我国刑法立法探究

我国刑法立法探究（精选7篇）

我国刑法立法探究 篇1

唐朝是我国封建王朝的鼎盛时期, 其唐律也是我国法系发展中的代表。唐律吸收了前朝法制中的精华, 集各朝法制优点于一身, 其系统性、完整性与文化方面令其他朝代难以超越。唐律中对法制的理解不仅限于“罚”与“惩”, 而更多地注重伦理与人文。我国现行的刑法重视判决结果, 不重视调解的环节, 这也是我国移植西方法律的弊端, 过于机械的法律规定对于中国几千年来重视伦理与道德的传统有些不符。本文认为刑法借鉴唐律中伦理的因素, 并不影响司法的本质, 这不是法制的倒退, 而是当今社会对人权和传统的继承。

一、唐律中伦理观念的分析

1. 自首制度。

自首在古今中外的法律中都有应用, 我国现代刑法对自首的解释为在犯罪之后主动投案, 像有关部门交代罪行, 认罪且接受审判。在唐律中对自首的规定是, 未发而自首者, 原其罪。唐律中对自首的行为解释颇多, 而很多内容与我国现代刑法如出一辙。例如自首要彻底认罪、自愿接受处罚, 家属代自首等。自首的目的是减少司法成本, 降低社会危害, 鼓励犯罪认清罪行自行悔改。唐律中关于自首的条文是与传统礼教分不开的, 唐朝崇尚“德礼为政教之本, 刑罚为政教之用”, 注重传统, 注重人文情感也是唐朝儒家思想的体现。儒家的仁义礼智信对于社会与统治思想的影响可见一斑, 唐律中对于家属代为自首也有比较宽松的规定, 是唐朝休养生息的大环境下, 维护亲属和睦, 加强生产力和稳定社会的需要[1]70。

2. 同居相隐制度。

同居相隐是唐律中重视伦理的最好体现, 其制度起源甚早但在唐朝最为兴盛。唐朝统治者以“仁”治理天下, 发扬儒家思想, 刑罚只作为治理的辅助措施, 重生产轻刑罚也是唐朝的一大特点[2]73。道德与礼仪的本质就是伦理, 在唐律中规定所有的同居亲属都可相隐, 不同居有大功的亲属也能相隐, 不同居虽无大功者不能完全免责但是可以减轻。在相隐制度中还规定, 奴仆都为主人相隐。不仅是相隐, 即使包庇罪犯也不用负刑事责任。但是由于其封建王朝的特殊性, 同居相隐制度不适用于谋反、篡逆等影响皇权统治的罪。唐律中同居相隐制度也是基于夏商时期对于礼仪的推崇, 实行宽厚待人, 礼仪治国的措施, 发扬儒家学说的精髓。唐律的“德主刑辅, 在当今刑法中也能得到解释, 刑法在立法中也会考虑维护社会稳定、人民的承受能力与道德的选择[3]35。

3. 累犯制度。

唐律中对“屡犯明宪”的问题, 当代在学术界的分析不尽相同, 但是对于唐律中累犯的含义一致认为是犯罪行为与时间有着特殊规定, 非亲属的罪行才能算是累犯, 若超过三次同样的罪行则刑罚从重处置。累犯制度并不是简单地将刑罚加重, 而是有选择的, 从人、道德的角度出发, 选择了非亲属间的罪行, 而且是三次以上的加重刑罚。唐律中对累犯的刑法明显地相较于其他朝代更加的范围小, 不仅节省了司法力量, 而且稳定社会情绪, 减少冤狱与酷刑严法带来的弊端。累犯制度的宽松更加有利于根本罪行来量刑定罪, 加强了家庭的和睦, 体现了对人文、对孝道的重视, 且从现代犯罪心理学出发, 不责其家人有利于罪犯早日改过, 从心里悔过自新, 这是伦理与礼仪的结合, 也是对人类情感的让步[4]97。

4. 赎刑制度。

现代刑法对唐律的赎刑制度与官当制度是摈弃的, 但是这并不是说赎刑制度是毫无价值可言的。唐律中的赎刑制度是建立在封建社会中, 将一定数目的钱充公以换来罪犯的从轻处罚。赎刑制度是建立在五刑之中的, 是一种减轻的刑法, 是基于已经审判了刑罚之后再去赎买的。唐律中对赎刑的规定是主观的犯罪行为, 因罪犯年龄、身体等原因不能完全负全部刑罚的、有特殊的官爵享受国家优待的与官司有疑点的可以用赎刑。赎刑是一种特殊的减轻罪罚措施, 这并不是指只要付了足够的金钱就能无法法律, 其赎刑制度也是有严格的条件限制的, 例如十恶不赦是不能用赎刑的, 有官职的也不能保其官而用赎刑, 这也是对法律制度的维护[5]41。

二、我国现代刑法对唐律的借鉴

1. 唐律中自首制度对我国现代刑法的启示。

我国现代刑法中对自首行为解释中指出, 若犯罪嫌疑人是由亲属劝告、其亲属陪同自首的, 也应当视作主动投案自首, 按照自首的行为处置。但是在实际的操作中, 犯罪嫌疑人坚持不愿投案, 而是由于其亲属强制性去报案, 或者违背犯罪嫌疑人的意愿, 带有关部门人员去抓获犯罪嫌疑人的将不能视为主动投案自首。我国的刑法对自首的规定体现出了法律对犯罪嫌疑人是否主动认罪的态度非常重视, 对亲属的劝告反抗的, 亲属就算是投案了也不能视为自首, 这样的规定在伦理与道德的层面上说是有些严苛的。从唐律的自首制度能分析出将自己近亲属, 例如子女、兄弟姐妹乃至父母送到刑罚处是需要非常大的心理斗争的, 如果不是亲属这是一种积极维护社会秩序的英雄行为, 但是放到亲属身上近乎于大义灭亲。现代的刑法能否借鉴一下唐律中对近亲属强制性的带犯罪嫌疑人去自首算是特殊情况的自首。这样做不仅能够降低司法成本, 还能在一定程度上安慰人们的感情[6]52。犯罪嫌疑人对自己的罪行积极悔改, 积极消除罪行在社会上的影响, 弥补自己的过失从而导致了自首的延误, 这种情况应该也视为自首。所以在立法中可以着重对犯罪嫌疑人对行为后果的弥补进行规定, 对积极作出补救措施的等同于自首, 但是如果消除了影响却主观上逃避有关部分侦查的不属于自首[7]139。

2. 唐律同居相隐制度对我国现行刑法的启示。

我国刑法对同居相隐是持不赞成的态度, 在司法解释中提到除生理、精神上有明显却显、年幼, 无民事行为能力的, 或有其他特殊原因, 凡知道案情却不报案的都属违法行为[8]11。我国刑法对容隐制度的严苛在一定程度上加大了对罪犯的惩罚, 严肃了社会风纪, 但同时又使犯罪嫌疑人的家属由于亲属的关系随犯罪嫌疑人一同进了监狱, 使得家庭支离破碎。本文认为刑法在严格的前提下对伦理情感的因素应该加进去一些。同居相隐是为了维护社会伦理与人类的情感需要, 这是人性使然, 与法律的严肃并不冲突。在同居相隐制度中, 唐律的规定显然已经不符合现代社会的要求, 而立足当今国情可以将表亲与堂亲也选入容隐的范围之中, 当然家里雇佣的保姆、司机或者租房、房东不属于容隐范围。对于没有民事行为能力的未成年人或者六十岁以上的老年人应当放宽刑法的处置, 这不仅是国家对教育失败的补救, 也是促进社会和谐, 减少犯罪率, 减少司法开支与引导社会文明风气的措施。

3. 赎罪制度对我国现行刑法的启示。

对于赎罪制度应该严格规定, 例如交通肇事罪是明显的过失犯罪, 对于肇事者要处以三年以下有期徒刑, 若肇事者对被害人或者其家属进行赔偿之后, 对于肇事罪多可采取缓刑, 当然这是对初犯者适用的原则。赎罪制度应当无前科, 无其他行政处罚等不良社会记录在案, 如一些犯罪嫌疑人记录不光彩, 屡次大错小错, 行为恶劣的话, 再对其用赎罪制度显然是不合理的。赎罪制度中的被告人应当为主动的认罪悔改, 这是道德上的进步, 也是个人真心的认错, 希望得到原谅重新做人, 自愿交代犯罪过程, 也有利于降低司法资源消耗。被告人如果拒不交代犯罪行为, 也不肯主动认罪, 这是不能适用赎罪制度的。现代刑法与唐律赎罪制度的最大不同是金钱的受益方, 在唐律中被告人的赎金是交付给官府, 而现代刑法中对于赎金是交到受害方的手中, 这样做不仅缓解了被害人及其家属的悲痛, 也有利于化解双方情感上的矛盾和纠纷。及时对被害方进行赔偿是解决纠纷的一种方式, 也是降低被害方损失的一种途径。我国现行的刑法没有赎罪制度, 如果规定赎罪制度, 既能安抚被害方的心灵又能使被告方能认清罪行, 在法律上、精神上和伦理上都得到满足。如果被告方能够通过赔偿使得被害方的损失得到完全的修补, 可以减轻或者免除刑事上的责罚, 但是要在被害方谅解、同意的前提下执行。赎刑制度应该在审理的过程中, 要明确告知被害方对于被告要采用赎罪制度, 得到被害方的肯定之后达成了赔付协议, 征询被害方的意见并提交法庭方可执行。若国家机关工作人员利用职务值班犯罪, 渎职罪是不适用赎罪制度的, 这与唐律中官员利用官职免责是背道而驰, 这是国家机关工作人员工作的特殊性造成的, 也是从严治国, 从严治党的体现[9]5。

唐律是我国封建社会法律的集大成者, 是封建王朝统治秩序的维护者, 是关于统治阶级、被统治阶级、法律措施与人文的体现。唐律在历代刑法中规范严谨、范围广泛、规则细致、操作便捷是唐朝刑事司法得以稳定的条件。唐朝的刑法力度严且不缺乏伦理人文情感在其中, 唐律在完善唐朝刑事制度与内容上起到了重要的作用。唐律不仅重视法制更重视伦理礼仪, 这样的立法精神也影响了后代的刑法制定, 在我国现代的刑法建设上有一定参考价值, 在我国社会法制化的范围下, 重视礼仪, 辅以刑法, 法律与道德紧密结合, 将唐律中对中华文明的精神继承发扬, 推行道德规范, 实现伦理道德在社会生活中的作用, 将“刑罚为政教之用”体现在实处。

摘要：本文对唐律的立法观念与思想上进行探讨, 对法律制度内在的价值取舍进行剖析, 掌握唐律中伦理立法观念的本质, 对于现代的刑法的完善有着深刻的借鉴意义和参考价值。

关键词：唐律,伦理,立法,刑法

参考文献

[1]杨志萍.论汉律的儒家化进程及其历史价值[J].赤峰学院学报, 2011 (8) .

[2]侯铭峰.法家“法治”理论及其当代价值[J].西安石油大学学报, 2011 (4) .

[3]裴汝诚.贞观政要译注[M].上海古籍出版社, 2006.

[4]何勤华.对传统法律文化背景的考察[M].法律出版社, 2009.

[5]马克思恩格斯文集:第九卷[M].人民出版社, 2009.

[6]侯外庐.中国古代社会史论[M].河北教育出版社, 2000.

[7]徐忠明.从类型学角度谈中国法律史的叙述模式[J].法商研究, 2003 (3) .

[8]赵君.《唐律疏议》“化外人”的辨析[J].法制与社会, 2010 (22) .

[9]王立民.中国古代法律与历史融合的典范[J].浙江工商大学学报, 2005 (6) .

我国刑法立法探究 篇2

回顾与评价建国以来我国环境刑事立法,发现我国环境刑事立法尚不完善,存在着诸多不足.结合环境伦理学理论并借鉴外国环境刑事立法的相关经验,提出修改刑法第六章第六节的立法建议.

作 者：蒋亚娟 陈蓝图  作者单位：湖南师范大学,湖南,长沙,410081 刊 名：湖南公安高等专科学校学报 英文刊名：JOURNAL OF HUNAN PUBLIC SECURITY COLLEGE 年，卷(期)：2003 15(3) 分类号：B822.9 关键词：环境刑事立法   环境伦理   立法建议  

★ 刑法宣讲范文

★ 《证券法》存在的缺陷及对其完善的建议

★ 刑法讲座心得体会

★ 学习刑法心得体会

★ 刑法论文题目

★ 如何修改规章制度

★ 作文修改

★ 求职信修改

★ 试析刑法的谦抑性

我国刑法立法探究 篇3

关键词：强奸罪；性权利；缺失原因；立法完善

强奸罪，依据现行《中华人民共和国刑法》的定义是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。本罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利（又称贞操权），即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。根据犯罪构成也不难看出我国强奸罪主体资格限定的缺失，以及关于保护男性和两性人性权利的立法空白。《中国人民共和国宪法》明确规定了“公民在法律面前一律平等”，而我国刑法关于强奸罪的界定显然是与我国根本大法的规定相抵触，刑法作为基本法，其规定首先必须符合宪法，若与宪法相抵触，则其与宪法相抵触之规定即为无效，因此需要加以修正和完善。

一、我国刑法对强奸罪主体资格之限定及其缺陷

（一）我国刑法对强奸罪主体资格之限定

依据《中华人民共和国刑法》规定，我国强奸罪未将女性包含在犯罪主体之中，同时也将男性及两性人排除于犯罪对象之外。我国刑法规定中明显存在着“性别歧视”，女性及女童的权利得到了格外的关注与保护，而对于男性及男童的保护就显得较为缺乏，至于两性人的保护就更加是无从谈起了。

作为强奸罪的主体，在实施犯罪时应同时具备的两个条件，简而言之就是“强行”与“违愿”。性自由权是性权利的底线，也是性权利中首先应该得到保护的最基本人权，没有性别之分的任何人对于自己的性权利都可以自由地支配，并且不受任何外来的强制与压迫。由此可见，强奸罪之本质即是侵犯了被害者的性自由权，被害者也应是没有性别之分的。

（二）强奸罪主体资格限定之缺陷

就刑法而言，即是让社会中的每一个人都应对刑事犯罪有一个恒固于心的评价与衡量的尺度。可见首先应该完善的是立法，如果无法可依，就不存在这样一个评价的尺度，那么执法和司法就无从谈起了。

立法的不完善使得法律的作用不能有效而良好的发挥，这不符合法律制定之目的，更不符合人们对法律的期冀。国外已有许多关于强奸罪的成熟立法，面临国内不断出现的新情况，我国对于强奸罪的立法也应该满足现实的需要，进行相应的立法补充和修改，完善我国强奸罪的主体范围，并加强对男性及两性人性权利的保护。

二、我国刑法限定强奸罪主体资格的原因分析

现行刑法中对于强奸罪主体的做出了限定规定，对女性性权利给予了特别的关注与保护，而对于除女性以外主体的关注显然是远远不够的，究其原因主要有以下三点：

（一）传统观念的影响

历史上中国基本属于男权制的社会，“贞操”这一词语是女性独享的，如果受到侵犯而失去自己宝贵甚至是视之如命的贞操，那么她就会被社会所抛弃，被世俗所唾弃。[1]自古以来，女性的性权利就被视为不可侵犯且重点保护的权利，而男性的性权利却在这样一个大环境之下被渐渐淡化，而性权利也逐渐成为了女性的专属。

（二）男女两性在性别方面的差异

大多数人认为女性更有可能会成为强奸罪的承受者而非实施者，并且现实生活中许多为人所知的强奸及暴力行为的确是由男性实施且由女性承受的。从两性的生理构造来看，由于其生理构造之差异，在性行为中处于主动地位的往往是男性，而女性则是被动的一方，并且女性对男性实施性侵犯給男性带来的伤害及后果也并不如男性对女性实施性侵犯的伤害及后果严重。

（三）对于两性人权利保护的滞后性

两性人，就是由于胚胎的畸形发育而形成的具有男性和女性两种生殖器官的人，又称为双性人或阴阳人。对于这样较为严谨而概括的定义并非随着两性人的存在就出现的，人类对于两性人的认识是一个过程。两性人属于社会的弱势群体，他们往往面临着心理与社会的双重困境，基于非男即女、非女即男的传统认识，两性人往往遭受到社会的歧视和另类的对待。[6]人类社会不止男人和女人，这样的认识也是在近几十年才被广为接受的，法律是基于社会存在的社会意识，对于这样逐渐被接受的社会存在，法律也应做出一定的反映。

三、借鉴境（域）外有关强奸罪主体资格的立法实践经验

遍阅世界各国有关强奸罪的刑事立法，可以发现许多国家和地区都已经将强奸罪的主体扩大到女性，甚至两性人，并且加强了对男性及两性人性权利的保护。尽管各国以及我国台湾、香港地区对于强奸罪的规定不尽相同，但是其共同点在于不排除男性以外人侵害他人性权利的可能，即将除女性以外人的性权利明确的列入了保护的范围之内。将女性及两性人确定为强奸罪的主体，符合犯罪构成的理论，也符合我国的现实国情，更与世界刑事立法的发展方向相同，将男性及两性人的性权利明确的列入保护范围之内是与法律面前人人平等这一终极追求相一致的，因此，我国的刑事立法应对客观存在的社会事实作出应有的反映，也应该同世界刑事立法接轨，逐步实现人类对于公平与平等，这一法律最根本实质的追求。

四、我国刑法强奸罪主体资格的立法完善

（一）应遵循的原则

1.保障公民性权利平等原则

简单来讲就是公民的性权利平等的受到刑法的调整，公民亦有权要求刑法平等的适用于每一个人。刑法内在价值以及其出发点和落脚点都是公平。公平的源头应该是立法公平。立法公平之意就是让每个公民在法律上拥有平等的权利，承担平等的义务，不因任何原因而区别对待。

2.同现实的社会生活相适应原则

同现实的社会生活相适应原则贯彻到关于我国强奸罪主体完善这一问题中时，是指在完善我国强奸罪主体时，要注重现实生活中出现的实际情况和发展变化中的现实问题，适时的更新立法理念，完善立法工作，以使立法具有很强的现实适用性和适当的未来前瞻性。

3.“为我所用”原则

在完善我国刑法强奸罪主体之时应该适当的借鉴世界其他国家以及我国港台地区的先进立法经验，与此同时也要同中国实际相结合。虽然社会发展较快，但是相对保守是我国的性文化的特征，整体的性观念依然受传统性文化的影响颇深，这是我国的实际情况。在借鉴外国先进立法经验之时，要着重考虑我国社会的实际状况和我国文化的历史影响，做到真正的“为我所用”。

（二）具体措施

1.将女性及两性人纳入犯罪主体的范围内

在立法中应将强奸罪中先入为主的性别假定抛弃，调整范围应包括女性对男性实施的强奸行为、两性人对男性实施的强奸行为以及同性强奸行为。使强奸罪主体的范围包括男性、女性以及两性人，从而改变强奸罪主体性别固化于男性这一现状。修改立法时应将强奸罪的主体规定为“已满14周岁的人”，而非“已满14周岁的男性”。

2.将男性及两性人纳入犯罪对象的范围内

法律的平等性就性权利而言，对女性是一种重要的人身权利，对男性亦然。未将全部成员的权利置于保护范围之内是不符合刑法作为保障人权实现的重要工具的本质追求的。完善立法时应将强奸罪的犯罪对象扩大至“他人”，更好的保护男性及两性人的性权利，以实现在强奸罪犯罪领域内权利的平等保护。

3.完善与罪名相应的法定刑的规定

根据以上关于强奸罪犯罪构成的论述不难看出，被害人在被侵犯时所受到的伤害不尽相同，那么根据罪责刑相适应的刑法原则，在配置法定刑时就要做出更加细致的划分和规定。在修改立法时可以更加细化强奸罪的基本法定刑，增加選择法定刑时的可操作性，并使裁量更加具有可监督性。

五、结语

本文是笔者对于我国现行刑法中不甚完善的问题进行的分析和论述，但由于学术知识及能力水平有限，文中观点未必全面和充分。随着刑法修正案九关于猥亵罪客体的修改，可见我国的立法者已将注意力转移于除女性以外人的性权利保护之上，笔者希望通过本文的简单论述可以使更多人了解和关注强奸罪主体资格这一问题，也希望会有更多的学者参与讨论强奸罪主体资格完善这一话题，给予科学立法更多的理论指导，从而推动立法进程，也为我国的司法实践提供可依之据。

参考文献：

[1]曾奇，王楠.谈男性性权利的刑法保护与立法完善[J].辽宁警专学报，2007，（3）：11-14.

[2]高永明.海峡两岸强奸罪主体之比较[J].中国矿业大学学报，2006，（4）：3-4.

[3]李立霞.男性纳入我国强奸罪犯罪对象立法探讨[J].公民与法，2013，（10）：59-61.

[4]华旭东.女性可否成为强奸罪的直接正犯[J].人民检察，2005，（9）：58-59.

[5]王长军.非女性性权利保护与强奸罪罪名修改[J].中国审判新闻月刊，2011，（64）：100-102.

[6]熊向东，郭天武.内地与香港刑法强奸罪比较研究[J].政法学刊，1998，（1）：62-64.

[7]赵玥婷.女性成为强奸罪主体的必要性研究[J].辽宁公安司法管理干部学院学报，1997，（6）：23-25.

[8]李文杰.强奸罪主体范围研究.[EB/OL].http：//www.cnki.net/.

[9]潘建.我国性平等权刑法保障研究.[EB/OL].http：//www.cnki.net/.

作者简介：

我国经济刑法的立法根据质疑 篇4

一、我国经济刑法立法中的利益需要

理论上来说, 在经济刑法中, 由于经济利益需求是调整刑事政策 (包括犯罪化和非犯罪化) 的重要原因, 故而, 不同利益主体的博弈决定着经济刑法的立法政策。从利益需要立法的比较上来说, 国外的刑法是以利益的需要作为经济刑法判断的依据, 例如日本。而我国经济刑法立法的根据则更应该根据我国的国情来进行制定, 然而, 我国经济刑法条例还具有一定的漏洞。例如我国刑法明文规定的构成经济犯罪的条件有二, 其一是对重要的信息进行虚假提供、隐瞒或者因为违规操作对其他人的利益造成损害, 构成“违规披露、不披露重要信息罪”, 其二是获取非法利益, 并且数额巨大的构成“非法经营同类经营罪”, 都仅仅是以利益需要作为判断经济犯罪的依据, 不够科学。

对于条件一中的不公平的表现在“重要的信息”既然已经被违规披露 (不披露) , 那么就对其他人的利益造成了损害, 然而“严重损害其他人员的利益”的特别限定则加大了经济犯罪的预防以及处罚的难度, 使披露未遂或者无证据证明其客观损害结果的行为逃避了处罚。对于条件二中的不公平表现在“非法经营同类营业”的构成是以“获取非法利益”为条件的, 仅是在客观上起到了制约的作用, 没有真正的对受到威胁的企业起到保护的作用, 除此之外, 在“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定了结果犯以及数额犯, 使犯罪的因果关系难以认定, 也导致犯罪处罚的困难加大。

因此, 我国经济刑法受到质疑的原因不仅是利益需要本身就有不可克服的缺陷, 还因为经济刑法对经济公平有着更直接的要求。

二、对利益本身的探究

(一) 利益概念本身具有多变性, 不足以明确规范内容

利益本身就是一种抽象的概念, 因此, 以此作为立法的依据是存在缺陷的, 在利益学说的发展史上, 其概念多是具有精神化、抽象化的性质, 因此, 不能够作为明确规范的内容。例如发票犯罪的有关刑法中明确写出, 非法制造、贩卖发票损害了国有发票的管理制度, 是一种利益的犯罪行为, 但是购买、非法使用发票的行为却没有规定是一种利益的罪, 因此, 单单从利益的角度对经济刑法进行完善, 是不够科学、严谨的。

(二) 从立法的实践来看, 利益并非是决定的因素

自从九七年的刑法颁布以后, 我国经济领域的犯罪化以及非犯罪化的现象明显增多, 由此可以看出来, 利益需要并不适合作为经济刑法的判断依据。除此之外, 无论是犯罪化还是非犯罪化, 其优先进行考虑的是行为的规范, 而并非利益的界定, 故而, 利益并不适合作为我国经济犯罪判断的标准。

(三) 经济刑法中利益需要的标准不适应我国现有的利益格局

利益需要是以利益对立以及利益衡量作为理论的基础, 以此作为立法的根据会加重利益格局中的不公平, 从而忽视弱势经营的主体, 因此, 以利益作为经济立法的根据不符合“公平”、“正义”的社会主义核心价值理念。此外, 健康的经济秩序应该是公平的, 经济立法的工作就是促进和保护这种公平, 故而, 经济刑法的作用就是保护商业伦理, 使之遵循市场的客观规律。

三、刑事政策的究诘

利益保护会使经济刑法的政策模式变得趋于单一化, 这不符合社会主义的改革方向以及法制建设的要求。基于利益需要的经济刑法不符合我国现阶段刑事政策的原因一共有三个, 首先是有悖于科学发展观的要求, 科学发展观的核心体现是以人为本, 尊重人的主体地位以及公平性的原则, 表现在刑事立法中就是致力于规范的明确性以及科学性, 而“利益”的概念很明显不适用;其次是有悖于我国严宽相济的刑事政策, 而“利益”比较注重于损害的结果, 增加了限制的条件, 无疑放宽了“宽缓”方面的政策;最后是降低了经济刑法的技术性, 经济刑法体现了国家政策的目的、功能性强、具有较为严谨的规范性, 但是, “利益”的解释有一定的几率会使犯罪的人员不能得到相应的惩罚。总而言之, 我国现有国家控制模式是理性和较开放的, 虽然增加了国家控制的成本, 但总的来说, 还是符合我国现实情况的。

四、结语

我国目前的经济社会是一个多元发展的经济时代, 故而, 经济刑法的立法基础应该是公平, 经济刑法工作重点也应该是维护经济的公平性的原则, 所以, 经济刑法的规范应该贯彻的落实公平的价值观, 同时, 也应该保有经济刑法的灵活性, 使经济的秩序能够得到良好的延续, 因此, 经济刑法不能够过多的干预社会的经济。即使需要考虑利益的需要, 也应该在遵循利益最大化的同时维护利益多元均衡的发展。

参考文献

[1]王安异.我国经济刑法的立法根据质疑[J].中国刑事法杂志, 2011, 03:47-53.

我国刑法立法探究 篇5

一、唐代婚姻法的伦理道德基础

我国古代社会是属于宗法社会, 宗法制和血亲观念是整个社会的核心, 律法的建立自然是要保障这种以血缘和地缘关系相依互存的关系。这就构成了我国古代法律中的伦理观和道德观。作为一部在儒家思想指导下完成的经世法典, 《唐律疏议》同样完整地体现了这种观念。实际上, 由于几千年来的传统, 我国至今也依然是一个以血缘家庭、伦理道德为文化根基的社会。尽管清亡后至今几代变革之间, 法律条文是以西方法律为范本修订, 但我国不但是讲求“依法治国”, 更要讲求“以德治国”。继续寻求法律与人伦道德取向之间的融合, 对于我国是至关重要的。

宗法, 是从氏族社会的家长制演化而成, 依据血缘关系去定义远近亲疏。本质上就是一个家庭的管理机制和组成。所谓“天下之本在国, 国之本在家”, “齐家”才能“治国”, 才能“平天下”。整个社会大环境、大宗法下的重中之重, 就是家庭的稳定。《礼记·昏义》对婚姻的定义为:“合二姓之好, 上以事宗庙, 下以继后世”。“从这两句最古的, 同时也是最典型的关于婚姻的定义里, 我们看得很清楚婚姻的目的旨在于宗庙的延续及祖先的祭祀。完全是以家族为中心的, 不是个人的, 也不是社会的。”[1]98这就是宗法制, 也是古代封建制度下伦理观的根基。是以在唐律中, 规范婚姻, 使得家庭稳定, 这就是整套法案中伦常与法令的基调。正所谓:“一户之中, 必有尊长, 尊长即在, 子孙不得自专”。古代婚姻大事, 全在父母之命, 媒妁之言。拥有对子女婚事的绝对话语权的父祖可以说掌控着儿女们的一生。尤其是女子, 待在闺中之时, 在家中尚能得到作为女儿应得的尊重, 而一旦出嫁, 不但要“夫为妇天” (《唐律疏议·户婚律》) , 成为夫婿的卑从, 而且与娘家的关系也立刻有所改变。乃由娘家的宗族, 改为夫家所属的宗族, 除非某日与夫婿离异而回到娘家。更有汉时《大戴礼·本命》有“七弃”之条被广为沿用。《唐律疏议》作为唐律之中极为完善的一部法案, 它的目的自然是维护统治阶级、保护宗族礼法, 既然如此, 就需要有一些维护家庭稳定的条文来避免家庭成员因权力过大而造成家中不宁。

二、唐律伦理观下的婚姻法

唐律婚姻法采取了极为强硬的国家强制手段, 对在婚姻家庭中违背法律法案的集体或个人采取刑事处罚。

1. 他人干预的责任。

首先, 子女成婚, 必有主婚人, 这里的主婚人就是能够定下婚事对象的人, 包括子女的祖父母、父母、期亲、余亲。根据他们可以行使的主婚权不同, 婚姻一旦出现违律等不合法情况, 就会受到相应的制裁。如, 子女的祖父母和父母, 对于子女的婚事有绝对的权利, 他们可以凭自己的个人意愿强迫子女嫁给自己制定的对象, 同时也有权强迫为亡夫守贞的女儿再嫁。但是婚姻一旦出现不合法现象, 需要追究刑事责任时, 作为全权行使主婚权的祖父母、父母便要独自承担全部责任。如果是违律为婚、嫁娶违律等情况严重者, 主婚人甚至会被判处流放。相对的, 期亲和余亲对于成婚对象的主婚权起部分作用, 出现违律等婚姻时他们所承担的责任也只是部分责任。

2. 通过刑法规范媒人职业。

作为古代婚姻中不可缺少的一部分, 媒人的错媒也被列入了重点规划的范围内。凡有婚姻嫁娶而出现违律为婚、嫁娶违律等不合法的婚姻, 该婚姻的媒人也会被官府追究民事责任并进行刑事处罚。

3. 一切处罚皆产生于传统道德观下。

(1) 服丧期间绝对不能嫁娶。自然, 无论是在宗法制的观念之中, 还是在我国传统的道德观影响下, 孝道还是被摆在第一位的, 婚姻中违背了孝道的量刑, 也是其中最重的一种。唐律中, 于父丧母丧或是夫丧期间嫁娶, 最高将会被判处有期徒刑三年。

(2) 重婚罪。中国的传统文化中, 讲求互补。自然界中, 有天有地, 有阴有阳, 有日有月。天主地, 阳主阴, 日主月, 故而夫主妻。《唐律疏议·户婚律》中明文规定了“夫为妇天”, 即婚后夫妇二人的从属关系, 更有“七出”来约束妇女的行为。却也同样明文指出:“妻者, 齐也”, “伉俪之道, 义期同穴, 一与之齐, 终身不改”。这固然是对女子贞洁的要求, 同时也是对男子在礼法上的要求。天地、阴阳、日月, 都是成对出现, 故而《唐律疏议·户婚律》中是严格保护一夫一妻制度的。有“有妻更娶”者, 都要强制与后娶之妻离异, 并且:男子判处有期徒刑一年, 重婚女子减一等;如果男方通过欺骗手段骗得重婚妻子, 则男子判处有期徒刑一年半, 女子无刑。 (《唐律疏议·户婚律》:“问曰:‘有妇而更娶妇, 后娶者虽合离异, 未离之先, 其夫内外亲戚相犯, 得同妻法以否?’答曰:‘一夫一妇, 不刊之制, 有妻更娶, 本不成妻。详求礼法, 止同凡人之坐。’”) 民间传说, 房玄龄有大功, 唐太宗要将公主嫁他做第二位妻子, 房夫人便是以此款殿前对答。惹得太宗微怒, 命宫人捧出一只壶来, 跟房夫人说:要么同意公主嫁给房相, 要么喝这一壶。房夫人回答说:让我同意他再娶一个老婆, 我还不如死了呢!劈手夺过就喝。一仰脖才发现壶中并非毒酒, 而一壶酸醋。据说“吃醋”一典就是由此而来。另外, 为防妻子失宠于丈夫而导致出身低下的妾室执掌家庭, 《唐律疏议》还对宠妾灭妻的男子加以制裁:“诸以妻为妾、以婢为妻者, 徒二年。以妾及客女为妻、以婢为妾者, 徒一年半。各还正之, 若婢有子及经放为良者, 听为妾。”其中

唐朝刑事司法制度的历史渊源

□重庆邮电大学法学院孙钊

摘要

关键词刑事司法制度刑罚世轻世重恤刑慎杀

唐朝的刑事司法制度不仅是我国封建法律制度的顶峰, 而且对东亚和南亚国家的法律儒家化产生了重要影响, 在我国古代法律发展史中占据重要的地位。因为唐朝刑事司法制度的内容系统, 体系完整, 对唐代以后的刑事司法制度也产生了深厚的影响。唐朝的刑事司法制度深深植根于我国古代法律文化, 经历历朝的传承和时代的扬弃, 成为我国古代刑事司法制度的集大成者。在立法传承上, 唐代承袭了秦汉的立法传统, 吸收了晋隋的律学成果, 使得唐律成为封建法典的楷模, 与奴隶制法典《汉谟拉比法典》, 资产阶级法典《法国民法典》一样, 成为世界法律文明的不朽典范。

一、唐朝刑事司法制度的指导思想

唐朝的刑事司法制度的指导思想是“德主刑辅, 礼法合一”, 注重发挥法律和礼制在国家政治生活中的重要作用, 唐朝统治者一方面强调法律的作用, 唐太宗说:“国家纲纪, 唯赏与罚”, “为国之要, 在于进退不肖, 赏善罚恶, 至公无私”, 认为法律是统治的重要手段;同时, “朕看古来帝王, 以仁义为治者, 国祚延长;任法御人者, 虽救弊于

作为刑事处罚对象的是宠妾灭妻的男子, 并非其中的妾、婢。规定的颇为详尽, 表明不但妻妾之间等级分明, 妾婢之间同样有严格的等级限制。并且部分学者认为, 即便夫妻离异或妻子去世, 妾也不会被扶正为[2]85。

(3) 奸婚、冒婚与近亲结婚。尽管唐代民风开放, 甚至部分开明家长允许子女自由恋爱, 但对于婚前性行为却是严令禁止。即使两情相悦, 未成婚前也不可太过亲近。一旦有了婚前性行为, 不要说订婚, 哪怕是成婚多年, 已经养儿育女, 一经人揭发此事, 也要被强制离异。是谓“奸婚”之罪。另外, 如果互换婚书后冒名顶替而成婚姻者, 女家妄冒, 判处有期徒刑一年;男家妄冒, 罪加一等。我国现阶段适用的《婚姻法》中, 近亲结婚不被允许, 如果有因疏忽而结婚者, 会被自动归为无效婚姻, 但并无相应处罚措施。唐代为了避免近亲结婚, 便是下有严令:禁止同姓同宗者成婚。并且针对该项法令, 有着极为强硬的处罚:各徒两年。从前面的一些处罚条例上基本可以看出, 唐律是本着“权利越大, 责任越大”的信条制定处罚措施, 一般在婚姻中涉及男女双方的刑事处罚里, 男方所受处罚皆较女方更重一些。但在“同宗不婚”这一条下, 却是“各徒二年”。有此可见这一法令之严格。

三、唐律婚姻法与现代婚姻法的比较

《唐律疏议·户婚律》中绝大部分都对关系双方中男子的处罚力度较大, 这其实可以看做是一种不完全的弱势群体保护措施。当社会给予男子巨大的权利的时候, 也要求其承担相应的责任。当然这种责任的承担只能算是在维护了男子全部利益的情况下给予女子的一点小小的补偿, 却已经比之前数代的婚姻法妥善了许多。

而“七出三不去”之条, 其中蕴含着数千年来中国传统道德、礼

唐朝刑事司法制度是我国封建法律制度的顶峰, 在我国古代法律发展史中占据重要的地位, 这与唐朝刑事司法制度的“德主刑辅、礼法合一”的指导思想密切相关, 唐朝成为我国古代刑事司法制度的集大成者。

一时, 败亡亦促”[1]193, 认为国家要想实现长治久安, 礼制比法治要更加有效和持久。

唐朝刑事司法制度实行德主刑辅、礼法合一的原则有其深刻的历史根源和社会根源。从法律的历史传承来看, 唐律承袭了隋朝的《开皇律》, 隋《开皇律》以北齐律为蓝本, 兼采北周律。北齐律、北周律本于后魏律, 而后魏律出于晋律, 晋律以魏律为基础, 魏律采自汉律, 汉承秦制, 秦律源于《法经》[2]。在秦朝时期, 法家重刑主义一直为法治思想的主导, 儒家法律化起源于西汉武帝时期, 儒家思想成为法制的指导思想, 我国的法制化就走上了礼法结合的道路。历经东汉、魏晋南北朝和隋朝法治变迁的唐朝, 对秦隋苛政二世而亡的教训有深刻的体会, 对汉朝以来儒家重德崇礼的观念深表认同, 在唐朝法律的订立中更加注重凸显礼制的作用, 将德礼融合在法律的规定中。礼制的内涵, 主张把儒家的礼作为全社会的基本行为准则, 用儒家的思想体系和道德标准规范社会成员的行为。与法家主张严刑峻法, “天子犯法与庶民同罪”不同, 儒家主张的社会是一种尊卑有

法和社会伦理观。即便是现今社会, 七出的痕迹也并未去除。在离婚官司之中也不过是将“七出”改成“不懂照顾爸妈”、“这么多年没孩子”、“跟人在外面好上了”、“见个女的就吃醋”等等现代大白话, 而其本意倒是丝毫没变。至于他人干预, 如父母迫使夫妻离异等更是无从处罚, 只能对干预方进行劝导。

至于目前使用的婚姻法中的刑事处罚, 仅仅应用于法律援助的范围, 即是说, 如果婚姻受到侵害却不主动上诉法院, 即便报警也未必能给予侵害方相应惩罚。尽管新中国成立之后, 我国女性的地位有所提升, 但本质上男性、女性之间所承担的社会责任却并未有太大改变。而在此基础上新婚姻法使用刑事处罚民事违法的范围却越来越小。有着传统的伦理道德观的束缚, 却失去了相应的法律保障。在婚姻问题上, 法律保证了独立个体所谓权利、保证了“和离”的顺畅, 却不能保证家庭的完整。因为出轨、一夜情、包养等与传统道德观相驳之事, 在法律上不需要承担任何责任, 只有离婚时会对财产分割稍有影响, 而这影响完全可以通过聘请一位优秀的律师消除下去。作为一个以血缘亲缘关系温养伦理道德观的民族, 我国现阶段适用的婚姻法可以说并未与社会的传统完美融合。

古语有云:夫有人民而后有夫妇, 有夫妇而后有父子, 有父子而后有兄弟:一家之亲, 此三而已矣。自兹以往, 至于九族, 皆本于三亲焉, 故于人伦为重者也, 不可不笃。唐律使“刑罚为政教之用”。现代法亦应结合传统的伦理道德观, 而使百姓安于室, 而使天下太平。

参考文献

[1]翟同祖.翟同祖法学论著集[A].中国政法大学出版社, 1998.

[2]戴炎辉.唐律各论[M].台北三民书局, 1965.

我国刑事立法技术的完善探究 篇6

关键词：刑事立法技术,法律用语,规范设计

一般来说, 刑事立法技术指关于刑事法律内部结构和外部结构的形式、法律修改和废止的方法、法律的系统化以及法律条文的修辞、逻辑结构和文字表达的规则等[1]。科学的刑事立法技术有利于国家刑罚权的准确适用, 有助于优化刑事法律体系, 避免法内的冲突与矛盾, 也有助于刑事执法的统一。长期以来, 刑事立法技术在我国似乎没有引起足够的关切与重视, 导致立法者的良好意图在某些情况下只能是一厢情愿。我国刑事立法在技术上存在诸多问题, 不仅难以保障立法目的和功能的实现, 客观上也造成了整个刑事立法体系出现相互矛盾的局面, 严重影响了刑事司法实践活动的顺利进行。笔者不揣浅陋, 就我国刑事立法技术这一问题作以探究, 以期抛砖引玉。

一、刑事立法技术的科学化诉求

(一) 规范设计的科学性

刑法规范是通过刑法条文表现出来的, 刑法规范的科学性, 也就表现在刑法条文的严谨和协调上。就具体条文来说, 它应当具有严密性, 没有给从中寻求否定该规定立法精神的人留下可以利用的漏洞;就条文之间的关系而言, 它们应当是彼此协调的, 而不是相互矛盾, 顾此失彼的。

(二) 规范内容的合理性

刑法中无论是对犯罪的规定, 还是对刑罚的规定, 都应当具有价值合理性。这种价值合理性不仅表现在把某种行为规定为犯罪并对之规定刑罚的必要性上, 而且表现在对其所规定的刑罚是否适当方面。刑法中对每一个具体犯罪所规定的刑罚, 在整个刑罚体系中应当是与该犯罪的危害性质及其程度最相适应的刑罚。

(三) 法律用语的规范性

概念的准确性在刑法规范中具体表现在用语的规范性上。使用规范明确的语言, 可以准确地表达立法者的意志, 可以使每个犯罪的构成要件准确无误地为人们所理解、所把握, 而不致因刑法具体适用过程中执法者的变化而变化。

二、我国现行刑事法律规范的立法技术反思

(一) 某些条文的设计不科学

1. 相互矛盾的规定。

例如, 刑法第三章第六节包含“伪造、非法制造”表述的有四个罪名, 其中刑法第209条规定的非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪, 非法制造、出售非法制造的发票罪均包含了“擅自制造”的表述, 而第206条规定的伪造、出售伪造的增值税专用罪和第208条规定的非法购买增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪却没有“擅自制造”的规定。其实, 增值税专用发票也存在被“擅自制造”的可能。而且, 一般来讲, 增值税专用发票犯罪的社会危害重于普通发票犯罪[2]。但是, 立法将擅自制造普通发票行为规定为犯罪, 却对擅自制造增值税专用发票行为没有做出规定, 实在令人费解。实际上, 将擅自制造增值税专用发票的行为列入刑法规制范围, 有利于加强对有权印制增值税专用发票的单位的管理, 可以防止该种类发票随意流入社会, 扰乱税收征管秩序。

2. 有漏洞的规定。

《刑法》分则中关于某些犯罪的规定存在明显的漏洞, 不足以适应同有关犯罪作斗争的需要[3]。如按照刑法第139条的规定, 违反消防管理法规, 必须是经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行, 因而造成严重后果的, 才构成犯罪;如果只是违反消防管理法规, 造成了严重后果, 就不构成犯罪。这显然是违背立法本意的。实践中, 违反消防管理法规, 未经消防监督机构通知采取改正措施而直接造成严重后果的情况, 并不少见。对这种情况不追究刑事责任, 显然不是立法者的本意。因此, 该条规定只能说是为了强调制裁“经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行”的特殊情况, 而遗漏了违反消防管理法规造成严重后果的一般情况。

(二) 某些条文的规定不合理

1. 犯罪主体的规定不合理。

刑法关于犯罪构成的规定类型化程度高, 关于犯罪的规定才会具有很高的涵盖力, 从而使各种类型的犯罪行为难逃法网。然而, 刑法某些条款对不影响行为的社会危害性和可罚性的主体、时间、条件和方式等等, 做了明确具体的限定, 从而使这些犯罪的涵盖面非常小, 以致性质完全相同、危害相当甚至更大的行为难以定罪。

2. 刑罚规定不合理。

最典型的就是对故意犯罪和过失犯罪规定了同样的法定刑。这里面包括两种情况:一种是在同一罪名中, 犯罪既可以是故意也可以是过失, 而刑罚相同。比如, 故意泄露国家秘密和过失泄露国家秘密罪规定在同一法条中, 适用同一的法定刑;另一种是同一条文规定两个罪名, 客体与行为均相同或相似而分为故意罪和过失罪, 但刑罚相同。如刑法第397条规定的玩忽职守罪和滥用职权罪。两者罪名不同, 但其客体相同, 行为方式相近, 区别就在于罪过不同。但我们却找不到故意与过失同罚的恰当理由。

(三) 某些条文的用语不规范

刑法中关于某些具体构成要件的规定, 用语不规范, 使人难以理解, 甚至可能产生歧义, 从而在一定程度上影响了刑事立法的质量。法律用语的不规范, 使人们无法准确理解立法意图, 无法对法律条文做出符合立法本意的解释, 从而引起司法实践中就刑法适用问题的无休止的争论, 也为借法律之名按照个人意志适用刑法提供了便利。例如:第204条第2款规定“依照前款的规定处罚”, 第211条规定“依照各该条的规定处罚”, “依照XX条款处罚”是指依照该条款的法定刑来处刑, 而不依照该条款来定性。而依204条、211条立法本意来说, 是既依照该条款来定罪, 又以该条款的法定刑来量刑[4]。这样不规范的刑法用语, 造成司法实践中定罪的错误和争议。

三、我国刑事立法技术的完善建议

(一) 提高刑事立法语言的表达技术

一部刑法如果没有好的表达技术, 该刑法不可能是一部好的刑法。刑法表达技术的要求:一是明确、准确。立法语言的明确、准确, 包括按照事物本来面目表达法规的内容、准确用词、该量化的内容加以量化、适当引入注释条文的运用等方面的内容。设计犯罪构成时, 从众多事实要件中删除那些不影响行为的危害程度和罪过形式的描述性、枝节性规定, 突出犯罪行为的类型性特征, 并使对犯罪的类型化概括尽可能的科学、严谨, 没有多余的或可能产生歧义的文字。二是庄重、严谨。庄重、严谨既是立法语言的普遍要求, 更是刑法表达的内在要求。立法语言文字之所以必须具有庄重、严谨的风格, 是由立法和法的庄重、严谨的特性所决定的。刑事立法的罪刑关系的特殊性对刑法表达的庄重性、严谨性提出了更高的要求, 其目的是树立刑法的威严, 并且不会让阅读者产生误解[5]。三是通俗、简洁。法要起到为人们的行为提供标准和指明方向的作用, 就要易于为人们理解和掌握, 立法者就必须做到言简意赅、通俗易懂, 而不是拖泥带水、废话堆积, 刑法也如此。通俗易懂要求用词质朴, 妥善使用专业用语;用语简洁应当避免多余的话, 避免不必要的修饰, 应当“有什么, 就说什么, 是什么就怎么说”。当然, 通俗易懂并非追求语言的随意的大众化, 它要用人们普遍能理解的法言法语来表达立法内容。

(二) 处理好立法简明与立法细密的关系

在立法技术的层面, 刑法立法要处理好立法简明与立法细密的关系;要求法典的体系结构科学合理、布局良美;要求法条内容充实、逻辑清晰、排列科学;要求法条之间尤其是罪名之间界限分明;要求罪名中的罪刑单位区分衔接合理;要求在犯罪构成要件的粗细上保持必要的平衡。犯罪构成要件规定得太粗, 不利于罪刑法定原则的贯彻;但是如果犯罪构成要件规定得太细, 则可能导致法网不密, 使一些应受惩罚的危害行为不能作为犯罪来处罚。

(三) 刑事立法技术必须具有超前性

完善的刑事立法技术应当具有确保立法能够随客观实践的变迁而适时发展的能力。我国传统的刑事立法技术对实践中的新问题适应性差。要改变这种状况, 一方面, 要做到现行刑法对新问题的包容性, 也就是实体法应当在精细的同时更具有弹性, 应当综合利用列举法与归纳法, 做到列举尽量穷尽, 归纳尽量明确;另一方面, 随着人类进入风险社会, 刑法作为法秩序共同体安全的最有力保护者, 必须对风险社会做出回应, 完善刑法的设罪、配刑、协调、语言等技术。就设罪技术而言, 应实现罪名设置的前瞻性, 转变刑法被动应对的局面;增强犯罪构成的开放性, 保持刑法的时代品格;延展责任主体的范围, 扩大刑法的调整视野;将刑法防线提前, 强化刑法的预防功能。只有这样, 我国的刑事立法才能真正从被动适应向法治秩序的建构层面转变。

总之, 刑法立法的技术性很强, 应当科学而艺术地处理。因此可以说, 刑法立法工作不但是一门科学, 而且也是一门艺术。

参考文献

[1]刘文.我国刑事立法技术的反思与完善[J].黑龙江社会科学, 2009, (1) :17.

[2]吕晓伟.我国税收犯罪的立法技术评析[J].哈尔滨学院学报, 2011, (3) :55.

[3]张智辉.刑法理性论[M].北京:北京大学出版社, 2006:247.

[4]孙国祥, 魏昌东.经济刑法研究[M].北京:法律出版社, 2005:466.

我国刑法立法探究 篇7

生态文明内涵丰富,自党的十七大提出生态文明建设后,逐渐成为了新时期我国社会主义共同理想的重要组成部分。生态文明是一种新的文明形态是对旧的发展模式和社会制度的一种扬弃和超越,在生态文明建设的社会大背景下经济和社会发展的转型离不开法律的规制、调整和推进。而立法体系对法律和法治的基石和源头性意义,更加凸显出了生态文明立法体系对生态文明建设的重大意义。

(一)生态文明内涵界定

自党的十七大提出将建设社会主义生态文明作为我国“四位一体”的社会架构之一以来,理论界围绕什么是生态文明展开了更加深刻的研究,但至今仍未对生态文明的内涵形成定论。概括起来,当前关于生态文明内涵的主要典型论述基本是围绕“人与自然关系”、“四大文明关系”、“时间脉络”、“要素”、“词义”、“概括归纳”等角度提出的,其共同之处都是在阐发生态文明是一种良好的、向上的、符合人类乃至整个世界万物共同利益的好东西。相对而言,本文较为赞同从要素的角度来对生态文明的内涵进行界定,将生态文明界定为“有序的生态运行机制和良好的生态环境所取得的物质、精神、制度方面成果的总和”因为从要素的角度对生态文明的内涵进行界定可以将抽象的生态文明具体化,这对明确生态文明建设任务、规划生态文明建设蓝图具有十分重要意义。

(二)生态文明立法体系内涵

之于立法体系,学界比较统一的认识是由周旺生教授提出来的,他认为立法体系是指关于立法权、立法运行和立法载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体,其核心是有关立法权限的体系和制度,它包括立法权限的体系和制度、立法权的运行体系和制度、立法权的载体和制度三要素。它与法律体系息息相关,但两者又有明显的区别。在相同方面,立法体系与法律体系都是有关法的“体系”,前者是法的表现形式,后者是法的内容,两者是内容与形式的关系。不同方面,由于构成要素的排列组合方式差异往往使得所构成的体系的功能与外观也会不同,从这个角度上看,法律体系的构成要素是部门法,而立法体系的构成要素是立法权限的体系和制度、立法权的运行体系和制度、立法权的载体和制度。

由此,生态文明立法体系是立法体系的属概念,它是指关于环境生态法的立法权、立法运行和立法载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体,也包括生态文明立法权限的体系和制度、生态文明立法权的运行体系和制度、生态立法权的载体和制度三要素。

(三)生态文明立法体系对生态文明建设的重要意义分析

从生态文明的内涵不难看出,法治是生态文明建设的题中之义,关于生态文明建设的科学法律制度还是生态文明建设的重要要素,而生态文明立法体系恰好是生态法治的基石。由此可见,一方面,完善生态文明立法体系、构筑完善的生态文明立法体系也是生态文明建设的重大任务;另一方面,生态文明立法体系是生态文明建设法治保障的基石,生态文明建设需要完善的生态文明立法体系来保驾护航。具体阐述如下:

一方面,生态文明的内涵本身包含的制度文明也提出了完善生态文明立法体系的要求。从生态文明的内涵可以看出,生态文明包含着物质、精神、制度方面的成果,其中的制度自然包括与生态文明有关的法律制度,其中法律制度的重要层面就是立法体系制度。换句话说,生态文明立法体系建设是生态文明建设的应有之义,建设生态文明的任务之一就是建立起完善的生态文明立法体系,完善生态文明立法体系直接关系到我国生态文明建设宏伟蓝图的实现。

另一方面,完善生态文明立法体系是生态文明建设法治保障的基石。法治是生态文明建设的关键保障。实现建设生态文明的共同理想,需要各种制度、各种社会调整方式的保障,但在所有的制度规范和社会调整方式中,法律以其权威性、正当性、稳定性、规范性、程序性等优势取代了宗教、道德等传统社会的调控方式而成为当今社会主要的控制方式,并在此基础上形成了法治这一社会治理模式。法治具有的“整合社会、增量社会福利、促进社会和谐、达到意识形态、实现批判”等多项功能,恰好为生态文明建设提供了和谐安稳的外部环境,更将那些对生态文明建设有利的制度规范和有效的治理模式以法律的形式加以稳定下来。值得注意的是,法治对生态文明建设保障功能的发挥,首先必须要有法可依,而且是必须有“价值合理、规范合理、体制合理、程序合理”的“良法”可依。而“生态良法”必须依靠法律良性化的源头——立法体系来创立,只有完善生态文明立法体系、创立科学的生态文明立法体系,才能为生态文明建设提供“良法”依据,最终才能确保生态文明建设有良法可依。可见,科学合理的生态文明立法体系确实是生态文明建设法治保障的基石。

二、当前我国生态文明立法体系的不足

当前我国没有专门的生态立法体系,生态立法所沿用的立法体系与其他部门法所沿用的立法体系是一样的。这种非专门化的生态立法体系对生态立法存在诸多缺陷,已经无法满足生态法治建设的需要了。

(一)当前我国生态文明立法体系现状

当前我国生态文明立法体系所适用的是我国整体的立法体系,而没有与生态文明建设相匹配的特殊立法体系,具体包括以下方面:

生态文明立法权限体系。国家立法权在形式上实际是国民的一种自我约束、自我规制、自我确定行为规范的自治权。因此,在遵循立法权由民意机关行使的基础上,结合当前我国国情,确立了由中央统一领导和一定程度分权的、多级并存的、多类结合而又不加制衡的生态文明立法权限划分体制,当前生态文明建设也是适用该种立法权限体系。在该种立法权限体系的背景下:首先,中央立法机关、行政机关、军事机关、满足一定级别的地方立法机关和行政机关均享有关于生态文明的立法权;其次,非常重要的生态立法(一般法)由中央统一行使,并且中央在整个生态立法权限划分中居于主导地位;再而,比较重要的生态文明建设立法(地方性法规、规章等)坚持在中央生态立法权的统一领导下行使,并不得同中央生态立法权相冲突,否则将会被更改、撤销、宣告无效;最后,中央立法机关和满足一定级别的地方立法机关依法行使生态文明立法权所制定的效力等级存有差异的生态文明建设规范性法律文件并存发生效力。

生态文明立法载体体系。受当前我国生态立法受“在中央统一领导下适度分权、多级并存、多类结合而又不加制衡”这一立法权限划分体系的影响,当前我国生态立法载体体系也别具特色。当前我国生态立法载体体系,在中央形成了全国人大及其常委会、国务院及国务院环保部、国务院国土资源部为代表国务院各部委组成的生态立法载体体系,在地方形成了以省级人大及其常委会、省级人民政府、国务院批准的较大市人大及其常委会、国务院批准的较大市的人民政府为代表所组成的地方生态立法载体体系。

生态文明立法运行体系。在当前我国整体立法运行体系背景下,生态文明立法运行体系不仅包括生态立法活动中所应遵循的有关提案、审议、表决、通过和公布这些法定步骤和方法,还包括行使生态立法权的国家机关在提案前和公布后所应遵循的法定和非法定的原则,如立法预测、立法规划、立法决策、立法解释、立法信息反馈、法德汇编和编纂等,甚至还存有一些不成文的规则,如生态立法权的运行必须坚持在执政党的领导下、以政府行政立法为主导、党政法紧密结合的原则。

(二)当前我国生态文明立法体系的缺陷形态

在当前统一立法体系的大背景下,生态文明立法总体趋于完善,相关部门法基本得到“绿化”,基本形成了生态文明建设的法律保障体系。值得注意的是,当前的生态文明立法体系存在诸多缺陷,直接束缚了生态文明法律保障体系的进一步完善。

1. 体系结构混乱,法律协调性差

当前我国“一元两级多层次”的立法权限划分体系,造成了生态法“法出多门”,加上我国目前尚未形成完善的生态法律冲突解决机制,立法越多,法律出现冲突的可能性就越大,法律的协调性也就越差,尤其是大规模授权生态立法、先行生态立法的出现就使得法律间的冲突进一步加剧。此外,生态文明立法体系紊乱,还表现在立法等级效力与法的应然效力不相吻合,法律应然效力未能得到充分发挥,例如,1989年12月26日由全国人大常委会制定出台的《中华人民共和国环境保护法》的制定主体与该法在生态文明建设中应当发挥生态“母法”的统领性作用不相符合,造成该法与《草原法》等生态要素立法效力相当,其在生态文明建设中应当发挥统领性作用未能得到有效发挥。

2. 体系模式有失灵活,无法兼顾生态系统整体性

当前我国生态文明立法实行的是“一元两级多层次”的具有中国特色的立法模式,但这样的立法模式主要是以行政模块为基础建立起来的,立法权受行政模块限制显著。该立法模式虽然有利于保证全国法制的统一,但却忽视了生态系统的整体性、统一性,也忽视了生态文明建设变动不居的特性,对于垮多个行政区域的生态文明建设,由于国家立法任务繁重而又缺乏针对性、该生态区域又不得拥有生态立法权,往往容易使该生态区域出现立法的真空状态。同时,这种立法模式之下,极其容易形成地方保护主义立法,不利于生态文明的整体性、统一性建设。

3. 体系立法内部不相匹配

当前我国生态文明建设立法虽然取得了不少成就,生态文明建设立法趋于完善,但仍有不完备之处,例如在当前我国生态文明建设立法重点主要集中在环境保护领域,在这一领域制定了不少法律法规,如《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国森林法》等,但对于生态资源方面的立法则相当缺失,导致生态灾难、环境危机不断,成为我国生态文明建设的重大障碍。同时,在生态文明建设立法中存在配套法律规范制定不及时,配套规范在不同层次的生态立法存在不完全配套的情形。此外,生态文明建设立法范围欠缺完备还表现在现行的生态文明立法过于滞后,大多是上世纪90年代所立之法,已经严重不能满足生态文明建设的需要了。

4. 体系缺乏有效监督审查机制

虽然我国《宪法》、《立法法》应经确立了立法备案审查监督、立法改变、撤销制度,但由于我国缺乏专门的立法监督机关,兼职立法监督机关本身就有繁重的立法任务,亦未建立起完整的违宪审查机制。同时,在审查方式上缺乏主动审查与被动审查相结合的审查机制,在审查范围上法律这种更为重要的法德形式却没有成为审查监督的对象,在立法改变、撤销制度上由于文化传统、体制复杂等因素作祟而很少使用。这些都导致该立法备案审查监督现实操作性比较差,我国至今尚未形成有效的立法监督机制。

三、我国生态文明立法体系完善对策

如前所述,生态文明立法体系的完善对于生态文明建设具有非常重要的意义,但当前我国的生态文明立法体系存在诸多缺陷,已经不能满足新时期生态文明建设法治保障的需要了,必须对当前生态文明立法体系进行完善,建立起符合生态文明建设需要的立法体系。

(一)我国生态文明建设立法体系进路抉择

评价一种立法体制之优劣大致可以从立法本体论和立法价值论这两方面入手,前者是指立法权的来源,后者是指立法权行使的价值取向。具体来说,一种立法体制的优劣要看其立法权是否来源于民,立法权的行使能否符合法正义、公平、平等的内在价值标准,立法的产出能否增进社会利益、促进社会发展。一国立法体制也难以严格完整地按照一种立法体制来加以设置,往往受其国体、政体、国家结构形式、历史传统、民族结构以及经济、地理、文化宗教、科技等一系列因素的影响。在汲取单一立法体系、复合立法体系、制衡立法体系优势的基础上,当前我国确立了“一元两级多层次”的生态立法体系,在一定程度上有其自身的合理性,包括:第一,我国是单一制国家,必须保证法制的统一,涉及国家重大事项的社会关系必须由中央来加以立法;第二,我国是一个单一制大国,国土辽阔,地域间政治、经济、文化发展不平衡显著,一些特殊性事项由中央统一立法则立法效益较差甚至不切实际;第三,当前我国处于快速发展的转型时期,对立法与时俱进要求较高,而不加制衡的立法体制虽然可能使立法缺乏监督,但却能较大程度的保证立法较强的实效性。但值得注意的是,这样的生态文明立法体系暴露出了上述诸多问题,难以满足当前生态文明建设立法的实际需要。为此,我国生态文明建设立法体系的完善,必须坚持当前我国“一元两级多层次而又不加制衡”的总体立法体系为导向,在此基础上构建更加完善的生态文明立法体系。

(二)我国生态文明立法体系架构

在坚持当前我国“一元两级多层次而又不加制衡”的总体立法体系为导向的基础上,本文认为完善我国生态文明建设立法体系可以以立法体系三要素为着眼点,具体如下:

1. 立法权限架构

关于生态文明建设立法权限划分体系和制度的完善:首先,必须坚持重要的生态文明建设事项仍然应当由中央统一立法,这样才能确保生态文明法制统一,同时必须确保所立之法的立法等级效力与该法的应然效力相吻合,重要性生态性法律规范如《中华人民共和国环境保护法》必须由中央最具权威性立法机关加以制定以确保其在生态性法律规范中的主导地位;其次,在地方生态文明立法上,坚持多级并存、多类结合的基础上,针对垮行政区域的生态功能区授权省际之间垮行政区域的生态联合立法显得尤为重要,唯有如此才能确保生态文明立法更具灵活性、更具针对性,也能减轻中央层面的生态立法压力,有利于调动地方生态文明建设积极性,有利于提高生态文明立法效益。也许,根据当前我国《宪法》、《立法法》的相关规定,地方立法权的行使受行政区域限制较大,其实不然。此问题涉及到地方立法权的来源问题,作为单一制大国的我国,地方的立法权是中央赋予的,至于中央在授权地方立法权时是否严格按照行政区域为标准,则我国《宪法》、《立法法》并没有加以限制,比较妥善的做法就是参照特殊经济区的授权立法模式,由中央立法机关根据国家既定的生态功能区来授予该区域内的省级立法机关、行政机关以联合生态立法的权力并通过联合起草分别通过的方式加以实施;最后,在立法范围上,生态文明建设立法应将重点转移到生态资源性立法,在此基础上确立较为完备的生态资源保护法律体系,与当前业已形成的环境保护法律体系一起构成整个生态文明建设法律体系。

2. 立法载体架构

关于生态文明建设立法载体体系和制度的架构,必须建立在生态文明建设立法权限划分的基础上,对生态文明建设立法权限进行横向和纵向的细化。首先,在中央立法权载体的设置上继续保持原有的中央立法载体不变,即中央层面的立法载体包括全国人大及其常委会、国务院及其所属相关部委;其次,在地方立法权载体设置上,除原有的以省级人大及其常委会、省级人民政府、国务院批准较大市的人大及其常委会、国务院批准较大市的人民政府为代表的常规生态文明建设立法载体外,必须将生态功能区范围内的两个或两个以上省人大及其常委会、省级人民政府作为单独的一级立法载体设置,其所制定的规范性法律文件的效力必须在该生态区域内的数省份各自制定的规范性法律文件之上,这样才能将省际生态联合立法制度的优势充分发挥出来。

3. 立法运行架构