刑法基本原则

刑法基本原则（共12篇）

刑法基本原则 篇1

一、罪刑法定原则的基本含义

罪刑法定原则的含义是:什么事犯罪, 有哪些犯罪, 各种犯罪的构成条件是什么, 有哪些刑种, 各个刑种如何适用, 以及各种具体犯罪的具体量刑幅度如何等, 均由刑法加以规定。罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚”。其含义是只有法律才能规定犯罪与刑罚。现代罪刑法定原则的基本含义和通常表述是:行为之定罪处罚, 以行为时法律有明文规定为限。

二、罪刑法定原则的模式和内容

罪刑法定原则从其萌芽、产生, 经确立到发展, 现已成为各国刑法中最普遍最重要的刑法基本原则。在几百年的历史演变中, 罪刑法定原则形成了大陆法系和英美法系两种不同的发展模式。

大陆法系的罪刑法定原则经历了绝对罪刑法定和相对罪刑法定两个不同时期, 其具体内容上也有所差别, 反映了刑事立法由较为严格到灵活发展的趋势。

(1) 绝对罪刑法定原则及其内容。绝对罪刑法定原则是一种较为严格的、不容选择或变通的原则, 它要求犯罪的刑罚的法律规定是绝对确定的, 司法机关和司法人员只能被动地执行法律, 而没有任何自由裁量的余地。其基本内容为:1、排斥习惯法;2、排斥绝对确定的不定期刑;3、禁止有罪类推;4、禁止重法溯及既往。

(2) 相对罪刑法定原则及其内容。相对罪刑法定原则是一种较为灵活的原则, 是对传统的罪刑法定原则的修正。其基本内容是:1、在刑法的渊源上, 允许习惯法成为刑法的间接渊源, 但以却有必要或不得已为前提;2、在定罪根据上, 允许有利于被告人的类推和严格限制的扩大解释;3、刑罚的适用上, 允许采取相对不定期, 但禁止绝对不定期刑;4、在刑罚的溯及力上, 原则上禁止事后法的适用, 但有利于被告人的例外。

三、罪刑法定原则的立法体现

1997年《刑法》第3条规定:法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的不得处罚。这一原则的价值内涵和基本要求, 在1997年刑法中得到了全面、系统的体现:

修订的《刑法》实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪的法定化具体表现为:明确规定了犯罪的概念;明确规定了犯罪构成的共同要件;明确规定了各种具体犯罪的构成要件。刑罚的法定化具体表现为:明确规定了刑罚的种类;明确规定了量刑的原则和各种刑罚的制度, 明确规定了具体犯罪的法定刑。

取消了1979年《刑法》第79条规定的类推制度, 这是罪刑法定原则得以真正贯彻的前提。

重申了1979年《刑法》第9条关于刑法溯及力从旧兼从轻原则。

消除了1979年刑法中一些易生歧义的模糊用语, 限定了已满14周岁不满16周岁的未成年人所负责任的范围。

在分则罪名规定方面也较为详备。条文由1979年刑法的103条增至1997年刑法的452条, 罪名也从1979年刑法的129个增至1997年刑法的413个。

在具体犯罪上的罪状以及各种犯罪法定刑设置方面, 1997年刑法也增强了课操作性, 如对于大量具体犯罪, 尽可能采用叙明罪状的方式;在犯罪的处罚规定上, 注重量刑情节的具体化, 如第236条关于强奸的五种情节和第263条关于抢劫罪的八种情节的具体规定。

四、罪刑法定原则的司法适用

刑法规定的罪刑法定原则付诸实现, 有赖于司法机关的执法活动。从我国的司法实践来看, 切实贯彻执行罪刑法定原则, 必须注意以下几个问题:

(一) 正确认定犯罪和判处刑罚

对于刑法明文规定的各种犯罪, 司法机关必须以事实为根据, 以法律为准绳, 认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件, 严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限, 做到定性准确, 不枉不纵, 于法有据, 名副其实。对各种犯罪的量刑亦严格以法定刑及法定情节为依据。

(二) 正确进行司法解释

对于刑法规定不够具体的犯罪, 最高司法机关通过进行司法解释, 指导具体的定罪量刑活动, 这对于弥补立法的不足, 统一规范和指导司法实务, 具有重要的意义。但是, 进行司法解释不能超越其应有的权限, 无论是扩张解释, 还是限制解释, 都不能违反法律规定的真实意图, 更不能以司法解释代替刑事立法, 反之, 就会背离罪刑法定原则。

摘要：罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚。”刑法第3条规定了罪刑法定原则:“法律明文规定为犯罪行为的, 依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处刑。”这一规定无疑是从刑法典的高度确立了罪刑法定原则, 具有历史进步意义。

关键词：罪刑法定,刑法,量刑幅度

参考文献

[1]李海东.刑法原理入门 (犯罪论基础) [M].北京:法律出版社, 1998

[2]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社, 2004

[3]赵秉志, 吴振兴.刑法学通论[M].北京:高等教育出版社, 1993

[4]贾宇.刑法学[M].北京:中国政法大学出版社, 2009.9

刑法基本原则 篇2

第一个参照体是，刑法基本原则与刑法法条是否属于相同的法律规范要素。在我国，对刑法基本原则的研究，无论是被刑法确立前还是确立后，多是理论本身的探讨，诸如刑法基本原则的含义、理论基础、思想基础、蕴含的价值、地位以及如何在刑事立法和刑事司法中落实等，但缺乏刑法基本原则的法律条文与刑法自身的其他条文，在法律规范要素上具体的属性是什么的研讨，这些都需要加以考察。

第二个参照体是，刑事司法政策能否等同于刑事政策。在我国刑法理论界，刑事政策的研究要早于刑事司法政策的研究，比如“综合治理、严打、宽严相济”等概念的使用，最早我们将其表述为刑事政策，只是近些年来才表述为刑事司法政策。上述两个参照体如果经过分析，能得出刑法基本原则与刑法条文在法律规范要素上无异，刑事司法政策就是刑事政策的另一种表述，无实质意义上的差别，那么本问题的研究就可归纳为刑法与刑事政策的关系，而这一问题的研究，刑法理论己基本达成共识，即刑事政策是刑法的灵魂，刑法是规范化的刑事政策。如果此结论正确，就可以避免重复性研究，如果无法得出上述结论，则有从另一方面体现本研究的必要。因此，本文即是通过迂回的研究，探讨刑法基本原则与刑事司法政策间的关系。

一、刑事政策与刑事司法政策

何谓刑事政策，正如研究者所言:迄今为止，学者们的认识大相径庭，基本状况是，有多少个刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念。尽管如此，不妨碍在这些众多研究刑事政策的学者中选择我们认为较为适当的刑事政策概念。经过梳理，考虑到我国学者的认可度，曲新久教授在其《刑事政策的权力分析》著作中，对刑事政策的概念界定获得学界的广泛认可。即刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。由此展开，刑事政策具有以下几个方面的涵义:

第一，刑事政策的主体是国家，即执政党以及政府国家机关。社会组织、经济组织以及公民个人尽管在刑事政策的制定、执行过程中具有一定的地位和作用，但不是刑事政策的主体。

第二，刑事政策的目的是为了预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维护秩序、实现正义。其中预防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的，保障自由、维护秩序、实现正义是刑事政策的根本目的。预防犯罪体现在犯罪发生之前和犯罪发生之后，其参与的主体具有广泛性;而控制犯罪则是强调以惩罚、打击为主要方式，并通过司法的过程发挥作用，其参与的主体是国家的司法机关。第三，刑事政策是同犯罪斗争的准则、战略、策略、原则、计划和措施的总称，是一个整体。

刑事司法政策的研究在我国要晚于刑事政策的研究。刘武俊在其《司法政策的基本理论初探》一文中认为:司法政策的研究刚刚起步，迄今国内法学界很少有学者关注司法政策的系统研究(仅是刑法学界有少数学者对刑事政策作专业研究)，司法政策的研究成果屈指可数。确实如作者所言，司法政策类的研究应肇始于刑事司法政策的研究。何谓刑事司法政策呢?从研究者对刑事司法政策的表述看，基本上都是沿用了刑事政策的表述，如:刑事司法政策是指在刑事司法活动中所奉行的政策，涉及刑事侦查、起诉和审判三个环节。刑事司法政策就是社会力量的刑事司法利益主张，表现为抗制犯罪的刑事司法反应。在刑事政策的体系中，刑事司法政策隶属于为组织犯罪斗争的司法艺术和战略的一个部分，共同服务于抗制犯罪的社会实践。刑事司法政策是指导刑事司法实践的具体指导思想和策略原则，主要包括刑事侦查政策、刑事起诉政策和刑事审判政策。

笔者认为，尽管研究刑事司法政策的学者力图突出刑事司法政策研究的特色，强调刑事司法政策与刑事政策的差别，尤其是二者制定的主体、存在的空间、发挥作用的机制有别，但从实质上看趋同性大于差别性，主要理由如下:

第一，无论是刑事政策还是刑事司法政策从其属性上讲，都是刑事政治主张，是在政治层面上考量如何对付犯罪，从其归属上应属于政治学的范畴。并且，刑事司法政策的研究基本上就是犯罪问题的 全方位的探讨，而且具有突出的实践导向。这种观点得到了很多学者的认可。如刑事政策集大成者法国的马克.安塞尔，克里斯蒂娜.拉塞杰，以及米尔依尔.戴尔玛斯一马蒂等国外学者。

①国内的学者如储槐植教授、陈兴良教授、卢建平教授以及周建军博士等也都认为刑事政策就是刑事政治。

②尤其是周建军博士在其著作中指出，刑事政策就是刑事政治，但是始终没有在西方政治学中找到清晰的刑事司法政策的定义，当然中国国内学者更没有对刑事司法政策作出明确的界定，于是请教国内较早研究刑事政策的卢建平教授，卢教授深有体会地告诫:“刑事司法政策的定义藏在政治学中，要放在政治学中理解。对刑事司法政策的研究来说，定义是次要的，最主要的还是刑事司法政策的实践”。

第二，刑事政策和刑事司法政策从其表现形式上看，都是非法律的法(超法律的法)。非法律的法与法律的不法是相对的一个概念，来源于德国学者古斯塔夫拉德布鲁赫在1946年发表的论文《不法和超法律的法》，意思是说尽管有法律的表现形式，但是如果是恶的，有违人类的正义和平等，从其根本上就不是法，即法律的不法;当有法律形式的法与平等、正义等这些法的本质东西相冲突，需要非正式法的渊源介入的话，我们将这些非正式的法律渊源称为“非法律的法”。法律的不法与非法律的法这一二律背反的现象是化解社会转型期刑事制度供给与刑事制度需求间的矛盾的有效方法。正如博登海默所言:现在我们知道，由国家确立的实在法制度必然是不完整的、支离破碎的，而且它的规则也充满着含义不清的现象。有些理念、原则和标准同正式的法律渊源相比，可能更加不明确，但是他们不管怎么样还是给法院裁决提供了某种程度的规范性指导，而只有诉诸这些理念、原则和标准才能克服实在法制度所存在的那些缺点。对于当下的中国而言，无论把宽严相济作为基本的刑事政策还是作为刑事司法政策，都是作为非法律的法的地位来认识的，这一点应是学界的共识。

第三，刑事政策和刑事司法政策具有相同的特征。一是表现在二者都具有公共性。即二者都需要最大程度地反映各类社会力量的刑事利益的主张，将犯罪的控制任务和人权保障的要求结合起来，将规范刑法具体内容和个别情形结合起来，共同作用于抗制犯罪的需要。二是二者都具有综合性。从其所属学科看，二者既是刑事法学科研究的内容，也是政治学研究的范畴，除此外，还要结合经济学、社会学和心理学等学科综合研究;从评价其效果看，都要涉及政治利益、经济效率、社会统筹、公共管理、司法心理、哲学逻辑、司法统计、系统分析等诸多学科的核心内容。三是二者都具有实践性。检验刑事政策或刑事司法政策成功与否不在于政策本身，更不在于学者们理论的解读完善与否，而是最终取决于在刑事政策指导下控制犯罪现象的社会实践。四是无论刑事政策还是刑事司法政策都秉持了公共政策的批判性。五是二者所关注的对象主要是犯罪现象，假如社会不存在犯罪这类反社会的现象，其存在的必要性都将不复存在。

第四，无论是刑事政策还是刑事司法政策，在处理与刑事法律的关系上都要坚持:一方面刑事法律的制定或执行应体现刑事政策或司法政策，政策是法律的灵魂;另一方面，必须在刑事法律的框架内发挥政策的最大作用，这是刑事法治必须坚持的底线。

综上，刑事政策与刑事司法政策，虽然其表述以及一些具体事项上有差别，但实质上具有趋同性，只是学者们研究关注点不一样罢了。这样理解，也就容易弄清为什么一项政策在中国学者们的研究范式中，既可表述为刑事政策，也可表述为刑事司法政策。实际上在作为刑事政策或刑事司法政策研究的国外学者那里，大陆法系倾向刑事政策的表述，而英美法系则倾向刑事司法政策的表述。

二、刑法基本原则与刑法

通常认为刑法基本原则是指刑法所特有的、贯穿全部刑法并指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。判断是否是刑法基本原则的基本标准是:它必须是刑法所特有的，而不是其他部门法所共有的;它必须是贯穿于全部刑法的，而不是局部性的具体原则;它是具有指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。只有全部符合上述三个标准的原则才可成为刑法的基本原则。

我国刑法基本原则包括罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负何种刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律规范的总和。

刑法基本原则与刑法是一种什么关系?根据上述对二者的界定，我们不难看出，一是对刑事立法而言，必须遵守刑法基本原则，如罪刑法定原则的确立，废除了原有的类推制度;在具体犯罪的罪状以及各种法定刑设置方面，力求法条的可操作性，尽量使用叙明罪状，在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化等。二是对司法而言，要求司法机关在认定犯罪和判处刑罚过程中必须遵守刑法基本原则;在进行司法解释过程中也不能违背刑法基本原则。但是，刑法基本原则作为刑法自身的一部分内容，为什么能对刑法有这种指导和约束作用，刑法学理论研究过程中少有人论及。

美国的社会法学派代表人物罗斯柯庞德认为，法律是由律令、技术和理想三种要素或成分所组成的，其中法律的“律令”本身又包括规则、原则、概念和标准。他认为“规则”是对一个具体的事实状态赋予一种确定的后果的律令，“原则”是用来进行法律推理的权威性出发点，概念是可以容纳某些情况的权威性范畴“标准”则是根据每个案件具体情况加以适用的行为尺度。英国的新分析法学派代表人物赫伯特哈特则认为，在所有发达的法律制度中都有一套规则，即分为设定义务的第一性规则和授予权利或权力的第二性规则，其中，第二性规则又包括确认规则、改变规则和审判规则三种成分。

确认规则是规定一定规则在符合何种条件下才能取得法律效力，它能够消除单纯第一性规则的不确定性，并能够将调整社会中的人际关系以及区别正义行为与行政行为的“首要”社会行为规则区分开来。美国新自然法学派罗纳德德沃金则反对哈特把法的要素归结为规则的观点，他坚持法律除了规则成分之外，还包括原则和政策的成分。特别是在那些疑难案件中，原则和政策起的作用将会更大。美国法律哲学家埃德加博登海默对于法律的性质和作用的论述，也持“规则-原则-政策模式论”的观点。他认为一个法律制度，从其总体来看，是一个由一般性规范同适用与执行规范的特殊性行为构成的综合体。它既有规范的一面，又有事实的一面。在法律规范的有效性上，他坚持“法律的规范性结构，可以说是一种‘应然’体的集合，这当然是从这些规范要求人们服从但在现实生活中并不总是得到遵守或执行的意义上而言的”。

我国的法理学学者对法的要素所持的观点，主要有如下几种学说:四要素说。即认为构成要素主要是规范，但不限于规范。一般认为是由法律概念、法律原则、法律技术性规定以及法律规范四个要素构成。三要素说。其一是认为法的要素区分为三类，即规则、原则和概念三种基本成分;其二是认为法由概念、原则和规范所构成。要素说。认为法律规范是法的最基本的细胞，它与整体的法的关系是系统的个别因素，并且认为原则不过是原则性规范、概念不过是定义性规范而己，它们实际上都是调整人们行为不可少的部分，是法的职能专门化的结果和表现。

综观国内外各家对于法的要素的不同阐述，到目前为止，虽然每一种分析都未能在法学界取得一致同意，但是对于刑法理论研究却大有裨益。

刑法基本原则是刑法的重要内容，但作为法的构成要素，刑法基本原则的法条与刑法其他法条属于法的构成要素的不同内容。刑法基本原则是法律的原则要素。而刑法其他法条，如我国刑法总论中关于犯罪概念、犯罪故意、犯罪过失、意外事件、共同犯罪、正当防卫、紧急避险、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、累犯、自首、立功、追诉时效、公共财产、重伤、国家工作人员等，则属于概念性要素。刑法分则规定的具体犯罪与法定刑的法条则属于法律规范性要素(有的称为规则要素)，三者有明显的区别。

首先，从表现的形式上看:规则的法条在刑法规定中，一般是具体、详细的，比如，刑法分则规定的绝大部分法条，都是对罪状和法定刑的描述，从法律规范构成要素上看属于行为模式和法律后果的部分。表现为概念的法条则是对犯罪现象一些共性的东西进行抽象、概括，多为定性，既不是行为模式，也不是法律后果的规定，而是从不同侧面认识具体犯罪的一个尺度，有利于帮助人们认识犯罪行为的社会危害性。原则的法条在刑法中总是较为宏观、抽象的，比如刑法中的基本原则、刑法中的量刑原则等，其表现方式或直接以原则称呼，或从理论上阐释为必须遵守的准则，等等。

其次，从发挥作用看，事实清楚的情况下，或者直接适用规则以及概念，或者直接排除规则的适用以及不符合某个概念，在此情况下通过刑法的具体应用，体现出刑法的基本原则，或与刑法基本原则的精神相一致。只有在较特定的和具体的规范不能解决或不能完全彻底地解决待解决案件时，可以适当地适用于案件的一般原则。因此，法律原则比法律规则更具有普遍性，然而法律规则比法律原则更为具体或特殊。德沃金认为法律原则与规则之间的区别是逻辑上的区别。两套准则都是针对特定情况下的有关法律责任的特定的决定，但是他们的不同处在于他们所作的指示的特点。规则在适用时，是以完全有效或完全无效的方式。如果一条规则所规定的事实是确定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法。或者该规则是无效的，在这样的情况中，该规则对裁决不起任何作用。

论罪刑法定原则 篇3

关键词：罪行法定；基本内容；司法运用

一、罪刑法定原则的思想基础

1.自然法理论

英国学者洛克认为，自然理论的出发点是人类在自然状态这中是自由，在没有法律之时人是处于自然状态之下，在这种状态之下是完备无缺的自由状态，也是一种平等的状态。“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”“为了约束所有人不侵犯他人的权利，不互相伤害，使大家都遵守旨在维护和平和保卫全人类的自然法，自然法便在那种态度下交给每一个人去执行，使每人都有权惩罚违反自然法的人，以制止违反自然法为度。”虽然洛克认为自然理论比较完备，但缺少一个明文规定，所以有必要定立契约，组成国家。而契约是有限的保障每个人的权利，每个人都有维护自然法的义务，违反这种义务就应当受刑罚处罚，故国家必须预先明示违反义务的种类与对之所科处的刑罚，在这种理论上就产生了罪刑法定主义的国想。

2.三权分立说

作为法国大革命的思想基础的启蒙思想家以孟德斯鸠为代表提出三权分立思想。

（1）他认为只有划分国家的权力，公民的权利才能保障，每一个国家都有三种权力：①立法权；②有关国际法事项的行政法律；③有关民政法规事项的行政权。

（2）将这三种权利分掌于不同的人，国家机关中可以使三种权利互相制约，保持平衡。从而保障这三种权力在有条不紊的秩序绝不止于此协调和行动，立法机关依照正当的立法程序制定法律，这种法律具有最大的权威性和最普遍的约束力，司法机关必须正确适用法律，做出最合法的判决；行政机关必须认真执行司法机关已做的最后判决，不得非法变更，这就为罪刑法定原则的确定起到了重要的促进作用。

3.心理强制说

近代刑法之父费尔巴哈认为，必须事先明文规定犯罪后受到某种刑罚处罚，而且犯罪与刑罚必须相适应，使人们认为犯罪后所带来的愉快不可能大于犯罪后所带来的受刑罚处罚的痛苦。这一方面说明心理强制说以人是理性动物，又有自私的特点基点。费尔巴哈首先把罪刑法定原则划為刑法原则。使罪刑法定主义成为必要，同时也使罪刑法定原则包含了罪刑相应的内容，大陆法系国家刑法理论不认为罪刑相适应是刑法的一个独立原则，而认为它是罪刑法定主义的内容就是来源于此。

二、罪刑法定原则的含义及内容

1.罪刑法定原则的含义

什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各刑种如何适用，以及各具体罪的具体量刑幅度如何算，均由刑法加以规定。“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罪”。这一来自拉丁文中的法律格言，是对罪刑法定含义的高度概括。

2.罪刑法定原则的内容

（1）刑法应以成文法为法源，即何种行为构成犯罪，对犯罪应处以什么样的刑罚，必须以成文法的形式明确规定。

（2）刑法原则上不能溯及既往。

（3）刑法不得有绝对不定期刑。绝对不定期刑是指法律完全没有规定刑期的自由刑，审判官判案时只宣告罪名和刑种，至于罪犯刑期长短，则完全由行政机关依其在改造过程中主观恶性大小决定。这样对罪犯刑期的长短完全由行政机关掌握，权力得不到监督，刑法的人权保障机能无法发挥。罪刑法定要求定罪量刑均依已有的成文法的规定，法律没有规定的不得定罪处刑，因而类推制度，为其所不容。

三、我国刑法的罪刑法定原则的价值内涵与取向

我国的罪刑法定原则有两个基本方面，第一个方面是其积极侧面，就是对一切犯罪行为都要严格地适用刑罚权加以惩罚，做到有法必依，执法必严，违法必究，其基本精神是严肃执法，惩罚犯罪，保护人民，强调的是刑法惩罚犯罪的积极扩张的机能。第二个方面是消极侧面，其基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这两个方面的基本精神都是防止国家刑罚权的滥用，以保障人权。从这个意义上讲，正确适用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；防止刑罚权的滥用，以保障人权，这是第二位的。

从上述的罪刑法定原则的产生背景及价值内涵来分析，刑事立法者在刑事立法中所确定的罪刑法定原则应具有下列价值取向：

（1）罪刑法定原则价值内涵限制社会本位和权力本位的价值取向。罪刑法定原则的首要目的就是为了预防和惩罚犯罪，保护人民。“法不禁止皆自由”是近年来我国法理学界积极倡导的理念。

（2）罪刑法定原则价值内涵体现刑法的谦抑精神，罪刑法定原则与刑法谦抑精神是相互沟通与调剂的。刑法谦抑精神包含刑法的补充性、片断性和宽容性。社会生活中的犯罪形态是多种多样的，而且是随着时代的不断前进而不断变化的，所以刑法不可能把全部的犯罪都囊括在现有的条条框框内，这就需要刑法具有补充性、片断性和宽容性，从而达到刑法预防犯罪的作用。

四、我国刑法有关罪刑法定原则的主要问题

（1）刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容。”我国刑法第3条从积极和消极两个方面对罪刑法定原则进行表述，是积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则的统一。

（2）第二，刑法第3条造成了刑法和刑事诉讼法的不协调的局面。“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。”这就表明立法者要求对于触犯刑法明文规定的犯罪行为，一律得依照法律规定定罪处刑，而不得考虑到其他情况加以例外。即，行为符合刑法的规定是对行为人定罪处刑的充分条件。而我国刑事诉讼法第15条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：……，即法律规定犯罪只是处罚行为的必要条件。刑事法的实体法和程序法出现不衔接的地方，破坏了整个法律体系的统一性。

（3）我国刑法第3条规定了罪刑法定原则，而罪刑法定原则的必备内容——“刑法效力不溯及既往”却不能从我国刑法典第3条中找到，所以立法者应重视这个问题并加以解决，在刑法规范中使我国刑法罪刑法定原则的内容完整而连贯。

刑法基本原则 篇4

(一) 积极方面

1997年刑法确立了罪刑法定原则在我国现行刑法中的法典化, 这是我国刑法史上一次根本性的转折。对于依法治国, 建立健全社会主义法制国家, 保障国家的长治久安具有深远的现实意义。“它在公民自由与国家刑罚权之间划出了一条明确的界限, 将有利于严格我国的刑事立法、司法活动, 有利于保障我国公民的个人自由和合法权益, 有利于加快我国刑法的现代化步伐、维护我国的国际形象。罪刑法定原则的法典化, 是社会主义民主法制走向成熟和完善的标志。”[1]

(二) 不足之处

首先, 司法实践中会遇到一些法无明文规定, 或者规定不明确不具体的行为。这些行为可能严重危害了个人、单位或者社会的利益。但是依据罪刑法定原则这些行为无法定罪量刑。这事实上放纵了犯罪, 造成司法认定与裁量的偏差。势必影响公民及社会的利益和稳定。

其次, 刑法空白罪状较多。刑法条文对于犯罪构成的表述偏于笼统、概括和抽象。在司法实践中, 对于由空白罪状规定的严重社会危害行为难以有一个确定的判断标准。

二、罪刑法定原则下刑法解释的存在必要性

第一, 以文本的形式表现出来的成文法作为一种普遍意义的行为规范, 必须具有简洁性。第二, 法律规范的数量是有限的, 法律更倾向于采用抽象性强、包容性大的用语。第三, 对社会的发展变化, 刑法须保持相对稳定性, 采用相对抽象的文字能因应社会发展需要。第四, 刑法的内容多以普通用语表述, 其内涵、外延不可能做到完全清晰具体。第五, 为防止刑法漏洞, 刑法往往从不同侧面编织法网, 不可避免地形成交叉重叠关系。[2]第六, 因为罪刑法定原则, 而刑法又不可能涵盖所有罪行, 所以需要刑法解释来确保司法公正。

上述六点原因证明刑法规定必然具有一定程度的抽象性和模糊性。但是刑法司法实践所面临的案件又纷繁复杂, 这就使得刑事司法实践要求将刑法规定予以具体化、明确化, 要求对其进行一定的解释。

三、罪刑法定原则在刑法解释中的体现

张明楷教授指出:“罪刑法定原则是刑法的生命。它既是立法机关制定刑法、司法机关适用刑法必须遵循的原则, 也是任何解释者必须遵循的原则”。陈兴良教授也说:“我国的刑法解释应当立足于我国刑事立法与刑事司法的实践, 在坚持罪刑法定原则, 维护刑事立法的权威性的前提下, 发挥司法解释的积极作用。”罪刑法定原则与刑法解释的关系表现在以下几个方面:

(一) 对刑法解释主体的确定

罪刑法定原则的制度基础是三权分立学说。核心内容是将政权分为立法权、司法权和行政权。在我国, 刑法解释的有权机关只能是立法和司法机关。[3]

(二) 对刑法解释范围的完善

罪刑法定和刑法解释是以刑法条文为形式联结点的。当刑法规范规定得抽象模糊时, 要适用刑法就必须进行解释。罪刑法定原则对立法要求的绝对明确化渐变为相对明确化, 维护其“法定”罪刑的宗旨。刑法的立法解释是立法机关即全国人大及其常委会所做出的法律方面的解释, 司法解释指最高人民法院、最高人民检察院所做出的法律应用方面的解释。但这二者都要严格依照法律规定的犯罪构成解释行为的性质, 依照规定的刑种和刑度裁量, 犯罪构成没有规定的行为不得以犯罪处理, 不得超越刑种和刑度量刑。

(三) 在刑法解释方式的体现

如前所述, 根据不同的标准刑法解释的种类可以划分出很多种。但这些解释方法都遵循了罪刑法定原则的派生原则——禁止类推原则。类推解释名为解释, 实为规范创制, 会使刑法缺乏可预测性, 违背人权保障要求。禁止法官作超出法律规定范围外的不利于被告人的类推解释, 这是罪刑法定原则下立法者和司法者都不可逾越的底线。[4]

避免类推解释关键在于正确区分类推解释与扩大解释。扩大解释是指“刑法条文所使用的文字失于狭隘, 不足以表明刑法典真实意义, 于是扩张其意义, 使其符合刑法的真实意义的解释方法。”[5]区分类推解释与扩大解释有两个基本方法:一看是否超出刑法用语可能含义的范围, 二看是否超出人们对行为的社会危害性的预测可能性。

(四) 对刑法机能的具体要求

罪刑法定原则下的我国刑法具有两种机能, 一是保护机能, 二是保障机能。进入现代社会, 罪刑法定原则在强调刑法的人权保障机能的同时, 还要求“要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益”。[6]刑法的机能要求立法机关应尽可能地把严重危害社会的行为规定为犯罪予以惩治, 避免刑法漏洞。司法机关应在刑法的规定范围内追究犯罪、实施国家刑罚权。体现在刑法解释中, 法官既要在刑法用语的可能范围内按照实质犯罪论来解释刑法, 注重人权保障, 又应依实质犯罪论用足刑法的规定, 避免放纵犯罪, 注重权利保护。

(五) 对刑法解释溯及力的规定

罪刑法定原则要求之一就是禁止刑法解释的溯及既往。那么刑法解释的根据就应该行为时的法律文本为基准进行解释。解释的效力只能对以后发生的行为适用。当然按照我国立法原则, 有利于被告人的溯及例外。

参考文献

[1]陈兴良主编.刑法疏议[M].北京:中国人民公安大学出版社, 1997:32.

[2]张明楷.刑法分则的解释原理[M].1版.北京:中国人民大学出版社, 2004.01:92.

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[5]张明楷.刑法分则的解释原理[M].1版.北京:中国人民大学出版社, 2004.01:16.

论德日刑法中的信赖原则 篇5

【内容提要】信赖原则是德日刑法理论中确定过失责任程度的重要理论，首创于1935年的德国判例。依信赖原则确定过失责任，其根据有限定的预见可能说和限定的违反注意义务说的不同解释。交通领域适用信赖原则应符合社会相当性的要求，交通领域之外能否适用信赖原则，在理论上有肯定说和否定说的不同见解，实务上有不同的判例。

【关  键  词】信赖原则/过失责任根据/社会相当性

一、信赖原则的发展

信赖原则(Der  Vertrauensgrundsatz)是指当行为人实施某种行为时，如果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合，由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的，行为人对此不承担责任的原则。（注：参见［日］西原春夫：《交通事故和信赖原则》，成文堂1969年版，第14页。）它是德日刑法理论上确定过失责任程度的重要理论。信赖原则肇始于交通运输业。对于交通事故之责任认定，依传统的过失犯理论，行为人的预见可能与预见义务是一体的，只要有预见危害结果的可能即有注意义务；只要认识到危害结果就要采取避免危害结果的措施。因而驾驶人在行为时，具有注意义务，并有注意能力而不注意，导致危害结果发生时，构成刑法上的过失。传统的过失理论对于社会结构相对简单，动力交通工具稀少的时代，固然可适应，但在20世纪以后，动力交通工具之发展日新月异，数量快速增加，如再依照传统的过失犯理论追究其责任，则每一事故发生，均可追究驾驶人的责任，这势必阻碍社会的发展，影响人类生活的进步，使动力交通工具作为高速运输工具的性能丧失。为减轻交通运输人员过多的义务负担，在危险分配理论基础上，信赖原则应运而生。

信赖原则作为分配注意义务的原则，首创于1935年的德国判例。德国旧联邦最高法院在确立依赖原则之前，对驾驶人过失责任的认定，一般采取较严格的态度。认为驾驶人不能期待其他交通参与者采取合乎交通秩序要求的正确态度，而应随时注意他人从路旁突然闯入车道的情况，所以驾驶人注意义务的范围极广。只在“以要求道路利用者之考量，系超越‘日常生活经验之可能者’之范围，始不负过失之责任”。（注：参见［日］西原春夫：《交通事故和信赖原则》，成文堂1969年版，第87页。）1935年12月9日日联邦最高法院判决（注：该判决系对某一被告于某日下午6时许，驾驶汽车沿市内电车的路行驶前进，电车轨道高于汽车轨道。当被告的汽车行至桥前1.5米处，在其前方有两个成年人从电车轨道走下，与被告的汽车相撞，造成一死一重伤。柏林地方法院以“被告在天气晴朗、视野良好的情况下，如能够充分注意，即可适时注意电车轨道的二人，并从二人的态度推知对方欲在自己前方穿越汽车道，可采取鸣笛等措施，因而认定被告成立过失致死及过失致伤罪。”但联邦最高法院则认为：“汽车驾驶人虽对步行者违反交通规则之情况，应有心理上的准备，但对驾驶人的此项要求，应考虑日常生活之要求及汽车交通之本质、特性及重要性等，而在可以容许的范围内，始为适当。汽车驾驶人并无将所有行人可能不注意的情况都予以考虑的必要及可能，从当时的全部情况，经深思熟虑，判断行为人必不至如此不注意时，则视行为人已尽其注意义务。一般而言，在白天且车流量不大，视野良好的.市区，汽车驾驶人对于成年人不愿接近自己车辆而突然从电车轨道走向汽车道的情况，实无予以考虑之必要。”据此改判被告为无过失。参见［日］内田文昭，洪复青译：《过失――信赖原则》，（台湾）《刑事法杂志》第16卷第5期。）(RGST,71)中确认了如驾驶人可信赖其他交通参与者亦同将遵守交通规则，则无需考虑他人突然违反交通规则之必要，这使汽车驾驶人的注意义务的范围缩小很多。这一判例首创了信赖原则。信赖原则在初创之时，虽缩小了驾驶人的注意义务的范围，但在适用上仍受到限制，其限制之一是驾驶人本身之行为应符合交通规则，否则即使他人之行为系属突然发生，因驾驶者本身已违反交通规则，则驾驶人仍应负过失之责；其限制之二是驾驶人对结果之发生需无预见可能性，如有预见可能性则仍不免于过失责任。因此对老者、儿童、残疾者可能违反交通规则，应特别予以注意，否则仍无信赖原则之适用。（注：参见周冶平：《汽车事故与刑事责任》，《法学丛刊》第25期，第23页。）

到1954年7月，联邦最高法院与刑庭联合总会作出决议，才使用“可以信赖”及“信赖原则”之文句。这一决议遂奠定交通事故信赖原则之基础。（注：廖正豪：《过失犯论》，台湾三民书局1993年版，第197页。）“信赖原则”理论包含以下要点：(1)参与交通之人，除有一般注意义务之外，尚有依实际情况而异的特殊注意义务。(2)过于加重干道驾驶人之谨慎义务，徒然造成交通之不流畅，于道路安全之维护与国民信任感之培养皆无助益。(3)干道驾驶人对不可知他人违规行为实无预见义务。(4)唯对已见之危险，仍应极力回避结果之发生。（注：参见翟唳霞：《刑事上信赖原则之理论与实用》，（台湾）《刑事法杂志》第16卷第5期，第48页。）

促使“信赖原则”（即在生活上当然可以信赖之原则）确立之契机，乃汽车及其他车辆数额之激增，如第一次世界大战前的19，德国汽车总数仅5万辆左右，到1925年，由于经济安定，其总数已增至43万辆，到1935年，其总数已达214万余辆。由于经济的发展，汽车数量的激增，汽车必须发挥其具有的高速之机能以适应近代生活环境而免阻碍交通；道路及交通标识等设施得以发展，行车之交通知识亦因之而逐渐普及，这些都是促使信赖原则确立之因素。而传统的过失理论对汽车驾驶人赋予太严格的注意义务，使驾驶人在行车时，必将其速度减至随时随地可以停车的程度。而这样的汽车运行速度，与步行速度相差无几，就使汽车丧失了所应具有的高速机能，且造成交通阻塞，显然这种理论已不能解决汽车之高速运输价值与道路交通安全价值之冲突。于是产生“所谓一方面认定现实之预见可能性，另一方面否认发生预见义务”之理论，“信赖原则”即基于此构想而产生，亦可谓“信赖原则”乃系以“现实上虽有预见可能性之情形，但仍可否定发生预见义务以及回避结果义务”之任务而登场者。（注：洪福增：《刑事责任之理论》，（台湾）刑事法杂志社1988年修订版，第360页。）

日本早期对于交通事故之判决，也采取较为严格的态度，大多基于传统的过失犯罪理论，认为驾驶人应负过失之责任。但对火车、电车等高速交通工具，因考虑其特性而有若干从宽处理的判决，不过当时之判决与今日信赖原则之精神相距甚远。二战后，日本渐受德国之影响，转为对交通工具速度的重视，发展了信赖原则，缩小了驾驶人的注意义务的范围。在信赖原则引入日本过程中，西原春夫起到重要作用。受日本刑法学会的委托，西原春夫1959年负责“过失与交通事故”比较法共同研究的德国法部分。他在研究报告中，第一次介绍了德国法中认定交通事故责任的“信赖原则”。1965年，他在搜集了一系列以信赖原则为标准而否定被告人过失责任的德国判例基础上，发表了呼吁在交通过失认定中采取信赖原则的论文。论文发表后很短时

间内，日本最高法院在判决中采用了这一原则。西原春夫也因此一夜之间名声鹊起，一跃成为日本刑法学界的“宠儿”。（注：李海东主编：《日本刑事法学者》，中国法律出版社、日本国成文堂1995年联合出版，第143页。）日本最高法院第一次适用信赖原则否定过失责任的判例，是1966年6月14日的判决，此判决不是以信赖原则去认定驾驶人之过失责任，而是认定乘务员之责任。（注：1966年6月14日的判例是：某私营铁路站的乘务员，深夜从到站的电车上让醉酒、昏睡的客人下车，被行驶中的电车压死。对于此案，否定该乘务员业务上过失责任的判决有如下说明：“在乘务员使醉客下车的时候，除了是根据该人酩酊前的程度和步行的姿势、态度等其他从外部容易观察的征迹可以判断该人有与电车接触、落在线路中的危险这种特殊情况外，信赖该人会采取必要的行动，是相应地对待乘客就够了。”参见［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》（中译本），中国政法大学出版社1993年版，第240-241页。参见［日］西原春夫：《交通事故和信赖原则》，成文堂1969年版，第14页。）第一次在认定交通事故中的过失适用信赖原则的，是1966年12月20日的判决。（注：参见［日］西原春夫主编，李海东等译：《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社、日本国成文堂联合出版，第265页。）

1966年12月20日的判例是：汽车在没有实行交通指挥管理的交叉路口右转弯时，在车道的中央附近熄火，再次发动后以约五公里的时速行驶时，从右侧方行驶的摩托车想从该汽车前方超过，结果相撞，致使摩托车的乘者负伤。（注：参见［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》（中译本），中国政法大学出版社1993年版，第240-241页。）对于本案，否定汽车驾驶者过失责任的判决理由是：“在本案中，对于汽车驾驶者来说，如果不存在特别的情况，他就可以信赖从右侧方向驶来的其他车辆会遵守交通法规，为避免与自己的车相冲突而采取适当的行动，根据这种信赖进行驾驶就可以了。对于认识右侧一方的安全，预见像本案中被害人的车辆一样，竟敢于违反交通法规，突至自己车辆前方的（其他）车辆，据此防止事故发生于未然，不属于（行为人）业务上的注意义务。”（注：［日］中山敬一:《信赖原则》，载中山研一、西原春夫、藤木英雄、宫泽浩一主编：《现代刑法讲座》第3卷，成文堂1982年版，第80页。转引自林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社版，第195-196页。）

自上述判决之后，“学者间反应颇佳。各级法院亦奉为交通事件裁判之圭臬。且将之扩张适用于摩托车相互间，及汽车与脚蹬车相互之事故上。”（注：陈国梁：《日本交通事故上之信赖原则》，（台湾）《刑事法杂志》第20卷第2期，第49页。）至于车辆和行人之间是否适用此原则，在实务上最初无适用余地。其理由是：(1)步行人对危险之发生，常居于被动地位。(2)就交通安全设备言，对产量之设备较对行人之设备为优。(3)就交通危险防止言，司机多有较专门知识经验，而行人则没有。（注：陈国梁：《日本交通事故上之信赖原则》，（台湾）《刑事法杂志》第20卷第2期，第51页。））后来随高速路的发展、机动车道和人行道分开以及交通信号设施的完善，维护交通之畅通，发挥汽车等高速交通工具之性能，在实务上对于行人和车辆之间的交通事故有适用信赖原则扩张之趋势。而今日本法院对于交通事故适用信赖原则，已成为普遍。

二、信赖原则与过失责任之根据

在信赖原则产生之前，对过失之责任有旧过失论和新过失论之发展。旧过失论以预见可能性为中心，重视结果预见义务。认为在结果发生的情况下，只要行为人对结果有预见的可能，能够预见到具体的结果却未预见，即违反了注意义务，应负过失责任。这使过失成立的范围过于广泛。新过失论则认为过失责任的根据在于行为人违反结果避免义务。行为人的注意义务不仅包括认识、预见义务，也包括避免结果发生的义务，即为避免结果发生而采取适当手段的义务。行为人在结果预见可能性的基础上，有为避免结果的发生而采取适当手段的可能却没有采取，因而应负过失责任。在交通领域，依信赖原则使行为人因信赖他人采取适当行为而发生危害结果，行为人不负过失责任，其根据是什么？对此，在德、日有二种不同学说。（注：廖正豪：《过失犯论》，台湾三民书局1993年版，第208页。）

1.限定的预见可能说。该说认为“行为人适用信赖原则，不负过失责任，系因直接排除行为人之预见可能性。亦即因行为人信赖其他之人均能遵守生活上所应遵守之法则，则行为人即无须超越此一社会生活上所应尽之注意义务而为注意，其即无此预见，则当然不必进而负回避结果发生之义务，故其行为即无过失可言。”（注：廖正豪：《过失犯论》，台湾三民书局1993年版，第210页。）西原春夫即此主张。（注：西原春夫认为交通事故中，驾驶人均有不安感或危惧感，极易成立过失，故以信赖原则排除其预见可能性。参见［日］西原春夫：《信赖原则と预见可能性》，载于ジエリト第552期，第33页。）该说将行为人不负过失责任归于直接免除行为人的预见可能性，赋予信赖原则以有力依据。但是为何在一般情形可认为有预见可能性，而在适用信赖原则时，则否定行为人有预见可能性及如何协调二者？因而有学者提出将预见可能性分为“事实上预见可能性”和“刑法上之预见可能性。”（注：洪福增：《刑事责任之理论》，（台湾）刑事法杂志社1988年修订版，第364页。）事实上预见可能性，是指行为人本人在当时情况下，根据自己本身情况所见之预见可能性。刑法上之预见可能性是指社会一般人在该状况下所见之预见可能性，而信赖原则免除的正是刑法上之预见可能性，而信赖他人也能采取适当的行动，且在社会上属于相当时，即可否定预见可能性，从而不成立过失。

2.限定违反注意义务说。该说认为行为人行为时仍具有预见可能性，但因信赖其他人将与自己同样遵守有关之规定，即他人也将符合社会生活所必须之注意，故在一定条件下给予免除行为人的注意义务。该说基本上仍认为行为人与其他人都具有预见可能性，只因行为人之信赖，乃减轻或免除了行为人的注意义务。

如前所述，随着交通业的发展，高速交通工具的利用，人类发明不断涌现，如仅以行为人有预见之可能即论以过失之犯罪，则行为人将动辄受刑罚之苦。但一般人的法益也不能不予以照顾，因而有关过失犯的理论，从传统的过失犯理论发展至新的过失犯理论，使有结果无价值的观念进而兼顾行为无价值，以寻求行为人与社会间共同生活利益的平衡，尤其对于交通事故创立信赖原则，更是此精神之具体表现。而依传统过失犯理论或新过失理论，均不能排除行为人之预见可能性，但因行为人既已尽自己之注意能力与注意义务，那么行为人对于结果发生的避免，也尽了一般人所应尽的注意义务，所以此说“就免除注意义务之点而言，可以说比较符合刑法客观上之要求。”（注：洪福增：《刑事责任之理论》，（台湾）刑事法杂志社1988年修订版，第364页。）

三、信赖原则的适用

基于危险分担之法理而生的“信赖原则”，与“容许的危险原则”都具有限制过失犯的成立作用，在处理交通运输事故，促进交通便利和对社会和谐发展方面起到积极作用。由于“信赖原则是一定社会相当性下的

信赖，信赖原则中注意义务的分配也应在信赖的基础上分配，因此，它都不是无条件、无限度的”。（注：周光权：《注意义务研究》，中国政法大学出版社版，第164页。）日本学者对在处理交通事故中适用信赖原则的主客观要件作了深入探讨。（注：参见林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社20版，第197页。）适用信赖原则必须存在着对其他交通参与者对于遵守交通法规以及交通惯例、交通道德的信赖，且这种信赖符合社会生活中相当性要求。“信赖的社会相当性”判断对信赖原则之适用至关重要。社会相当性的判断会随时代变化而变化，且以现实的交通情形为前提，因而不能墨守成规。但在下列几种情况下，信赖一般不具有社会相当性。（注：洪福增：《刑事责任之理论》，（台湾）刑事法杂志社1988年修订版，第286页。）(1)行为人本身违反交通规则，因而发生事故，对此信赖他人遵守交通规则，并采取适当的行动避免危害结果，不具有社会相当性，所以不能适用信赖原则。(2)在容易预见对方有违反交通规则之行为者，如酒醉之人或醉酒骑车之人，因其心神不正常，极易违反交通规则，以信赖其遵守交通规则而采取适当的行动以回避事故发生的，这在一般社会生活上不具有相当性。(3)因道路以及其他状况可以预见违反交通事件发生危险性高的场所，以及从周围的状况看不能期待采取适当行动的场合，如在住宅小区、道路有雪或其他无人行道与车道相区别的道路上，有众多的行人出于不注意的行为的情况下。在此，从社会一般情况看，不能信赖行人必能采取适当的回避行为。(4)对对方是幼儿、老年人或身体残疾而无保护人陪同者，此等人因大多数不能理解交通规则或即便理解也会基于本能而行动，因此不能期待其必能遵守交通规则而采取适当的回避行为，信赖此等人的适当行为，欠缺社会相当性。(5)对方的违反注意义务即将造成危害后果，行为人有充足时间可以采取适当的行动以避免结果发生的，不能适用信赖原则，因为信赖原则并不是主张“被害者如有过失时，则加害者之过失即行消灭。”

基于危险分配理论而生的信赖原则在德、日已广泛适用于交通领域，但是近年以来，随着科技和社会发展，科技广泛用于社会以改善人民生活质量，但同时会牺牲某种程度的法益与安全。现代医学之发展使得重大医疗行为，仅靠几个医师行为难以完成，还须借助其他人如麻醉人员及护士等的共同努力才能完成。在其他行业如建筑业也需多数人的共同行为才能完成，而对这些需多人共同合作才能实行的危险性作业领域，其形态与交通工具有相似之处，对其发生的过失事故，如医疗过失、企业过失、监督过失等能否适用信赖原则以免除其过失责任，即信赖原则是仅为交通事故过失认定的原理，抑或是为一般过失认定之原理？这也是德日刑法理论和司法实务面临的一重大问题。对于在交通领域之外适用信赖原则，日本学者持一种谨慎的态度，对判例中过于扩大信赖原则适用面的作法流露出深深的忧虑。（注：［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》（中译本），中国政法大学出版社1992年版，第241页。）在理论上也有不同见解。（注：廖正豪：《过失犯论》，台湾三民书局1993年版，第208-210页。）

1.肯定说。认为工厂的食品、药品、医疗等与交通在性质上同属于改善人民生活，提高生活条件所必需之设施或行为，在交通事故中发展并适用信赖原则，在食品、药品、公害或医疗事故时，就没有排除适用信赖原则之理由。

2.否定说。认为交通事故适用信赖原则，系经长期理论与判例之发展逐渐形成的，此原则是针对交通事故之特性而形成的，其他如食品、药品、公害或医疗事故，性质已与交通事故并非完全相同，考虑重点也不一致，因此应根据食品卫生或医疗行为之本质与社会的需要，逐渐经  由理论与实务充实而形成若干原则，因此主张无需适用信赖原则。

学者对上述肯定与否定之见解，多数采取肯定的见解。（注：转引自廖正豪：《过失犯论》，台湾三民书局1993年版，第211页。）在实务上，对于食品、药品生产企业是否适用信赖原则，日本有一著名判例，即森永奶粉砒素中毒案件。（注：参见［日］藤木英雄，洪复青译：《食品中毒事件之过失与信赖原则――关于森永奶粉中毒案件》，（台湾）《刑事法杂志》第16卷第5期。［日］西原春夫，廖正豪译：《信赖原则与预见可能性――就食品事故与交通事故之比较》，（台湾）《刑事法杂志》第18卷第5期。）案件发生于1955年8月，在日本关西一带，因森永奶业公司所卖的森永奶粉中含有大量砒素，以致多数幼儿中毒，有一百多名因而死亡，一万名以上罹患疾病。经有关当局派员调查其中毒原因，发现森永奶业德岛工厂为使奶粉的溶解度及安定性提高，须加入第二磷酸苏打，于是在1953年向该地药商“协和产业”购买第二磷酸苏打，协和产业最初交付“木山化学工业”所制的正常产品。1955年4月至7月，协和产业经“松野制药”向其他业者购买制造“矾土”而产生的废物，经脱色及再结晶后，冒充第二磷酸苏打交付于森永，该制剂的结晶外形与第二磷酸苏打颇似，但因此种制剂含有大量砒素，并非第二磷酸苏打的特殊化合物。森永收受后误认为是正常的第二磷酸苏打制剂，没有怀疑其是冒用同一名称的其他制品，未经检查，即将松野制剂掺入奶粉，致食用的幼儿发生上述死伤结果。案发后，德岛工厂厂长和研究使用第二磷酸苏打制剂的制造课长，依业务过失致死罪被起诉。一审德岛地方法院于1963年10月25日依森永乳业公司信赖协和产业向其交付的是同样品质之物，对协和产业将粗劣的松野制剂作为第二磷酸苏打交付的可能性或危险性不具有预见可能性，因而否定被告的过失责任，宣告二被告无罪。

检察官上诉后，二审高松高等法院于1966年3月撤销原判决，发回德岛地方法院。其理由是：(1)工业用第二磷酸苏打制造者并无对其制品予以如药局处方或试药相同之规格或品质之保证，所以收受使用之时，仍不能认为无以非第二磷酸苏打冒用第二磷酸苏打出售的可能性。(2)此种可能性虽微小，但关于食品制造不能漠视不洁物或有毒物万一掺入食品的不安感，因而有预见可能性存在的意义。(3)由此，身为食品制造者的森永从业员，应订购药局处方药品或试验药品，或于收受时，即有就其制品予以化学检查之注意义务。(4)被告怠于注意义务。德岛地方法院以此判决要旨，而作有罪认定，判除制造课长3年禁锢之刑，厂长无罪。

同一案件一审适用信赖原则，二审以“高速度之交通机关之驾驶者与食品制造业者，立场本已两歧，且交通机关或行人对于交通规则之遵守，与药品制造业者之同业规则并非同一性质”而否定信赖原则之适用。二审判决之认定，对于食品事故是全然不予适用信赖原则，抑是仅就本案不得适用？西原春夫认为并非全盘不予使用，“如食品制造业者所欲添附者，系使用本身安全之处方品，然而因药品制造业者之过失，误将标示相异内容危险之药品加入，结果制造贩卖有毒食品，致消费者于死伤，此种罕见案例，易于判断，因其系购入处方品，即无检查之义务，”（注：［日］西原春夫，廖正豪译：《信赖原则与预见可能性――就食品事故与交通事故之比较》，（台湾）《刑事法杂志》第18卷第5期，第25页。）因而可适用信赖原则。

对于共同医疗行为，在医师与医师或医师与护士抑或护士与护士之间亦存在信赖关系。但因个案不同适用信赖原

则时，也应有所不同。大谷实对医疗共同作业中或组织体的过失行为适用信赖原则时提出了三点，应予考虑（注：参见［日］大谷实：《危险の分配と信赖の原则》，载于藤木英雄编《过失犯――新旧过失犯论争》，学阳书房1981年版，第124页。）：一是对组织体或共同医疗行为，如果不能明确划分权责，并确实防止灾害发生的，不能适用信赖原则，而应根据组织领导者或监督者的客观预见可能性，认定其有无过失。二是应考虑业务分担者的专门能力。如对参与医疗行为人除医生外，如护士、麻醉师、X光师等人的资格或能力的客观可信度产生怀疑，则应根据客观的预见可能的观点，以确定其对结果的避免义务或排除危险性程度的监督义务。三是就业务性质而言，危险程度越高，其注意义务越高，则适用信赖原则的范围越小。

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刑法基本原则 篇6

不言而喻,我国刑法中的罪刑法定原则不可避免地存在种种缺陷。具体表现在以下几个方面:

第一,在刑法某些条文之中,存在大量模糊性概念和条款。如刑法总则第20条第三款关于公民享有无限防卫权的规定,就存在某些概念模糊、语义不清、逻辑混乱的问题,导致其可操作性降低。例如:对于“行凶”这个词语,它具体含义如何?从内涵到外延,我国法律均未明确规定。它是否包括故意伤害、故意杀人行为等,这些均未得以明确。这显然是与罪刑法原则的要求相违背的,并且直接限制了公民对无限防卫权的行使。

第二,罪名尚不够完备。尽管新刑法规定了400多个罪名,但仍不够完善。例如,刑法第240条规定了“拐卖妇女、儿童罪”。这个罪名的对象是妇女和儿童(不满14周岁的未成年人)。那么当拐卖对象是14-18周岁的男子时,是否构成犯罪呢?由于我国刑法对此尚未作出规定,按照罪刑法定原则,其显然不构成犯罪。这样便会导致许多人钻法律空子,专门从事拐卖14—18周岁男子的行为。因此,对这种应规定而未规定的罪名,必须加强立法工作,加紧完善。

第三,某些犯罪构成要件规定不详,给司法实践带来了极大的困难。如刑法分则第二章“危害公共安全罪”中并未对“危害公共安全”做出详细说明,导致刑法理论界对此有不同见解。如有人把“危害公共安全”解释为“危害不特定多数人和重大财产安全”;也有人解释为“危害不特定多数人的生命健康安全和财产安全以及其他公共利益安全”。之所以产生上述不同见解,主要因为刑法条文中没有明确规定。

第四,部分犯罪法定刑幅度过大的矛盾比较突出。如某些罪名的法定刑为3—10年,少数罪名的刑种跨度为5年以下有期徒刑、拘役、管制,极少数罪名跨四个刑种。再加上某些刑法分则条文仅规定了幅度过大的刑罚,但没有规定任何具体的罪状。这样就赋予了法官极大的自由裁量权。不仅使刑法明确性减弱,而且使司法标准必然不统一。这将不利于罪刑法定原则在司法实践中的顺利实施。

二、罪刑法定原则在我国完善的途径

第一,在立法环节上,进一步提高立法质量,完善我国刑事立法。我国的罪刑法定原则之所以存在上述种种问题,在很大程度上是由于立法的不完善。为此,我们必须进一步提高立法技术,借鉴世界上其他国家在刑事立法上的合理经验,有选择的加以利用,加强立法工作,不仅使刑法规范得以明确化,又要使刑法典本身较为超脱,能够保持其稳定和适应性。另外,还要规范立法用语,避免法律条文上的歧义。

第二,要强化立法解释,保障罪刑法定原则的实施。立法漏洞和立法滞后性是客观存在的,它给罪刑法定原则带来的隐患,只能通过立法解释的途径加以解决。为此,全国人大常委会必须加强立法解释工作,对需要进一步明确界限或补充规定的刑法条文进行解释或者作出相关的补充规定;还必须对最高人民检察院或最高人民法院所作出的有关刑事司法解释的原则性分歧作出解释和决定。但必须明确的是,全国人大常委会的立法解释必须以“刑法条文之本身”为前提而进行,不得同法律的基本原则相抵触。这样,有利于保证刑事法律的稳定性。

第三,在司法环节上,要加强司法解释,保障罪刑法定原则的实施。从某种程度上说,罪刑法定原则和刑事司法解释是相对立的,但刑法条文具有一定的抽象性,而社会现实是不断变动的,为了使抽象的条文适用于具体的案件,就需要对刑法规范进行解释,而司法解释是使相对稳定的法律与变化的需要之间的冲突协调起来的桥梁,其重要性是显而易见的。一般说来,刑事解释的方法包括:扩张解释、限制解释、当然解释、类推解释。由于罪刑法定原则是刑法司法解释存在的前提,对法律实施起标示作用,因而,刑事司法解释应受制于罪刑法定原则。

第四,建立正当有效的程序,防止法官的恣意裁判。为了克服罪刑法定原则的弊端,必须赋予法官自由裁量权。但同时我们必须解决:如何保证法官将这样的权力用于维护法律的公正、准确实施,实现罪刑法定的宗旨,而不是歪曲法律来谋取个人私利。无疑,在种种解决上述问题的方法中,建立透明、正当、有效的司法程序是最为有效的。依靠一系列的制度设计,就可以有效防止法官在审判中的恣意妄为。但在我国法制传统中,重实体、轻程序十分盛行,对程序的功能和独立意义缺乏足够认识。为此,我们必须首先从观念上认识程序的价值和重要性。其次,要在具体的制度设计中,设置一套完整、正当的程序,增强程序的对抗性,使参加者都有表达意见与自由选择的机会,从而使法官可以从不同角度观察案件事实,做到兼听则明,使裁判更加公正、合理,达到法律适用的公正,提高裁判的公信力。

参考文献:

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[4][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风譯,北京:中国大百科全书出版社,1993.

刑法基本原则 篇7

罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一, 在我国刑法司法中有着举足轻重的地位, 其基本含义为“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。即是在对某一种行为是否是犯罪进行界定时, 应该以刑法规定的内容为准则, 如果刑法规范没有将这种行为认定成犯罪时, 那么就不能将其定性为犯罪。

日本学者平野龙一先生提出刑法谦抑性主要包括三个方面的内涵:补充性、不完整性、宽容性。后来, 平野龙一先生又指出刑法谦抑性就是补充性 (1) 。刑法的谦抑性就是在现实的立法与司法活动中尽量实现非犯罪化和轻刑罚化。非犯罪化就是减少各种犯罪罪名的数量, 把犯罪之行为转化为违反其他社会规范的行为范围内, 使尽可能多的行为为各种秩序所管制, 从而减少了刑罚的适用。非刑罚化是指对于一些较轻的犯罪, 在立法上减轻一定的处罚力度, 这种力度的减轻是在充分的考虑了国家实际情况、社会状态、经济情况等客观因素的基础之上的。

二、罪刑法定原则与刑法谦抑性之间的差异

(一) 罪刑法定原则与刑法谦抑性的根据不同

罪刑法定原则在最初是由启蒙思想家反抗专制刑法的产物, 启蒙思想家为了防止法官恣意行为的发生, 保护人们的天赋人权, 提出了什么是犯罪和对这种犯罪应该如何惩罚, 应该由刑法预先明确设定, 被人们所获知。后来, 随着立法机关、司法机关和行政机关体制制度的逐渐完善, 根据对于三个机构所享有权利的划分、分配和制衡的需要, “三权分立”学说出现了, 这一学说为权利的分配与制衡提供了解决的方法。三权分立学说的提出以及被众多学者所接受为罪刑法定原则提供了政治上的根据。

然而, 刑法谦抑性在最初的由来以及根据则是来自于另外两个层面的原因。一是随着社会的各个方面的进步, 人们慢慢的发觉到国家的权利不是也不该是不受限制的, 国家的权利也不是绝对的。社会调整规范包括宗教、道德、法律等很多方面, 法律又是人们最后的保护手段。法律又包括着刑法、民商法、宪法等很多部门法, 刑法只是法律的一个部门, 这就意味着刑法规范只能针对一小部分的行为。二是人们对于刑法最大效益的追求。虽然刑法对于抑制犯罪的发生有着一定的作用, 但刑法归根到底还只是对行为人的一种制裁, 在思想、精神上的作用还是不能达到抑制的作用。我们需要的是一种全面的发展, 在一定程度上减少刑法的适用范围, 扩大其他规范的作用, 能够更好的实现社会效益的最大化。

(二) 罪刑法定原则与刑法谦抑性在适用环节上的不同

1. 罪刑法定原则适用于立法和司法环节

罪刑法定原则的内容很好的体现了这一原则的基本立场。首先, 在法律规范中没有明文地规定某一行为为犯罪时, 就不能把这种行为判定为犯罪行为。其次, 法律在没有明文规定对一种犯罪应该进行惩罚时, 则不能对这种行为进行处罚。最后, 对于犯罪行为的处罚只能在刑法规定的刑罚幅度内进行定罪量刑, 不能依照个人或者其他的意愿处罚。

罪刑法定原则对刑事司法上也起着重要的作用。 (1) 在定罪方面。在司法过程中, 对行为人的行为确定罪名, 必须按照法律规定进行确定, 禁止随性的判定。 (2) 在量刑方面。对于犯罪所应该承担的刑罚, 在其种类、幅度上应该按照法律规范的规定范围内确定, 禁止恣意的量刑。 (3) 在行刑方面。国家机关在行使刑罚时, 应该严格按照法定程序和法定条件, 禁止权利的越位和程序的错乱。 (2)

2. 刑法谦抑性主要适用于立法环节

与罪刑法定原则在刑法立法和刑事司法的适用性相比较而言, 刑法谦抑性的适用范围则要狭窄许多, 其主要适用在立法阶段。 (3) 在刑法立法过程中, 对于犯罪行为的判定, 要从各个角度充分考虑后, 在除刑罚以外别无其他途径可用, 我们才能将这种行为列入犯罪行为之列。

这里提到的刑法谦抑性主要适用于立法环节, 是因为它立法环节的作用是显而易见的, 并不是说在刑事司法环节就没有任何的作用。在现实的刑事司法过程中, 刑法谦抑性也常常被看做是一种必须被遵循的重要的法律原则。

(三) 罪刑法定原则与刑法谦抑性在价值取向方面的不同

罪刑法定原则在最初确定的时候便是站在人权的立场上, 为了保障公民的权利, 追求真正的公平正义, 反对封建专制的审判, 否定刑罚擅断、刑罚滥用。随着社会的发展和进步, 罪刑法定原则也渐渐地发生了一些演变, 由以前绝对的罪刑法定演变为现在很多国家所适用的相对的罪刑法定原则。另外, 罪刑法定原则的基本含义包括了两个层面的价值取向:一是积极层面的价值取向:对犯罪的惩罚, 保护社会。二是消极层面的价值取向:对刑罚权的限制, 保障人权。

而对刑法谦抑性价值取向的探讨, 我们是在社会体系转型后, 刑法法律地位降低的社会结构中开始的。刑法谦抑性的价值取向体现为———对刑法适用范围的限制和对刑法处罚程度的宽和。对刑法适用范围的限制是指在刑法立法的过程中, 应该充分考虑社会的因素, 对刑法规范的深度和刑法规范的广度进行限制。刑法谦抑性所包含的对刑法处罚程度的宽和是对公民权利的一种制约和限制, 而公民的权利又是神圣的, 为了防止刑法对公民权利的过度干涉以及保障公民的神圣权利, 应该对适度的宽和处罚程度。

三、罪刑法定原则和刑法谦抑性之间的契合

(一) 对刑法的处罚范围限制的契合

罪刑法定原则和刑法谦抑性之间的契合之处首先表现在对刑法处罚范围的重合上。在罪刑法定原则的内容中对刑法处罚范围的限制存在如下几点: (1) 依据形式侧面中的排斥习惯法, 规定了刑法的渊源只能是由立法机关通过的成文法, 法院不能依据习惯法会行为人进行审判, 而只能依据成文法的规定定罪量刑。在这点上, 将习惯法排斥在了审判依据之外, 限缩了刑法的处罚范围, 与刑法谦抑性的性质———抑制刑法的处罚范围———有着异曲同工之处。 (2) 在实质的侧面中, 禁止处罚不当罚的行为是指刑罚规定只能对应该处罚或值得处罚的行为进行规定, 对于一些不需适用刑罚就能够抑制的行为, 就不用适用刑罚。在刑法谦抑性的性质中有着相同的内容, 对于适用除法律以外的其他规范进行抑制的行为, 法律只是最后的手段, 限制了刑法适用的范围。

(二) 对国家权力限制的契合

两者的契合之处除了对处罚范围的限制意外还表现在对国家权力的限制方面。罪刑法定原则对国家权力的限制主要是对国家立法权的限制。在立法活动中, 对法律的构建是一项慎重的事情, 决不允许立法者任意恣行。立法者对犯罪的规定, 是对公民自由的一种限制, 为了保障公民的自由, 就要使公民能够事先预测到自己行为的属性, 就要能够事先明确规定犯罪和刑罚 (4) 。然而, 尽管公民能够事先预测行为是否犯罪, 但是司法机关若滥用职权, 则仍然会侵犯公民的自由。因此, 为了保护公民的自由, 保障公民的对自己行为进行准确预测的能力, 就要发挥法律的限制作用。从刑法谦抑性的本质与价值来看, 它无非就是对刑罚的一种约束, 对刑罚权的一种限制, 是帮助人们避免不必要或者不合适的刑罚的一种原则。概而言之, 罪刑法定原则所追求的对刑法处罚范围的限制和对国家权力的限制与刑法谦抑性所倡导的限制刑法的恣意具有高度的一致。

摘要：罪刑法定原则是刑法的根基, 刑法谦抑精神是刑法的灵魂。在我国刑事司法过程中, 不仅罪刑法原则的适用面临着一些困境和挑战, 刑法谦抑性更是受到我国传统刑法文化的冲击。经过对罪刑法定原则与刑法谦抑性之间关系的探讨, 期以两者之间不同之处分别对刑事司法进行指导, 以两者契合之处协同指导司法实践。

关键词：罪行法定原则,谦抑性,国家权力

注释

11李海东.日本刑法学者 (上) [M].北京:法律出版社, 1995.

22 马克昌.刑法[M].北京:高等教育出版社, 2010.10.

33 陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含[J].现代法学, 1999 (3) .

刑法基本原则 篇8

一、分析罪刑法定原则下我国刑法的适用性

刑法与民法相比, 具有截然不同的作用和内容, 民法主要调整财产关系以及人身非财产关系, 其中的财产关系以及人身非财产关系是基于平等主体的基础之上的, 并且民法主要管理的是以民事权利与民事义务作为核心内容的社会关系。另一方面, 民法主要调整的是正常性的社会关系, 正是因此, 使得民法的适用范围格外的广阔, 很难实现法定主义, 这就要求办案人员在实际操作时要灵活应用, 并且要将法律文献与本时期的社会实际相互协调。对于刑法而言, 其主要是调整国家与个人之间的权力支配和服从关系, 这种社会关系主要是由于犯罪行为而产生的, 其管理的核心内容主要包括国家行使刑罚权以及犯罪分子承担刑事责任, 另外, 刑法所调整的这种社会关系是有限的, 本质就是国家的权力支配以及个人的服从, 因此刑法在适用性方面必须要遵循罪行法定原则, 这样才能真正的确保人们的合法权益不受侵害。

刑法是一种“第二次法”, 它是在“第一次法”的基础上来追究犯罪分子的刑事责任, 从一定意义上来讲, 刑法可以用来对“第一次法”不适用的严重犯罪行为进行调整, 当犯罪分子的犯罪行为很严重时, “第一次法”对此类案件不再适用, 这时就需要运用“第二次法”来处理案件, 例如, 犯罪分子的犯罪行为十分严重, 已经触犯了我国的刑法, 这时民法对这一案件就不再完全适用, 在民法处理的基础上, 刑法适用于这种犯罪行为严重的案件。值得注意的是, 刑法的调整界限是内缩型的, 它属于是国家维护社会安定的一项最终措施, 对于那些不必运用刑法, 通过其他措施就可以维护社会共同法益的案件, 坚决不能使用刑罚, 例如, 当犯罪分子的犯罪行为较轻, 通过民法就可以全面解决这一案件, 那么就不能在此案中运用刑法, 即刑法对此案不适用。同时, 由于刑法属于一种“第二次法”, 所以刑法在适用范围方面还具有一定的补充性。

国外有学者指出, 公法其实可以看作是某种原则的总和, 而私法可以看作是某种准则的总和, 也就是说, 私法的管理内容主要是“私权利”, 属于一种“确权法”, 而公法的管理内容为“公权力”, 属于一种“限权法”, 私法所管理的公民“私权利”, 其实可以归结为公民自治的范畴, 公民的“私权利”在不违反法益时, 就不可以进行限制, 而对于国家而言, 只要是没有经过法律授权的“公权力”, 就是国家不具有的权力, 归根结底, 可以总结为:法律未禁止的行为, 就是公民可以作为的, 法律未允许的行为, 就是国家不可以作为的。刑法是最具有强制性的公法, 同时刑罚权也是最具有强制性的“公权力”, 我们必须要认识到, 刑法是一把双刃剑, 合理运用就可以维护国家的长治久安, 保障社会的稳定, 反之, 一旦使用不当, 就会损害国家利益, 破坏社会秩序, 影响人们的正常生活, 所以刑法在适用性方面非常严格, 必须做到“必用时则用, 当止时则止”。

依据罪刑法定原则的要求, 法律没有明文规定的行为, 就不能将其论罪, 更不能对其实施处罚, 可见, 罪刑法定原则对法律的适用性具有一定的限制作用, 有了罪刑法定原则的限制, 法律文献的应用就有了依据, 归根结底, 刑法定原则的根本目的就是对法官的定罪量刑活动进行限制, 避免任意论罪、法外施刑的现象产生, 由此可以看出, 罪刑法定原则对刑法的适用性进行了限定, 在一定程度上维护了公民的合法权益, 使刑法文本具有了刑罚规定和自我限制两种作用, 综上所述, 有了罪刑法定原则的规范, 刑法就具有了以下两种意义:它既是对刑事犯罪行为和犯罪处罚的明文规定, 同时也是对自身适用性的一种规划, 即刑法中已经规定的犯罪行为, 必须依法论处, 刑法中没有规定的, 不可以私自论罪, 也就是说, 对于那些刑法中明文规定的犯罪行为, 刑法具有适用性, 对于刑法中没有明文规定的事项, 则表示刑法对其不适用。

二、总结

就目前来看, 我国刑法具有深厚的理论基础, 也积累了很多宝贵经验, 但是一直以来, 对于刑法的适用性人们一直广泛关注, 专家学者们也一直在努力探究, 国家也在对刑法进行分析和改进, 相信在以后的日子里, 我国的刑法将会更加完善, 在适用性方面也将更加合理, 我国将会继续沿着依法治国的路线前进, 法律将会继续保护着人们的合法权益, 维护社会的稳定, 确保我们的国家可以国泰民安。

参考文献

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[4]朱建华.我国刑法罪刑法定原则的完善[J].广西社会科学, 2009, 18 (06) :77-79.

论罪行法定原则对刑法解释的制约 篇9

一、罪行法定原则的地位

罪行法定原则在刑法解释中的地位主要体现在对刑法解释、目标、方法以及结果的制约上, 其目的在于在立法权和司法权之间寻找一个平衡点, 同时为刑法解释提供足够的空间。罪行法定原则的价值是为了保障人权, 所以对于法律中加以明文规定的行为, 不可以定罪处刑, 以严格的法律要求去消除以行为的社会危害内容为根据的定罪处刑的行为, 进而确保定罪处刑符合刑法的相关规定。然而, 罪行法定原则的价值也不仅仅是保障人权, 保护社会也是其中应有之意, 当然保障人权本身也是在保护社会, 因为在人权得不到任何保护的社会, 社会必然会陷入混乱, 相反, 如果一个社会中每个人的人权都得到充分的保障, 那么社会秩序必然井然有序。

刑法解释的解释具有不同于其他法律解释的特殊性, 它要求刑法在罪行法定原则的基础上, 不超出刑法本身解释的刑法意义;罪行法定原则是明确禁止的法律, 犯罪应该具有明确的法律与其相对应。在刑法的具体实施过程中, 对不同的案件法官会面临着不同的解释方法, 而且必须要与法定标准保持一致性, 使得刑法解释具有合法性。

二、罪行法定原则与刑法解释之间的关系

罪行法定原则与刑法解释的关系是对立统一的, 一方面两者在基础、总目标的实现策略具有差异性, 另一方面罪行法定原则与刑法解释可以相互转化, 具有一定的统一性。也就是说, 刑法解释与罪行法定原则是一体化的价值基础。法律的正义是通过具体实践来实现的, 所以立法与司法之间是一个相互互动、不断修正的过程, 此外, 充分考虑到法律的稳定性等特点, 法律补偿机制可以不断完善社会法律, 实现社会公平正义。罪行法定原则是保障人权的价值选择, 罪行法定原则的内容主要是依照社会实际的变化依靠刑法解释做出调整, 所以罪行法定原则内容与刑法解释之间的统一是实现社会实践的基本要求。

三、罪行法定原则对刑法解释的制约

(一) 刑法解释中背离罪刑法定原则的问题

在我国刑法解释中, 经常出现背离罪刑法定的现象。比如, 刑法中规定的构成盗窃罪的条件是“盗窃公司财务, 数额较大或者多次盗窃”, 也就是说, 要构成盗窃罪应该至少具备“数额较大”“多次盗窃”两个条件中的一个条件。但是, 在国家1998年的刑法解释中指出, 以盗窃公私财物接近数额较大为起点, 但是情节轻微的, 全部退赃、退赔的, 可以不作为犯罪处理, 这一解释, 就是将原本已经构成“数额较大”这一盗窃罪的行为不作为犯罪处理, 也是对罪行法定原则的违背。诸如此类背离罪行法定原则的刑法解释还有很多, 对此, 我国相关部门应该进一步加强对刑法解释的审查, 以不断完善我国的法制体系。

(二) 以罪刑法定原则为基础进行刑法解释

罪行法定原则作为刑法中的首要原则, 对刑事立法和司法都具有极其重要的指导作用, 刑法解释必须在罪行法定原则的前提下开展;遵循罪刑法定原则可能不能保证刑法解释的完全准确, 但是, 违反罪行法定原则之后的刑法解释肯定是不正确的。自1997年国家实行刑法修订之后, 很多学者指出, 自从罪行法定原则被立法化之后, 对立法和司法的指导作用远没有想象中的作用, 在人们对罪刑法定原则的基本要求和内涵认知一致的前提下, 刑法解释的结论还是会出现完全不一致的问题。但是, 这一观点并不能否定罪行法定原则对促进刑法解释的积极作用, 相反, 应该成为进一步落实罪刑法定原则的逻辑起点。

刑法有权解释, 是法律规定的对刑法的解释具有法律效力的国家机关对刑法进行的解释;其包含刑法立法解释和刑法司法解释。依照我国《立法法》中的规定, 法律解释权归全国人民代表大会常务委员会所有, 诸如以下法律情况都可以由其加以解释:其一, 法律的规定需要进一步明确的;其二, 随着社会的发展, 法律制定之后出现新情况, 需要变更法律的。由于全国人民代表大会常务委员为属于国家立法机关, 所以这种解释称为刑法立法解释。此外, 依照我国关于法律解释的相关规定, 最高人民法院负责解释法院审判工作中具体应用法律和法令的问题;检察院负责检察院工作中具体应用法律的问题解释;这类对刑法问题作出的解释称为刑法司法解释。不管是刑法立法解释还是刑法司法解释都要受到罪刑法定原则的制约, 其解释都不可以超越刑法条文的语词含义, 不可以在解释刑法的规定时创作一些刑法内容本身不能容纳的内容, 之所以这样是因为解释法律与具体的法律制定还是有差距的, 如果解释法律创制法律就会在很大程度上影响刑法的权威性。也就是说, 在刑法立法解释中, 必须也只能在刑法条文用语的范围内进行解释, 否则就违反了罪刑法定原则。

四、结语

刑法解释如果违背了罪刑法定原则, 人们将难以正确预测自己的行为后果。通常情况下, 人们是依照刑法用语含义的一般性理解来实施行为, 如果刑法解释超出了刑法用语的语词含义, 就会影响人们对刑法的理解, 进而损害了刑法的权威性。为此, 必须将刑法有权解释回归到罪刑法定原则的轨道, 纠正不正确的刑法解释行为, 加强对刑法司法的解释审查, 比如, 最高人民法院、最高人民检察院做出的司法解释必须由全国人民代表大会常务委员会审查, 常务委员会应该严格依照罪行法定原则进行纠正, 以不断提高刑法解释的准确性。

摘要：罪行法定原则是刑法中的基本原则之一, 对刑法解释具有重要作用, 为此, 现阶段研究罪刑法定原则与刑法解释的关系具有重要意义, 笔者在本文中就罪行法定原则的地位、罪刑法定原则刑法解释的制约进行分析, 以期给相关研究者以有益启示。

关键词：罪行法定,刑法,制约

参考文献

罪刑法定原则及其在我国的发展 篇10

(一) 罪刑法定原则的产生

罪刑法定原则最初是资产阶级在刑法领域里反对封建时代罪刑擅断主义所取得的一项划时代的进步成果。

罪刑法定原则最早可以溯及1215年英王约翰签署的《自由大宪章》, 其中第39条规定:不经贵族依据法律审判, 自由民不受拘留、监禁、没收财产、剥夺法律保护权, 或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。一般认为, 这一规定蕴含的“适当的法律手续”的思想是罪刑法定原则的萌芽。

作为一种近代意义上的刑法思想, 罪刑法定原则是十七、十八世纪西方资产阶级启蒙运动的产物。英国哲学家洛克指出:“制定的、固定的, 大家都了解的经一般人采纳和准许的法律, 才是非常善恶尺度。”比较明确地阐述罪刑法定原则的是贝卡利亚, 他说“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚……超出法律范围的刑罚是不公正的。因为他是法律没有规定的一种刑罚。”罪刑法定原则的概念的完整表述是近代刑法学之父费尔巴哈完成的。他在著作《刑法教科书》中写到了:“没有法律就没有犯罪, 没有法律就没有刑罚。”这句著名的法谚揭示了罪刑法定原则的完整概念, 其含义为:什么行为是犯罪, 到底哪些行为是犯罪, 各种犯罪的构成条件是什么, 均应由法律来规定, 法律没有规定的, 任何人、任何机关都不得随意给一个人定罪;一个国家对犯了罪的人设有哪些刑种, 各个刑种如何运用, 以及各自具体量刑幅度如何, 也都由法律作出明文规定, 法律没有规定的, 任何人、任何机关都不得对一个人滥施刑罚。

最早在法律上明确规定罪刑法定原则的是1789年法国的《人权宣言》。其第8条规定:“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚, 而且除非在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外, 不得处罚任何人。”在《人权宣言》指导下, 1810年《法国刑法典》第4条规定:“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律, 对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”此后罪刑法定原则成为近代各国刑法普遍采用的一项重要原则。

(二) 罪刑法定原则的发展历史

第一, 罪刑法定原则的内涵日益丰富。罪刑法定原则最开始产生主要是从字面上来说的, 强调“法无明文规定不为罪、不处罚”后来随着刑法理论的不断发展, 罪刑法定原则获得了“超出语义的深刻内容”, 产生了一系列派生性原则, 包括:禁止习惯性原则、禁止不定期原则、刑法效力不溯及既往原则、禁止类推原则和禁止不定期刑原则。十九世纪后半期倡导的相对罪刑法定主义, 相对罪刑法定主义允许相对的不定期刑、允许有限制的类推, 在刑法溯及力上主张从旧兼从轻原则。近来, 有些学者又主张相对罪刑法定原则的派生原则还应包括刑罚法规的明确性原则、刑罚法规内容的适当性原则。

第二, 罪刑法定原则得到了越来越多的国家认可。自法国率先在立法中明文规定罪刑法定原则以来, 其他国家纷纷效仿。各国关于罪刑法定原则的立法体例不尽相同, 有的在宪法中规定罪刑法定原则, 如日本、挪威;有的在刑法中规定罪刑法定原则, 如韩国、荷兰;还有如法国、意大利在宪法、刑法中均做了规定。在英美法系国家中, 罪刑法定原则虽然有异于大陆法系国家, 但还不能否认罪刑法定原则在英美法系的存在, 美国判例法中限制法官的行为较之大陆法系国家罪刑法定原则限制法官的行为并不逊色。

第三, 罪刑法定原则已为有关国际文件所确认, 走向国际化。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》, 第11条第2款规定:任何人在刑事上之行为或不行为, 在其发生时依国家或国际法律均不构成罪刑者, 应不为罪。刑罚不得重于犯罪时法律之规定。罪刑法定原则由国内法步入国际法领域这一事实就说明它是有很强的生命力的。

二、罪刑法定原则的理论基础

(一) 罪刑法定原则的思想渊源

1. 三权分立论。

它将国家权利分为立法权、司法权和行政权, 分别由议会、法院和政府三个职能部门掌握, 每个部门独立行使职权不受其他部门干涉。三权分立要求立法机关独立的完成立法, 不受任何人或任何机关干涉, 法官也不能代替立法机关从事立法活动, 同时法官对案件进行审判也不受任何干涉。因此, 只有在立法与司法分立这一前提下, 才有必要明文规定罪与刑, 从而防止罪刑擅断。由此确定了罪刑法定原则。

2. 心理强制说。

费尔巴哈的心理强制说也是罪刑法定原则的理论渊源。他认为驱利弊害是人的本性。如果人知道他所实施的行为是否犯罪, 将有什么后果, 那么他就会衡量一下利害轻重。如果他认为实施犯罪所带来的后果比他不实施犯罪来的更为失利时他就会放弃犯罪。这样的心理强制在预防犯罪或中止犯罪行为的实施方面起一定的抑制作用。因此, 有必要用法律明文规定出犯罪与刑罚的关系, 使人们能预知自己实施行为的后果, 以起到一定威吓心理的强制作用。由此, 费尔巴哈主张刑法要明确, 不能含糊其辞, 同时刑法要做到有罪必罚, 具有权威性。只有罪刑法定才能做到这两点。

(二) 罪刑法定原则的思想基础

1. 民主主义。

民主主义要求什么是犯罪、对犯罪如何处罚, 必须由人民群众决定。具体体现为由人民群众选举产生的立法机关来决定。

2. 人权尊重主义。

人们越来越重视对人权的保护。为了使公民能够依法享受到法律所赋予的各种权利, 保障公民的自由, 使无罪的人不受追诉, 有罪的人被依法定罪量刑, 就必须把人们的权利义务用法律予以明确规定。这样能使公民事先预测自己行为的性质和后果, 这样公民才能更好地维护自己的利益。

三、罪刑法定原则的实质涵义

法律有明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处刑, 法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处罚, 这是我国刑法中罪刑法定原则的完整涵义。这一涵义体现我国刑法保护公民权利、利益与保护社会公共利益并重的价值取向。

罪刑法定原则的实质在于通过运用法律来限制罪与刑的适用, 以反对罪刑擅断。罪刑法定原则分别在时间上和空间上对罪刑的适用进行了限制, 同时禁止适用不定期刑:

1.罪刑法定原则在时间上关于罪与刑适用的限制

罪刑法定主义在时间上的限制表现为刑法排斥溯及既往, 但同时又反对无限拖延, 也就是说, 在法律尚未规定是犯罪与刑罚时, 行为不能被定罪处罚;当行为已过追溯时效期限时, 该行为不能被宣布为有罪处罚。如果刑法溯及既往就会使人们不知自己的行为是否构成犯罪, 使人们畏首畏尾不利于社会安定, 所以刑法不能溯及适用于施行前的行为。当然, 刑法也不能一味地拘泥于排斥溯及力而排斥新法的适用。例如, 我国刑法第12条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为, 如果当时的法律不认为是犯罪的, 适用当时的刑法。法律认为是犯罪的, 依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的, 按照当时的法律追究刑事责任, 但如果本法不认为是犯罪或处罚较轻的, 适用本法。”因此, 罪刑法定原则在溯及力问题上的总的要求是以从旧为主以新为辅, 即从旧兼从轻。

2.罪刑法定原则在空间上对罪与刑适用的限制

在空间上, 刑法规定的犯罪与刑罚只能用于刑法规定的那些领域。也就是说什么行为构成犯罪应由法律来规定;一国设有哪些具体的刑罚、各个刑罚如何运用及具体量刑的尺度都由法律规定。罪刑法定原则禁止法院扩大刑法适用范围, 排斥类推。它认为类推适用是法官创制的法律, 这就意味着立法权和司法权的混合, 而类推制度下公民不能通过法律来预知自己的行为性质和后果。

3.罪刑法定原则禁止不定期刑

罪刑法定原则有明确性的要求, 要求对一定犯罪的刑种、刑名和刑罚幅度都必须明确确定下来。尤其是刑期的规定更应当明确具体。很明显不定期刑是与罪刑法定原则相悖的, 是被罪刑法定原则禁止的。

四、罪刑法定原则在我国的历程

第一阶段, 新中国成立以前。我国封建社会历经时间很长, 罪刑擅断主义在我国十分顽固。直至清末我国才从外国引来罪刑法定主义。1908年颁布《钦定宪法大纲》中就体现这一刑法原则, 它规定:“臣民非按照法律规定, 不加以逮捕、监察、处罚。”1911年《中华民国临时约法》第6条第1款规定:“人民之身体, 非依法律, 不得逮捕、拘禁、审问、处罚。”

第二阶段, 新中国成立-1980年刑法。这一段时间我国一直没有系统的刑法典, 而是以一些单行的刑法法规及刑事政策定罪量刑, 罪刑法定原则还没有成为我国刑法的基本原则。我国法律都没有规定罪刑法定, 而且刑事类推制度一直存在, 一些单行刑事法规中还明确规定具有溯及力, 如1951年颁布的《惩治反革命条例》第18条规定:“本条例施行以前的反革命犯罪, 亦运用本条例之规定。”

第三阶段, 1980年刑法-1997年刑法。1980刑法是我国颁布的第一部系统的刑法典。该刑法改变了以前靠刑事政策定罪量刑的传统, 它对什么是犯罪、各种犯罪应受什么处罚还有定罪量刑的尺度都做了比较明确的规定, 其在一定程度上体现了罪刑法定的精神, 在立法过程以及立法内容上已“倾向于罪刑法定主义”, 但仍没有实行罪刑法定原则, 因为1980年刑法没有以专门的条款明确规定“罪刑法定原则”且仍实行类推制度。

第四阶段, 现行刑法中罪刑法定原则的体现

(一) 刑法第3条明确规定了罪刑法定原则:

法律明文规定为犯罪的, 依照法律定罪处罚;法律没有规定为犯罪行为的, 不得定罪处罚。主要表现在:在溯及力问题上, 现行刑法坚持了1980年刑法的从旧兼从轻原则;现行刑法废除了1980年刑法的第79条关于类推制度的规定。

(二) 下面再从总则和分则两个方面来分别予以阐述

1.在总则方面, 刑法首先规定了什么是犯罪, “一切危害家主权、领土完整和安全、分裂国家、颠覆人民民主专政的政和推翻社会主义秩序和经济政策、侵犯国有财产或劳动群众体所有的财产、侵犯公民私人所有的财产、侵犯公民的人身利、民主权利和其他权利、以及其他危害社会行为, 依照法律当受到刑法处罚的, 都是犯罪, 但是情节显著轻微、危害不大不认为是犯罪。”我国刑法中的犯罪定义, 揭示犯罪的实质特和法律特征。行为的严重社会危害性, 是犯罪的本质特征。它指行为对我国的社会主义社会关系实际造成的损害或可能成的损害。犯罪的刑事违法性是犯罪的法律特征, 它是行为严重社会危害性在刑事法律上的表现, 严重的社会危害性是一性的, 刑事违法性是第二性的。刑罚当罚性是犯罪的一个要特征, 是犯罪同其他违法行为相区别的标准, 它也是以社危害性为前提条件由其决定的。也就是说, 首先因为行为对会形成了危害并达到了相当严重的程度, 刑法才将其规定为罪并设立相应的刑罚处罚。而严重的社会危害性内容和范围由刑法具体规定, 否则就无法界定犯罪的严重社会危害性也没有刑罚可罚性而言。这三个特征相互联系、不可分割, 成为分罪与非罪的标准。它首先能为司法工作人员认识社会危害起到指示作用, 只有危害性达到一定程度的行为才构成犯罪否则只是一般违法行为。而且就社会危害性和刑事违法性的互关系, 处罚严重的社会危害性的行为应以刑法规定为准绳司法人员不得随意定罪, 必须依法定罪量刑。

我国刑法对刑罚种类也做了具体规定, 我国现行刑罚体系主刑、附加刑相结合、轻重衔接、体系完整, 反映了罪刑法定原则的要求。其中主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和对外国人驱逐出境。而且还对某一刑罚的适用条件进行了限制。例如:根据我国坚持少杀防止错杀的一贯刑事政策, 我国刑法第48条规定:死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。第49条规定:犯罪的时候不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女, 不适用死刑。不仅如此, 刑法对量刑原则也做了具体规定。例如防卫过当、紧急避险的原则, 累犯、自首的量刑原则等。

刑法对犯罪主体作了规定, 刑法规定了自然人犯罪主体单位犯罪主体。对自然人犯罪主体的刑事责任年龄作了规定刑法第17条规定:“行为人年龄不满十四周岁时其行为不构犯罪”;“已满十六周岁的人犯罪, 应当负刑事责任”;“已满十周岁不满十六周岁的人, 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒的, 应当负刑事任”。刑法还对犯罪主体的刑事责任能力作了规定, 刑法第条规定:“精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时造成危害结果, 经法定程序鉴定确认的, 不负刑事责任”、“醉酒的犯罪应当负刑事责任”、第19条规定“又聋又哑的人或者盲犯罪, 可以从轻、减轻或者免除处罚。”刑法第30条、31条定, 为处罚单位犯罪提供了法律依据。这也体现了罪刑法定则在刑法中的地位。

2.在分则方面, 犯罪构成中的主观方面、客观方面和客体都规定于分则中。具体的区分罪与非罪、此罪与彼罪都离不开以上犯罪构成要件。例如, 刑法第334条规定:“犯非法采集、供应血液, 制作、供应血制品的, 处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金;对人体健康造成严重危害的, 处5年以上10年以下有期徒刑, 并处罚金;造成特别严重后果的, 处10年以上有期徒刑或无期徒刑, 并处罚金或者没收财产。”根据这一规定, 构成本罪主观上必须具有犯罪故意, 客观上必须实施了非法采集、供应血液、制作血制品, 不符合国家规定的标准足以危害人体健康的行为, 并且该行为侵犯了采血、供血和制作、供应血制品的管理制度及公共卫生。再加上刑法总则中关于犯罪主体的规定, 满足主体要件就可以正确认定非法采集、供应血液, 制作、供应血制品罪了。

综上可知, 刑法从什么是犯罪到对犯罪人的定罪量刑都作了明确具体的规定, 可以说罪刑法定原则在我国刑法中得到了充分体现, 是我国现行刑法的一条主线。总之, 罪刑法定原则是一项民主、进步的法治原则。我国刑法对罪刑法定原则将其列为基本原则, 这有利于我国刑法立法司法活动, 有利于我国奉行依法治国, 保障公民合法权益和打击犯罪。这对完善我国刑事法律及加强我国社会主义法制建设也有重要意义。

摘要：罪刑法定原则是资产阶级反对封建罪刑擅断主义的产物, 已被大多数国家所接受, 成为现代刑法最基本的原则。通过对罪刑法定原则的产生和发展、罪刑法定原则的理论基础、罪刑法定原则的实质涵义及罪刑法定原则在我国的历程等进行初步分析, 以期对罪刑法定原则有一个正确的认识、对实行罪刑法定原则的意义有更深的了解。

关键词：罪刑法定原则,理论基础,实质涵义,刑法

参考文献

[1]高铭暄, 马克昌, 刑法学[M], 北京大学出版社, 2000.

[2]陈兴良, 罪刑法定的当代命运[J].法学研究, 1996 (2) .

[3]陈正云.中国刑法通论[M].中国方正出版社, 1997.

[4]陶希晋.学习刑法中的几个问题[J].法学研究.

刑法基本原则 篇11

关键词:社会危害性 罪刑法定原则 冲突

我国刑法学界大致可以分为两个阶段，第一个阶段是从1997年刑法典颁布之前，主要是围绕其具体内容以及其是否为犯罪本质特征而展开。这是主流观点认为社会危害性是犯罪本质特征，是刑法违法性的前提和基础；第二阶段是1997年刑法典颁行后，主要围绕社会危害性理论与罪刑法定原则、刑事违法性等关系而展开。大规模质疑就此产生，大批学者或主张改良，或坚决反对。①

陈兴良教授认为，社会危害是我国刑法理论中的一个关键词，同时它还是个极度危险的概念，因为它使中国的刑法理论陷入苏俄刑法的泥潭中而无法自拔，这种政治色彩、阶级观念的标志性理念无疑将削弱甚至磨灭罪刑法定原则在我国使用的生命力。②以陈兴良教授为代表的部分学者认为，传统的社会危害性理论是我国刑法学发展的一块绊脚石，应该从刑法学中去除，其中一个重要的原因就是他们认为，社会危害性与罪刑法定原则存在冲突和矛盾的。

在现行刑法典中，社会危害性与罪刑法定原则并存的现象是否合理？有学者认为不合理，是因为这是两个互相冲突、排斥的标准。③其中主要的因素是社会危害性是犯罪行为本质特征这一理论导致法官的自由裁量权与罪刑法定原则之间的冲突。例如，刑法分则中的“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”等字眼，司法机关在司法实践过程中对这些要件作出判断，对行为社会危害性的把握上就可能会与罪刑法定原则相背离。即此时更依靠法官自由裁量权，凭借自己的法律常识与认知对某些行为中属于“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”等情形进行分析，评价其社会危害性是否达到刑法上犯罪的社会危害性，进而进行定罪与量刑，这就与罪刑法定原则相违背。在解释上述疑问时应该区分情况来进行分析：

第一，在只有立法解释的情况下。立法法第47条明文规定：全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。这样法官根据立法解释行使自由裁量权做出的判决并不会与罪刑法定原则背离。

第二，在只有司法解释的情况下。我们知道，我国的最高司法机关承担了“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”等要件的解释工作，这项工作也颇受诟病和质疑，主要的原因是立法法规定司法解释不是法律，无权规定罪与刑。④但是最高司法机关的越权并不能成为社会危害性与罪刑法定原则冲突的理由，这是我国在法制建设过程中存在的尚须解决的问题，越权行为本身是违法的，是可以用立法解释代替的。

第三，没有立法解释也没有司法解释的情况。此时，法官又借以何种标准来处理分则中“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”等要件？在司法实践中，法官必然的会使用自由裁量权，这是否是对罪刑法定原则的背离？这种情况当然的成为了学者质疑和诟病社会危害性违背罪刑法定原则的最典型的情况。

在这里，笔者认为上述质疑是多虑和多余的，因为法官在考虑是否定罪时，以社会一般人的认识标准不会违背罪刑法定原则。从立法角度讲，刑法的制定、修改和废除是以犯罪的社会危害性这一本质属性来指导的，立法者作为社会上大多数人的代表制定法律来调整社会关系，更何况作为法律工作者中最杰出审判工作者—法官，其所作出的判决虽然带有其一定的主观意思，即行使了一定的自由裁量权，然而判决本身一定也是在罪刑法定原则的要求下做出的。并不会出现在司法过程中由于过多的受到行为社会危害性的影响而导致对一行为的定罪上违背罪刑法定原则。实际上可以这么解释，社会危害性的针对性重点是对于立法，因不同社会历史阶段对一些行为的社会危害性有无或大小的评价来将行为做出入罪的处理；而罪刑法定原则的遵循更倾向于司法活动，在运用刑法定罪量刑时严格的贯彻罪刑法定原则，做到法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。综上分析，笔者认为社会危害性属于刑法中犯罪论本质上的部分，是犯罪论的理论来源，同样也是犯罪的固有属性；而罪刑法定原则是在司法实践中认定犯罪所必须遵循的原则，是某一行为构成或者不构成犯罪的规范的外化表现形式。

曾引起全国热议的许霆案，也蕴含着社会危害性与罪刑法定原则的碰撞问题。2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用自动存取款机鼓掌漏洞取款，前者前后共取出17.5万元，后者去除1.8万元。事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州中院重申改判5年有期徒刑。

本案在罪名的定性上最终被定为盗窃罪可谓已无太大争论，然而一审对其判处的无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，在其终审则被降至为5年有期徒刑和罚金2万元。从案件本身来看，许霆利用自动柜员机的漏洞持卡多次取走现金共计17.5万元，其行为已经构成刑法第264条盗窃罪中所规定的盗窃金融机构，数额特别巨大。依照刑法规定该盗窃行为的量刑幅度最低也是无期徒刑，然而最终终审判决仅对许霆判处5年有期徒刑。法庭认为，许霆盗窃金融机构数额特别巨大，依法本应适用无期徒刑或者死刑，但鉴于其恶意取款是在发现银行自动柜员机出现异常后的行为，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋，或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同。从犯罪具有一定偶然性看，许霆犯罪主观恶性不大。根据本案具体的犯罪事实，犯罪情节对社会造成的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。

法院上述解释无疑带来了一个问题，即社会危害性与罪刑法定原则冲突问题。显然，在对许霆的终审判决中法院最终没有体现出“罪刑法定”，刑法明文规定的犯罪构成与犯罪行为相符合，严格按照罪刑法定原则是应当按照刑法条文来判决，判处其无期徒刑。然而无论是民意所向还是法律不外乎人情，最终法院还是因为犯罪行为人的犯罪行为社会危害性较小进而对于其处以法定刑以下判处刑罚。在这里似乎又重新使得上述一切对社会危害性不会与罪刑法定原则冲突的论证都变得苍白无力，法官的自由裁量与民意对司法的导向作用体现出我国刑法仍然只在追求其对犯罪的本质问题，及社会危害性，而却忽略了司法过程中的罪刑法定原则。这种观点又是否正确呢？

笔者认为，许霆案的最终判决并不能说明社会危害性违背了罪刑法定原则，原因如下：首先，本案从客观方面来看比起盗窃罪中的加重情形有所区别。许霆案中许霆是由于自动柜员机的漏洞持卡窃取财务，其行为的发生与之前刑法所针对的一类故意、蓄谋的盗窃行为有一定区别，虽然之后其继续取款的行为是故意且性质较为恶劣。很多学者在对该案的探讨中认为可以适用期待可能性理论，即认为许霆的利用自动柜员机故障获取财务的行为是不具备期待可能性的，甚至不应构成犯罪。此种观点虽有些过激，但也存在一定道理，在该案件中，作为金融机构的银行是存在一定过错，这也是诱发犯罪人犯罪的重要因素，所以不应将许霆利用自动柜员机漏洞取款的行为简单的等同于刑法中规定的加重情形，即盗窃金融机构的行为。其次，法律固然具有一定的稳定性，然而作为社会上层建筑，其会收到经济发展变化而随之变化，许霆案可以说是一个典型案例，也是随着经济发展而出现的一种新的盗窃行为类型。如果我们一味追求所谓的罪刑法定，就相当于否定了刑法作为法律随社会变化而变化的特性，更有悖刑法的目的，即预防犯罪和教育改造的作用。当然有人质疑，即便目前刑法的条文可能存在着滞后问题，无法对新型犯罪做到很好的规制作用，然而罪刑法定原则必须遵守。许霆案的处理时期仍应按照当时刑法所规定来处理，而该案可作为一个指导来制定相应司法解释来处理未来可能发生的同类情形案件。可笔者却不赞同该观点，法律作为调整人们社会关系的工具，其享有民主性，代表了多数人的意见。当然我在这里并不是鼓吹民意可以改变法律对案件的判决，只是我认为许霆案的最终判决并没有违反罪刑法定原则，盗窃罪的定性，法定的量刑都是严格的按照了罪刑法定做出的判决。仅仅在盗窃金融机构一处存有争议，而这正是因为具体案件中的这一行为与刑法中描述的传统的盗窃行为有所出入，此时依据具体个案行为的社会危害性来加以区别，及时弥补刑法滞后性带来的缺陷，可谓是两者之间很好的一种弥补关系，并不是二者之间的矛盾。

参考文献:

[1]陈兴良.刑法知识论[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[2](意)贝卡利亚.黄风译.论犯罪与刑罚[M].北京：中国法制出版社, 2005.

[3]高铭暄、马克昌.刑法学（上编）[M].北京:中国法制出版社,1999.

[4]姜雯.风险社会中“社会危害性”新的解读[J].河北法学,2011.

注释：

① 刘科.回顾与展望:社会危害性理论研究三十年[J].河北法学,2008,(11).

② 陈兴良.刑法知识论[M].中国人民大学出版社,2007,177-205,194-195.

③ 樊文.罪刑法定与社会危害性的冲突—兼析新刑法第13条关于犯罪的概念[J].法律科学,1998,（1）.

④ 姜雯.质疑未成年人奸淫幼女的非犯罪化[J].青少年犯罪问题,2006,(4).

刑法基本原则 篇12

一、唐律中没有明文规定的处理方式

1.唐律及其历史意义。唐律是指唐代法律的总和, 包括唐高祖时期的《武德律》, 唐太宗时期的《贞观律》, 以及《永徽律》和著名的《永徽疏律》在内的所有法律的总和, 其中以《永徽疏律》为代表。唐律是中国封建法律发展的最高峰, 它代表着中国封建法律的成就和特点, 很多方面的规定都是封建法律的典范。纵观唐代法律, 在刑事法律方面, 经过秦汉的发展, 魏晋南北朝的巩固以及隋代的进一步发展, 到了唐代已经趋于完善, 在立法方面唐代刑事立法数量达到了前所未有的程度, 立法水平也是中国封建时代的最高水平, 立法涉及的面不仅包括了民事、刑事领域, 还出现了行政管理的法律性文件, 甚至还出现了被后世人认为是世界上最早的组织法的《唐六典》, 可见唐代的整体立法水平在中国古代和世界上的同一时期都是最高水准。在刑事立法方面, 唐代的刑事立法思想也是中国传统立法思想的代表, 法典仍然是以刑法为主, 很多民事关系也通过刑法来进行调整, 在刑罚适用上主要是为了保障封建统治秩序。唐代刑事立法的最大贡献在三点, 一是唐律确立中国封建传统立法的基本体例, 后世的立法都是按照其基本模式来进行的;二是唐律中刑事制度趋于稳定, 出现了诸如化外人制度、自首制度、立功减刑等等刑事司法制度, 中国封建五刑在唐代也趋于完善, 刑罚体系成熟;最后, 唐律中中国封建的立法、司法原则基本形成, 对后世的立法、司法都产生了重要影响。在刑事管辖、审判和处罚方面都有着完善的制度, 对于法律没有明文规定的情况也有专门处置的法律规范和司法规范要求。在唐律当中, 对法律没有明文规定的行为的处置方式有类推和不得为罪两种内容[1]。

2.类推原则。类推原则是指在刑法没有规定的范围上, 出现了严重危害社会的行为, 司法人员根据其行为方式、危害程度和危害后果与刑法当中有规定的行为相比较确定行为的性质, 并且厘定相应的处罚方式和处罚程度。类推原则由于违背了罪刑法定原则, 容易被政治动乱和社会动荡时期的统治者擅自利用, 作为一种镇压行为而对普通百姓造成侵害, 同时还陷入主观主义的色彩, 在缺少客观条件的情况下肆意滥用而危害社会, 因此为现代法学所禁止。然而, 在罪刑法定的思想尚未成熟、罪刑法定的原则尚未成为法律原则的时代, 类推是被经常用作于处置法律没有明文规定的行为上的。

唐律中存在大量关于类推原则的规定, 并且经常适用于那些法律没有规定的行为的认定和处置。《唐律疏议·名例律》总第50条就有这样的规定“:诸断罪而无正条, 其应出罪者, 则举重以明轻;其应入罪者, 则举轻以明重。”《唐六典》也存在类似记载“:若正条不见者, 其可出者, 则举重以明轻;其可入者, 则举轻以明重。”从条文内容可以看出, 在唐律当中, 如果遇到在法律条文当中没有条文具体规范的情况, 司法人员可以通过“举重以名轻”以及“举轻以明重”的方式对案件进行出罪和入罪的判决, 即通过与法律条文中有规定的相似的情形, 通过轻重对比来决定是否构成犯罪, 以及应当处以何种处罚。

唐律中的类推原则, 在功能上与现代刑法当中的类推相似, 但是仍然有不同的地方。唐律当中的类推原则是指在法律没有明文规定的情况下, 以与规范的行为相似的法条对某种行为进行定罪量刑, 属于一种入罪或者重罪的方式。而唐律当中的类推原则则包括两个部分, 一部分是指对于那些法律中没有明文规定的行为, 通过类比定罪处罚或者加重处罚, 这里就是唐律中的“举轻以明重”;另外一种是指对那些法律没有明文规定的行为, 虽然在有些地方和法律规定当中的行为有些相似, 通过与法律规定对比, 认为这些行为不应当受到法律处罚或者施以比法律规定更轻的处罚, 即“举重以明轻”。可见, 唐律的类推包括了出罪、罪轻与入罪、罪重两个方面。“举重以明轻”在唐律中的规定出现很多, 比如《唐律疏议·贼盗律》总第269条规定, “夜无故入人家者”“, 主人登时杀者, 勿论”“, 假有折伤, 灼然不坐”。

《唐律疏议·斗讼律》总第347条规定如果祖父“诬告子孙、外孙、 子孙之妇妾及己之妾者, 各勿论”, 那么“其有告得实者, 亦不坐”。从这些条文中可以看出, 法律往往都是以规定一种犯罪行为或者非犯罪行为为主, 并且规定了这种行为的刑罚处罚方式和力度, 还规定了如果出现了比这种行为的危害性更轻的行为就比照这种处罚方式以免除或者减轻处罚。这种“举重以明轻”的方式, 事实上出现在立法层面, 与现代法律当中作为司法原则的类推是有很大不同的。“举轻以明重”在唐律当中也有规定, 比如《唐律疏议·名例律》总第15条就有这样的规定“:殴告大功尊长、小功尊属者, 亦不得以荫论。“”若有殴告期亲尊长, 举大功是轻, 期亲是重, 亦不得用荫。”

3.不应得为罪。中国的封建法典都是礼法合一, 通过法律来规范道德行为, 将道德规范上升到法律层面对人们的行为进行约束。因此, 唐律除了制裁违法行为以外, 还制裁那些违礼不违法的行为, 在唐律中对于那些违反了道德伦理的行为, 虽然没有法律规范予以制裁, 但是仍然要予以制裁的行为称为“不应得为”或“不应为”。《唐律疏议·杂律》将“不应得为”解释为“:律、令无条, 理不可为者。”根据唐律规定, 这些行为虽然没有专门法律条文进行规范, 但是它们仍然要受到法律处罚, 即“诸不应得为而为之者, 笞四十;事理重者, 杖八十”[2]。唐律《杂律》“不应得为”条解释是“谓律、令无条, 理不可为者”“。理” 含哪些范围, 唐律没作进一步说明[3]。唐律不仅要制裁违犯唐律、令、 格、式的行为, 而且还要制裁那些只是违反礼、理而不违律的行为, 其范围又大大超出了唐律的范畴[2]。

二、关于唐律中对法律没有明文规定的处理方式的评价

综上所述, 唐律中对法律没有明文规定的行为的处置方式有两种, 一种是类推原则, 即通过与法律规定为犯罪并且规定了相应的刑罚的行为进行处罚的行为进行对比, 从而确定某种法律没有规定处罚方式的行为的处罚方式和力度;另外一种是对于那些违礼但没有违法的行为, 法律也规定了处罚方式。从这两者的制度和规范内容上可以看出, 这两者都不属于现代法律上的“罪刑法定”范畴的相关制度。对于唐律中的类推制度来说, 事实上它只是在处罚层面上的类推, 通过与法律规定为犯罪或者规定为非犯罪且规定了刑罚或者不予处罚的行为的比较, 而对另外一种行为进行处罚或者判处无罪, 这属于刑罚上的“比较”, 并不包括定罪方面, 与“罪刑法定”涉及的范畴不可同日而语。对于唐律中“不应得为”的规定来说, 它也仅仅属于一种对于违礼且法律没有囊括的行为的概括性规范, 某种意义上说应当属于“口袋罪”规定, 而不能视为“法无规定”, 只是法律没有“明确”规定而已, 那么它与刑法上的“罪刑法定”也大相径庭。

通过论述可以得出, 唐律当中存在着许多类似对“法律没有明文规定的行为”进行规范的制度, 但是从制度本身来说并不能属于对法无“明文”规定的行为的处罚, 更不属于一种司法原则, 而是属于立法层面的技术性规范, 属于“明文”但不“明确”的规定。

参考文献

[1]冯红.唐代刑法原则考论——以《唐律疏议》为中心[D].河北大学, 2010.

[2]王立民.唐律内容疏而不漏的质疑[J].南京大学法律评论, 1998.