年以后出土 (水) 的古代文物当不属于民间合法收藏之对象。
为何以1949年为分界点?须知, 文物保护法相关条文并没有提及该年限。我们认为前述标准虽然简便却不尽科学:其一, 历史上所谓近代时期一般是指1840年到1919年五四运动时期, 而从1919年到1949年被视为现代时期, 1949年以后则是当代。可以认为, 1840年到1949年这段近现代时期除了政治上的风云变幻之外, 在物质文化传承发展方面变化并不明显。其二, 法治国基本原则之一便是“法不溯及既往”, 现行文物保护法是1982年颁布的, 该法实际效果便是1982年颁行之法律约束了1949年至1982年期间进行古代文物交易的对象。
二、民间藏品收藏、流转之困境
现行文物保护法相关规定脱离了现实。比如前述断代问题将引发证明疑难——如果坚持认为1949年之后的出土 (水) 古代文物只能归国家所有, 那么, 藏家手中传世品 (非出土/水) 如何完成证明将是一个难题——文物管理执法机构要证明藏家的藏品并非传世品相当困难。事实上, 众多藏家拥有的古代文物极少能证明这些藏品就是传世品, 而难以被证明为传世的古代文物成为一种收藏常态便等于相关法律被实际架空。
文物保护法第50条规定了民间收藏文物的几种取得方式, 其中一项便是继承取得。文物不同于不动产或大型特殊动产 (一般都有完善的登记、公示制度) , 私人几乎很少主动申报登记自己收藏的文物。此外, 非传世品与传世品之间本身就难以完成有效甄别、证明, 非传世品通过继承后是否便取得了“合法外衣”, 法律并没有做出明确规定。
文物保护法第50条还规定了从文物商店购买和从拍卖企业购买这两种有限的取得方式, 却对各地蓬勃发展的民间古玩市场视而不见, 显然与现实脱轨:
据不完全统计, 全国现有各类古玩市场3000多处, 商铺近100万家, 年交易额约500多亿元, 超越了一些经济滞后的省市国民生产总值。以上海为例, 据调查上海有6大古玩城, 经营者的营业执照是特种经营, 规定文物交易上限是1911年, 也就是说清代及以上文物是不允许交易的。但现在的古玩城大多突破了这些规定, 监管机构也并未采取行动制止。《中国文物黑皮书三部曲》的作者吴树曾评论道:目前, 除了数量极少的国营文物商店和几家大拍卖公司, 全国所有古玩市场涉嫌整体违法经营, 因为——纵使它卖的都是真品, 按照文物法规定, 除了极少数的传世品外, 都是违法的“三盗文物”;如果是假的, 则违反了消费者权益保护法, 同样也是违法。
20世纪50年代经过社会主义工商业改造, 国有文物交易开始由私营转为公私合营或合作;1960年经国务院批准, 将文物商店的纯商业性质转变为实行企业管理的文化事业单位, 成立国营文物商店, 并作为国家文物部门的派出机构购、销文物;1974年12月国务院再次批准《关于加强文物商业管理和执行文物保护政策的意见》明确指出“对于文物商业市场, 则应归口经营、统一收购、统一价格、加强管理”的方针, 由此形成了国有文物商店一统天下之格局。文物商店是时代的产物, 不可否认它曾经确实为保护国家文物做出了很大的贡献。“进入20世纪90年代, 随着文物市场的放开, 流散文物在文物流通领域的经营权也由过去规定的国有文物商店独家经营, 转向民间文物市场、文物艺术品拍卖市场, 文物经营多元化格局逐步建立。”
文物拍卖企业“知假拍假”的新闻也屡见报端, 拍卖法第61条的“不保真”规定成为拍卖企业逃避法律利剑的强大盾牌。而某些拍卖企业更是受暴利驱使, 违反法律的禁止性规定, 私下进行文物买卖, 自拍自买、自拍自卖。一些拍卖企业不但没有承担起保护国家文物的重任, 反而成为走私文物及“三盗” (盗墓、盗捞、盗窃) 文物的“漂白”利器。一些“三盗”文物通过走私出境, 再由某些机构或藏家通过拍卖公司的“合法”途径“回归”祖国, 那些祖先留给我们的历史瑰宝被成批量的低价通关或走私出境, 再被国际资本家或炒作者饰以“爱国”外衣包装“回流”, 裹挟着国人爱国情怀或不理智热情而被天价拍卖, 国人却缺少对这些历史珍品的定价权, 实在令人扼腕叹息。
三、完善民间藏品市场的基本思路
文物保护法的规定没有考虑到实际情况, 理想化的规定显然难以应对目前复杂的现状与既成格局。一个妥协的方案是:以法律形式明确规定, 除非能够确切证实是盗得或其他方式非法获取的文物, 应承认民间老百姓手里的文物藏品的合法性 (类似“无罪推定”) , 在此基础上积极探索文物登记备案制度并将主要精力放在打击文物盗窃和走私上, 鼓励和规范民间博物馆的设立, 大力培育文博相关专业人才, 引导古玩文化市场良性健康发展。
(一) 堵、疏并重, 藏宝于民
中国历史上对体现文明传承的古物珍品一直很重视。早在南京国民政府时期就颁布有《古物保存法》, 该法第五条规定“私有古物应登记而不登记者, 得按情节之轻重, 施以二百元以上一千元以下罚款, 并责令古物所有人补行登记。”我国于2009年颁布的《文物认定管理暂行办法》第十四条也规定“国家实行文物登录制度, 由县级以上文物行政部门委托或设置专门机构开展相关工作。文物登录, 应当对各类文物分别制定登录指标体系。登录指标体系应当满足文物保护、研究和公众教育等需要。根据私有文物所有权人的要求, 文物登录管理机构应当对其身份予以保密。”现实中藏家主动进行文物登录申报的数量微乎其微, 最重要的原因之一恐怕就是担心其藏品合法性遭受质疑后是否还能拥有完整所有权, 而国家在可移动文物普查方面也尚未将公民个人正式纳入普查范围。换言之, 国家对文物藏品的“家底儿”可能都尚未掌握、摸清。
藏家拥有的部分藏品其源头可能追溯至盗墓贼, 但由于时间流逝和证据湮没, 要证明此点非常困难。与其恪守“流传有序”的标准, 不如附条件地对所谓“文物私生子”予以赦免:比如, 设置一定期限要求广大藏家按规定向文物管理部门 (免费) 申报登记藏品, 凡经申报登记造册的, 日后在国内公开流转买卖均承认其合法性, 并同时征以流转获益一定比例 (比如5-10%) 的“文物流转税”, 此笔收入用于国家文物保护事业 (走私查获、打击盗掘和追讨海外文物等事项) ;此为“疏”。而“堵”的一面便是加大文物盗掘、盗捞、盗窃的打击和文物非法出境、走私的查处力度, 对规避国家文物管理制度将境内文物倒腾出境的, 下重拳严厉惩处;对凡不按规定申报登记的, 不允许其在市场上公开流通交易, 对有确切证据证明是违法、犯罪所得的, 文物管理相关部门或司法机关有权罚没。
这样设计的思路在于, 若单纯堵住了国内民间藏品流转市场 (不允许来源有瑕疵的藏品交易) , 将逼迫相关交易转入地下黑市, 同时, 也难以阻止境外、国际文物交易。与其如此, 不如附条件地承认国内藏家现有文物的合法性, 准许其在国内流通交易。如此, 国家既能够监管掌控, 宝贝也留在了中华大地。而对交易所征得的税收投入文物保护事业, 也有利于文化传承和打击走私。
(二) 规范中介服务, 培育良性市场
要更好地保护文物、规范民间藏品市场, 对鉴定、拍卖等中介服务行为的规范也不可忽略。
作为民间藏品市场发展要素的鉴定机构同样也存在无序混乱的情形:某些藏品被专家或机构鉴定为“珍贵文物”, 屡创拍卖新高甚至向银行骗贷后又被指造假、实为赝品, 令人啼笑皆非。我国亟需一部专门规范国内文物藏品鉴定的法律, 对鉴定机构的监管主体、鉴定机构的准入门槛、鉴定人员的资质认证以及鉴定人员信托责任都应有详尽规定。在鉴定方法上要提倡科学鉴定, “鉴定方法要从传统的‘标形学’鉴定为主转到以‘痕迹学’鉴定为主;鉴定手段要由传统的‘目鉴’为主转到目鉴和科学仪器并重并逐渐向科学化过渡。”即从传统的通过外形、状态判断过渡到通过“对器物表面和质地因岁月或使用所留下的自然痕迹和人为痕迹研究分析, 并由时间反证而得出的鉴定结论。”
如前所述, 目前法定的藏品购买方式只有拍卖购得或从文物商店购买, 我们认为这实际上将正常的市场格局倒置了:“从国际上来看, 一级市场是画廊, 拍卖市场是二级市场, 是高端市场……在较为成熟的市场里, 往往是精品或是高端文物艺术品才能投向拍卖市场。”而我国是拍卖市场过热, 真正的一级市场——各地大大小小的古玩市场却不被法律承认或漠视其存在。“在国外, 文物艺术品市场分为四种:一是跳蚤市场, 包括各种文物摊贩;二是中档市场, 主要是文物艺术品商店;三是高档市场, 主要是画廊、雕塑馆等;四是顶尖市场, 也就是各种拍卖会。”我国拍卖市场的过分火热并不是正常现象, 一个合理有序的市场应该是“金字塔”型、从低到高、由不同层次的流通环节构成。
我们认为, 正视民间收藏市场现状, 与时俱进地修订文物保护相关法律, 强化鉴定人员及机构准入标准, 培育文博相关专业人才, 完善文化艺术品拍卖交易细则, 加强拍卖企业行业自律, 强调中介服务机构信托责任, 适时拓展文化艺术品保险制度, 积极创新文化艺术品金融产品, 多管齐下、系统化的思路将有助于国内民间藏品市场健康、有序的发展。
参考文献
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[4]刘亚谏.中国民间藏品鉴定亟应建立管理机制[J].收藏界, 2010 (02) .
民间借贷如何规避法律风险(上) 篇11
案例：2008年6月，王先生的同学赵某因资金周转不开向王先生借款25万元，并出具借条一份，载明还款期限为2008年12月30日前。借款到期后，赵某没有按约还款，王先生也没有急着催要。2011年元月，王先生因结婚需要钱，便多次向赵某提出还款请求，但每次赵某都以种种理由推脱。无耐之下，赵某向法院提起诉讼。庭审中，赵某辩称该借款已超过诉讼时效，而王先生又无法提供证据证实其在诉讼时效内向赵某主张过权利，法院最终驳回了王先生的诉讼请求。
说法：《民法通则》第135条、第136条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。超过诉讼时效的，人民法院对其权利不予保护。由此可见，借款也是有“保质期”的，愈期行使可能就会“过期作废”。因此，切莫因碍于面子而一再拖延催款时间，否则将丧失法律的保护。
小链接：如何正确书写借条？
1.名称应写明“借条”而非“欠条”或是“收条”，以避免陷入举证困境。
2.借款人和出借人的全名和身份证号码不能少，千万不要写成小名或绰号。
3.借款金额要写清，包括大写和小写的金额，并保证二者一致，如不一致，则法律规定按大写为准。
4.借款期限和还款期限均要写明，因为这对诉讼时效的起算至关重要。
5.如是有偿借贷，必须写明约定的利息，且保证约定的利率不高于同期银行贷款利率的4倍。如不写明利息，根据我国法律规定，视为无息借贷。
民间借贷若干法律问题分析 篇12
一、民间借贷的基本情况
民间借贷,又称为“灰色金融”,但是在经济发展的大潮中,也逐渐的活跃在金融市场中。民间借贷在我国出现的历史比较悠久,大概有四千多年的时间。起初的时候发展并不好,甚至在几十年间再无踪迹。直到改革开放的春风吹过,民间借贷又慢慢地出现在人们的视野,并逐渐壮大规模。民间借贷虽然在不断地发展,但是由于是法律所禁止的,所以在法律之外的夹缝中求生存,发展也是步履维艰。民间借贷主要有地下钱庄、中介、担保三种模式。三种模式各具特色,发展是非常的快的。
我国的经济制度是以公有制为主体,非公有制经济一直没有受到重视,从而一些中小型的企业在资金上得到的支持是非常少的,甚至是没有,所以中小型企业要想取得发展,最好的选择就是民间借贷,省去了向正规的银行贷款的程序。民间借贷是可以非常快的拿到钱的,因此也节省了中小企业的时间,以更好地抓住发展的机遇。
二、民间借贷值得注意的法律问题
(一)没有明确的规定
关于民间借贷法律是非常少的。在目前受理的关于借贷的案件基本上都是按照非法集资罪和非法吸收公众存款罪的罪名来量刑。民间借贷是国家支持的非正式融资形式,但是由于民间借贷的基本特点与非法集资、非法吸收公众存款是一样的,而法律对此也没有详细的界定,所以就导致民间借贷的合法性得不到保证。借贷的风险性是非常高的,进行借贷的双方都担心会出现纠纷。而仅有的一些法律法规只是限制一些非法集资的行为,却并无明确的规定,也没有制定相应的惩罚措施。而且相关的法律条款对于民间借贷的规定是不统一的,有的法律是允许的,而有的法律是严令禁止的,所以在同一件借款事件中,依据不同的法律就会产生截然相反的审判后果。所以民间借贷的的形式究竟应该采取什么样的方式是非常难以抉择的。
(二)民间借贷的成本太高
民间借贷是没有法律保证的,所以在交易的双方心中是没有一个准则的,因而双方就会在交易的过程中花费大量的时间和精力在借款的规则商定方面,这些时间的浪费对交易双方都是没有任何意义的。由于法律的缺失,制度是非常不完善的。因此在债务到期的时候,而借贷人却没有能力偿还的时候,法律不能保证放贷人的合法权益。而且当前我国因为诚信的缺失,更为民间借贷带来了许多的风险和不确定因素。
(三)在经济法中存在的问题
1.打乱金融市场秩序
如果一个地区经济的发展过度依赖民间借贷,就会影响国家一些的金融政策的推行,官方金融机构也就不能统计出相关的经济信息,国家也就很难全面的把握金融发展的趋势,制定合理的金融政策、货币政策推动我国金融市场的繁荣。因为民间借贷的的快速发展,而管理制度又不完善,资金的使用没有合理的计划,所以会导致我国金融市场秩序的紊乱,严重影响经济的发展。
2.过分拉升借贷利率
正规银行贷款利率是由国家宏观调控的经济政策统一制定的,而民间借贷却是完全相反的,是由借贷双方自己商定的利率,一般是根据借款的时间长短、还款能力来定的,而且通常来说借贷的利率是远远高于银行的利率,对国家在经济上的宏观调控是有着比较大的影响的。因为放高利贷获得的利润比较大,许多人会因为禁不住诱惑去进行一些非法集资活动,而且大多数群众对于民间借贷是完全不了解的,因此可能会被一些居心不良的人利用,参与到这种非法行为中去。就民间借贷来说,放贷人大多数是为了利益,所以最关心的是利息和本金能够收回来,对于借出去的钱用来干什么是完全不关心的。而不可避免的是有的人借钱是为了做一些违法的事情,不仅影响了经济的正常发展,而且还会影响社会稳定。
三、民间借贷在刑法上出现的问题
(一)非法集资事件增多
进行非法集资的人大多数是抓住了一些人想要轻易获得利益的心理,编造故事,让他们相信可以赚钱;被骗的群众大多数都是对这种集资行为不了解的,不知道如何分辨是否为诈骗行为,盲目投钱进去,最后导致血本无归。
(二)为洗黑钱提供了方便
一些民间借贷的机构逐渐的变成了洗黑钱的专门机构,和黑社会组织是有着密切的关系。有一些来路不正的钱不能够通过正常的渠道流入市场,只能放在民间借贷机构,通过一些运作手段把钱洗白。这些民间的借贷机构没有一些正规的法律条款的约束,所以在出现借贷纠纷的时候只能自行解决,就会不可避免地出现一些暴力行为,影响社会的稳定。
(三)极易触犯刑法引发犯罪
非法集资的行为可能导致许多无法预计的严重后果,因为债务的纠纷处理不妥善,许多的集资人纷纷逃跑。有的甚至可能导致死伤,触犯刑法。而且死亡的人数是在逐年的上升的。因此许多的民间借贷开始出现下滑的趋势。
四、降低民间借贷风险的有效措施
(一)制定相应的行政法规,按照法规行事
对于民间借贷中出现的问题,最紧要的就是要制定明确的法规,对于借贷行为进行规范,降低民间借贷的风险。民间借贷主要有两种方式,一是以贷款为主业的专门从事放贷业务的金融机构,另一种就是自然人之间产生的借贷行为。对于这两种借贷方式都应该制定相应的政策法规。对于专门从事放贷业务的人制定一些放贷的规范,以此来约束放贷机构的行为。单独立法,制定放贷的标准,从根本上杜绝民间借贷出现的问题,而不是在出现问题的时候采取补救措施。在制定相应的法规之后最重要的还是发挥出法规的调控作用,对于一些非法集资的违法活动要严厉的打击,而对于正常的借贷行为要按照相应的规定有序进行。
(二)完善民间借贷法律
对现有的关于民间借贷的法律法规要及时的进行完善,对于存在不足的地方要进行修订。为合法的民间借贷行为制定一个行为标准。对于放贷人的资金来源要严格查证,保证资金都是来自于合法的渠道。由于按国家现行的借贷规定,一些中小型的企业在正规的银行中借贷是非常困难的,所以就导致了这些企业只能从民间借贷机构来融资。为此,国家应该放宽借款政策,对中小企业的融资渠道不要有过多限制,只有这样,才能够让经济有序发展。
(三)借贷主体市场退出机制尚且需要完善
随着经济的发展,经济市场的竞争也是非常激烈的。有许多企业会出现资不抵债的情况,因此,对于个人破产的一些相关法规还是需要完善的,一方面是保护放贷人自身的权益,另一方面是对破产人的一些权利进行限制,防止他们故意的逃债而宣告破产。
(四)制定民间借贷利率标准
民间借贷的最大特点就是利率高,比银行的利率高出几倍。这就导致了在借贷过程中的风险增加。因此国家应该对民间借贷利率规定一个标准,不能超出银行利率的太多,这对金融市场的稳定是有很大作用的,同时也有利于国家对经济的宏观调控。
(五)加强对民间借贷的监督和管理
对于一些民间借贷行为,融资活动相关部门要负起相应的责任,对应尽的职责要尽力完成。国家银行和政府部门要相互配合对借贷利率进行调控。在打击一些非法的集资活动时,相关部门应该明确自己的职责,把工作做到位,打击力度要大,减少非法集资活动的发生。只有对民间借贷信息进行及时的统计,国家才能够更准确掌握这些信息,从而在经济政策的制定上有更加正确的根据。
(六)民间借贷纠纷案件处理上要更加的谨慎
企业的发展是需要资金的,尤其是对中小型企业来说,要想发展少不了要进行民间借贷。这就会使民间借贷快速发展,金融风险性大大的增长。针对这个问题,除了国家制定相关的政策对民间借贷进行规范约束之外,更加重要的就是在产生的借贷纠纷问题处理方面要注意方式方法。首先,人民法院应该对于民间借贷行为进行引导,根据法律合情合理地处理纠纷。要提高借贷人的金融风险意识,促进民间借贷的稳定。其次是对于一些纠纷案件要重在调解,以化解矛盾。当然,在调解过程中要注意对实际情况的摸底调查,合情合理地进行调解。最后,就是要成立一个法律咨询中心,为民间借贷提供一些法律上的服务。对于一些不懂得民间借贷规定的企业或者个人提供一些法律服务,提高他们的风险意识,减少违法借贷活动出现的概率。还可以定期下乡对群众进行民间借贷的法律知识的普及,让他们更加了解民间借贷,从而降低民间借贷出现纠纷的次数。
结语
综上所述,民间借贷是我国必然存在的一种金融形式,在一定程度上为我国的经济发展起到了促进的作用。但是,由于民间借贷的特殊性,是存在一定问题的。而这些问题的存在,给我国金融市场的稳定和国家制定的经济政策的推行造成了一定的威胁。借着借贷的幌子实则是为谋取利益而进行的非法集资活动和诈骗行为屡见不鲜。但是即使有了一些前车之鉴,这些事件还是层出不穷。主要的原因是,不论是企业还是个人都对民间借贷没有正确的认识,只是为了一点眼前的利益而造成巨大的损失。因此,国家应该针对民间借贷活动出台相关的法律法规进行约束,对于出现的借贷纠纷要进行妥善的处理,从而促进民间借贷的健康发展,稳定金融市场。
摘要：随着经济的快速发展,国家为了经济增长采取的一系列宏观调控的经济政策和银行借贷利率的不断上调,以及民间借贷在经济领域的活跃度大大提升,在很大程度上促进了国家经济的快速发展。但是民间借贷,顾名思义是非正规金融形式,没有正规的法律条款在借贷的过程中进行约束,很容易就产生一些诈骗事件,不仅影响了社会秩序的稳定,甚至会给经济的发展带来负面的影响。针对如此严重的问题,国家应该对民间借贷进行更加规范的引导,防止一些非法问题的滋生,降低民间借贷的风险。
关键词：民间借贷,法律问题,分析研究,对策
参考文献
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