刑法（精选12篇）
刑法 篇1
一、罪刑法定原则的基本含义
罪刑法定原则的含义是:什么事犯罪, 有哪些犯罪, 各种犯罪的构成条件是什么, 有哪些刑种, 各个刑种如何适用, 以及各种具体犯罪的具体量刑幅度如何等, 均由刑法加以规定。罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚”。其含义是只有法律才能规定犯罪与刑罚。现代罪刑法定原则的基本含义和通常表述是:行为之定罪处罚, 以行为时法律有明文规定为限。
二、罪刑法定原则的模式和内容
罪刑法定原则从其萌芽、产生, 经确立到发展, 现已成为各国刑法中最普遍最重要的刑法基本原则。在几百年的历史演变中, 罪刑法定原则形成了大陆法系和英美法系两种不同的发展模式。
大陆法系的罪刑法定原则经历了绝对罪刑法定和相对罪刑法定两个不同时期, 其具体内容上也有所差别, 反映了刑事立法由较为严格到灵活发展的趋势。
(1) 绝对罪刑法定原则及其内容。绝对罪刑法定原则是一种较为严格的、不容选择或变通的原则, 它要求犯罪的刑罚的法律规定是绝对确定的, 司法机关和司法人员只能被动地执行法律, 而没有任何自由裁量的余地。其基本内容为:1、排斥习惯法;2、排斥绝对确定的不定期刑;3、禁止有罪类推;4、禁止重法溯及既往。
(2) 相对罪刑法定原则及其内容。相对罪刑法定原则是一种较为灵活的原则, 是对传统的罪刑法定原则的修正。其基本内容是:1、在刑法的渊源上, 允许习惯法成为刑法的间接渊源, 但以却有必要或不得已为前提;2、在定罪根据上, 允许有利于被告人的类推和严格限制的扩大解释;3、刑罚的适用上, 允许采取相对不定期, 但禁止绝对不定期刑;4、在刑罚的溯及力上, 原则上禁止事后法的适用, 但有利于被告人的例外。
三、罪刑法定原则的立法体现
1997年《刑法》第3条规定:法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的不得处罚。这一原则的价值内涵和基本要求, 在1997年刑法中得到了全面、系统的体现:
修订的《刑法》实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪的法定化具体表现为:明确规定了犯罪的概念;明确规定了犯罪构成的共同要件;明确规定了各种具体犯罪的构成要件。刑罚的法定化具体表现为:明确规定了刑罚的种类;明确规定了量刑的原则和各种刑罚的制度, 明确规定了具体犯罪的法定刑。
取消了1979年《刑法》第79条规定的类推制度, 这是罪刑法定原则得以真正贯彻的前提。
重申了1979年《刑法》第9条关于刑法溯及力从旧兼从轻原则。
消除了1979年刑法中一些易生歧义的模糊用语, 限定了已满14周岁不满16周岁的未成年人所负责任的范围。
在分则罪名规定方面也较为详备。条文由1979年刑法的103条增至1997年刑法的452条, 罪名也从1979年刑法的129个增至1997年刑法的413个。
在具体犯罪上的罪状以及各种犯罪法定刑设置方面, 1997年刑法也增强了课操作性, 如对于大量具体犯罪, 尽可能采用叙明罪状的方式;在犯罪的处罚规定上, 注重量刑情节的具体化, 如第236条关于强奸的五种情节和第263条关于抢劫罪的八种情节的具体规定。
四、罪刑法定原则的司法适用
刑法规定的罪刑法定原则付诸实现, 有赖于司法机关的执法活动。从我国的司法实践来看, 切实贯彻执行罪刑法定原则, 必须注意以下几个问题:
(一) 正确认定犯罪和判处刑罚
对于刑法明文规定的各种犯罪, 司法机关必须以事实为根据, 以法律为准绳, 认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件, 严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限, 做到定性准确, 不枉不纵, 于法有据, 名副其实。对各种犯罪的量刑亦严格以法定刑及法定情节为依据。
(二) 正确进行司法解释
对于刑法规定不够具体的犯罪, 最高司法机关通过进行司法解释, 指导具体的定罪量刑活动, 这对于弥补立法的不足, 统一规范和指导司法实务, 具有重要的意义。但是, 进行司法解释不能超越其应有的权限, 无论是扩张解释, 还是限制解释, 都不能违反法律规定的真实意图, 更不能以司法解释代替刑事立法, 反之, 就会背离罪刑法定原则。
摘要：罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚。”刑法第3条规定了罪刑法定原则:“法律明文规定为犯罪行为的, 依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处刑。”这一规定无疑是从刑法典的高度确立了罪刑法定原则, 具有历史进步意义。
关键词：罪刑法定,刑法,量刑幅度
参考文献
[1]李海东.刑法原理入门 (犯罪论基础) [M].北京:法律出版社, 1998
[2]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社, 2004
[3]赵秉志, 吴振兴.刑法学通论[M].北京:高等教育出版社, 1993
[4]贾宇.刑法学[M].北京:中国政法大学出版社, 2009.9
刑法 篇2
1．罪刑法定原则研究
2．刑法溯及力问题研究
3．刑法解释研究
4、论刑法的时空效力
5、论犯罪构成理论
6．中外犯罪构成理论比较研究
7．刑事责任研究
8．论刑法上的行为
9．论不作为
10．持有型犯罪研究
11．刑法因果关系研究
12．刑事责任能力研究
13．精神障碍与刑事责任能力
14．单位犯罪研究
15．论犯罪故意
16．论犯罪过失
17．论刑法上的认识错误
18．论犯罪既遂
19．论犯罪预备
20．论犯罪未遂
21．论犯罪中止
22．论共同犯罪
23．实行犯及其刑事责任研究
24．帮助犯及其刑事责任研究
25．教唆犯及其刑事责任研究
26．论想象竞合犯
27．论法条竞合28．论结果加重犯
29．牵连犯及其处罚原则研究
30、论转化犯
31、论吸收犯
32．正当防卫的条件研究
33．论特殊防卫权
34．紧急避险问题研究
35．安乐死问题研究
36、论死刑
37．罚金刑制度研究
38．刑罚裁量情节研究
39．论我国刑法中的自首制度
40．中外刑法自首制度比较研究
41．论立功
42．累犯制度比较研究
43．数罪并罚原则研究
44．减刑制度比较研究
45．假释制度比较研究
46．危害国家安全罪比较研究
47．玩忽职守罪研究
48．滥用职权罪研究
49、论侵犯商业秘密罪
50．交通肇事罪研究
51．走私罪研究
52．论公司企业人员受贿罪
53．内幕交易罪研究
54．操纵证券交易价格罪研究
55．洗钱罪研究
56．集资诈骗罪研究
57．贷款诈骗罪研究
58．信用卡诈骗罪研究
59．保险诈骗罪研究
60．偷税罪研究
61．骗取出口退税罪研究
62、试论转化型抢劫罪
63．论医疗事故罪的认定
64、论交通肇事罪
65、论走私罪 66、论假冒商标犯罪
67、论重婚罪 68、论挪用公款罪
69、论故意杀人罪与故意伤害罪的界限 70、论强奸罪
71、“婚内强奸”的刑法分析 72、论诬告陷害罪 73、论伪证罪 74、论抢劫罪 75、诈骗罪问题研究 76、论合同诈骗罪 77、论保险诈骗罪 78、论受贿罪 79、论侵占罪
80、论贪污罪
81、论非法拘禁罪
82、论绑架罪
83、论盗窃罪
84、论敲诈勒索罪
85、毒品犯罪研究
86、论行贿罪
从传统刑法到风险社会中的刑法 篇3
【关键词】风险社会；危险理论；刑法转型
在当前的社会环境下，自由和安全的关系变成了一个非常热点的讨论话题，社会风险的地位在自由和安全之间的竞争中逐渐凸显出来。从字面的意思去解释，风险就可以理解成是一种可能性，也就是未知的危险或者是灾难也许会发生。贝克作为当代著名的社会学家对最新的社会环境下从哲学的角度去风险这一概念进行了详细的分析和研究，使得对风险的解释摆脱了自然科学的范围，而改变成了社会科学上的危险意义，进一步将危险这一概念升级为当代社会的核心概念。正如某些学者所说过的“当代的社会正在经历着潜在和未知的风险，现代的高科技技术在对人们带来方面和快捷以及经济发展的同时也在对人类制造一系列的潜在风险。潜在的危险会使人们对当代社会的基础、伦理道德以及先关制度产生一系列的反思”。总而言之，当前社会的风险具备以下几种特性：
1.当前社会风险的划分
1.1风险的不可预料性
目前最新出现的风险，比如食品风险、环境风险以及交通风险等，这些通常都让人无法去直接感知它们的存在或者是将要发生，它不再和传统的风险种类一样具有易感知性和可预见性，它必须要通过现代高科技的方法或者是资历较高的专家学者来加以认定。例如在视频的生产环节上就不可避免会出现添加各种防腐剂以及其它的添加剂，对于食品的添加剂的使用其对人们的危害性一般是不能直观的去感知和预见，有的相关行业的研究专家甚至对其认定为具备很强的滞后性。我国最典型的案例就是三鹿奶粉事件，在三鹿奶粉时间发生之前，我们国家在对婴儿奶粉的安全检测方面并没有针对三聚氰胺实施相应的检测标准，知道三鹿奶粉所引发的严重问题之后，行业的相关人士才开始介入其中，人们这时候才对三聚氰胺的危害性有了一定的了解。
1.2风险损失不可计算性
在传统的社会上，对于风险的发生就很难去预防，而处在风险社会，对于风险的发生和变化更是非常的困难。针对刑法来说，在传统的社会中风险的发生后所造成的损失和伤害在处罚方面上还有比较明确的解决方法，但是在风险社会之中，针对风险的刑法规定，就没有相应比较明确的量化标准和解决措施。
1.3风险的延伸性
风险的这一特性可以概括为时间上和空间上的两重延展。从时间方面来讲，风险是针对未来而言的，许多的实际损害并不是一定在当前就能看出来，它是对以后产生危险，这一特性就让风险的估算难度更进一步。从空间的角度上来看，风险跨越了传统社会的界限，朝着全球化方向不断发展，其潜在的危险万一造成了实质性的损害，其危害的范围也许是人类不可掌控的。比如前苏联发生的核泄漏事件就是最为典型的案例。
1.4在风险造成损失之后的原因无法判断
现时代的高科技在潜在风险方面日益加重，其造成损害之后的因果关系很难进行判断，同时也非常的以来科学知识。特别是在公害的犯罪当中，造成大量的损失最后无法断定责任的归属，因果关系的断定标准无法在犯罪的环境下进行良好运用。
2.在风险社会环境下传统刑法所面临的考验
在风险社会的理论当中，它将风险定义为一个具有普遍适应性的现代化问题来进行探究，为人们了解和认识当前社会在发展方面上问题提供了一个全新的思维角度。主动的承担以及预防风险是当前市场经济的一个核心理念，同时也是当代刑法所面临的重要考验。传统意义上的刑法是以法益保护为基本原则以及以责任主义作为其理论的基础。法益保护在原则上是以古典派为核心。法益顾名思义就是法律所保护的利益，法律的保护让人们的利益提升为法益，犯罪的根本是对法益进行侵犯和损害。
法益的确定基本都是迎合一个时代的具体背景，它需要在一个特定的环境下才能去衡量其利益或者是价值的大小、所受到损害强度和次数多少以及必要的保护措施和可行性等方面因素，经过定型化的解决之后，确定刑法所要保护的利益。所以说，在法益保护的要求下，理论上只对已经造成对法益的侵害而进行处罚已经成为了该学界范围内的一个共识。然而风险犯的立法、帮助、预备以及教唆等等性为的正犯处理等形式案例的处罚和传统意义上的法益保护理念是相违背和排斥的。
3.社会风险理论对刑法的波及
（1）传统的法益内容在风险社会理念的环境下发生了相应扩展，相关的公共秩序、社会权益以及公共人身财产安全等法益逐步的受到社会的重视。然而在传统的刑法当中，其内容更多的是针对人们的个性化权益的保护，比如说生命财产安全、身体健康等具体实际的个人法益较为常见。
（2）刑法如何应对风险社会理念的冲击。在传统的刑法方面，更多的是情调实害犯，目前的刑事立法的前提仍然是以实害犯为基本原则。但是这并不能全面的周全的保护到法益，立法者这时候也在这一原则的基础上加上处罚一些还未造成实质性伤害的行为作为补充。比如说预备的行为、口头教唆行为、帮助行为等等非实质性正犯化的处理，正是这一方面的表现。 风险社会的理念对传统刑法的影响主要表现在从罪责刑法转变成安全刑法。我们可以从两个方面去理解罪责刑法，第一就是指人在遭受到特殊的情况下，如果没有完全的防止危险事情的发生，就要对事故的后果进行负责。还有一方面就是要求刑法一定要适度，处罚要和当事人的责任相适应，坚决抵制就轻处罚和责任方严利的处罚。
4.结束语
通过本文对传统的刑法以及对社会风险概念的分析和探讨，从中我们了了解了当代的社会存在很多潜在和未知的风险，现代的高科技技术在对人们带来方面和快捷以及经济发展的同时也在对人类制造一系列的未知风险。潜在的危险会使人们对当代社会的基础、伦理道德以及先关制度产生一系列的影响和反思。在风险社会的环境下传统施法同时也面临着很多的挑战，对于安全的为难题日益显现，如果不去考虑我们国家的实际国情，一味的去加强安全也是一种新的社会危险。
【参考文献】
[1]田国秀.风险社会环境对当代个体生存的双重影响[J].哲学研究，2012（6）.145：122.
[2]姜俊山.风险社会语境下的环境犯罪立法研究[D].长春：吉林大学法学院，2011（4）98：65.
辨析罪刑法定与刑法解释的冲突 篇4
一、罪刑法定和刑法解释矛盾
(一) 现实性冲突
根据罪刑法定规定, 刑法条例的所有词汇以及由这类词汇组成语句的意思一定要是精准无疑的, 不然其就会因不能操作而丢失意义。由于我国语言博大精深, 不同的读者, 对于同一句子和词语理解的含义都会存在较大的差别。根据黎克尔的解说, 创建话语的文本富有远化这一特征, 即一系列让文本走出说话时环境的特征。从立法者角度来讲, 对认识的统一让法律文本含义富有了准确性。可就别人来看, 我们并不能在认识上同立法人获得统一。抛去立法人在立法上对有些原则性的争议持有揣着明白装模糊态度, 即便他想要对某个判断做出精确表态, 但他还是不能保障法官与公民对其认识会持有相同的看法, 因此, 要想确保法律具有实效性, 就应使法官与公民的认识保持一致。大家不要盼望一部不被我们理解的法律可以有效的实行。基于立法人认为法定的事情对法官或公民来讲并不是全面肯定, 因此, 我们可以看出, 罪刑法也具有自身的不确定性, 所以, 罪刑法包括以下两个方面, 即确定和非确定。前者通常指没有分歧的法律条例, 后者与之相反。若能从量上对其做出对比, 如果立法的水平相对较高, 就能使各个主体之间的理念保持一致, 并且还会加大立法人的权威, 否则, 立法人将不会获得较高的权威。导致上述现象的原因是所有公民在法概念上的统一是立法人同公民交流的基础, 若是二者在众多层面上都不能统一, 那公民也许会将法律看作异物, 因为他们不知道立法人的目的。当代法治的观念规定:立法人不可单方地定义罪刑法定, 若要实施罪刑法定, 一定要让公民对法律进行全面的认识且树起对法律真诚的相信。依据我国法律发展的实际情况, 对于法律的理解程度, 由于法官与立法人社会角色的不同, 对法律的理解也会存在较大的差别, 然而, 对于公民, 由于生活的社会背景以及个人经理的不同, 对法律的理解也会存在较大差别。因此, 对于此种状况, 不仅让法官在凭借个人的积累经验做出裁判时在一些层面上就与立法人背离;另外, 又让公民对法律好坏的断定只能参考法官对法律的具体应用来体会。这样一来, 立法人、法官与公民间就有了这样的形势:法官自身的行为, 不仅会影响公民对法律的理解程度, 还会影响公民对立法人的看法, 因此, 我们可以看出, 法官行为的好坏会直接影响公民对法律的看法, 其行为的职业性牵制了个人性, 并且这种职业性应受到三种层次的观念的制约:法官共同体的理念、法官与立法人的共同意思、所有公民的法观念。这三者就普遍性上来讲是递进关系。若法官的行为让所有公民在理念上达成共识时, 就完全达到了正当性。罪刑法定的获取是同以上三种理念的形成是并存的。然而, 在实际生活的过程中, 我们还在为获得法理念第一阶层上的统一而奋进, 所以, 罪刑法定在理念上的影响十分关键。
(二) 观念性冲突
刑法解释在价值选择上罪刑法定主要倾向于刑法的安全性, 且经此来获得刑法的社会保障功能。从司法方面分析, 对于法官做出的判决, 不仅应当得到立法人的认同, 还应得到所有公民的认同, 由于法律并不只是属于法人自身, 是属于全体公民, 在我国法制建设的过程中, 尤其是刑法, 刑法应是正义的代表, 而不是实施暴力的主要工具, 并且所有公民都希望刑法能够实现法律的公正性, 代表人民群众的根本利益。对于刑法, 主要包括两种属性, 即安全性与公平性, 因此, 这就要求在立法的过程中, 立法人应当正确对待这两种属性。如果在解决公民个人案件的过程中, 作为一名负责任的法官, 应当选择刑法具有的公平性, 以使公民能够认同法律的正义性。由于正义性是法律存在根本。法只可在正义中找到其适宜的且详细的内容。就某些意义来讲, 安全价值与公平价值并不会达到完全的一致。简单地说, 罪刑法定与刑法解释在价值选取上是不能协调的。但从刑法自身发展的规律看, 我们对于刑法价值的选择具有历史性的特点。在中世纪, 思想家对于欧洲的罪刑裁判写下了罪刑法定标准, 符合那时的社会状况, 他们看重刑法的安全价值。当时, 公民对法没有深入的认识, 并不知道法的真正寓意, 仅是一味地顺从。为防止其受到不应受的惩戒, 只能从牵制刑罚权的发起上找突破。罪刑法定变成了获得此目的的最好选择。随着公民对法的认识的持续深入, 他们不再一味地顺从法律, 而是追问为什么这样定义法律。这种追问主要由于正义导致, 因此, 产生了新的社会形态, 即法治社会, 在制定法律的过程中, 经历了很多历程, 因此, 刑法应与罪行法定有机的结合在一起, 在实现法治的最高阶段以前, 基于上述因素, 刑法解释应顺应罪刑法定原则的规定。然而, 并不是完全服从, 而是有条件的, 是在通过法官的严谨选取后可有条件的退让。当进入法制社会的最高形态以后, 法律已经被大部分公民认同, 然而, 对于公民认同的法律, 已经是拟定完成的法律, 刑法的公正价值覆盖安全价值。由于正义是法律的本质体现。此时, 我们就跨越法治和人治这一历史界线, 应使法治与人治有机的结合在一起。因为此时的人是法律的人, 是对法有着真诚认同, 对法的精神全面认识的人。
二、罪刑法定原则和刑法解释各自划清
虽然罪刑法定原则通同刑法解释有很多不能排除的冲突, 但若要获得形式上的罪刑法定原则和达到实质上的刑法解释的调整还是攒在相同点的。
作者觉得, 若想取得二者的协调或是一致还是要在他们的终极含义中找到着手处。贝卡利亚的社会契约原理写道, 公民舍去一些自由才创建了政府, 期望政府把个人自由牺牲积聚在一起让持续的战争与混乱得以停止。可众所周知, 人民也会害怕, 这样的政府会把其权力无穷的扩增, 再夺取公民所剩的那些自由, 因此一定要拟定法规条例。在十七、十八世纪, 权力乱用, 法官昏庸, 法学家们忍无可忍就拟定了罪刑法定原, 用此来结束权力当道的黑暗社会, 可知, 罪刑法定原则最初的保障是人权, 限定权力乱用的意义与目标是不可更改的。即使在前文的叙述中, 罪刑法定的价值理念是倾向与安全价值的, 但其最终都是为了所有公民权利和自由的获得。而刑法解释在此意义上的认识是一样的。若是没有公正的法律上, 如何谈自由, 更加不用说权利的实现。因此大家不要单纯的因为罪刑法定和刑法解释两者间带有的天生冲突, 就将二者带有的价值孤立分开。事实上, 两者间唯有彼此牵制与补充才可在本质上填补罪刑法定在立法上的缺陷, 同时也可推动刑法解释在司法运用中更精准的使用。
总之, 扩大解释与类推解释的差别是刑法原理一直存在争议的问题, 他们的界限十分不清楚。虽然学者给定了较多的分辨办法, 可是, 还是很难找到一种较清晰的区分准则, 对同一解释还是有扩张解释与类推解释两种说法。在此, 作者觉得扩大解释与类推解释的一项客观重点区分便是“是否在法条字义的规定内”, 若不在此规定中, 即使对被告有利、可实现法益保护的这点、或是说刑法条例间也富有协调性, 都被看为类推解释。
摘要：公正——刑法内容中心。从观念上解析, 在价值选择上罪刑法定主要倾向于刑法的安全性, 公正仅是形式化;刑法解释被认为是一项司法实践活动, 其最高价值体现是怎样打破罪刑法定的约束, 在达到实体公正。罪刑法定与刑法解释就产生了两种冲突:在现实中, 刑法的安稳性同社会持续发展的冲突, 这便阻止不了让刑法解释在一些层面与罪刑法定背离;根据法治规定, 怎样才可以用最小的实体公正来取得形式公正被作为法治国家刑事司法理念的最高峰。
关键词：罪刑法定,刑法解释,公正,价值
参考文献
[1]张文显.法学基本范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2013.
[2]亚里士多德.政治学[M].北京:商务印书馆, 2011.
刑法案例 篇5
甲和乙是同乡邻居，均为25岁男子，甲在A市打工，某日回乡遇见乙就和乙说自己在外地打工每天能赚800块，乙听了很心动，就要求甲下次出去打工的时候也把自己带上，甲就同意了。
过了几天甲回A市后找到一煤矿公司老板丙，并与其商量以1000元的价格把乙卖与其做苦工。后甲回乡告诉乙说已经帮乙找好了工作，准备带乙过去，问乙愿意不愿意，乙欣然同意与甲前往A市。甲把乙带到丙处后，从丙处拿到1000元钱，然后走了。问甲的行为是否构成犯罪？
这个题目简单的叫人有点拿不准~~姑且先胡说一气
1）甲的行为不构成犯罪。2）从犯罪概念看，甲某以欺骗手段非法介绍乙到煤矿公司做苦力并从中牟利，虽构成侵犯公民人身权利，但属于情节显著轻微危害不大的，因而不认为是犯罪。同时根据罪刑法定原则，甲的行为并未构成现有刑事法律中任何一条明文规定的罪名。仅仅构成一般违法行为。
首先，此种“恶意中介”不同于诈骗，其1000元非法所得系与得利方不正当交易所得，并无非法占有乙财产的故意。其次，整个拐骗行为过程中以当事人合意为基础，没有使用绑架、非法拘禁等可能导致有罪情形的暴力手段，且有别于拐卖人口。至于乙在煤矿公司后是否因为苦力身份而遭受人身、经济权利受损，应由相关劳动法律规范来调整，对情节严重构成犯罪的（如常见的强迫职工劳动罪）则由刑法具体规定处理。但是甲的非法中介行为如因为次数过多、中介标的过大，造成严重侵犯他人人身权利后果或引起恶劣社会影响的，则可能构成犯罪。要同时承担连带民事责任和相关刑事责任。呵呵，越是简单的越是不好确定。这道案例简单的说就是“以平和的手段方式拐卖成年男子”，答案就是甲的行为不构成犯罪。理论依据是刑法总则中“罪刑法定原则”。不过，并不是因为情节显著轻微危害不大因而不构成犯罪，而是因为刑法的法条中并没有相关的规定。所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。（作为法律硕士的考试，回答到这里就可以了^_^，如果觉得还不够的话就继续从“罪刑法定原则”的概念、具体特点等方面发挥即可）
顺便说说刑法的基本原则这个问题： 刑法的基本原则是刑法的灵魂与核心，是刑法的内在精神的集中体现。现行刑法对刑法基本的原则作了明文规定，它对我国刑法的制订与适用都具有重要意义。具体来说包括了：罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则。其中，罪刑法定原则是最重要的。罪刑法定原则
法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚是罪刑法定的基本含义。罪刑法定原则的基本要求是：（1）法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官自由擅断。（2）实定化，即对于什么是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体性的规定。（3）明确化，即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。
具体的体现和要求是（以下是理解的内容，大家看看就好^_^）：
1、必须是成文法。所有的刑法都是全国人大及其常委会制定的狭义的法。排斥习惯法。
2、禁止事后法。因为事后法不具有可预测性。
3、禁止有罪类推，彼附援引，但是扩大的解释并不禁止。
4、禁止不定期刑。因为没有实现刑的法定而只实现了罪的法定。
5、排斥含混不清的规范，应尽量的明确具体。因为模糊不清的规范不具有预测指引的功能，从而给了司法机关任意解释的机会。
6、禁止处罚不当罚的行为。要求坚持人道主义，禁止残酷刑罚。
某甲96年一年中连续偷盗机动车辆价值200多万元。
（1）如果甲的行为在98年事发。请问对甲是适用79刑法还是适用97刑法？为什么？（2）如果甲的行为在96年被发现并经过法院审判被判处无期徒刑，98年甲以刑罚过重为由向法院申诉，请问该要求是否予以支持？为什么？
根据79刑法规定盗窃数额特别巨大的处无期徒刑、死刑。根据97刑法第二百六十四条 盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
1）适用97刑法。甲的行为在当时法律认为是犯罪，而生效后的新刑法虽同认为是犯罪，但处刑相对较轻，且在追诉时效期限内，根据刑法溯及力的“从旧兼从轻”原则，应依生效后的新刑法定罪量刑。2）法院应不予支持。刑法生效以前，人民法院按照当时的法律已作出的生效判决，不适用生效刑法，即生效新刑法对新刑法生效以前的判决不具有溯及力。刑法的溯及力，即刑法生效以后，对于其生效以前未经审判或者尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用就是没有溯及力。
我国刑法第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”根据这一规定，对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年10月1日新刑法施行前这段时间内发生的行为，应按以下不同情况分别处理： 第一，当时的法律不认为是犯罪，而修订后的刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，即修订后的刑法没有溯及力。对于这种情况，不能以修订后的刑法规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。
第二，当时的法律认为是犯罪，但修订后的刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。第三，当时的法律和修订后的刑法都认为是犯罪，并且按照修订后的刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即修订后的刑法不具有溯及力。这就是从旧兼从轻原则所指的从旧。但是，如果当时的法律处刑比修订后的刑法重，则应适用修订后的刑法，修订后的刑法具有溯及力。这便是从轻原则的体现。
第四，如果当时的法律已经作出了生效判决，继续有效。即使按修订后的刑法的规定，其行为不构成犯罪或处刑较当时的法律要轻，也不例外。这主要是考虑到维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性的需要。
关于刑法的溯及力应该注意的几点（以下是个人理解，大家可以参考一下）：
1、首先应该考虑的是行为当时法，即旧法。也即是说，原则从旧。
2、当新旧刑法的相关规定的不同时，轻法（先比较法定最高刑再比较法定最低刑）有溯及力。
3、刑法溯及力适用的对象只能是未决犯，包括二审上诉和抗诉的未决案。
【案例讨论】【刑法】关于犯罪构成分析与确定罪名
２００２年１月２８日，刘国强（山东省青州市五里镇刘家村村民，另案处理）在青州市王府办事处伙巷街，盗窃牟某的黑色迪爵１２５摩托车一辆，价值人民币４６４０元。后刘将该车卖给李杰（个体工商户，另案处理）。２００２年春节后的一天，被告人李宝良发现该车在青州市火车站东侧的白云宾馆外面停放，因曾向刘国强借用过，知道该车系刘国强盗窃所得后卖与他人，李宝良遂企图非法占有该车。围着摩托车转了几圈后，李宝良进入宾馆内问外面是谁的摩托车，并说“我的车怎么跑到这里来了”。当时正在该宾馆内打扑克的李杰因为买了赃车未敢应答，也没有出来认车。被告人李宝良即谎称该车是自己的，被他人盗走了，并雇佣一辆四轮车将该车拉走，行至青州市人民商场后，打起火将该车骑回家中。后该车再次被盗。
问：李某的行为构成何种罪名？说明理由。
有个小建议，这道题目用来考罪名似乎不太合适，而且罪名不是重点考的内容，一般是看看就可以了。这道题用来考刑法分则的内容倒是很不错的^_^。
为什么说考罪名不太合适呢。因为在1997年刑法典（以下简称新刑法）中除个别条款具有“„„.，为„罪。”表述外，绝大多数条文基本上没有规定出具体的罪名。罪名是对罪状的简化、概括、抽象，但又能恰当好处的表明行为的基本情况。因此，罪名的文字概括就必定是对罪状文字表述中的关键词的绝对中和。故而，罪名中就无法直接的表明法定刑，但是刑罚的动用是根据犯罪行为实现的。并且在刑法分则中，任何一个具体的罪名都有与之对应的法定刑。那么，罪名的确定就意味着法定刑选择范围的确定。虽然我国新刑法中没有明确规定具体的罪名，但是在1997年12月9日最高人民法院审判委员会第951次会议上通过了《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》。所以我觉得，判定一个案件的罪名，第一是看此案件的犯罪嫌疑人或者被告人的行为符合刑法中关于具体罪状的哪些规定。然后根据选定的罪状再按照《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》的要求来确定罪名。所以说分析罪状比确定罪名更重要。
【案例讨论】【刑法】关于刑法总则中不作为的几个案例
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1、某甲将丙撞伤，于是拦了一辆出租车准备送丙去医院，途中甲借口上厕所跑了。出租车司机乙等了半天也没等到甲，就怕承担责任，于是就把丙拖下车放在路边也跑了。最后丙因延误救治而导致死亡。请问：乙的行为是否构成犯罪？为什么？
2、某甲是某派出所的警察，某日回乡探亲，路上遇见一伙土匪持枪抢劫，甲没有啃声。最后这伙土匪杀了2个乘客抢劫了所有财物后离去。请问：甲是否构成犯罪？为什么？
3、某甲带邻居家的小孩乙去林子里玩。甲将乙带进林子后，就让乙待在原地不要动，自己跑去追一只野兔。回来的时候发现乙已经不在了。但是甲并没有在意，以为乙先回家了。三天后乙的家人在林子里找到了乙的尸体，检查发现乙是被野狗咬死的。请问：甲的行为是否构成犯罪？为什么？
1、构成犯罪，因法律行为而导致的作为义务。乙和甲达成民法上的协议，乙有从甲处获得报酬的权利，同时也就有了协助甲将丙送到医院的义务。所以乙构成不作为的犯罪
2、甲不构成犯罪。不过不是因为甲不属于职务期间，而是因为甲没有履行义务的能力。甲属于职务期间的法律依据是2高的一个司法解释，视同职务期间。如果甲看见一个小偷而不去制止那构成不作为，但是面对持枪抢劫的众土匪，甲完全没有履行义务的能力。所以不应构成不作为犯罪。
（以上案例来源：万国袁登明老师讲课录音笔记）
下面顺便说说刑法中危害行为的相关知识：
一、危害行为的概念
“无行为则无犯罪也无刑罚”，因此，行为在现代刑法中居于基础性的地位。在我国刑法中，行为一词具有多种含义，有时把它作为犯罪的同义语使用，如刑法第13条规定的犯罪定义中使用的行为；有时把它看作纯粹的身体动静，如刑法第18条规定的精神病人的行为；有时它仅指在人的意识和意志支配的身体动静，如刑法第15条规定的意外事件中行为，危害行为，即犯罪构成客观方面的行为，是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体举止。行为是对客观世界产生影响的身体活动，危害行为也是如此。危害行为的身体活动既包括举动，也包括静止。人的身体举止不限于四肢的举动，还包括诸如以目示、语言教唆、默示等有意义的动作。现代刑法只把行为作为惩罚对象，没有表现为身体举止的行为，就不可能对客观世界发生影响，以致危害社会。坚持危害行为的这一特征，对于防止惩罚思想的错误做法具有重要意义。
人的意识和意志，是危害行为的主观内在特征。刑法规定犯罪客观要件的行为，目的在于调整这类行为，避免社会遭受危害。如果不是由人的意识和意志支配的身体举止，刑法是不可能起到调整作用的。因为刑法要最终达到调整目的，只能通过调节行为主体的意识和意志，从而间接影响其实施的身体举止。所以，缺乏人的意识和意志支配的身体动静即使在客观上造成了损害后果，也不属于危害行为。从对社会所起的作用看，行为有危害行为和非危害行为之分。危害行为具有危害社会的性质，这是危害行为的价值特征。任何行为在被刑法规定为犯罪之前，立法者均以一定的价值标准先对行为进行价值评判，对社会无害的身体举止不会被作为犯罪客观方面的要件规定下来，规定为犯罪客观方面要件的身体举止本身必须具有危害社会的内涵。也正因如此，才称之为危害行为。
二、危害行为的形式
危害行为的具体表现形式多种多样，但概括起来无非是两种基本形式，即作为和不作为。
（一）作为
作为，即积极的行为，是指以积极的身体举动实施刑法所禁止的行为。作为是危害行为的主要形式，在我国刑法中绝大部分犯罪一般情况下通常以作为的形式实施，如故意杀人罪、放火罪等；许多犯罪只能以作为形式实施，如抢劫罪、盗窃罪、************罪等。刑法意义上的作为一般并不仅指一个单独的举动，而通常是由人的一系列举动所组成。如抢劫行为即包含接近被害人、实施暴力或威胁、劫取财物等动作组成。作为不仅指利用自己身体实施的积极举动，还包括利用他人、利用物质工具、利用动物乃至利用自然力实施的举动。如教唆幼童偷窃他人财物、使用剧毒物杀人、训练恶狗咬人、决水破坏农田等。
（二）不作为
不作为，即消极的行动，是指不实施其依法有义务实施的行为。在我国刑法中有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正不作为犯；还有的犯罪虽然通常情况下由作为形式实施，但也可以由不作为形式实施，这种情况下构成的犯罪称为不纯正不作为犯。需要注意的是，不作为犯并不是指行为人没有实施任何积极的举动，而只是指行为人没有实施法律要求其实施的积极举动。因此行为人通过实施一些积极的举动而逃避法律要求其履行的特定义务时，并不影响不作为犯的构成。如行为人把年幼子女带至深山老林然后予以抛弃以逃避抚养义务，这仍属于不作为犯而非作为犯。构成不作为犯必须以行为人负有特定义务为前提。根据来源的不同，特定义务可以分为以下几种情况：
1、法律明文规定的义务。这种义务一般指由宪法、法律和其他法规所规定并为刑法所认可的义务，任何符合法律规定条件的人都必须履行这种义务。如宪法和婚姻法规定了家庭成员间有互相扶养的义务，刑法也要求履行这种义务，否则即追究刑事责任。因此不履行扶养义务构成遗弃罪即属于不作为犯。有的法律虽规定了特定义务，但刑法未认可的，则不构成的刑法上的不作为犯。如依民法规定，债务人有清偿债务义务，但债务人拒不清偿的并不属于刑法上的不作为犯，因为刑法没有规定或认可这种义务。
2、职务或业务上要求承担的义务。这种义务一般由有关法规、规章制度加以规定，但与前述法律明文规定的义务并不相同。两者区别在于这种义务是以行为人所担任的职务或从事的职业为前提的，行为人只有在履行职务或从事业务期间才谈得上对这种义务的违反。如值班医生负有抢救病人的义务，值勤消防队员负有灭火的义务。行为人在业余时间则谈不上对这种义务的违反，或至多只能说是违反了道德义务。而法律明文规定的义务一般以某种特定身份为前提，具备些种特定身份者任何时候都必须履行义务，否则即构成不作为犯罪。
3、先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的行为使某种合法权益处于危险状态时，该行为人负有采取有效措施积极防止危害结果发生的义务。行为人不履行这种义务而发生严重后果的，构成不作为犯。如成年人带他人的小孩去游泳，即负有保护孩子安全的义务。如果由于大人疏于照顾，小孩不慎进入深水区域，生命处在危险之中，但大人能够救助而不去救助的，就构成不作为的杀人罪。
浅谈罪刑法定与刑法机能的关系 篇6
关键词：罪刑法定；刑法机能；关系
刑法的综合价值目标是为了达到社会保护机能保持与人权保障机能的协调统一，这种协调统一并不是刑法所要达到的某个价值目标的要素之一。在众多有关罪刑法定的研究探讨中，很多对罪刑法定与刑法机能之间产生了错乱和混淆，错把刑法的整体机能当成了其构成要素的机能。罪刑法定从根本上是为了更加有效而充分的服务于刑法的整体价值目标，但这个过程中不可能完全承载社会保护的价值内容。
1对相对罪刑法定主义的不同角度的分析
1.1罪刑法定具有社会保护技能的性质
在通常情况下，人们所探讨的关于从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义这个之间所产生的改变，其重点是在强调如何从绝对的对司法裁量进行取消到逐步过渡到司法裁量的适当限制的过程；从绝对否定类推到容许有限制的类推适用，这也就是从某种程度上更加对被告所拥有的立场有了更加公平和更大的空间进行类推；从完全禁止事后法到从旧兼从轻，这也就是说在新的法律不断建立完善的过程中，从轻的角度使得刑法具有一定的溯及力。为了更进一步推断出罪刑法定对社会具有一定的保护机能，相对罪刑法定主义的规定中，是对司法裁量具有一定的承认限度，这也就是对刑法的实施产生了很大的灵活型的儿童诗，还更好的适应的社会对刑法的使用要求，无形之中推动了刑法对社会的保护机能的实现。但需要注意的是，不能绝对的将这种刑法的变化看做是罪刑法定从根本上所具有的对社会保护机能的一种唯一表现。
1.2司法裁量的是否取消所带来的罪刑法定影响
如果完全取消司法裁量，一方面会造成对刑法所产生的社会保护机能遭到影响和阻碍，同时另一方面还可能对刑法的人权保障机能造成抑制。造成这两种影响的根本原因在于绝对罪刑法的观点虽然在某种程度上是注重法律权威所产生的保障人权的意义，但反过来来讲却没有切实考虑到社会生活与犯罪事实之间所存在的复杂性特点。法律的存在，其所作出的规定和判定不可能绝对的将犯罪所有的因素都考虑和评价在内，同时法律也做不到对于相同类型的犯罪所出现的各种不相同的情况进行分门别类的形成与之绝对相符合的法定刑，但是如果完全取消司法裁量就可能带来非常严重的后果则是，由于刑法是一种较为抽象且类型较为普遍统一的一种系统化的犯罪人，但在犯罪人的实际认识中，它无法有效对具体的罪刑法定进行有效的认识。所以如果司法裁量不存在，则刑法子实际的犯罪应用中就无法有效对具体的犯罪案例进行具体问题具体分析和规范的实现，所以也就无法对个案中的罪行达到评判的绝对公平和平等。即使在平等的形式下，也会产生根本问题上的不平等，导致刑法人权保障机能的先天营养不良。而在如今的法律社会的应用过程中，人们对法律所具有的局限性有非常确切的认识，同时也承认司法在进行法制时间过程中所具有的能动性大小，相对罪刑法定主义正是对这一认识的具体表达。
2相对罪刑法定原则下刑法的解释
相对罪刑法定原则对司法裁量的认可主要从以下两个方面呈现：首先是刑事立法上是通过绝对确定法定刑变形成相对确定法定刑，而确定法定刑是完全不确定法定刑也还是在禁止的范围内；另外一点是允许思发者对刑法给予解释，但与司法领域所普遍使用的自由解释观念还是有所区别，刑法所彰显的仍然是具有非常严格的特性。而这种刑法与确定法定刑之间的关系来说，它使得刑法具有了更加灵活的特点，但这种灵活性所给社会带来的便捷，要弱于这种刑法灵活性所对人权的保障。这其中的原因是因为绝对确定法定刑过渡到相对确定法定刑，实际上并没有刑罚权的实施，也即是对司法者没有增添任何权力，它仅仅对量刑权有了很大程度上的增多，这就促使司法者在审理判决具体犯罪案件时，有了更加客观对案件情节进行具体分析的空间和自由，这种空间和自由的扩大更好的为个案在罪刑中的公平性提供了有效的保障，这也是强化了刑法的人权保障机能的体现。对于刑法解释，其根本真实内在意义表现了其对被告所产生的一种较为被动的状态，这就要求司法官在判决时要进行较为规范严格的解释；但如果这种规定是有益于被告，那么就不需要对司法官在判定时进行较为宽裕和扩张的解释。因此，这一规则从根本上来讲，是不会返回来针对于个人。所以对司法者的刑法解释权的承认能够让刑法的社会保护机能得到充分的发挥作用，但这种保护机能是刑法所本身具有的，并不是通过司法者的刑法解释活动额外增加的。所以，我们没有理由认为相对罪刑法定原则承认司法者的刑法解释权是出于社会保护的目的。事实上，相对罪刑法定原则下刑法的各种解释规则，几乎完全是从人权保障的角度加以考慮的。
3容许对司法裁量进行有限度的执行
容许对司法裁量进行有限度的执行，这并非罪刑法定主义实现对社会保护机能作用的最直接结果，而是对绝对罪刑法定主义进行适度的矫正的一种表现。相对罪刑法定原则一方面有效推动了刑法对社会的保护机能，同时另一方面还改进了刑法的人权保障机能，所形成的这两种结果都是罪刑法定原则的一种并非直接的结果表现，但同时也不能说明罪刑法定原则自身的机能是处于改变状态，也不能反映相对罪刑法定原则在某种程度上已经担当了保护社会整体利益的责任。通过推理的方式来看，相对罪刑法定原则的根本基础是对刑法人权保障机能的保障和维护，并不是为了担任人权保障和社会保护两个重大的内容。相对罪刑法定原则虽然不再绝对禁止类推，但这种情况的出现只有在被告时，才会出现类推适用刑法，这种灵活性的方式其目的并不是保护社会，而是为了保障个人权利。在通常情况下，是可以允许有限制的类推适用，这样不仅不会造成对刑法所具有的社会保护机能的增加，而且也是当前我国人权保障的需求，而使社会保护的要求在某些特殊情况下需要有一定的退让。在这一点，刑法适用上的从旧兼从轻原则也反映了同样的旨趣。
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4罪刑法定与刑法机能的关系探讨
4.1刑法机能与刑法功能的关系
在我国，关于刑法机能与刑法功能的区别，很多学者并没有对其进行重点分离，甚至有时候将两者等同看待，所以就出現有的学者认为“刑法的功能又称刑法的机能”。也就是在当前的众多学者对刑法机能与刑法功能之间进行探讨研究时，将两者进行了等化，只是学者语言习惯不同，表述方式有所区别。国外有关这两者之间的关系研究，通常习惯普遍应用刑法机能的概念，而我国的情况是用刑罚功能的概念居多。尤其是我国近年来也在不断引进国外较为先进和完善的刑法学理论的研究，并且我国众多学者在这方面的研究也受到国外这些刑法理论的思想影响较为深厚，也逐渐开始使用刑法机能这个概念。因此从以上看来，刑法机能这个概念的使用使得国内外有关刑法有关学术的交流更加通畅便捷，使得理解上更加没有障碍，所以，在刑法机能与刑法功能内容等同的情况下，更倾向于使用刑法机能这一概念。
4.2.刑法机能与刑法任务的关系
刑法的任务也就是刑法存在所需要承担的责任和所要肩负的使命。我国刑法的根本任务也就是从人出发，为了保障人民的权益而惩罚犯罪。在我国现行刑法第2条有明确规定了我国刑法的任务内容：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”因此从法律上的规定内容可看出我国刑法的任务是必须通过积极的方式来对刑罚权的使用不断的扩大，并利用刑罚来对各种犯罪进行打击和惩罚，从而达到有效保护人民利益的目的。
5结束语
综上所述，刑法是直接关系到我们每个人利益保障的根本基础法律，而且随着社会的发展刑法也在不断发完善，这也是有效促进对刑法的机能问题对于刑法理论以及实践的发展研究的不断深化和优化有着重大的意义和价值。确立合理的刑法机能观会改变看待刑法角度与对待认罪人的态度。将刑法的人权保障机能作为刑法的优先性机能也是具有重大意义的。
参考文献：
[1]杨春黎，马永强.刑法机能的反思[J].河西学院学报，2013，29（1）：99-102.
[2]李彦峰.从刑法机能出发考察我国犯罪构成之缺陷[J].商情，2011，21（4）：195.
[3]袁庆远，王爱琴.现阶段我国刑法机能与伦理保障[J].合作经济与科技，2011，16（24）：124-125.
刑法 篇7
一、刑法司法解释制度的基础理论
在罪刑法定逐步成为刑法的基本原则之后, 在刑法适用过程中能否对刑法作出解释的问题上, 不同的学者对此有不同的看法。刑事古典学派主张严格限制司法过程中对刑法的解释, 甚至否认法官具有解释权。其代表人物主要是贝卡利亚, 他认为“法官对每个刑事案件都应进行一种完整的三段论式论及推理。大前提是一般法律, 小前提是行为是否符合法律, 结论是自由或者刑罚。一旦法官被迫或自愿做哪怕只是两种三段论推理的话, 就会出现捉摸不定的前景。‘法律的精神需要探寻’, 在没有比这更危险的公理了。”刑事古典学派严格限制解释权的观点, 是以“理性的立法者”的假定为前提的。他们认为基于立法者的理性能够创造出一部完美的成文法典。法官的任务只是根据三段论的逻辑推理, 来适用法律。即使法律存在含糊不清的地方, 也应当通过立法的方法加以完善, 而不是通过解释的途径。德国普学者希达认为遇到任何法律问题, 只须将有关的“法律概念”, 纳入“法律准则”中, 归纳研究一番, 即可获得解答。这种严格限制法律解释的观点受到了其他学者的猛烈的批判, 称其为“概念法学”或“机械法学”。概念法学严格限制甚至禁止法律解释的观点, 将法官视作“输入”条件然后“输出”结果的“机器”, 虽然很好的贯彻了罪刑法定的原则, 与中世纪封建刑法的罪刑擅断相比, 起到了保障人权的效果, 实现了形式上的公平正义。但是这种观点否认了法官在司法实践中的能动作用, 使得刑法成为僵硬的具文, 面对社会中存在的种类繁多情况复杂、各不相同的各种犯罪, 难以维护个案平衡, 实现实质上的公正。随着社会的发展, 时代的变迁导致了法律从个人本位向社会本为的重大转变。价值观的转变对法律产生的影响是根本性的, 随后导致所谓的法律社会化运动的出现。在这个背景下产生的刑事实证学派从刑罚的目的在于预防犯罪为逻辑起点, 重新认识犯罪和刑法, 确立了社会防卫论。社会防卫论以社会秩序为本位, 责难犯罪人, 使刑罚也从消极的预防、限制向积极的促进机能扩张, 刑事实证学派的某些学者由此提出松弛、批判甚至取消罪刑法定的主张。与此观点相似的还有司法能动主义的理论。司法能动主义认为法官并非法律的奴隶, 法官在行使司法活动中, 通过创造性的审判活动弥补立法的缺陷, 甚至在一定程度上造法。
就目前中国的司法实践而言, 刑事古典学派绝对罪刑法定主义是不可取的, 原因有三: (1) 绝对的罪刑法定主义是建立在“理性的立法者”的基础之上的, 认为他们可以创造出一部完美的法典。但是在一定的时间、空间之内人的认识能力总是有限的, 由于立法具有滞后性, 刑法不可能是一成不变的。当然, 由于法律必须具备稳定性, 不可能通过频繁地立法来完善刑法, 这就需要对刑法作出解释, 以使得刑法能够在一定程度上跟上时代前进的步伐。 (2) 形式古典学派认为法官只能根据三段论的推理来适用法律, 将法官视为机械的适用法律的工匠。这种观点极大贬低了法官的作用, 难以实现个案的公正, 无助于通过刑事司法实现刑法的价值。 (3) 由于人们的立场、知识构成等方面的差异, 对于抽象的刑法条文的理解也不尽一致, 这就需要中立的司法者秉承公正的态度对法律刑法作出解释, 平衡各方面的利益, 以实现法律的公正。但司法能动主义认为法官可以通过创造性的审判活动弥补立法的缺陷, 甚至一定程度上造法的观点以及刑事实证学派从维护社会利益出发批判甚至取消罪刑法定的主张过于激进, 也是不可取的。这种观点过去夸大了法官的在司法活动中的作用, 否定罪刑法定, 容易导致司法权的滥用, 不仅不能起到保障人权的作用, 还可能导致公权力的扩张而侵害人类社会更大的利益。因此, 就目前而言, 我国应选择相对罪刑法定主义的刑法解释观比较妥当。在相对罪刑法定主义下, 法官行使自由裁量权的最主要的表现就是科学解释法律。罪刑法定原则是进行刑法司法解释必须遵循的原则, 且得出的结论也要符合已定的刑法规范。罪刑法定与司法解释相辅相成, 都是为了实现个人自由以及社会秩序, 平衡人权保障与社会保护之间的关系, 这也是刑法的基本精神所在。
二、刑法司法解释体制的权限的法律规制
(一) 最高司法机关对刑法解释的权限
我国法定的法律解释体制从总体上看是以全国人大常委会为主体的分工配合体制。从实践上看, 由于全国人大常委会每两个月进行一次会议, 而且议题较多, 故解释法律的人物就多由最高行政机关和最高司法机关来承担。我国1981年6月10日通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题, 由最高人民法院进行解释。凡属于检察工作中具体应用法律、法令的问题, 由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧, 报请全国人民代表大会常务委员和解释或决定。”由此可以得出对法律的解释, 又可以分为最高法作出的司法解释和最高检作出的司法解释。从形式上看, 《决议》依据“两高”职能的不同对其作出司法解释的权限进行了划分。但是由于划分得过粗, 实际上造成了司法解释主体的混乱, 某些情况下甚至成为了最高法和最高检隐藏在解释权争夺背后的权力的博弈。例如, 最高人民法院确定罪名413个, 最高人民检察院确定罪名414个, “两高”在关于刑法典中某些条文, 如第397条第2款, 第406条的罪名表述上存在严重冲突。因此, 一段时间有些地方检察院以最高检的解释罪名起诉, 而法院却依照最高院的解释定罪, 使国家司法部门的权威性、司法的严肃性受到严重的影响。这场罪名设立权的争夺持续到2002年, “两高”联合颁布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》后才算告一段落。
因为“两高”司法解释权的并存, 更因此而引发的司法解释的混乱。有学者质疑最高检是否应当成为司法解释的主体, 并建议取消检察机关的刑罚解释权。而否定最高检司法解释权的理由, 我国学者指出:从职能和任务来看, 检察机关具有刑事侦查权和公诉权, 由其进行司法解释有悖于公正原则。因为, 当一个刑事侦查权和公诉权的职能部门被授予司法解释权后, 它对自己所做的司法解释必然会成为其检察和公诉案件的依据。
我国刑法司法解释权的混乱局面, 不仅严重有碍刑事司法工作的正常进行, 浪费司法资源, 不利于维护司法公正, 而且在很大程度上降低了司法机关在人民群众心目中的公信力, 甚至影响法律本身的权威性。因此, 从维护司法审判的公正, 树立司法机关公信力的角度看, 限制甚至取消最高检的司法解释权的观点是合理且可行的。权力的合理划分是真正实现公平、正义的保证。因此, 对“两高”在刑事法律司法解释职能的明确、细致、合理的划分更是解决问题的关键所在。明确最高法院的司法解释权, 逐步取消最高检解释权的同时, 还应充分发挥最高检的法律监督职能, 不仅对审判活动进行监督, 也应当履行对最高法所作出的司法解释进行监督, 防止越权司法解释的适用, 从而使罪刑法定原则得到切实贯彻、执行。
(二) 司法解释的法律规制
罪刑法定不仅限制立法权, 也限制司法权。“司法如果没有立法的限制, 擅断就不可避免, 专横也在情理之中。”限制司法权的目的在于保障公民的个人自由不受司法侵犯。在罪刑法定原则的约束下, 罪与刑之法定化, 为公民确立了行为模式, 从而使公民能更好预见自己行为可能产生的法律后果。我国学者曾经指出, “刑法解释的原则, 首先要体现罪刑法定原则的精神。在解释中, 只能按照实定法如刑法典以及其他明文规定的法规进行规范意义的解释, 而不能超越为一定条文所制约的规范进行解释。”
罪刑法定原则是刑法司法解释的限度。限制权力 (司法权) 和保障 (公民个人) 权利是罪行法定原则的基本内涵, 从解释论上看, 前者为自律原则, 后者是可预测原则。自律原则限制司法解释权, 要求解释结论能涵括刑法规范, 否定司法立法权。可预测原则要求解释结论对于普通公民而言具有合理性, 换言之, 即孟德斯鸠所言:“如果司法权不同立法权和行政权分立, 自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一, 则将对公民的生命和自由施行专断的权力, 因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一, 法官便将握有压迫者的力量。”因此, 司法解释是而且只能是以刑法规范明文规定的内容为解释对象, 超越法律的内容, 修改、补充先行立法内容是绝不能容许的, 更不能以司法解释代替刑事立法。
因此, 刑法司法解释应当以刑法规范为前提而进行, 至少应当维系在刑法规范这一文本所确定的边界之内。完全不顾文本或者突破文本边界的所谓的“司法解释”已经不是本原意义上的司法活动, 而是法的创制即立法活动。
摘要：罪刑法定是我国刑法确定的基本原则之一, 在罪刑法定视野下, 立法主体、司法主体均可以根据司法实践的需要在其权限范围内对刑法作出必要的解释, 以达到刑法追求公平正义的目的。但是我国目前的刑法司法解释体制混乱, 最高法和最高检都有司法解释的权力, 两者存在相互冲突。因此, 首先要明确最高法拥有解释权, 然后逐步限制、取消最高检解释权的同时, 充分发挥检察院的法律监督职能, 是我国刑法司法解释体制的发展改革趋势。同时, 有必要发展法官解释体制, 构建刑法判例制度, 从而完善最高法院的刑法司法解释体制。
关键词：罪刑法定,司法解释,解释权限,解释方法
参考文献
刑法 篇8
(一) 积极方面
1997年刑法确立了罪刑法定原则在我国现行刑法中的法典化, 这是我国刑法史上一次根本性的转折。对于依法治国, 建立健全社会主义法制国家, 保障国家的长治久安具有深远的现实意义。“它在公民自由与国家刑罚权之间划出了一条明确的界限, 将有利于严格我国的刑事立法、司法活动, 有利于保障我国公民的个人自由和合法权益, 有利于加快我国刑法的现代化步伐、维护我国的国际形象。罪刑法定原则的法典化, 是社会主义民主法制走向成熟和完善的标志。”[1]
(二) 不足之处
首先, 司法实践中会遇到一些法无明文规定, 或者规定不明确不具体的行为。这些行为可能严重危害了个人、单位或者社会的利益。但是依据罪刑法定原则这些行为无法定罪量刑。这事实上放纵了犯罪, 造成司法认定与裁量的偏差。势必影响公民及社会的利益和稳定。
其次, 刑法空白罪状较多。刑法条文对于犯罪构成的表述偏于笼统、概括和抽象。在司法实践中, 对于由空白罪状规定的严重社会危害行为难以有一个确定的判断标准。
二、罪刑法定原则下刑法解释的存在必要性
第一, 以文本的形式表现出来的成文法作为一种普遍意义的行为规范, 必须具有简洁性。第二, 法律规范的数量是有限的, 法律更倾向于采用抽象性强、包容性大的用语。第三, 对社会的发展变化, 刑法须保持相对稳定性, 采用相对抽象的文字能因应社会发展需要。第四, 刑法的内容多以普通用语表述, 其内涵、外延不可能做到完全清晰具体。第五, 为防止刑法漏洞, 刑法往往从不同侧面编织法网, 不可避免地形成交叉重叠关系。[2]第六, 因为罪刑法定原则, 而刑法又不可能涵盖所有罪行, 所以需要刑法解释来确保司法公正。
上述六点原因证明刑法规定必然具有一定程度的抽象性和模糊性。但是刑法司法实践所面临的案件又纷繁复杂, 这就使得刑事司法实践要求将刑法规定予以具体化、明确化, 要求对其进行一定的解释。
三、罪刑法定原则在刑法解释中的体现
张明楷教授指出:“罪刑法定原则是刑法的生命。它既是立法机关制定刑法、司法机关适用刑法必须遵循的原则, 也是任何解释者必须遵循的原则”。陈兴良教授也说:“我国的刑法解释应当立足于我国刑事立法与刑事司法的实践, 在坚持罪刑法定原则, 维护刑事立法的权威性的前提下, 发挥司法解释的积极作用。”罪刑法定原则与刑法解释的关系表现在以下几个方面:
(一) 对刑法解释主体的确定
罪刑法定原则的制度基础是三权分立学说。核心内容是将政权分为立法权、司法权和行政权。在我国, 刑法解释的有权机关只能是立法和司法机关。[3]
(二) 对刑法解释范围的完善
罪刑法定和刑法解释是以刑法条文为形式联结点的。当刑法规范规定得抽象模糊时, 要适用刑法就必须进行解释。罪刑法定原则对立法要求的绝对明确化渐变为相对明确化, 维护其“法定”罪刑的宗旨。刑法的立法解释是立法机关即全国人大及其常委会所做出的法律方面的解释, 司法解释指最高人民法院、最高人民检察院所做出的法律应用方面的解释。但这二者都要严格依照法律规定的犯罪构成解释行为的性质, 依照规定的刑种和刑度裁量, 犯罪构成没有规定的行为不得以犯罪处理, 不得超越刑种和刑度量刑。
(三) 在刑法解释方式的体现
如前所述, 根据不同的标准刑法解释的种类可以划分出很多种。但这些解释方法都遵循了罪刑法定原则的派生原则——禁止类推原则。类推解释名为解释, 实为规范创制, 会使刑法缺乏可预测性, 违背人权保障要求。禁止法官作超出法律规定范围外的不利于被告人的类推解释, 这是罪刑法定原则下立法者和司法者都不可逾越的底线。[4]
避免类推解释关键在于正确区分类推解释与扩大解释。扩大解释是指“刑法条文所使用的文字失于狭隘, 不足以表明刑法典真实意义, 于是扩张其意义, 使其符合刑法的真实意义的解释方法。”[5]区分类推解释与扩大解释有两个基本方法:一看是否超出刑法用语可能含义的范围, 二看是否超出人们对行为的社会危害性的预测可能性。
(四) 对刑法机能的具体要求
罪刑法定原则下的我国刑法具有两种机能, 一是保护机能, 二是保障机能。进入现代社会, 罪刑法定原则在强调刑法的人权保障机能的同时, 还要求“要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益”。[6]刑法的机能要求立法机关应尽可能地把严重危害社会的行为规定为犯罪予以惩治, 避免刑法漏洞。司法机关应在刑法的规定范围内追究犯罪、实施国家刑罚权。体现在刑法解释中, 法官既要在刑法用语的可能范围内按照实质犯罪论来解释刑法, 注重人权保障, 又应依实质犯罪论用足刑法的规定, 避免放纵犯罪, 注重权利保护。
(五) 对刑法解释溯及力的规定
罪刑法定原则要求之一就是禁止刑法解释的溯及既往。那么刑法解释的根据就应该行为时的法律文本为基准进行解释。解释的效力只能对以后发生的行为适用。当然按照我国立法原则, 有利于被告人的溯及例外。
参考文献
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[2]张明楷.刑法分则的解释原理[M].1版.北京:中国人民大学出版社, 2004.01:92.
[3]黄伟明.论罪刑法定原则与刑事司法解释[J].法学评论, 2001, (2) .
[4]刘明祥.论刑法学中的类推解释[J/OL].中国法律信息网, 2008-06-05.
[5]张明楷.刑法分则的解释原理[M].1版.北京:中国人民大学出版社, 2004.01:16.
刑法 篇9
关键词：制定背景,指导思想,罪名的修订,意义
一、《刑法修正案 (八) 》的修订背景与指导思想
2011年2月25日, 十一届全国人大常委会第十九次会议以139票赞成、7票反对、11票弃权表决通过了《中华人民共和国刑法修正案 (八) 》。从整体上讲, 本次刑法修订是历次修订动作最大的, 相当于前七次修改的总和, 共修改了50个条款, 涉及49个问题。修改后的刑法于2011年5月1日起生效。
我国1997年第八届全国人大第五次会议全面修订了刑法。此后, 全国人大常委会又根据惩治犯罪的需要, 先后通过了一个决定和七个刑法修正案, 对刑法作出修改、补充。一些全国人大代表、社会有关方面提出, 近年来, 随着经济社会的发展, 又出现了一些新的情况和问题, 需要对刑法的有关规定作出修改。同时, 中央关于深化司法体制和工作机制改革的意见也要求进一步落实宽严相济的刑事政策, 对刑法作出必要的调整和修改。
《刑法修正案 (八) 》之前没有任何领导给出指导思想, 我的理解, 从中国实际情况出发, 进一步落实宽严相济的政策, 解决司法实践中遇到的问题, 加强刑法对人民切身利益的保护, 维护社会稳定, 为建设和谐社会提供保障。
二、《刑法修正案 (八) 》的主要内容解读
刑法修正案八的主要内容, 概括起来主要是两个方面:一方面, 更好体现宽严相济的政策, 对有些刑罚进行了调整, 比如取消部分犯罪的死刑, 规范了被判处死缓的人减刑、假释后实际执行期限, 调整了数罪并罚的期限, 同时, 又体现人道主义精神, 对未成年人、老年人犯罪的一些刑罚的规定进行了调整, 更好地体现了宽严相济的政策, 使我们国家的刑罚制度更趋合理;另一方面, 根据社会经济发展的需要, 进一步加强刑法对民生的保护, 加重了对一些严重侵犯人民群众生命安全的一些犯罪行为的处罚, 例如, 生产有毒有害食品、制售假药等, 拒不支付劳动者报酬、酗酒驾车、飙车等, 加大了一些严重犯罪的罚处力度, 比如, 黑社会性质组织犯罪, 累犯的处罚力度都有所加重。下面我就分四个部分对本次修正进行解读, 以便从更宏观的角度来把握修正案八的立法精神。
三、刑法修正案 (八) 修订的意义
第一, 刑法修正案 (八) 的内容更为科学合理, 符合实际, 它的正式实施, 会更加有效地惩治和预防犯罪、维护社会稳定、促进社会和谐, 为我国经济建设保驾护航。本次刑法修正案修订的内容主要是:适当消减死刑罪名, 延长对某些被判处死刑缓期执行犯罪分子的实际服刑期限, 适当延长有期徒刑数罪并罚的刑期, 完善减刑与假释的规定等等。这些方面体现了宽严相济的符合我国国情的刑事政策, 必将进一步的打击犯罪, 为我国经济建设的持续发展提供更为优良的法治环境。
第二, 刑法修正案 (八) 的实施进一步体现了我国政府对人权保护的一贯重视。我国刑法坚持罪刑法定、罪责刑相统一以及刑法面前人人平等等基本原则。几十年来, 这些体现法治精神的基本原则是伴随着我国刑法制度的逐步完善而丰富其基本内容的, 也是在伴随着刑法的一次次修正而推动其发展的。
第三, 刑法修正案 (八) 的实施进一步体现了我国政府对民生工作的高度重视, 以及对民生的殷切关怀。刑法修正案 (八) 中增加了恶意欠薪罪, 增加与修改了食品安全监管滥用职权罪、食品安全监管玩忽职守罪, 降低了食品药品犯罪的入罪门槛、加重其法定刑, 对拒不支付劳动报酬等社会危害突出、人民群众反响强烈的违法行为也入罪量刑, 这些方面, 充分反映了加强对民生保护的立法意旨, 必定有利于打击犯罪, 维护人民的最根本利益。第四, 刑法修正案 (八) 的实施意味着我国刑事司法开拓和进入了一个崭新的时代。目前, 我国的刑法体系完备, 刑法结构科学合理, 在本次修正案中一次性取消了13个死刑罪名以后, 在将危险驾驶入罪以后, 在完善对未成年人和老年人犯罪从宽处理的规定、在对已满75岁老年人原则上不适用死刑、在坦白从宽第一次被纳入刑法以后, 我国的刑事司法必将进入一个崭新时代。它将极大地展现刑法的威力, 昭显着人文的关怀, 也体现了刑法的新时代特征。
第五, 刑法修正案 (八) 的实施, 也意味着在中国共产党的领导下, 我国整个社会逐步进入一个培育伟大情操的时代。一个党的伟大, 不在于她曾经创造过伟大的业绩, 也不仅在于她缔造出一个伟大的国家, 更重要在于, 她奠定一个伟大的制度, 并在这个制度中培育出具有伟大情操的人民, 这样的业绩才是永存的。几十年来, 特别是改革开放以来, 在中国共产党的领导下, 我们走了一条前无古人的改革开放强国之路。从计划经济转向市场经济, 几乎从没有什么法律制度, 到社会主义法律体系的建立, 成就举世瞩目。但是, 一个国家仅仅有制度还是远远不够的, 这只是第一步, 关键的是要全民熟悉并认可制度, 并能很好地尊重制度、执行制度。
参考文献
[1]张倩.浅谈对老年人从轻处罚的立法规定[J].经济与法, 2011, (02) .
[2]秉志, 张磊.“酒驾”危害行为的刑法立法对策[J].法学杂志, 2009, (12) .
刑法 篇10
罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一, 在我国刑法司法中有着举足轻重的地位, 其基本含义为“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。即是在对某一种行为是否是犯罪进行界定时, 应该以刑法规定的内容为准则, 如果刑法规范没有将这种行为认定成犯罪时, 那么就不能将其定性为犯罪。
日本学者平野龙一先生提出刑法谦抑性主要包括三个方面的内涵:补充性、不完整性、宽容性。后来, 平野龙一先生又指出刑法谦抑性就是补充性 (1) 。刑法的谦抑性就是在现实的立法与司法活动中尽量实现非犯罪化和轻刑罚化。非犯罪化就是减少各种犯罪罪名的数量, 把犯罪之行为转化为违反其他社会规范的行为范围内, 使尽可能多的行为为各种秩序所管制, 从而减少了刑罚的适用。非刑罚化是指对于一些较轻的犯罪, 在立法上减轻一定的处罚力度, 这种力度的减轻是在充分的考虑了国家实际情况、社会状态、经济情况等客观因素的基础之上的。
二、罪刑法定原则与刑法谦抑性之间的差异
(一) 罪刑法定原则与刑法谦抑性的根据不同
罪刑法定原则在最初是由启蒙思想家反抗专制刑法的产物, 启蒙思想家为了防止法官恣意行为的发生, 保护人们的天赋人权, 提出了什么是犯罪和对这种犯罪应该如何惩罚, 应该由刑法预先明确设定, 被人们所获知。后来, 随着立法机关、司法机关和行政机关体制制度的逐渐完善, 根据对于三个机构所享有权利的划分、分配和制衡的需要, “三权分立”学说出现了, 这一学说为权利的分配与制衡提供了解决的方法。三权分立学说的提出以及被众多学者所接受为罪刑法定原则提供了政治上的根据。
然而, 刑法谦抑性在最初的由来以及根据则是来自于另外两个层面的原因。一是随着社会的各个方面的进步, 人们慢慢的发觉到国家的权利不是也不该是不受限制的, 国家的权利也不是绝对的。社会调整规范包括宗教、道德、法律等很多方面, 法律又是人们最后的保护手段。法律又包括着刑法、民商法、宪法等很多部门法, 刑法只是法律的一个部门, 这就意味着刑法规范只能针对一小部分的行为。二是人们对于刑法最大效益的追求。虽然刑法对于抑制犯罪的发生有着一定的作用, 但刑法归根到底还只是对行为人的一种制裁, 在思想、精神上的作用还是不能达到抑制的作用。我们需要的是一种全面的发展, 在一定程度上减少刑法的适用范围, 扩大其他规范的作用, 能够更好的实现社会效益的最大化。
(二) 罪刑法定原则与刑法谦抑性在适用环节上的不同
1. 罪刑法定原则适用于立法和司法环节
罪刑法定原则的内容很好的体现了这一原则的基本立场。首先, 在法律规范中没有明文地规定某一行为为犯罪时, 就不能把这种行为判定为犯罪行为。其次, 法律在没有明文规定对一种犯罪应该进行惩罚时, 则不能对这种行为进行处罚。最后, 对于犯罪行为的处罚只能在刑法规定的刑罚幅度内进行定罪量刑, 不能依照个人或者其他的意愿处罚。
罪刑法定原则对刑事司法上也起着重要的作用。 (1) 在定罪方面。在司法过程中, 对行为人的行为确定罪名, 必须按照法律规定进行确定, 禁止随性的判定。 (2) 在量刑方面。对于犯罪所应该承担的刑罚, 在其种类、幅度上应该按照法律规范的规定范围内确定, 禁止恣意的量刑。 (3) 在行刑方面。国家机关在行使刑罚时, 应该严格按照法定程序和法定条件, 禁止权利的越位和程序的错乱。 (2)
2. 刑法谦抑性主要适用于立法环节
与罪刑法定原则在刑法立法和刑事司法的适用性相比较而言, 刑法谦抑性的适用范围则要狭窄许多, 其主要适用在立法阶段。 (3) 在刑法立法过程中, 对于犯罪行为的判定, 要从各个角度充分考虑后, 在除刑罚以外别无其他途径可用, 我们才能将这种行为列入犯罪行为之列。
这里提到的刑法谦抑性主要适用于立法环节, 是因为它立法环节的作用是显而易见的, 并不是说在刑事司法环节就没有任何的作用。在现实的刑事司法过程中, 刑法谦抑性也常常被看做是一种必须被遵循的重要的法律原则。
(三) 罪刑法定原则与刑法谦抑性在价值取向方面的不同
罪刑法定原则在最初确定的时候便是站在人权的立场上, 为了保障公民的权利, 追求真正的公平正义, 反对封建专制的审判, 否定刑罚擅断、刑罚滥用。随着社会的发展和进步, 罪刑法定原则也渐渐地发生了一些演变, 由以前绝对的罪刑法定演变为现在很多国家所适用的相对的罪刑法定原则。另外, 罪刑法定原则的基本含义包括了两个层面的价值取向:一是积极层面的价值取向:对犯罪的惩罚, 保护社会。二是消极层面的价值取向:对刑罚权的限制, 保障人权。
而对刑法谦抑性价值取向的探讨, 我们是在社会体系转型后, 刑法法律地位降低的社会结构中开始的。刑法谦抑性的价值取向体现为———对刑法适用范围的限制和对刑法处罚程度的宽和。对刑法适用范围的限制是指在刑法立法的过程中, 应该充分考虑社会的因素, 对刑法规范的深度和刑法规范的广度进行限制。刑法谦抑性所包含的对刑法处罚程度的宽和是对公民权利的一种制约和限制, 而公民的权利又是神圣的, 为了防止刑法对公民权利的过度干涉以及保障公民的神圣权利, 应该对适度的宽和处罚程度。
三、罪刑法定原则和刑法谦抑性之间的契合
(一) 对刑法的处罚范围限制的契合
罪刑法定原则和刑法谦抑性之间的契合之处首先表现在对刑法处罚范围的重合上。在罪刑法定原则的内容中对刑法处罚范围的限制存在如下几点: (1) 依据形式侧面中的排斥习惯法, 规定了刑法的渊源只能是由立法机关通过的成文法, 法院不能依据习惯法会行为人进行审判, 而只能依据成文法的规定定罪量刑。在这点上, 将习惯法排斥在了审判依据之外, 限缩了刑法的处罚范围, 与刑法谦抑性的性质———抑制刑法的处罚范围———有着异曲同工之处。 (2) 在实质的侧面中, 禁止处罚不当罚的行为是指刑罚规定只能对应该处罚或值得处罚的行为进行规定, 对于一些不需适用刑罚就能够抑制的行为, 就不用适用刑罚。在刑法谦抑性的性质中有着相同的内容, 对于适用除法律以外的其他规范进行抑制的行为, 法律只是最后的手段, 限制了刑法适用的范围。
(二) 对国家权力限制的契合
两者的契合之处除了对处罚范围的限制意外还表现在对国家权力的限制方面。罪刑法定原则对国家权力的限制主要是对国家立法权的限制。在立法活动中, 对法律的构建是一项慎重的事情, 决不允许立法者任意恣行。立法者对犯罪的规定, 是对公民自由的一种限制, 为了保障公民的自由, 就要使公民能够事先预测到自己行为的属性, 就要能够事先明确规定犯罪和刑罚 (4) 。然而, 尽管公民能够事先预测行为是否犯罪, 但是司法机关若滥用职权, 则仍然会侵犯公民的自由。因此, 为了保护公民的自由, 保障公民的对自己行为进行准确预测的能力, 就要发挥法律的限制作用。从刑法谦抑性的本质与价值来看, 它无非就是对刑罚的一种约束, 对刑罚权的一种限制, 是帮助人们避免不必要或者不合适的刑罚的一种原则。概而言之, 罪刑法定原则所追求的对刑法处罚范围的限制和对国家权力的限制与刑法谦抑性所倡导的限制刑法的恣意具有高度的一致。
摘要：罪刑法定原则是刑法的根基, 刑法谦抑精神是刑法的灵魂。在我国刑事司法过程中, 不仅罪刑法原则的适用面临着一些困境和挑战, 刑法谦抑性更是受到我国传统刑法文化的冲击。经过对罪刑法定原则与刑法谦抑性之间关系的探讨, 期以两者之间不同之处分别对刑事司法进行指导, 以两者契合之处协同指导司法实践。
关键词：罪行法定原则,谦抑性,国家权力
注释
11李海东.日本刑法学者 (上) [M].北京:法律出版社, 1995.
22 马克昌.刑法[M].北京:高等教育出版社, 2010.10.
33 陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含[J].现代法学, 1999 (3) .
讨论刑法敏感问题 篇11
这是国际刑法学协会成立115年来第一次在亚洲国家举行5年一届的会议。会议的举办方之一中国法学会担任本次会议新闻组负责人的李明信向《隙望东方周刊》透露，在9月12日－19日举行的这次会议上，议题涉及国际经济交往中的腐败犯罪、未成年人犯罪、刑事诉讼原则在纪律程序中的应用等相关方面，此外，死刑问题、刑事诉讼中的人权保护问题以及中国特有的劳动教养制度等“敏感”问题，都是讨论的焦点话题。
据了解，这是中国首次把这样一些在很长时间里属于“内政”的问题，如此密集地拿到一个重要的国际大型会议上进行公开讨沦。其意味无疑十分丰富。它表明了中国法治领域的开放程度，也印证着中国正在通过国际交流推进司法改革。
权威人士透露，有1000多位来自60多个国家和地区的法学界精英和司法官员参加会议，其中包括17个国家和地区的司法部长、总检察长和最高法院院长。
中国的民主与法治进程皆属政治体制改革的内容，历来也是国际社会关注和讨论的焦点。业内人士认为，国际刑法学大会之所以能选择北京，和中国这些年来在刑事立法、司法和刑罚领域对人权的保护所取得的长足进步不无关系。国际刑法学协会副秘书长、中国人民大学博土生导师卢建平教授告诉《瞭望东方周刊》：“大会在中国的召开，本身就表明国际刑法学界和司法界对中国的肯定。”
刑罚是国家对犯罪人实施的最严厉处罚，从经济到人身自由乃至生命的剥夺，都属于刑罚的范畴。因此，刑法和刑罚问题，已经不再是一个简单的法学问题，而是涉及公民权利保护和国家管理的重大政治社会问题。
事实上，新中国成立55年以来，在刑事立法和司法方面取得了很大的进步。新中国成立初期并没有刑法典，打击犯罪就靠全国政协、中央政府及其所属部门制订的150多件办法和条例。有人回忆说，按照当时的规则，一个区委书记——相当于现在的乡党委书记——就有权力决定处决一个罪犯。
如今，这样的时代已然过去了。不过即便如此，中国的刑事立法和司法仍然面临诸多需要进一步解决的难题。有法学界人士：认为，在死刑问题、刑事诉讼的程序正当性问题、犯罪预防问题和刑事诉讼程序之外的侦查手段问题等诸多领域，中国的刑事立法和司法制度还需要进一步完善。
刑法 篇12
一、虚假诉讼罪的犯罪构成
本罪的主体是一般主体, 除了个人之外, 单位也可以构成本罪。侵犯的客体是正常的国家司法秩序以及他人的财产权等合法权益。本罪的主观方面是故意犯罪, 行为人具有提起虚假的民事诉讼, 通过获得法院的裁判文书实现其非法目的的主观故意。“在《刑法修正案 ( 九) 》草案一审稿中, 曾规定了为‘谋取不正当利益’的主观条件, 但从该条文在刑法分则中所处位置可知, 本条文所保障的核心法益为正常的司法秩序, 而将该罪的范围限定在谋取不正当利益的前提条件下, 将使得本条文的适用受到极大限制, 坚不利于追诉和惩治虚假诉讼犯罪”。①因此, 不管行为人出于何种动机, 以捏造的事实提起虚假的民事诉讼, 即使其没有谋取不正当利益, 该行为也严重妨害了司法秩序, 应当受到刑法的规制。
本罪的客观方面应当具备下列条件:
一是, 捏造事实。所谓捏造的事实是指, 编造本来不存在的事实, 即通过对书证、物证的伪造, 恶意串通以合法形式掩盖非法目的, 指使他人做假证等手段, 编造出虚假的事实, 为提起诉讼做准备。但是本罪的规制范围不宜过分扩大, 以防止打击范围过广, 造成司法资源的浪费, 因此对于存在具体纠纷的情况下, 行为人对于具体数额、期限等进行夸大、隐瞒等, 不认为是捏造事实。
二是, 主动提起民事诉讼。在我国刑事诉讼领域, 对于指使他人做假证可以用伪证罪予以处罚, 而对于恶意起诉他人, 希望其受到刑法追究的行为, 可以由诬告陷害罪予以规制。但是在民事诉讼领域, 指使他人做伪证, 恶意诉讼等行为却一直缺乏刑法的规制, 行为人实施诉讼欺诈行为违法成本低, 更容易铤而走险, 因此将民事诉讼领域的诉讼欺诈行为纳入刑法规制十分必要。而在行政诉讼领域, 一般实行举证责任倒置的程序, 行政相对人提出诉讼请求, 而由行政主体提供证据证明其行政行为合法, 由于行政诉讼发生较少, 而行政相对人相对于行政机关, 地位上出于弱势, 因此, 不宜将其纳入到刑法规制的范围之内。
三是妨碍司法秩序或者严重侵害他人合法权益。诉讼欺诈行为, 首先侵犯了正常的司法秩序, 所谓正常的司法秩序是指, 司法机关进行审判活动, 履行法定职责的正常秩序, 因此, 因为诉讼欺诈所导致的错误判决对司法权威所造成的损害及司法公信力的下降, 因为诉讼欺诈所造成的司法资源的浪费, 以及对司法机关正常活动的影响都属于对司法秩序的妨碍。严重损害他人合法权益, 是指诉讼欺诈活动对于被害人的财产权等权益的损害, 例如执行因诉讼欺诈所导致的错误判决给被害人所造成的损害。因此, 仅从法条来看, 成立本罪, 并不要求诉讼完结, 审判机关做出符合行为人要求的裁判文书, 强制执行完毕等条件。
二、诉讼欺诈行为的刑法适用
关于诉讼欺诈行为具体构成何罪, 在刑法修正案 ( 九) 出台之前, 理论界一直存在争论, 认为该行为可以构成诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、无罪以及由刑法新设罪名以规制, 虽然随着《刑法修正案 ( 九) 》出台之后, 新设的罪名已经对该行为进行规制, 但分析该条文的第三、四款, 可以发现, 立法机关对于该行为并非简单的由本条文所规制, 对于非法占有他人财产或者逃避合法债务, 又构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定从重处罚, 司法工作人员利用职权, 与他人共同实施前三款行为的从重处罚; 同时构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定从重处罚。具体而言, 实施诉讼欺诈行为可能会涉及以下罪名:
一是, 伪造国家机关公文、证件、印章罪。行为人在实施诉讼欺诈行为过程中, 必然要实施捏造证据的行为, 而在捏造证据的过程中, 有可能会触犯伪造国家机关公文、证件、印章罪, 在《刑法修正案 ( 九) 》出台之前, 由于刑法对于诉讼欺诈行为并没有进行规定, 只是2002 年最高检做出了《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》, 认为这种侵财的诉讼欺诈行为主要侵犯的是人民法院正常的审判秩序, 依据民事诉讼法进行处理, 不宜追究行为人的刑事责任, 只是在行为人实施的行为触犯伪造国家机关公文、证件、印章罪, 妨碍作证罪等罪名时, 依照相应的罪名予以追究刑事责任。在《刑法修正案 ( 九) 》出台之前, 这种观点存在一定的合理性, 随着《刑法修正案 ( 九) 》对诉讼欺诈行为进行规定之后, 对于诉讼欺诈行为已经有了相关的罪名进行规制, 然而, 当行为人实施诉讼欺诈行为的过程中, 实施了触犯伪造国家机关公文、证件、印章罪的行为时, 其行为触犯了两个罪名, 而两个罪名存在着牵连关系, 符合牵连犯的特征。“刑法总则没有明文规定牵连犯的处罚原则, 刑法一般理论认为, 对牵连犯应从一重处罚, 或者从一重从重处罚。”②但是比较伪造国家机关公文、证件、印章罪和诉讼欺诈罪二罪来看, 二者的刑期大体相同, 只有在情节严重的情况下, 前者的最高刑期是十年而后者为七年, 按照牵连犯从一重的理论, 难以确定究竟定哪一个罪名, 反而认定两罪之一都有道理, 这与刑法的确定性是相违背的。
二是, 诈骗罪。在《刑法修正案 ( 九) 》出台之前, 很多学者认为对于侵财的诉讼欺诈行为, 应当按照诈骗罪定罪处罚, 有的学者从三角诈骗的角度来解释诉讼欺诈行为认定为诈骗罪的合理性③。但也有一些学者认为诉讼欺诈行为认定为诈骗罪难以解决理论和实践中的困境, 因此认为应当将诉讼诈骗排除在诈骗罪的规范界限之外。④诉讼欺诈行为被评价为诈骗罪是不合理的, 首先, 由于该类行为多发生在民事诉讼领域, 在民事审判中法官依据法律和双方当事人所提供的证据进行审判, 换言之, 法官只是根据一定的规则进行审判, 即使法官对某个案件疑问, 但是他也要根据现有的证据做出合法的判决, 而这个判决与行为人所提供的虚假证据并非一定相关, 因此, 即使是行为人伪造证据, 提起诉讼, 意图得到他人的财产, 与其说他们欺骗了法院, 不如说他们是利用了审判规则, 迫使法官做出行为人所想要得到的判决。其次, 此类行为不符合典型的诈骗行为, 而在三角诈骗理论中, 虽然受骗人与受害人可以并非是同一人, 而受骗人应当具有处分被害人财产的权限或者地位, 而判断其是否具有此权限或者地位有下列几种学说, 一是, 主观说。二是, 阵营说。三是, 授权说。学者张明楷在这阵营说和授权说的基础上, 提出自己的判断标准, 即判断被骗人是否具有处分权限的标准为, “根据社会的一般观念, 以其事实上是否得到了被害人的概括性授权为基准”。⑤但是这几种观点都不能解释法院具有处分权, 根据主观说, 法院应当是公正的裁判者不会对某一方当事人有所偏向。根据阵营说, 法院处于中立位置, 并不属于任意一方的阵营。而根据授权说和社会一般观念来看, 受害人不可能授予法院违背其自己意愿而处分其财产的权利。因此, 法院通过裁判对当事人财产进行的处分, 是一种更高位阶的处分权, 是一种属于公权力的处分权, 而三角诈骗中的处分权更接近于私权利当中的处分权, 二者具有本质的区别。因此, 笔者认为, 虽然《刑法修正案 ( 九) 》并不否认诉讼欺诈罪可以构成诈骗罪, 但是将诉讼欺诈行为简单认定为诈骗罪, 仍然无法解决理论和实践所面临的问题。
三是, 职务犯罪。司法工作人员利用职权, 与行为人共同实施诉讼欺诈行为, 不仅可能构成诉讼欺诈罪, 同时也有可能构成滥用职权罪等职务犯罪, 依照《刑法修正案 ( 九) 》对于诉讼欺诈罪的规定, 即在这种情况下, 应当选择诉讼欺诈罪和其他的职务犯罪中处罚较重的规定从重处罚。
三、对刑法修正案修改的建议
根据上文所述, 《刑法修正案 ( 九) 》对于诉讼欺诈罪的构造主要有两方面存在问题, 一是, 对于诉讼欺诈罪的最高刑期过低, 无法完全评价诉讼欺诈行为的社会危害性, 根据罪行相适应的原则, 犯罪分子所犯的罪行应当与其所应承担的责任相符合, 同时在适用的过程中可能会因为法定刑过低而造成刑法适用的不确定, 比如当事人在实施诉讼欺诈行为的过程中同时触犯了伪造国家机关公文、证件、印章罪, 此时按照牵连犯从一重的原则, 难以解决其刑法适用问题, 造成刑法适用的不确定性。二是, 如上文所述, 简单的将侵财的诉讼欺诈行为认定为诈骗罪是不合理的。
由于诉讼欺诈罪侵犯的是司法权和财产权的双重客体, 因此笔者建议诉讼欺诈罪的法定刑应当设置如下: 以捏造事实提起民事诉讼, 妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金; 情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金。情节特别严重的处十年以上有期徒刑或无期徒刑, 并处罚金或者没收财产。
此外, 对于侵财的诉讼欺诈行为, 在将诉讼欺诈罪的法定刑期调整后, 已经可以对事实诉讼欺诈行为的犯罪分子予以应有的惩罚, 因此也不需要对于侵财的诉讼欺诈行为适用其他财产性犯罪的罪名予以规制, 因此也不用面对因为侵财的诉讼欺诈行为适用诈骗罪等财产性犯罪所面临的理论和实践问题。
摘要：诉讼欺诈是行为人以捏造的事实提起民事诉讼, 妨碍司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。诉讼欺诈具有侵犯正常的国家司法秩序以及他人的财产权等合法权益, 具有严重的社会危害性, 但由于刑法中缺乏相应条文进行规制, 理论界众说纷纭, 实务中处理方法也不一样, 随着《中华人民共和国刑法修正案 (九) 》的出台, 诉讼欺诈行为正式纳入刑法的规制范围之中。本文基于新法对于诉讼欺诈罪的规定, 分析诉讼欺诈罪的构造, 并对诉讼欺诈行为的刑法适用进行研究从而对诉讼欺诈罪提出建议, 以期对理论和实务有所裨益。
关键词：诉讼欺诈,刑法规制,《刑法修正案 (九) 》
参考文献
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