刑法修正

刑法修正（共12篇）

刑法修正 篇1

摘要：《中华人民共和国刑法修正案 (八) 》的出台是我国刑事立法改革进程中的阶段性重大成果, 对刑事立法的进一步完善起到了承上启下的重要作用。刑法的修正再也不满足于分则各罪的增删与修缮, 而是对总则中的宏观制度设计开始了前所未有的革故鼎新, 其力度之大、刻度之深, 堪为历次修法之最。本文谨以《中华人民共和国刑法修正案 (八) 》的颁布为契机, 就我国刑法立法改革中的若干重要问题作一宏观的透析与展望, 对其中的重要理论问题分为三部分进行解读, 对此次刑法修改进行一次总结。

关键词：制定背景,指导思想,罪名的修订,意义

一、《刑法修正案 (八) 》的修订背景与指导思想

2011年2月25日, 十一届全国人大常委会第十九次会议以139票赞成、7票反对、11票弃权表决通过了《中华人民共和国刑法修正案 (八) 》。从整体上讲, 本次刑法修订是历次修订动作最大的, 相当于前七次修改的总和, 共修改了50个条款, 涉及49个问题。修改后的刑法于2011年5月1日起生效。

我国1997年第八届全国人大第五次会议全面修订了刑法。此后, 全国人大常委会又根据惩治犯罪的需要, 先后通过了一个决定和七个刑法修正案, 对刑法作出修改、补充。一些全国人大代表、社会有关方面提出, 近年来, 随着经济社会的发展, 又出现了一些新的情况和问题, 需要对刑法的有关规定作出修改。同时, 中央关于深化司法体制和工作机制改革的意见也要求进一步落实宽严相济的刑事政策, 对刑法作出必要的调整和修改。

《刑法修正案 (八) 》之前没有任何领导给出指导思想, 我的理解, 从中国实际情况出发, 进一步落实宽严相济的政策, 解决司法实践中遇到的问题, 加强刑法对人民切身利益的保护, 维护社会稳定, 为建设和谐社会提供保障。

二、《刑法修正案 (八) 》的主要内容解读

刑法修正案八的主要内容, 概括起来主要是两个方面:一方面, 更好体现宽严相济的政策, 对有些刑罚进行了调整, 比如取消部分犯罪的死刑, 规范了被判处死缓的人减刑、假释后实际执行期限, 调整了数罪并罚的期限, 同时, 又体现人道主义精神, 对未成年人、老年人犯罪的一些刑罚的规定进行了调整, 更好地体现了宽严相济的政策, 使我们国家的刑罚制度更趋合理;另一方面, 根据社会经济发展的需要, 进一步加强刑法对民生的保护, 加重了对一些严重侵犯人民群众生命安全的一些犯罪行为的处罚, 例如, 生产有毒有害食品、制售假药等, 拒不支付劳动者报酬、酗酒驾车、飙车等, 加大了一些严重犯罪的罚处力度, 比如, 黑社会性质组织犯罪, 累犯的处罚力度都有所加重。下面我就分四个部分对本次修正进行解读, 以便从更宏观的角度来把握修正案八的立法精神。

三、刑法修正案 (八) 修订的意义

第一, 刑法修正案 (八) 的内容更为科学合理, 符合实际, 它的正式实施, 会更加有效地惩治和预防犯罪、维护社会稳定、促进社会和谐, 为我国经济建设保驾护航。本次刑法修正案修订的内容主要是:适当消减死刑罪名, 延长对某些被判处死刑缓期执行犯罪分子的实际服刑期限, 适当延长有期徒刑数罪并罚的刑期, 完善减刑与假释的规定等等。这些方面体现了宽严相济的符合我国国情的刑事政策, 必将进一步的打击犯罪, 为我国经济建设的持续发展提供更为优良的法治环境。

第二, 刑法修正案 (八) 的实施进一步体现了我国政府对人权保护的一贯重视。我国刑法坚持罪刑法定、罪责刑相统一以及刑法面前人人平等等基本原则。几十年来, 这些体现法治精神的基本原则是伴随着我国刑法制度的逐步完善而丰富其基本内容的, 也是在伴随着刑法的一次次修正而推动其发展的。

第三, 刑法修正案 (八) 的实施进一步体现了我国政府对民生工作的高度重视, 以及对民生的殷切关怀。刑法修正案 (八) 中增加了恶意欠薪罪, 增加与修改了食品安全监管滥用职权罪、食品安全监管玩忽职守罪, 降低了食品药品犯罪的入罪门槛、加重其法定刑, 对拒不支付劳动报酬等社会危害突出、人民群众反响强烈的违法行为也入罪量刑, 这些方面, 充分反映了加强对民生保护的立法意旨, 必定有利于打击犯罪, 维护人民的最根本利益。第四, 刑法修正案 (八) 的实施意味着我国刑事司法开拓和进入了一个崭新的时代。目前, 我国的刑法体系完备, 刑法结构科学合理, 在本次修正案中一次性取消了13个死刑罪名以后, 在将危险驾驶入罪以后, 在完善对未成年人和老年人犯罪从宽处理的规定、在对已满75岁老年人原则上不适用死刑、在坦白从宽第一次被纳入刑法以后, 我国的刑事司法必将进入一个崭新时代。它将极大地展现刑法的威力, 昭显着人文的关怀, 也体现了刑法的新时代特征。

第五, 刑法修正案 (八) 的实施, 也意味着在中国共产党的领导下, 我国整个社会逐步进入一个培育伟大情操的时代。一个党的伟大, 不在于她曾经创造过伟大的业绩, 也不仅在于她缔造出一个伟大的国家, 更重要在于, 她奠定一个伟大的制度, 并在这个制度中培育出具有伟大情操的人民, 这样的业绩才是永存的。几十年来, 特别是改革开放以来, 在中国共产党的领导下, 我们走了一条前无古人的改革开放强国之路。从计划经济转向市场经济, 几乎从没有什么法律制度, 到社会主义法律体系的建立, 成就举世瞩目。但是, 一个国家仅仅有制度还是远远不够的, 这只是第一步, 关键的是要全民熟悉并认可制度, 并能很好地尊重制度、执行制度。

参考文献

[1]张倩.浅谈对老年人从轻处罚的立法规定[J].经济与法, 2011, (02) .

[2]秉志, 张磊.“酒驾”危害行为的刑法立法对策[J].法学杂志, 2009, (12) .

[3]勇.民生刑法的品格:兼评<刑法修正案 (八) >[J].河北法学, 2011, (06) .

刑法修正 篇2

第6条(一般累犯)将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”

第7 条(特殊累犯)将刑法第六十六条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”

二是死缓法律后果的规定，神农百草膏价格主要体现在修正案第4条。其中限制减刑的规定要注意和修正案第15条结合起来复习。

第4条(死缓的法律后果)将刑法第五十条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。

“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”

附修正案第15条的规定

第15条“减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：

“

（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；

“

（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；

“

（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”

三数罪并罚的规定，主要体现在修正案第10条的规定。

第10条 将刑法第六十九条修改为：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。四是缓刑的有关规定，主要体现在修正案第11、12、13、14条。其中第12条主要对缓刑的实质性条件：适用缓刑确实不致再危害社会进行了明确，即“没有再犯罪的危险”，增加了一个限制条件：“宣告缓刑对所居住社区没有重大影响”，实际变化不大。估计第11、13、14条的可考性不大，大家重点关注一下修正案第12条：缓刑的禁止条件。

第12条(缓刑的禁止条件)将刑法第七十四条修改为：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”

五是数罪并罚的规定，有期徒刑的最高刑期发生了重大变化，大家一定注意。主要体现在修正案第10条。

第10条(数罪并罚的规定)将刑法第六十九条修改为：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”

六是老年人犯罪的规定，主要体现在修正案第1、3条。

第1条(刑事责任)在刑法第十七条后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”

第3条(不适用死刑对象的增加)在刑法第四十九条中增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”

七是假释的规定，主要体现在修正案第16、17、18条，大家重点应关注其对原有禁止性条件的修订，即修正案第16条的规定。

第16条(假释的条件)将刑法第八十一条修改为：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。” 关于管制、前科报告、减轻处罚的考察可能性不大。

刑法修正案（九）的得与失 篇3

中国社会当今依然处在急剧的社会转型之中，各种社会矛盾层出不穷，犯罪现象就是这一矛盾迭出的一个晴雨表。面对这种急剧出现的犯罪现象，作为治国安邦的刑法当然不能坐视不管，等闲处之。但是刑法又是国家之公器，国家之重器甚至是国家之神器。它从普遍性上说体现着国家全体民众的意志，从个别性上说则涉及公民的生杀予夺。因此刑法的制定和修改，是一个牵一发而动全身的国家行为。刑法的制作定规哪怕是补充修改都需要在极其严肃、认真和慎重之中进行。如何实现刑法的权威性、严肃性和稳定性与刑法与时俱进、不断完善之间的良性互动，就成了当今刑事立法者一个需要时时面对的问题。在这方面，“刑修九”的审议与出台，正说明了我国刑事立法者时代责任的担当和平衡调节水平的不断提高。

立法亮点和时代特色

此次“刑修九”有着较多的立法亮点和时代特色。高度概括，可以反映在九个方面：一、死刑的大幅度删减，即在“刑修八”的基础上又一次削减了九个罪名的死刑，它们是走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，阻碍执行军事职务罪，战时造谣惑众罪。尽管我国的死刑一减再减，但仍然保留了46个罪名的死刑。在一个高度奉行“杀人者死”“重典治乱世”和“不杀不足以平民愤”观念的国度里，实属不容易。二、高举严惩恐怖主义、极端主义犯罪的利剑，即对恐怖主义、极端主义犯罪这一我国社会当前的心腹之患，采取高压态势，无论在认定犯罪时对实施恐怖活动又犯他罪须实行数罪并罚，还是在适用刑罚时，大规模增设了财产刑；无论是对组织、领导、参加恐怖组织罪大幅度扩大其行为内涵，还是对其中多数犯罪行为通过情节来确定为行为犯而非结果犯，都表明我国刑事立法加大了对恐怖主义的惩治力度。三、加大反腐力度，完善对贪腐犯罪的惩处来回应民众的期望。反腐斗争正在进行中，反腐与贪腐还在路上竞走赛跑，社会大众对我国正在进行的反腐斗争既有期望之愿，又有失望之感。为此，此次修改特别规定，犯贪污贿赂数额特别巨大、并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，被判处死刑缓期执行，即使依法减为无期徒刑后，仍须终身监禁，不得减刑、假释。另外，对行贿犯罪增设了新的罪名，在每一档量刑中新增了“并处罚金”的财产刑。对行贿人加大惩处力度，这是从源头上打击腐败，从而会成为防止腐败引发的有效手段。四、完善对网络犯罪的规制与惩处。刑法修改为维护信息网络安全，进一步加强对公民个人信息的保护，增加和完善了与网络相关的多个罪名。五、关注民生，补充修改了侵犯公民人身权利的相关犯罪，比如收买被拐卖的妇女儿童行为一律入罪的规定；将嫖宿幼女的行为一律按照奸淫幼女的强奸罪论处的规定；虐待的对象扩大到被监护、看护的人；强制猥亵妇女罪修改为扩大到其他人。六、维护社会秩序安宁，补充修改了与此相关的多个犯罪，比如扩大了危险驾驶罪的内涵，将从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的行为和违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的行为及时入罪；降低了抢夺罪的入罪门槛，将多次抢夺的行为规定为犯罪，以此与盗窃罪持平；对暴力袭警的行为实行从重处罚；将民间深恶痛疾的“医闹”行为明确入罪；编造和传播虚假的危险信息、严重扰乱社会秩序的行为以犯罪论处；“盗窃、侮辱尸体罪”修改为盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪。七、加大对失信、背信行为的惩治，作为对诚信立国的补救。在这方面，此次“刑修九”的动作比较大。将伪造身份证明类的犯罪对象扩大到护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件；将国家考试中组织作弊、替考行为明确规定为犯罪。这些补充修改对于近年屡屡出现的各种失信、背信行为，先前法律要么空缺无法论罪要么行政处罚失之过轻，不能适应现实需要是一个重大的改变。“刑修九”以刑罚手段重拳打击危害诚信的行为，促进诚信体系建设，成为本次刑法补充修改的一大亮点。八、严肃司法秩序，维护司法尊严。在这方面此次刑法修改增设了诉讼欺诈犯罪，诉讼参与人违法泄露信息犯罪，扰乱法庭秩序罪增添新的行为内容，拒不执行判决、裁定罪增设了罚金刑等等。九、回应废除劳动教养后维护社会治安与社会秩序需要而增设了禁业令规定。

不足之处

应当说，此次“刑修九”的补充修改涉及面广，着力度强，对各种违法犯罪的冲击力大。因此这一修正案一通过公布，就受到司法实务界和刑法理论界的高度重视是情所理解，理所当然。但我们也应当看到和想到，在不太长的时间里，我国刑法出现如此频繁的补充修改，面对每次刑法修改都有点“伤筋动骨”的现象，面对整个社会对刑法作为社会灾祸“消防队”而寄予过高的“救火”治世的期望，我们是否也应该静下心来好好想一想，看看此次“刑修九”甚至以往每一次刑法修改是否还存在一些值得思考或者有些已失之处，即使是亮点的地方是否还存在一些不足之处？

毋庸讳言，社会生活一直处在发展变化之中，死守刑法的稳定性，故步自封，就会使得刑法无法适应社会的发展变化，甚至对犯罪变得刻舟求剑，实属不该。但是，刑法毕竟是国家的公器、国家的重器甚至是神器，保持刑法的权威性、严肃性和稳定性是一个社会对刑法的基本要求，这也应当是刑法的内在属性要求。从这一基本理念出发，我们认为，此次“刑修九”仍然有值得反思和引起注意的地方。

一是此次“刑修九”的出台依然表明了我国刑法修改过于频繁，使得刑法的稳定性受到很大的挑战。其实我们仔细回顾一下，刑法自1997年3月14日大规模修订以后的最初几年，基本上是一年多一点时间就修改一次，直到《刑法修正案（六）》（2006年6月29日）以后，修改的时间间隔开始稍有延长，其中《刑法修正案（七）》（2009年2月28日），《刑法修正案（八）》（2011年2月25日）。但相对于我们这个大国而言，其修改频率仍然过于频繁。从世界法治文明的发展过程来看，法律的相对稳定对于一个国家的法治建设来说十分重要，例如一部法国《刑法典》从1810年制定后直到1994年才进行大规模修订，可为体现稳定性之楷模。所以，对一部涉及国家长治久安的治国大典来说，我国的刑事立法者理应当对中国社会的发展变化有一个基本的了解和必要的估计，能不修改尽量不要修改。不能过分强调时下的国情，满足于一时的“社情民意”需要，一有风吹草动，立即进行刑法的补充修改。这样势必影响刑法的严肃性和稳定性。

二是应当要充分发挥前置性法的作用。对一个国家来说，社会秩序的维护，社会利益的保护，国家和民众不能对刑法寄予太高的期待。刑法作为整个法律体系中的保障法，是第二次违法性行为的规范形式。因此，充分发挥第一次法及刑法的前置性法的社会效用，把诸多的违法过错行为消灭在萌芽之中，于国家和违法的公民本人来说是一个双赢的结果。同时，一种行为是否要作为犯罪加以规制，必须是这种行为已经具有了规模化和类型化。一个国家过分重视刑法在国家管理和治理过程中的作用，是社会政治文明程度不高、当政者对管理手段自信不足的表现。因此，刑法作为第二次违法规范形式的产物，它的完善还有赖于首先制定和完善一些前置性的法律为前提条件。刑法的有效执行，还有赖于前置性法律的有效执行。只有当前置性的法律无法阻挡和惩治一般违法行为时，才需要刑法横空出场。在这方面，像校车旅游客车的超载超速，多次抢夺的行为，盗窃、故意毁坏尸骨、骨灰，诽谤司法工作人员或者诉讼参与人的行为入刑，似乎有点太着急或者太抬高这些行为的社会危害性了。

三是不要轻易补充修改总则的内容。我国《刑法》分总则与分则上、下篇进行建构的，刑法总则是关于犯罪与刑罚的一般性原理和一般性原则的规定，刑法分则是一般性原理与一般性原则的具体化表现形式。从两者的基本结构和相互关系来看，刑法总则都是具有奠基性的功能作用、统领全局作用以及能够制约刑法分则的原则性规定。因此对刑法总则内容的补充修改，最好由全国人民代表大会来进行比较妥当。尽管从今次《刑法修正案（九）》的修改内容来看，与《刑法修正案（八）》相比涉及总则的内容不算多，但毕竟也有涉及。这同人大常委会不得修改变动基本法律的基本原则的要求有一点相冲突，当为补充修改的行为和权限所忌讳的。

刑法修正 篇4

关键词：民声,民生,宽严相济,和谐社会

2011年2月25日, 十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过了《中华人民共和国刑法修正案 (八) 》 (以下称《修正案 (八) 》) , 并将于今年5月1日开始施行。作为“十二五”时期的第一个法律修正案, 有着鲜明的时代特征:

一、更加关注民众声音、注重立法民意参与

《修正案 (八) 》将一些社会危害严重、社会影响恶劣、人民群众反响强烈的违法行为, 明确规定为犯罪。明确规定醉驾、飙车行为构成犯罪。针对近两年一些危害严重、民愤极大的恶性交通事故案件, (1) 以及人民群众对飙车、醉驾行为深恶痛绝。《修正案 (八) 》明确规定醉驾、飙车无后果也入罪, 只要有这种驾驶行为, 即使没有造成严重后果, 也要追究刑事责任。从网上征求意见和草案发往全国征求意见的情况来看, 绝大多数受访者都赞成《修正案 (八) 》现在这样的规定, 因醉酒驾车已经成为一种严重危及人民生命安全的违法犯罪的新的形式。这是立法关注民众声音的体现。

二、更加注重维护和保障民生

(一) 加重对危害食品安全的犯罪的处罚力度, 最高可判死刑

近年来, 诸多食品安全事件时刻搅动着百姓的神经:“三聚氰胺”奶粉、“苏丹红”鸭蛋、“皮革”牛奶、“毒镉”大米、“地沟油”炒菜、“化学”火锅、“瘦肉精”猪肉等等有毒有害食品, 让人民群众“饮食难安”。而现行的刑法规定, 生产、销售有毒、有害的食品的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。从前述食品安全事件来看, 这种较轻的处罚力度已不能制止不法生产者生产加工有毒、有害食品的行为, 加大对食品安全犯罪的刑罚力度已刻不容缓。为此, 《修正案 (八) 》规定, 对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的食品犯罪行为, 处五年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

(二) 加大对劳动者的保护力度:将“恶意欠薪”行为入罪, 加重强迫劳动罪的刑罚

近年来, 农民工以下跪、跳桥、跳楼、绑架甚至自焚等极端方式讨要工资的事件时有发生, 这与“和谐、幸福”社会的构建目标相违背。针对“恶意欠薪”行为, 《修正案 (八) 》规定:以转移财产、逃匿等方法“恶意欠薪”的, 可处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金;造成严重后果的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。另外, 针对“黑砖窑”事件的恶劣影响和严重后果, 修正案将强迫劳动罪的法定最高刑由3年提到10年。

(三) 加强了对公民生命健康的保护

修改《刑法》第141条生产、销售假药罪, 第143条生产、销售不符合安全标准食品罪, 第144条生产、销售有毒有害食品罪, 第338条重大环境污染事故罪的法律规定, 调整上述犯罪的构成要件, 降低入罪门槛, 增强可操作性。 (2)

三、宽严相济的刑事政策体现得更加鲜明

(一) 大幅削减死刑

本次大修之前, 我国刑法有68个死刑罪名。《修正案 (八) 》取消了13个经济性非暴力犯罪死刑罪名, 将我国的死刑罪名减至55个, 削减幅度近20%, 力度非常大。这凸显了国家对生命的尊重和对人权保障的重视。

(二) “轻其轻、重其重”, “罚当其罪”的法制传统得到很好的体现

“轻其轻”主要体现在《修正案 (八) 》对未成年犯、老年犯从宽的政策作出了比较大的改变:75岁以上的老年犯, 原则上不适用死刑, 不满18周岁的人符合缓刑条件的, “应当”宣告缓刑 (3) ;不满18周岁的人被判处有期徒刑以上刑罚, 五年内刑罚执行完毕或者赦免后再犯罪的, 不再构成“累犯”;未满18周岁的人犯罪, 判处五年以下有期徒刑的, 将不再有“前科报告义务”。“重其重”主要体现在刑罚执行上。减刑限制更加严格:修正案规定, 对被判处死刑缓期执行的累犯, 因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质和有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子, 法院根据犯罪情节等情况, 可以同时决定对其限制减刑;这些限制减刑的死缓犯, 缓期执行期满后减为无期徒刑的, 实际执行不能少于25年;减为25年有期徒刑的, 实际执行不能少于20年。数罪并罚最高刑期提高:修正案规定, 总和刑期在35年以上的, 可以最高判处25年;35年以下的, 最高判处20年;而原来规定的是有期徒刑“最高不能超过20年”。进一步明确缓刑适用的条件:《刑法》第72条规定, 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子, 根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现, 适用缓刑确实不致再危害社会的, 可以宣告缓刑。各方面认为, 应当进一步明确缓刑适用条件, 以利于操作。据此, 建议对《刑法》第72条作出修改:对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子, 根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现, 人民法院认为犯罪分子没有再犯罪的危险, 对其缓刑后能够进行有效监督的, 可以宣告缓刑。同时, 对《刑法》第74条补充修改为, 对累犯和犯罪集团的首要分子不得适用缓刑。 (4)

(三) “坦白从宽”由我国的刑事司法政策上升为法律原则

《修正案 (八) 》增加了关于“坦白从宽”的规定:“犯罪嫌疑人虽不具有自首情节, 但是如实供述自己罪行的, 可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行, 避免特别严重后果发生的, 可以减轻处罚。”在刑法中增加这样的规定, 可以避免司法实践中对“坦白从宽”政策适用的随意性, 从而使“坦白从宽”的政策能更加客观公正地得到落实。

四、更加注重保护社会、经济秩序, 保障和谐社会建设

(一) 加大对黑社会性质组织犯罪的惩处力度

黑社会性质组织犯罪具有很强的社会危害性, 严重危及社会安定和人民群众的生命财产安全, 必须要重点予以打击。为此, 《修正案 (八) 》对黑社会性质组织的特征作出了明确规定, 解决了以往在司法实践中认定黑社会性质组织标准不统一的难题, 同时, 还增加规定对此类犯罪可以并处罚金、没收财产, 剥夺其继续犯罪的经济来源。另外还规定, 境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的, 也要处三年以上十年以下有期徒刑, 这也是与打击跨国有组织犯罪相联系的。为了打击黑社会的“保护伞”, 《修正案 (八) 》规定国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织, 或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的, 也要视情节追究其刑事责任。

(二) 扩大特殊累犯的范围, 加重对恐怖活动犯罪等严重危害国家和社会安全犯罪的惩处力度

“9.11”事件后, 恐怖活动犯罪已经蔓延到世界各国。作为一个多民族且发展迅速的大国, 我国也时刻面临着恐怖活动的威胁, 对此类犯罪也要从严打击。因此, 《修正案 (八) 》规定对实施恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的犯罪分子, 在刑罚执行完毕或者赦免以后, 在任何时候再犯的, 也都以累犯论处。

(三) 修订完善了对破坏市场经济秩序和社会秩序犯罪的相关规定

修改《刑法》第153条关于走私普通货物、物品罪的犯罪构成要件, 将一年内曾因走私被行政机关给予二次行政处罚后又走私的“蚂蚁搬家”式的走私行为规定为犯罪。增加规定:持有伪造的发票和虚开普通发票也构成犯罪。修改《刑法》第343条非法采矿罪的犯罪构成条件, 增强该罪的可操作性, 以进一步加大对矿产资源的保护。完善强迫交易罪的规定, 加大惩处力度。明确规定将以暴力、威胁手段强迫他人参与或者退出投标、拍卖, 强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产, 强迫他人进入、退出特定的经营领域行为, 具体列举增加规定为犯罪, 并将法定最高刑由三年有期徒刑提高到七年有期徒刑。完善寻衅滋事罪的规定, 从严惩处首要分子。在该罪中增加规定:“纠集他人多次实施寻衅滋事行为, 严重破坏社会秩序的, 处五年以上十年以下有期徒刑, 可以并处罚金。”

《修正案 (八) 》不仅具有上述鲜明的时代特征, 而且还传递了关于我国刑事法律发展的信号:

1. 从一味注重打击的重刑主义思想向宽严相济的转变。

长期以来, 由于受到我国传统重刑思想和我国治安现状的影响, 最高立法机关在制定和修改刑事法律时, 主要侧重于打击, 但是本次修正却改变了这一刑法传统, 在新中国刑法史上第一次减少死刑罪名的数量、第一次有关于宽宥老年人的规定、第一次将社区矫正这一非监禁的刑罚执行方式写入我国的基本刑事法律。与此同时, 在刑罚的执行上对一些以往过轻的情形也进行了限制:限制死缓犯的减刑、对于特殊犯罪的累犯认定更加严格, 加大了对危害公共安全、危害社会秩序、危害公民身体健康、侵害公民基本权利犯罪的打击力度。

2. 从注重现代法律理念的移植转向注重符合时代发展的法律传统的回归。

中国的刑事法制传统一直有“矜老恤幼”的传统, 《唐律》以及此后的历朝历代刑法中都会有宽宥老年人和未成年人犯罪的规定。本次修改减轻了对老年人和未成年人犯罪的处罚, 实际上也是一种法治传统的回归。

3. 我国的法律制度将更加注重“与时俱进”。

保障和改善民生是当前和今后一段时期内党和政府主要目标和任务。纵观本次刑法的修正, 无处不体现社会的发展和时代的特征。这预示着今后我国立法、司法也将围绕着这一主题而展开, 并且随着时间的推移和社会的变迁, 相应的法律制度也会做出调整。

参考文献

①如成都孙伟铭以危险方法危害公共安全案、南京张明宝以危险方法危害公共安全案、杭州胡斌交通肇事案、河北李启铭交通肇事案等。

②详见《修正案 (八) 》第23条、第24条、第25条、第46条、第49条。

③而现行刑法规定的是“可以”宣告缓刑。

配套刑法修正案(八)三解释 篇5

为正确适用《中华人民共和国刑法修正案

（八）》，确保管制和缓刑的执行效果，根据刑法和刑事诉讼法的有关规定，现就判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令的有关问题规定如下：

第一条 对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院根据犯罪情况，认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，可以根据刑法第三十八条第二款、第七十二条第二款的规定，同时宣告禁止令。

第二条 人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几项内容。

第三条 人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内从事以下一项或者几项活动：

（一）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司、企业、事业单位；

（二）实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动；

（三）利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动；

（四）附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动；

（五）其他确有必要禁止从事的活动。

第四条 人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内进入以下一类或者几类区域、场所：

（一）禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；

（二）未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所；

（三）禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外；

（四）其他确有必要禁止进入的区域、场所。

第五条 人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内接触以下一类或者几类人员：

（一）未经对方同意，禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属；

（二）未经对方同意，禁止接触证人及其法定代理人、近亲属；

（三）未经对方同意，禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属；

（四）禁止接触同案犯；

（五）禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。

第六条 禁止令的期限，既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于二个月。

判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管 制执行的期限少于三个月的，禁止令的期限不受前款规定的最短期限的限制。

禁止令的执行期限，从管制、缓刑执行之日起计算。

第七条 人民检察院在提起公诉时，对可能判处管制、宣告缓刑的被告人可以提出宣告禁止令的建议。当事人、辩护人、诉讼代理人可以就应否对被告人宣告禁止令提出意见，并说明理由。

公安机关在移送审查起诉时，可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况，就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令，向人民检察院提出意见。

第八条 人民法院对判处管制、宣告缓刑的被告人宣告禁止令的，应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告。

第九条 禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。

第十条 人民检察院对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督。发现有违反法律规定的情况，应当通知社区矫正机构纠正。第十一条 判处管制的犯罪分子违反禁止令，或者被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不属情节严重的，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条的规定处罚。

第十二条 被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。原作出缓刑裁判的人民法院应当自收到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起一个月内依法作出裁定。人民法院撤销缓刑的裁定一经作出，立即生效。

违反禁止令，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：

（一）三次以上违反禁止令的；

（二）因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的；

（三）违反禁止令，发生较为严重危害后果的；

（四）其他情节严重的情形。

第十三条 被宣告禁止令的犯罪分子被依法减刑时，禁止令的期限可以相应缩短，由人民法院在减刑裁定中确定新的禁止令期限。最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定

为正确适用《中华人民共和国刑法修正案

（八）》关于死刑缓期执行限制减刑的规定，根据刑事诉讼法的有关规定，结合审判实践，现就相关案件审理程序的若干问题规定如下：

第一条 根据刑法第五十条第二款的规定，对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节、人身危险性等情况，可以在作出裁判的同时决定对其限制减刑。

第二条 被告人对第一审人民法院作出的限制减刑判决不服的，可以提出上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，也可以提出上诉。

第三条 高级人民法院审理或者复核判处死刑缓期执行并限制减刑的案件，认为原判对被告人判处死刑缓期执行适当，但判决限制减刑不当的，应当改判，撤销限制减刑。第四条 高级人民法院审理判处死刑缓期执行没有限制减刑的上诉案件，认为原判事实清楚、证据充分，但应当限制减刑的，不得直接改判，也不得发回重新审判。确有必要限制减刑的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。

高级人民法院复核判处死刑缓期执行没有限制减刑的案件，认为应当限制减刑的，不得以提高审级等方式对被告人限制减刑。

第五条 高级人民法院审理判处死刑的第二审案件，对被告人改判死刑缓期执行的，如果符合刑法第五十条第二款的规定，可以同时决定对其限制减刑。

高级人民法院复核判处死刑后没有上诉、抗诉的案件，认为应当改判死刑缓期执行并限制减刑的，可以提审或者发回重新审判。

第六条 最高人民法院复核死刑案件，认为对被告人可以判处死刑缓期执行并限制减刑的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。

一案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后，对其中部分被告人改判死刑缓期执行的，如果符合刑法第五十条第二款的规定，可以同时决定对其限制减刑。第七条 人民法院对被判处死刑缓期执行的被告人所作的限制减刑决定，应当在判决书主文部分单独作为一项予以宣告。

第八条 死刑缓期执行限制减刑案件审理程序的其他事项，依照刑事诉讼法和有关司法解释的规定执行。最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案

（八）》时间效力问题的解释

为正确适用《中华人民共和国刑法修正案

（八）》，根据刑法有关规定，现就人民法院2011年5月1日以后审理的刑事案件，具体适用刑法的有关问题规定如下：

第一条 对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。

犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内，违反人民法院判决中的禁止令的，适用修正后刑法第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定。

第二条 2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第五十条的规定。

被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期 执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定。

第三条 被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。

曾犯危害国家安全犯罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十六条的规定。

曾被判处有期徒刑以上刑罚，或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条、第六十六条的规定。

第四条 2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，适用修正后刑法第六十七条第三款的规定。

第五条 2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前刑法第六十八条第二款的规定。第六条 2011年4月30日以前一人犯数罪，应当数罪并罚的，适用修正前刑法第六十九条的规定；2011年4月30日前后一人犯数罪，其中一罪发生在2011年5月1日以后的，适用修正后刑法第六十九条的规定。

第七条 2011年4月30日以前犯罪，被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前刑法第七十八条第二款、第八十一条第一款的规定。

刑法修正 篇6

关键词：刑法修正案（九）；反贪办案；应对举措

一、《刑法修正案（九）》對贪贿犯罪的主要修改内容

（一）量刑标准由刚性数额标准改为更有弹性的“数额+情节”模式

根据《刑法修正案（九）》第四十四第一款的规定，“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。” 而此前，刑法对贪污受贿犯罪的量刑标准按照数额划分为四档，即十万元以上、五万元以上、五千元以上不满五万元、五千元以上不满一万元。这意味着原刑法刚性数额标准将被更为弹性的“数额+情节”模式取代。

从我国贪污罪定罪量刑的立法变迁来看，“数额”与“情节”一直是量刑的两大主要标准，但是各个阶段的立法对于二者在量刑中的权重及具体设定不尽相同。1952 年《中华人民共和国惩治贪污条例》对于贪污罪采取了“数额兼顾情节”的标准，设定了一亿元以上（情节特别严重的适用死刑）、五千万元以上不满一亿元、一千万元以上不满五千万元、不满人民币一千万元四个档次。1979 年《刑法》延续了《中华人民共和国惩治贪污条例》以“数额、情节”作为贪污罪定罪量刑的标准，规定“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”但1979年刑法对定罪的数额起点没有明确，对何为“数额巨大”，何为“情节严重”，立法未予以明确，造成了司法实践的混乱。1988 年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》针对1979 年《刑法》有关贪污的缺陷进一步明确了贪污罪量刑的“数额、情节”标准，区分了五万元以上、一万元以上不满五万元、二千元以上不满一万元、二千元以上不满五千元四个档次的数额标准。 1997 年《刑法》对于贪污、受贿罪的定罪量刑进行了进一步的明确与细化，既秉承了1979 年《刑法》及其补充规定的合理方面，又做了相应的发展，其中对入罪的数额起点相应作了提升，从二千元提升至五千元，而且在提升法定刑档次数额标准上，提高了数额标准。

（二）通过加重“生刑”、增加“财产刑”、严把“从宽条件”进一步加大贪腐犯罪刑罚力度

《刑法修正案（九）》起草颁布时正值我国反腐工作的关键时期，自十八大召开以来，国家打击贪污腐败犯罪的态度十分明确且强硬，并把进一步完善反腐败立法规定，加大对腐败犯罪的惩治力度作为未来一段时期内立法与执法工作的重要内容。在这样的背景下，《刑法修正案（九）》进一步加大了对于贪腐犯罪的刑罚力度，主要表现为：

第一，加重“生刑”。根据《刑罚修正案（九）》第四十四条第三款的规定：“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”这就意味着，因犯重大贪污受贿罪的犯罪分子而被判处死缓的犯罪分子，将面临“终身监禁”的残酷惩罚。在此之前，我国对于贪污贿赂犯罪的刑罚规定存在“生刑”与“死刑”衔接不合理的问题，而这也是我国整个刑罚体系中普遍存在的一个问题，即“生刑”相对较轻，而对于重大犯罪分子则往往规定“死刑”以实现重罚与警戒的目的，故规定“死刑”的罪名相对较较多。在逐步废除“死刑”的大背景下，由于“生刑”较轻，对于不适用“死刑”的重大犯罪分子往往存在不能实现“罪刑相适应”的尴尬。因此加重“生刑”是逐步废除“死刑”的必然，也是逐步完善“罪刑相适应刑罚体系”的应有之义。

第二，增加“财产刑”。为进一步加大对贪污贿赂犯罪的惩处力度，《刑法修正案（九）》增加了罚金刑与没收财产刑在相关罪名中适用。其中，对行贿罪，增加罚金、没收财产等财产刑；对介绍贿赂罪、单位行贿罪，增加罚金刑；对非国家工作人员受贿罪，在第一档刑中增加了罚金刑。

第三，严把“从宽”的条件。进一步严格对行贿罪从宽处罚的条件，《刑法修正案（九）》第四十五条第二款将“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”与原条文相比，该条增加了从轻、减轻处罚的限制条件，使得行贿人的出罪条件变得更为苛刻。

（三）坚持慎刑的立法原则，对适用死刑更为审慎

在进一步加大贪腐贿赂犯罪的处罚力度的同时，《刑法修正案（九）》仍坚持了慎刑的立法原则，并且对适用死刑更为审慎。

首先，从《刑法修正案（九）》规定了四个法定刑档次的表述上看，《刑法修正案（九）》改变了原先“从重到轻”的表述，代之以“从轻到重”的表述，其充分表明了立法对待贪污贿赂犯罪一种审慎态度，符合慎刑的基本原则。

其次，在死刑的适用上，通过“从轻到重”的法定刑档规定，为死刑的适用设置层层防线，表明：不到万不得已，不轻易适用死刑（立即执行）。虽然《刑罚修正案（九）》仍然保留了死刑，但是对于死刑的适用却设置了更为严格的规定。

再次，从法定刑的设置上，《刑法修正案（九）》除保留了第三档与第四档的无期徒刑交叉，基本改变了原刑法中大量存在的法定性档次交叉现象，各个刑罚档次之间的连接更为明确。原刑法第三八十三条所规定的法定刑，法定刑交叉现象普遍存在。其中，第一档法定刑与第二档法定刑在十年以上有期徒刑、无期徒刑上存在交叉；第二档与第三档中在五年以上十年以下有期徒刑存在交叉； 第四档次法定刑中的一、二年有期徒刑部分与第三档次交叉重合。而第一档次法定最低刑是十年，第三档次的法定最高刑是十年，两者均包含了第二档次所规定的五年以上十年以下部分。无疑，法定刑交叉有利于灵活量刑，但是也造成了量刑标准的模糊性。因此废除交叉法定刑是进一步规范量刑标准，审慎适用刑罚的一层重要体现。endprint

二、《刑法修正案（九）》对反贪侦查的影响

（一）定罪量刑标准修改提高了启动立案程序的门槛

《刑法修正案（九）》将贪污、受贿犯罪的定罪量刑标准从“四档固定数额标准”修改为“三档弹性区间+情节”标准，贪贿犯罪将按照“数额较大或者情节较重”、“数额巨大或者情节严重”、“数额特别巨大或者情节特别严重”定罪量刑。这次修改符合司法实践需要，更好地做到罪刑均衡。数额较大、巨大、特别巨大的界限，由最高法、最高检制定的司法解释可以看出犯罪数额依然是判断贪污、受贿犯罪情节严重程度的核心因素，因各地经济情况不一样，各地司法机关在司法实践中所掌握的入罪标准肯定比修改前的刑法规定的5000元要高，比如东部发达地区检察机关对涉案数额5万元以下的贪贿案件立案都比较慎重。从司法实践的角度讲，检察机关可能需要掌握更多的犯罪线索才可能启动初查程序，或是在确认更高的涉案金额后才能立案。检察机关在初查、立案等环节自由裁量空间扩大，不仅增加启动程序的难度，也极易滋生司法腐败问题。

（二）强制措施受限增加后续侦查工作的难度

强制措施尤其是逮捕措施，有一项重要的功能就是通过限制嫌疑人的人身自由，来保障侦查能够独立、不受干扰的完成。贪贿犯罪情况复杂，情节差别很大，犯罪情节不仅单纯地包括自首、退赃、索贿、拒不认罪等情节，还应包括主观恶性，如为他人牟利；造成严重后果，致国家和人民利益遭受损失；破坏管理制度嚴重，侵害国家工作人员廉洁性法益以及侦查过程中的抗拒、干扰等相关情况。量刑标准的提高，尤其是基层检察院，在单笔涉案数额不大的情况下，某种程度限制了逮捕措施的采用，弱化了逮捕措施的保障作用。

（三）加大对行贿类犯罪的打击力度对反贪侦查的影响

《刑法修正案（九）》在行贿类犯罪有两处修改：一是将对与国家工作人员关系密切的人行贿规定为犯罪，防止一些行贿者为了谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者关系密切的人员行贿，而逃脱法律的制裁，这项规定弥补了刑事立法上的漏洞；二是调整了行贿罪的罪刑结构，在行贿罪的法定刑中增加了罚金，并改变了行贿人可以减轻、免除处罚的量刑情节，原来被追诉前主动交代行贿行为就“可以减轻处罚或者免除处罚”，今后行贿减轻或免除处罚须满足“犯罪较轻的，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的”。这是符合刑法法理和国家发展需要的立法，通过增加行贿人的经济成本和提高行贿罪刑罚的严厉程度，来加大了对行贿行为的打击力度，达到从源头上减少行贿、减少腐败的效果。

三、反贪部门办案应对举措

（一）以检察改革为契机，切实增强反贪部门的责任感、使命感

党的十八大以来，以习近平为总书记的党中央，坚持有贪必肃，有腐必反，老虎苍蝇一起打，查处了一大批职务犯罪，广大检察机关反贪干警，一定要以高度政治责任感，认识到反贪的历史使命，加大反腐工作力度，努力查处发生在群众身边、影响群众利益的案件。入额后的检察官，更要树立办案意识，要勇于办理大要案，在办案中不断提高自己的能力。

（二）建立检察侦查人员职业专业化制度

建立一套检察侦查人员的职业专业化制度，包括职业准入、职业培训、职业道德、职业保障等制度，为对检察侦查人员实行严格的选拔和淘汰提供保障；对检察侦查人员要有独特的培训或开发的手段和方向，除了一般要求的良好的语言表达能力，娴熟的审讯方式，良好的讯问心理素质，对复杂多变的犯罪手段深入的了解，人文自然社会学等丰富的知识外，还要根据检察侦查人员不同的社会经验和社会阅历，培养其自己的讯问方式，对侦查行为、侦查权限和侦查程序进行规范，对检察侦查人员的各种侦查行为和强制措施的规范、权限、工作流程、监督机制等都应予以制度化、具体化，尽可能的在侦查权能制度建设上排除各种影响、干扰和阻碍，更有效地提高侦查工作的效率。

（三）强化“侦查信息化”与“侦查装备现代化”建设

职务犯罪通常没有明确的受害人和明显的犯罪现场，挖掘案源比较困难。强化信息建设，夯实反贪侦查工作基础。建立侦查信息网络系统管理，对职务犯罪侦查工作的档案资料、案件线索等动态信息进行管理和应用，以对侦查信息资源进行充分的挖掘和整合处理；与组织、人事、工商、税务、银行、通讯、公安、房产、建设等部门联网建设信息共享查询平台，畅通信息查询渠道；加强科技装备建设，配置和升级侦查必需的交通、通讯工具和技术器材，以智能化、科技化的侦查手段提升办案的水平和能力。

（四）侦查重心前移，做好初查工作

现行法律规定倒逼检察机关把反贪侦查重心前移，即强化初查工作，做到“精细化”和“专业化”，在线索受理之初即对全案有通盘谋划，对整个案件证据链条进行全面谋划，对能够影响立案、拘留、逮捕、讯问等工作的关键证据采取精细化收集、固定和保全，力争做到在接触犯罪嫌疑人之前和律师介入之前将绝大部分关键性证据依法固定好，再与犯罪嫌疑人的供述和辩解对接，形成完整的证据链条和证据规模，保证强制措施的顺利采用，减少不必要的干扰和阻力，保证案件能够顺利侦破。使我们反贪干警真正适应以审判为中心的诉讼制度改革的需要，切实转变侦查理念，从由供到证向由证促供转变。

四、结语

《刑法修正案（九）》的出台对于基层反贪侦查来说，机遇与挑战并存，但总体来讲，机遇大于挑战。《刑法修正案（九）》及相关司法解释的生效将促进反贪侦查工作在质与量上迈上一个新的台阶。如何适应、利用好这部法律及司法解释，对基层反贪部门来说不会是一蹴而就的事情，它只有起点，没有终点，还需要基层反贪侦查人员的长期不懈努力。

参考文献：

[1]周斌，李豪.《〈刑法修正案（九）〉：终身监禁切断严重贪腐犯罪退路》，《法制日报》，2015年9月7日，第5版.

[2]晏扬.《〈刑法修正案（九）〉是“民主立法”好样本》，《西安晚报》，2015年8月31日，第2版.

刑法修正 篇7

一、网络谣言刑法规制的背景分析

(一) 网络谣言的刑法规制必要性

1. 部分网络谣言已不能通过非刑事手段进行有效遏制。

对于一般的社会不良行为, 除特别恶劣或造成严重后果外, 都能够通过公序良俗或民事手段进行约束与调解, 即使是道德与民事手段无法制约, 也能够以行政强制进行管控, 但对于部分网络谣言行为而言, 前述的非刑事手段已经无法加以制约。首先, 行为人故意捏造、传播或明知是虚假信息而传播, 说明道德约束已经无法对其起作用, 而现在网络谣言仿真度越来越高, 也从侧面体现了公序良俗已经难以发挥作用;其次, 由于民事救济的措施无法给行为人以深刻教训, 赔礼道歉成本过低, 即使是通过民事诉讼保护了一定的权益, 但总体上的效果也不明显, 无法给行为人以相当的震慑;最后, 在对网络谣言认定等细节上, 行政法规存在一定的空白, 这容易造成在实践中认定难、处罚难的局面。同时, 我国目前针对网络谣言方面的行政强制手段不足, 无法进行全面约束, 而且相对于部分网络谣言的危害性又存在力度偏轻的问题。因此, 通过非刑事手段难以遏制网络谣言。

2. 社会危害性明显。

互联网的出现使得信息的传播方式发生了很大改变, 许多信息也通过选择网络途径来加大传播面。因此, 基于传播媒介的变化, 谣言的破坏力与社会危害性也成倍增加。笔者认为, 网络谣言的社会危害性主要体现在以下三个方面:

一是涉及侵犯公民的合法权利。2013年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》 (下称《解释》) 规定, 网络造谣根据具体情节涉嫌分别构成诽谤罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、损害商业信誉、商品声誉罪等罪名。从《解释》的规定中可以清楚地看出, 网络谣言行为对公民的名誉权、人身权、财产权及商业信誉等多种权利的侵犯已经达到了可以入罪的程度。此外, 网络谣言利用网络传播的便利条件, 使得其造成的负面影响不仅十分严重, 而且相比于其他侵害行为, 网络谣言的危害更为持久, 同时难以消除。当事人即使通过法律手段在一定程度上维护了自身的合法权益, 但是苦于网络谣言传播范围太宽, 根本无法彻底消除网络谣言给其带来的伤害与影响。

二是涉及扰乱社会秩序。我国互联网事业的蓬勃发展促使了网络普及程度越来越高, 网民数量也越来越多, 网络世界逐渐成为具有社会公共属性的空间, 在一定意义上已经可以定义为公共场所。少数居心不良之人在网络上大肆发表不负责任的言论, 影响公众认知, 引发网络矛盾与信任危机, 破坏网络空间和谐, 进而扰乱网络公共秩序, 危害众多网民与网络媒介的权益。同时, 网络经济的发展基础就是和谐稳定的网络环境, 当下我国社会实体经济与网络经济的融合度日益增加, 网络经济的变动也直接关系到现实的交易, 因此, 在网络经济愈发壮大而网络谣言日益猖獗的情况下, 如果不加大管控与打击力度, 正常的社会市场经济秩序就必然遭到更严重的破坏。

值得注意的是, 网络正在成为大众获取新闻信息的主要渠道, 在此背景之下, 在网络上对涉及社会事件或与群众切身相关信息进行故意捏造、传播往往能够产生巨大的社会效应, 甚至能够对国家、政府的形象造成破坏。

3. 传统罪名未能覆盖, 法律规制中空。

目前, 我国刑法对利用网络捏造、传播虚假恐怖信息及利用网络诽谤等以网络为媒介传播言论的犯罪行为进行专门规制, 同时也对其他关于谣言类的犯罪如战时造谣惑众、战时造谣扰乱军心等进行了明确规定。总的来说, 在某些方面已经对管制网络谣言起到了一定的作用。但是, 由于当时其他类型的网络谣言危害性尚未达到需要入罪的程度, 且当时对除了上述罪行以外的其他通过网络捏造、传播虚假信息的行为认识力度不足, 因此没有将以编造虚假险情、疫情等为代表的其他类型网络谣言行为纳入刑法规制中。

随着近年来不断有人在重大险情、灾情、疫情、警情等方面进行恶意造谣, 谣言借助网络与当时的公众关注度产生了极大的不良影响, 如果在这种情况下仍然以原有罪名加以规制, 既不能做到罚当其罪, 也无法起到刑法行为规范与法益保护的功能作用;但如果不将其纳入刑法规制范围内, 又不能彻底地治理与管控以网络谣言为主的虚假信息犯罪行为, 这么一个两难的局面实质上反映了原有刑法条文在规制编造、传播虚假信息方面的中空。因此, 为了保护个人与社会的法益, 彰显刑法机能, 制定与完善相关刑事规定已是势在必行。

(二) 网络谣言入罪的理论依据

1. 刑法规制网络谣言有合宪性。

言论自由是我国宪法赋予公民的一项基本政治权利。网络谣言的本质也是一种言论, 在网络谣言入罪后, 社会上提出了刑法规制网络谣言是否可能出现“伤及无辜”的疑问, 担心此项规定执行后将导致公民言论自由的权利受到缩减乃至损害。对此, 笔者认为不然。首先, 网络谣言虽然是言论的一种表现形式, 但是属于不良言论, 甚至可能是涉及侵犯他人或社会法益的违法言论。我国宪法规定公民享有言论自由, 但也对言论范围、界限做出了限定。因此, 以法律手段规制网络违法言论行为, 是合理的;其次, 刑法规制的前提是该行为符合条文所规定的构成要件, 但我国刑法对言论类的规制条款入罪门槛较高。以《刑修 (九) 》第32条为例, 编造、故意传播虚假信息只有达到“严重扰乱社会秩序”或“造成严重后果”, 才使用相关规定予以规制。笔者认为, 对违法言论加以严厉管制, 恰恰能够更好地保护公民合法言论的权利;第三, 刑法具有宪法“保障法”的作用。1宪法的条文与精神在一定情况下依靠刑法保障实施, 因此在必要情况下对非法言论进行打击, 不应当认为是对言论自由权利的打击, 而应视为实践了宪法的规定与精神。因此, 刑法对个别涉罪言论的规制不会影响到整个公民的言论自由权利。

2. 刑法具有补充性的介入性质。2

如前文所述, 在网络违法言论特别是网络造谣行为治理形势日益严峻的情况下, 公序良俗与一般部门法已经不能有效管控网络谣言。换言之, 一般部门法已经无法全面、有力保障公民与社会的法益。此时, 基于刑法的补充性, 对严重威胁、侵害个人与社会法益的网络谣言行为纳入刑法规制, 是合理可行的。

3. 网络谣言犯罪行为严重威胁、侵害了刑法保护的法益。

刑法上的法益是指受刑法保护的利益或客体, 3刑法的目的要求刑法具有保护法益不受犯罪侵害或威胁的机能, 因此刑法中的违法性 (法益侵犯性) 指发生了值得科处刑罚的侵害事实。4由此可知, 刑法保护法益不仅特定区分是个人或社会的法益, 同时也要求侵害达到一定的程度。从目前网络谣言的内容来看, 其涉及个人权利的侵犯主要是名誉权, 对社会法益的侵犯则是社会公共秩序。由于网络信息传播的高效率, 即使行为人在发布虚假信息时未能预料其危害后果, 但在客观上很容易达到“一石激起千层浪”的效果, 对个人与社会的法益侵犯、威胁得更加明显、严重。因此, 相对于一般人与人之间造谣诽谤都可能涉及犯罪, 那么利用网络进行虚假信息传播则其违法性、危害性相对会更严重, 如果对此类严重威胁、侵害法益的行为不加以追究, 那么行为人在低犯罪成本的环境下不断加大法益侵害将成为一种必然。

二、对《刑法修正案 (九) 》第32条的适用与理解

(一) “编造、故意传播虚假信息罪”的认定

在2015年11月执行的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行《刑法》确定罪名的补充规定 (六) 》中, 将《刑修 (九) 》第32条 (刑法第291条第2款) 所规定的犯罪认定为“编造、故意传播虚假信息罪”。在笔者看来, 编造、故意传播虚假信息罪应指故意编造虚假的险情、疫情、灾情、警情, 在信息网络或者其他媒体上传播, 或者明知是上述虚假信息, 故意在信息网络或者其他媒体上传播, 严重扰乱社会秩序的行为。

1.“编造、传播虚假信息”的认定

“编造”在现代汉语中是凭空想象创造或捏造、假设的意思, 刑法中的“编造”则不仅包括其基本原意, 应还兼括对特定信息进行修改、加工的行为;“传播”有散布、传递信息的意思, 刑法中的“传播”应指将特定信息传达与不特定人或多数人的行为。除网络方式外, 笔者认为通过电视、报纸、广播等媒介传播不真实信息的行为, 也应该认定为本罪中的“传播虚假信息”;“虚假信息”指不真实的信息, 在本罪中主要表现为网络谣言, 即以网络为媒介进行传播的捏造或未经证实的信息, 5具体而言是指虚假的险情、疫情、灾情、警情四个方面的信息。

在笔者看来, 本罪“编造、传播虚假信息”的行为主观上应是故意。首先, 不论是直接故意或是间接故意, 均能成立本罪, 行为人明知其编造、传播虚假信息的行为能发生侵害公民或社会法益的结果而在信息网络或其他媒体上予以发布实行, 放任其发酵的行为所造成的实际威胁或侵害与直接故意在客观上并无差别;其次, 本罪未规定过失情节, 对于过失传播虚假信息而造成后果的行为, 应根据具体情况按照另罪或不以犯罪处, 而不应认定为本罪。

值得注意的是, 单纯编造虚假信息而不传播也不构成本罪, 即仅有编造虚假信息的行为, 由于未予以传播且未引起相应后果的, 不构成本罪。那么, 如果行为人未将虚假信息置于网络等媒体媒介进行传播, 而是对个别人或是少数人范围内口口相传, 是否构成本罪?笔者认为对虚假信息的有限传播, 不应构成本罪, 否则有扩大本罪入罪范围之嫌。首先, 本罪要求“传播”是在网络或其他媒体上传播, 是出于对在上述媒体信息传播范围、影响力的认识;其次, 即使是在网络或其他媒体上传播, 亦要求达到一定的危害程度, 即至少达到“严重扰乱社会秩序”, 而一般私下的信息交流或纯粹局部传递限于影响的范围, 也不会达到入罪标准。但是应当指出的是, 行为人将虚假信息传递至第二行为人后, 第二行为人自行将该信息放置于网络或其他媒体上传播, 达到入罪标准的, 则刑法应当规制的是在网络或其他媒体上传播虚假信息的行为人, 而不是原行为人。

2. 实行行为与犯罪结果

首先可以肯定的是, 单纯的表达自我观点或善意转发虚假信息, 不属于本罪实行行为, 亦不构成犯罪。在笔者看来, 本罪的实行行为由两部分组成:前行为是编造行为或选择行为, 6后行为是传播行为。仅依靠编造或者提起、筛选虚假信息, 是不能认定为实行行为的, 因为此时尚未对个人、社会的法益造成侵害或威胁;同理, 如果只有传播行为作为本罪的实行行为, 则容易出现扩大打击面, 造成社会言论空间缩水的后果。

本罪是结果犯, 即成立本罪以发生“严重扰乱社会秩序”或“造成严重后果”的结果为要件, 单纯地使少数、特定人员产生恐惧的行为, 没有“严重扰乱社会秩序”或“造成严重后果”, 不能认定为本罪。那么, 应该如何认定行为是否达到“严重扰乱社会秩序”或“造成严重后果”的标准?在目前司法解释尚未明确上述标准的情况下, 为了防止在司法实践中由于各地认定标准不一而导致出现“同案不同判”的情况, 笔者认为可以先行参照最高人民法院2013年9月通过的《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中对“严重扰乱社会秩序”或“造成严重后果”的规定作为定罪量刑的依据。7首先, 编造、故意传播虚假恐怖信息罪与本罪在实质上都属于虚假信息犯罪, 且构成要件具有一定的相似性;其次, 两罪在罪状规定的情形上存在重合之处。因此, 在本罪的司法解释出台以前, 这无疑是比较合理的选择。

(二) 罪刑相应与刑法谦抑性的坚守

1. 清楚把握案件要素, 坚持罪刑相应原则。

我国刑法第5条明确规定了罪刑相应原则, 笔者认为, 在认定编造、故意传播虚假信息罪中应当从以下三个方面坚持罪刑相应原则。其一是要准确认定犯罪性质, 不同的犯罪性质表明了不同的罪行程度, 是决定法律后果的根本。8如前文所述, 捏造、传播虚假信息犯罪特别是利用网络传播虚假信息犯罪, 涉及的罪名、侵害的法益数量较多, 如果不能准确认定案件的犯罪性质, 不仅难以保证司法公正, 也容易使得“编造、故意传播虚假信息罪”成为一个口袋罪, 进而有悖于该罪立法初衷;其二是根据其犯罪危害程度做到精准量刑, 注意分析、考量有责的违法程度大小, 根据法定的裁量标准予以刑罚, 做到重罪重罚, 轻罪轻罚。此外, 还应注意到行为人再犯可能性的大小, 9对于故意编造、传播虚假信息次数较多甚至构成累犯的, 应在法定刑期内依法从重处罚;其三是坚守犯罪构成要件, 准确入罪。言论自由权利也是刑法所保护的权利, 因此在司法实践中应坚持构成要件理论, 明确区分公民正当使用言论权利与有意识的滥用权利。同时, 对于有理由或者有证据证明行为人所处环境下确实能够误将虚假信息认定为真实信息进行传播的, 则应当认定行为人在主观上不存在故意, 进而将此部分的行为排除于刑法规制之外。 (10)

2. 重视刑法谦抑性, 谨防刑罚扩大化。

刑法规制以网络谣言犯罪为代表的虚假信息犯罪, 不等于所有传播网络谣言等虚假信息的行为都是犯罪, 基于罪刑法定与刑法谦抑性的考量, 单纯在网络或其他媒介上传播虚假信息但尚未造成严重后果的行为, 不应以犯罪论处。首先, 刑法谦抑性要求刑法在对特定行为进行规制时, 要求行为已经严重危害、威胁个人或社会的法益。目前, 个体网民在辨认、识别一般虚假信息方面的能力已经较从前有了很大提升, 原先一些能够造成社会恐慌的谣言已经没有了影响力, 如果此时仍然将其纳入刑法规制的范围, 将会造成立法、司法资源的浪费。此外, 还应当注意对行为人主观态度的考察, 应坚决避免将“过失”解读为“间接故意”的为了规制而规制的刑罚态度;其次, 客观对待网络谣言等虚假信息行为, 防止“唯刑罚论”。刑法的谦抑性在立法上体现为刑罚不可替代性, 换而言之, 如果采取其他制裁措施能够抑制这种行为时, 不应动用刑法。 (11) 虽然目前网络谣言等虚假信息的危害性日益明显, 但是能够达到一定程度不得已而适用刑法规制的只是其中一小部分, 其他大部分在与公众接触或行政管制阶段已经失去了负面影响能力, 此时仍然以“故意”、“预防”等借口加以刑罚, 不仅不符合国民预测可能性, 而且也容易导致用刑较泛。

三、网络谣言刑法规制的不足与完善

(一) 网络谣言规制的现状与不足

在《刑修 (九) 》颁布以前, 我国对传播虚假信息犯罪行为的规制主要依靠分则各章的与传播虚假信息有牵连的罪名, 如欺诈发行股票、债券罪, 损害商业信誉、产品信誉罪, 诽谤罪等。 (12) 自2013年两高公布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》后, 对以网络信息诽谤他人、损害他们名誉等涉嫌犯罪的行为做出了更明确的规定。目前, 我国规制网络谣言犯罪的条款共涉及危害国家安全、破坏社会主义市场经济秩序、侵犯公民人身、民主权利、妨害社会管理秩序、危害国防利益等五大类犯罪, 具体的罪名除前述罪名外, 还有煽动分裂国家罪、侮辱罪、编造、故意传播虚假信息罪、战时造谣惑众罪等。 (13)

从总体上看, 我国刑事规制以网络谣言犯罪为代表的虚假信息犯罪已经大体上达到了“有法可依”的程度, 但是基于法律的滞后性及社会的快速发展, 在笔者看来, 当前我国在规制虚假信息犯罪方面还存在有以下不足:

1. 行为主体仍然局限于自然人, 对单位涉嫌编造、传播虚假信息未能很好地规制。

当下有组织的单位利用其自身条件, 再借助网络等媒介的传播力量, 所造成的社会危害性显然远远大于一般自然人。同样是编造、传播虚假信息, 危害性较小的主体已经得以入刑, 但是危害性更大的主体却游离于刑法规制之外, 这显然是不合理的。此外, 我国刑法在信息平台提供者过失追责、“水军”追责方面也尚未做出明确规定。

2. 法益保护严密性不足, 罪状解释局限较大。

出于对当前刑法特别是原第291条“编造、故意传播虚假恐怖罪”的补充与完善, 《刑修 (九) 》在第291条中增设了第二款, 将编造、传播虚假的险情、疫情、灾情、警情四种高危信息并造成严重后果的行为入罪, 这在一定程度上达到了进一步规范虚假信息犯罪的目的。但是, 一般刑法条文在列举一定的情形时往往在列举完毕后有“等”或“其他”等用语, 而此次新增的第291条第二款却没有后置相应的兜底性用语, 如此一来一旦出现新的严重危害社会或个人法益的虚假信息, 则刑法第291条将再次陷入无法评价的困境。 (14)

3. 部分新增罪名缺乏相应的司法解释, 司法实践面临困境。

在新增的《刑修 (九) 》第32条“编造、故意传播虚假信息罪”中, 虽然已经明确了相关行为的入罪界限, 即“严重扰乱社会秩序”或“造成严重后果”, 但是并未能就上述的两种情况进行详细解释说明, 这就造成司法工作人员在实际处理犯罪的过程中不可避免的需要自主决断, 在笔者看来, 这不仅有悖于罪刑法定, 也使得本罪无法落到实处。虽然可以在短期内适当借助《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》, 但毕竟不是长久之计。

4. 部分新增罪名法定刑设置不合理。

本次刑法修订后新增的“编造、故意传播虚假信息罪”的法定刑最高达到7年, 笔者认为用刑过重。从本罪的性质来看, 传播虚假信息属于言论犯罪, 而同样是《刑修 (九) 》第19条有关虐待罪的条款, 法定刑最高亦不超过3年, (15) 虐待罪属于人身侵害类犯罪, 相对比之下, 言论犯罪竟然比一些人身侵害类犯罪最高法定刑高出2倍, 而虐待未成年人、老年人等行为的主观恶性及负面影响显然不比编造、传播虚假险情等行为要低。此外, 同类犯罪法定刑设置一般在5年上下浮动, 且刑期跨度也不大, 而编造、传播虚假信息罪却直接设置了3至7年的刑期跨度, 与理不合。

(二) 完善建议

针对上述相关立法方面的不足之处, 笔者就完善当前我国对网络谣言等虚假信息的规制提出如下建议:

1. 合理扩大行为主体范围, 将单位纳入相关刑法规制之中。

如前文所述, 单位基于其整体实力和便利, 在网络等媒介上进行编造、传播网络谣言等虚假信息较一般个体自然人影响更大;同时, 许多网络造谣者的背后都有特定网络公司为其出谋划策, (16) 此时仅仅规制个人而忽略了其背后的单位, 就会产生“隔靴搔痒”的后果。明确信息平台提供者的过失责任, 并对帮助传播虚假信息的“水军”组织者、首要分子比照编造、传播虚假信息犯罪的主犯进行定罪处理。

2. 适当添加兜底性表述, 进一步加强对涉罪虚假信息的管制。

当前罪状设定范围太窄, 除非进行扩大解释, 否则在遇到新情况时又将无法规制。目前除了虚假恐怖信息及虚假险情、疫情、灾情、警情外, 以网络等媒介传播政治动乱等虚假信息同样能够达到上述虚假信息的危害程度。鉴于目前刑法第291条第2款“编造、故意传播虚假信罪”已经具备一定的框架, 笔者建议直接将“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情, 在信息网络或者其他媒体上传播……”改为“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情等虚假信息, 在信息网络或者其他媒体上传播……”, 并在接下来的相关司法解释中进一步明确同程度虚假信息的范围, 即可充分的做到罚当其罪, 达到预防与惩治的目的。

3. 尽快制定、发布新增罪名的司法解释, 明确构成要件内涵。

以新增的刑法第291条第2款的“编造、故意传播虚假信息罪”为例, 本罪要求行为达到“严重扰乱社会秩序”或“造成严重后果”的定量标准, 但是目前该定量标准的明确定问题却尚未解决, 这不仅不利于司法实践, 也不方便国民对法条的理解。司法解释作为我国独特的一种制度, 是可以解决定量因素明确化问题的, (17) 因此, 有权机关应当尽快制定、发布新增罪名的司法解释, 保证“罪刑法定”。

4. 优化新增罪名的法定刑配置, 做到罪刑相应、类罪协调。

首先, 应将新增的刑法第291条第2款的“编造、故意传播虚假信息罪”法定刑由最高7年调整为最高5年, 使其与刑法其他同类罪如煽动颠覆国家政权罪, 编造、故意传播虚假恐怖信息罪法定刑相适应;其次, 增加相应资格刑, 对特定职业犯罪的犯罪人予以剥夺从事特定职业的权利, 以此作为对犯罪行为的惩罚与预防的手段。 (18)

四、结语

互联网犯罪虽然已经不是什么新鲜的名词, 但是随着网络的进一步发展, 新型的网络犯罪必将会继续出现在人们的视野中。从当下形势来看, 治理以网络谣言为代表的编造、传播虚假信息犯罪仍然是惩治互联网犯罪的重点。笔者认为, 单纯地依靠刑事立法等法律强制手段解决该类犯罪是不够的, 我们应该同时从社会舆论、网民引导与管理等方面下手, 进一步提高大众鉴别力, 为营造稳定、和谐的网络公共环境提供有力保障。

摘要：网络谣言犯罪是当下我国网络编造、传播虚假信息犯罪的一个典型, 《刑法修正案 (九) 》增加了对本罪的相关规定。此次修改对网络谣言犯罪的认定予以明确, 同时也是贯彻罪刑相应原则与刑法的谦抑性精神的体现。但是, 就目前的刑法规制而言, 仍然存在犯罪主体具有局限性, 法益保护不严密等不足之处, 需要通过扩大犯罪主体范围、添加兜底性表述、优化新增罪名法定刑等方面加以完善。

刑法修正 篇8

一、危险犯的类型

危险犯是司法实践及刑法理论中常见的一种犯罪类型, 在刑法理论中, 对危险犯的概念界定存在一定的争议, 形成三个不同角度的危险犯, 分别是犯罪既遂角度、犯罪成立角度、处罚依据角度, 这三种角度的危险犯概念界定差异主要表现在危险体系中危险犯的地位。从刑事司法实践中看, 一些典型的危险犯, 如破坏交通设施犯罪, 在实施相关行为后, 还需要一定的过程或者时间, 才能出现法定危险现象, 如果这种行为被及时的阻止, 将不会对人们群众的公共安全造成危险, 这种犯罪行为表现为犯罪未遂。从刑法学界的角度看, 从犯罪既遂的角度界定危险犯比较合适, 但在实际中, 没有产生实际危险的行为也能够成立危险犯。

在危险犯体系中, 危险犯还可以分为具体危险犯和抽象危险犯, 其中具体危险犯是以中国司法判定的危险, 具有现实危害性, 需要司法人员根据案件的具体情况进行裁判;而抽象危险犯是一种立法推定的危险, 这种危险不需要达到现实危害, 抽象危险犯是通过罪状的规定进行明确的。一种行为具体属于什么类型危险犯, 还需要根据罪状的表述进行辨别。

二、刑法修正角度的危险犯辨明

(一) 危险犯范围的内部调整

在原有的刑法抽象危险犯基础上, 《中华人民共和国刑法修正案 (八) 》对相关罪名的罪状表述进行了修改, 将部分具体危险犯调整为抽象危险犯, 这种危险犯的调整具体表现在生产、销售假药行为中。在原有的刑法中, 认为生产、销售假药的行为会对人们的身体健康造成严重的危害, 属于具体危险犯, 但在《中华人民共和国刑法修正案 (八) 》中取消了“对人们身体健康造成严重危害”的条件, 使得生产、销售假药的犯罪行为变成药品管理法的假药犯罪, 这样不对这种行为是否能造成实际危害进行考虑, 也不对这种行为的危害可能性进行考虑, 使得生产、销售假药行为从具体危险犯变为抽象危险犯。

(二) 危险犯范围的外部扩张

在《中华人民共和国刑法修正案 (八) 》中增加了危险犯的罪名, 实现了危险犯范围的对外扩张, 在《中华人民共和国刑法修正案 (八) 》中增加了“道路上驾驶机动车相互追逐情节恶劣或者醉酒驾驶机动车的行为, 处以拘役, 并处罚金”, 这实际上对社会上的“飙车”、“酒驾”等行为进行了刑法规制。追逐驾车和酒驾在情节要件上有一定的差别, 追逐驾车会根据情节恶劣情况进行确定, 而酒驾不需要根据情节恶劣情况判定, 这两种行为没有犯罪结果的明确规定, 显然不属于结果犯, 同时追逐驾车和酒驾会对行车安全带来危害, 很容易引起交通事故, 增加了道路交通管理的难度, 因此, 追逐驾车和酒驾属于危险犯。

酒驾的罪状描述主要是对驾驶员本身行为进行描述, 没有对身外的相关行为进行规定, 这就将酒驾拟制为一种具体危害公共安全行为的意味, 立法机关将酒驾行为推定为会对公共安全带来危害, 因此, 可以将酒驾行为看成是一种抽象危险犯。对于追逐驾车行为, 其危害性需要根据情节恶劣程度进行判定, 不能简单的将追逐驾车看成具体危险犯, 在辨别追逐驾车行为的危险犯类别时, 要在危险犯的基础上, 根据具体情况进行司法裁量, 如果具备具体危险犯的实质特征, 则将其判定为具体危险犯。

三、危险犯立法范围变化的司法应对

对危险犯进行准确区分的主要原因是和一般的行为犯以及结果犯相比较, 危险犯在证据审查中有一定的特殊性, 同时在行使司法裁量权时, 也具有一定的特殊性, 具体来说, 危险犯的特殊性主要表现在以下几个方面:

(一) 危险犯的行为定性更加关注行为本身

对于一般的结果犯来说, 由于罪犯的行为已经对社会、公民造成了实际危害, 并且这种危害可以通过数量、伤情程度等进行量化, 其犯罪结果证据也容易提取, 因此, 可以准确的揭示这种行为的实质危害性。危险犯和结果犯不同, 其行为带来的危害仅仅是现实生活中可能出现的危害, 没有造成实质性的危害, 这种危害可能是一个观念, 也可能是一种状态, 因此, 危险犯的判定存在很大的不确定性。对于抽象危险犯而言, 其行为危害是一种拟制危害, 更难以通过现实危害进行判定, 同时在取证方面也存在很大的难点, 因此, 对于危险犯要更加关注行为本身体现的危害。

危险犯行为的危害性可以从行为的具体时间、地点、工具、行为手段、行为动机等几个方面进行判定。以生产、销售假药为例, 这种行为的对社会稳定有很大的危害, 如果这种行为正处于疫情扩散、战乱等非正常时期, 必然会对人民群众的生命财产安全造成影响, 但这些都是立法推定的, 最终判定还需要根据实际情况确定。对于追逐驾驶行为, 如果是超速追逐驾驶, 并且在车辆中安装有易燃易爆等危害物品, 很容易造成交通事故, 对公共安全造成危害, 当行为人采用这些手段进行追逐驾驶时, 需要将这些因素综合以判断其行为危险性。虽然犯罪动机是犯罪成立的选择性要件, 但犯罪动机能揭示行为人的主管恶性程度和实施危害行为的深层次原因, 可以说关注行为动机, 就是关注行为人。如生产、销售假药, 动机如果是谋取私利, 其危害性必然比恶意报复社会的危害性小, 需要注意的是行为动机可能和案件本身没有直接关系, 只会对判断行为危害性起到间接作用。

(二) 要综合判断危险犯的裁量

危险犯行为定性判定结束后, 会进入自由裁量司法环节, 在具体的检查工作中, 体现为逮捕、起诉, 而在行使自由裁量权时, 不仅涉及到法律, 还关系到政策、民意等因素, 因此, 对于危险犯的自由裁量, 要综合判断, 处理好法律和政策的关系。对于大多数犯罪可以通过限制解释的方法进行犯罪圈限缩, 甚至可以根据刑事政策, 将部分犯罪行为按照非犯罪进行处理, 这种严宽相济的刑事政策并不是代表对所有的行为人都进行从轻处理, 对于危险犯这种对公共安全、社会稳定有潜在风险的罪犯, 要果断的对其进行刑法规制。同时在评估危险犯的逮捕必要性和起诉必要性时, 要根据行为人再次犯罪的可能性、是否会从抽象危险犯转变为具体危险犯等进行综合考虑。

四、总结

随着社会经济的飞速发展, 各种矛盾表现比较集中, 这也导致危险犯频繁出现在司法实践中, 由于《中华人民共和国刑法修正案 (八) 》对危险犯体系进行了内部调整和外部扩张, 因此, 在司法实践中, 司法人员要根据行为人的具体行为进行危险性辨别, 并合理的使用自由裁量权, 对行为人进行客观的处理, 从而促进和谐社会的构建。

参考文献

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[5]姜俊山.风险社会语境下的环境犯罪立法研究[D].吉林大学, 2010.

刑法修正 篇9

刑法第426条为阻碍执行军事职务罪, 该罪所侵犯的法益是部队的值勤秩序。解放军是高度集中统一的武装集团, 指挥工作和值班值勤制度对于部队保持高度的集中统一, 维护正常的内部秩序, 保证自身安全, 充分发挥职能作用, 具有非常重要的意义。指挥人员和值班值勤人员在执行军事职务时, 担负着特殊的职责, 责任重大。如果他们正常履行职责的活动受到严重干扰, 将导致部队指挥失控, 内部秩序混乱, 难以完成作战、战备、训练以及其他各项战备任务。相关军事法律法规对此是有特殊规定的。例如, 《中国人民解放军内务条令》第195条规定“警卫人员要提高警惕、认真履行职责、确保首长、机关、部队和装备、物资、重要军事设施的安全, 防止遭受袭击和破坏”。同条令第199条规定“卫兵不容侵犯。一切人员必须执行卫兵按照勤务规定所提出的要求”。再如, 《国防法》第56条规定“现役军人必须忠于祖国, 履行职责, 英勇战斗, 不怕牺牲, 捍卫祖国的安全、荣誉和利益”。同时, 《国防法》第57条规定“现役军人必须模范地遵守宪法和法律, 遵守军事法规, 执行命令, 严守纪律”。从上引相关法条来看, 法条用“不容侵犯”、“必须执行”等词语强调了军人服从命令, 执行任务的不容质疑与不可动摇的义务。从刑法的非军事犯罪的相关章节来看, 履行义务的用语是“应当”, 而军人履行义务的用语是“必须”。从汉语词义上说, “应当”就是“要”, 它表示一定的强制性, 在一般的情况下, 行为人要这么做。但在特殊的情况下, 行为人也可以不这么做。也就是在“应当”的语境下, 义务的履行可以有例外的情形。而“必须”就是“一定要, 肯定要”它具有更高要求的强制性, 即不管发生什么情况, 行为人都必须这么做。再结合《国防法》第十章的结构来看, 本章的标题是“军人的义务与权利”, 把义务放在权利之前加以强调。而本章的内容则是先规定了军人的义务, 后规定了军人的权利。规定军人义务的条款用了“必须”, 规定军人权利的条款用了“应当”。从规定先义务后规定权利的法条顺序, 以及“必须”与“应当”用语的区别来看, 作为具有特殊身份的军人而言, 义务放在了首要位置, 而权利则放在了相对次要的位置。正是基于军人巩固国防, 抵抗侵略, 保卫祖国, 保卫人民的和平劳动的极其重要的使命, 军人履行义务 (职责) 的极端重要性, 相关法律才做出了特殊的规定。从罪责刑相适应原则来看, 惩罚和恶性应该成正比, 恶性越高, 惩罚越重, 恶性越低, 惩罚也就越轻。军职罪所保护的法益是国家基础性的重大利益, 也即军事与国防安全利益 (国防安全虽在和平环境下及普通公民中不容易显现, 但却是个人法益, 社会安全法益等的基石) , 若是破坏该利益会带来危害国防安全的极严重后果, 那么对构成军职罪的行为人就应当处以与其破坏该法益所造成的后果相当的刑罚, 所以保留死刑是有其必要性的, 可以做到罚当其罪, 罪责刑相一致。

其次, 从刑法第426条的规定来看, 该条规定了战时从重处罚, 说明战时的该行为会比平时造成更严重的危害, 比如造成指挥失控, 战斗战役失败, 敌军利用我军的混乱进行攻击的情况等等。如果在和平条件下取消死刑, 那么到战时的特殊状况下, 这种极其严重行为的从重处罚的上限只能是无期徒刑, 恐怕无法应对与解决战时的特殊情况。因为对军事犯罪的刑罚, 并不主要着眼于行为人再犯的可能性上, 对特殊预防考虑的比较少, 因为触犯刑法的军职人员, 几乎都会被军队所除名, 那么, 从特殊预防的角度来看, 开除军籍的本身就说明行为人不具有再犯军职罪的可能性。军事刑法主要是着眼于刑罚的强度是否足以威慑其它军职人员再实施类似的行为, 即把一般预防当作最主要的考虑方向, 也就是指“杀一儆百”, 而这是从战时的特殊环境及军职罪的刑罚尤其重视一般预防的角度而言的, 并且本文认为尤其重视一般预防绝不能适用于非军事犯罪领域的犯罪, 因为这违反罪责刑适应原则, 同样也绝不能适用于没有严格履行高度义务要求的非军职人员, 着重一般预防也绝不能在和平条件下做为维护秩序与政权稳定的工具, 因为这与普通刑法保障人权的宗旨大相径庭, 严重的侵犯人权。军事犯罪中的法定刑规定得普遍较为严厉, 就在于对其他军职人员的警示作用, 当然这也并不违反罪责刑相适应原则, 因为军事刑法对军职人员的责任要求远远高于普通公民, 这也是军法从严、从厉的基础。同时, 从刑罚做为工具的角度来看, 即从军事刑罚发挥的作用上来看, 军事刑罚也有其特殊性。普通刑罚所依据的剥夺自由、生命的刑罚, 在军事刑罚中未必能起到威慑作用。对于绝大多数故意犯罪来说, 行为人实行犯罪都存在一个理性的选择过程。行为人觉得犯罪所得大于犯罪所失时才会选择犯罪。所以普通刑罚在设置时, 考虑的是阻止社会上一般人犯罪所需要的强度, 除了涉及重大利益外很少使用无期徒刑、死刑等重刑。但军职人员经常需要面对战争, 战争对人的生命的破坏和剥夺, 有时或者经常甚于刑罚。因此在战时, 以剥夺自由或生命为代价的刑罚的作用就往往会起不到效果。如果暂且不论军队特有的理想信念 (向军职人员灌输理想信念并非我军所特有, 欧美国家的随军牧师或者神职人员即类似于我国军队的各级政治工作者, 使用《圣经》等相关书籍进行信念信仰教育) , 那么每一个参战人员对于参加战争, 都像普通公民一样有着个体理性的选择过程, 都会衡量在战时自己可能失去的利益与得到利益之间的平衡。如果作战将面临着失去生命的危险, 而违反逃避命令只是失去一定时期的自由的话, 参战人员就有可能选择构成军事犯罪的方式来逃避军事义务以保全生命。而这种战时的构成军事犯罪的方式对国防安全与国家利益的危害更严重, 并且在高度集中的军事组织中, 如果一个人这样做, 极有可能带动一群人也这样做, 容易迅速败坏士气, 瓦解军心, 导致溃败。如果在战时不及时制止这种行为, 将产生难以估量的消极后果。所以, 立法上如果保留对死刑的规定, 即可以在战时适用从重处罚 (包括死刑) , 而在平时 (进行战备与训练期间) , 对此状况下的从重处罚限定在最高刑为无期徒刑。如果如上述那样修改该条的规定, 似乎更能合理的兼顾平时与战时的不同情况。

二、刑法第433条宜维持不变

刑法第433条, 关于战时造谣惑众罪的修改, 我认为原法条也是可以不做修改的。《刑法修正案九》删除了原条文中“勾结敌人造谣惑众动摇军心”这十二个字以及可以判处死刑的规定, 是不妥当的。“勾结敌人造谣惑众动摇军心”是该罪的特别加重处罚事由, 这里的勾结敌人, 是指与敌人暗中串通、配合勾结敌人犯本罪;而情节特别严重, 是指勾结敌人造谣惑众, 造成部队情绪恐慌, 士气不振、军心涣散、部队怯战、厌战或者引起其他严重后果的情况等等。战时状态是完全不同于和平时期的, 在战时状态中, 交战国之间的外交关系断绝, 关于战争和中立的条约和习惯法开始实施, 商务经贸关系断绝, 国内经济发展政策转向战时经济政策, 普通公民在和平状态下拥有的不受限制的权利受到一定程度的限制, 部分地区、部分时段内会实行戒严, 而部队在战时担负着艰难而严重的作战任务, 如果在此状态下军职人员勾结敌人, 造谣惑众, 在部队内部做敌人的“第五纵队”将造成严重的后果, 轻则部队军心涣散, 重则战斗战役失败, 乃至亡国, 例如如古代中国的淝水之战、二战导火索的西班牙内战, 皆以部队内部人员造谣惑众, 严重挫伤士气, 误导广大军人, 而构成失败的主要原因之一。所以, 对于战时造谣惑众的行为, 有必要予以严厉打击。军事法律更重视一般预防, 在战时尤其如此, 对隐藏在内部的敌人或者变节者的有效打击, 可以起到稳定军心, 鼓舞士气, 警示左右摇摆分子的作用, 从而维护战时秩序, 保护战时的国家安全, 维护国防安全的法益。再从刑事政策角度而言, 可以判处死刑的规定也显示了适用的灵活性, 既可以对内部敌人进行严厉打击, 警戒其余人员;也可以促使其戴罪立功, 将功折罪, 甚或使用反间计, 实行对敌人的将计就计。

有些废除上述两罪死刑的建议, 认为上述两罪自从制定以来从来没有使用过, 是所谓的“僵尸条款”。然而, 这些建议的提出恰恰是因为长期处于和平状态下, 而忽视了战争的可能性;处于非部队状态下, 而忽视了部队的特殊性;沿用普通刑法的观点, 而忽视了军事刑法的不同。军事犯罪的多数罪名长期悬而不用, 正是因为建国以来长期的和平环境, 但不使用并不代表这些行为不具有严重的社会危害性, 这些行为的严重的社会危害性会在部队环境里, 战时状态下凸显出来。部队在和平时期的任务就是长期积极做好战争准备工作。做好战备工作从积极方面而言, 就是加强训练士兵, 做好思想政治教育, 发展高尖端武器;从消极方面而言, 就是制定完备的军事法律法规, 科学预测战时状态下可能出现的各种情况, 做到积极防患于平时, 可能应用于战时。做好战备工作应当把积极和消极这两方面做好, 两手都要硬, 即部队时刻所强调的不打无准备之仗。制定军事法律法规应当做为战备工作的重要组成部分, 军事法律法规除了普通法律法规所起的作用之外, 还起着“居安思危, 有备无患”的战略作用与刑事政策作用。立法者在立法时曾经考虑到适用军事犯罪的前瞻性, 而现在要取消这种前瞻性, 本文觉得是不妥当的。另外, 根据“实践中较少适用就得取消”而言, 这个观念是值得商榷的, 因为过去的实践较少, 不代表未来的实践也较少, 未来还有很多情况是我们到目前为止的实践难以检验的, 持此观点者, 似乎没有用发展的眼光来看问题。

当今世界以及中国周边的地缘政治形势比较复杂, 军事法律的立法者尤其应当为此做一些法律上的准备。如果修改刑法时, 特别是涉及对刑法第七章与第十章的修改时, 能更多的考虑战时的特定环境, 更多的考虑以义务为本位的军人与以权利为本位的普通公民的重大区别, 才能较为稳妥切实做出修改, 也才能较为符合中国的具体国情。毕竟, 居安思危是在任何时候都值得提倡的。

摘要：新公布并开始实施的《刑法修正案九》, 对军人违反职责罪进行了修改。军事刑法是国家应对战争的理性产物, 在国家的法律体系中具有特殊的地位和作用。军事刑法既有军事法的属性, 是其他军事法律的最后保障法;同时也具有刑法的属性, 是特别刑法。因此, 有关军事刑法的相关规定, 是具有区别于普通刑法的独特的价值理念的。基于军事刑法的特殊性, 本文就相关军职罪的修改进行了检视与反思。

关键词：军事刑法,军事罪,刑法修正案

参考文献

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浅谈刑法修正案对绑架罪的修改 篇10

一、刑法修正案 (七) 对绑架罪修正的立法背景

关于绑架罪量刑层次单一, 刑罚过重的问题, 在学界争论以久。绑架罪的危害与故意杀人罪、放火罪等严重刑事犯罪相似, 但其法定刑起点却远远高于这些犯罪, 罪与罪之间的刑罚明显不平衡。纵观刑法分则所有罪名中, 严重的刑事犯罪量刑起点均为三年, 而只有绑架罪量刑起点为十年, 而且还没有其它的较轻的量刑层次, 如此高的起点刑直至死刑的终点刑过于严苛。虽然体现了当时立法者对此种犯罪行为防范的力度, 但在实践中并没有取得很好的效果。从立法技术层面看, 量刑幅度不宜过严窄, 因为一部成功的法律一定是具有可操作性的法律。对法律的选择适用、灵活操作也是罪刑相适应原则的具体体现和要求, 但刑法对绑架罪僵化的量刑模式让法官无法根据个案情节选择适用条文, 这种犯罪情节的多样化与刑罚处罚的单一化的矛盾在司法实践中日益突显出来。在各界的共同呼吁下刑法修正案 (七) 对绑架罪的修正已是水到渠成。

二、刑法修正案 (七) 对绑架罪修正的立法目的

首先, 刑法修正案 (七) 在绑架罪的刑罚设置犯罪情节较轻的量刑层次, 对情节较轻的处五年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金。对绑架罪量刑层次的修正和改进, 使之在不同的犯罪情节下, 适用刑罚不同。这与罪刑相适应的刑法基本原则一脉相承。体现了维护刑事立法基本原则的立法目的。

其次, 经过长时期的司法实践, 证明了在绑架这种兼之侵犯人身权、财产权和严重危害社会秩序的犯罪行为, 个案情况与犯罪情节千差万别。原来单一的以重刑防范的立法倾向已经与现实情况不相适应。在个案中造成了不同犯罪情节却科以极为相似的刑罚处罚的不公平的现象。对绑架罪量刑从单一化到多元化的立法修正, 体现了维护刑法实体公正原则的立法目的。

最后, 我国刑事立法保护的法益重心在逐步的向保护人身权的方向偏移, 刑法中对绑架罪的严惩的立法目的主要是为了保护稳定的社会秩序, 进而保护人质的安全, 预防绑架犯罪的发生。修正案对此修正后, 降低了犯罪情节较轻的绑架罪刑罚的起点, 就会为犯罪人选择释放人质, 不更大程度的侵害人质的人身权, 提供更多可能性。这充分体现了刑法加强保护人身权、生命权的立法目的, 也能感觉到立法者的良苦用心。

三、刑法修正案 (七) 对绑架罪修正的实践效果

此问题结合近期对一起绑架案的终审宣判作出评析。

案情简介:19岁的男孩王某、刘某和17岁女孩夏某, 为财预谋绑架。2008年9月8日早7时许, 王某、刘某将中学生黄某挟持上车, 带到一处平房控制起来。王某、刘某随即向受害人黄某之父勒索赎金。此时, 夏某也赶到现场, 三人进行了分工, 刘某负责看人质, 王某、夏某继续打电话勒索黄某家人。但计划并未得逞, 黄某家属报警。当天下午13时许, 公安机关将受害人黄某解救并将刘某抓获。1小时后, 王某和夏某也被抓获。 (此案人物均为化名)

本案在一审时, 《刑法修正案 (七) 》 (草案) 正在提请全国人大常委会讨论过程中并没有正式颁布实施, 不具备法律效力。因而对王某、刘某分别判处有期徒刑10年, 夏某在犯罪时未成年, 被减轻处罚, 获刑6年。此后, 三被告均提起上诉。在二审进行中, 《刑法修正案 (七) 》正式颁布施行, 按照从旧兼从轻原则, 二审法院适用上述法案, 对该案进行了改判, 将上诉人的刑期从10年降至7年。

在本案中, 19岁的两个男孩王某、刘某都是刚刚步入社会的青年, 17岁的女孩夏某更只是个未成年人。且在此案中三犯罪行为人对人质并未有严重的伤害行为, 犯罪行为进行中就被抓获, 未造成很大的社会影响。对其科以十年的重刑, 并不利于缓解社会矛盾, 教育犯罪行为人, 预防犯罪发生。但依未修订的原刑法关于绑架罪的规定, 三犯罪行为人已经构成了绑架罪的即遂, 并没有自首、立功等法定情节, 除夏某未成年可以减轻处罚外, 王某、刘某只能处以十年以上有期徒刑。法官在此种情节的犯罪上, 量刑并没有多少可选择性, 进行个案平衡的调整。适逢刑法修正案七施行, 二审法院依新的修正案对王某、刘某改判有期徒刑七年。适当减轻了犯罪行为人的刑期, 使得既惩罚了犯罪又对犯罪行为人起到了更好的教育作用, 减轻了犯罪人对处罚的对抗情绪和对社会的仇视。并让其有改过自新、重回社会的机会。从此案可见, 刑法修正案七对绑架罪的修正在现实操作中的积极作用, 和可取得的良好社会效果。

四、关于对绑架罪修正案完善的观点

第一, 对修正案立法技术的建议。

修正案七修正后的绑架罪为:“以勒索财物为目的绑架他人的, 或者绑架他人作为人质的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产;情节较轻的, 处五年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金。

犯前款罪, 致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的, 处死刑, 并处没收财产。

以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的, 依照前两款的规定处罚。”

未修正前刑法第二百三十九条第一款既规定了绑架罪的基本情节构成, 又规定了加重情节构成。刑法修正案将绑架罪的加重情节构成独立出来设为第二款, 但新增的减轻情节构成却归回了第一款。使第一款包含基本情节构成和减轻情节构成两个层次。如果将减轻情节构成也独立出来使之作为第二款, 使此条设置为:基本情节构成第一款、减轻情节构成第二款、加重情节构成第三款、特别情节构成第四款。不同的量刑层次界限明确、设置清楚、便于适用和掌握, 在立法技术的角度上显然更为科学。

第二, 对修正后的第二款单一的死刑刑罚的意见。

绝对确定的法定刑罚完全否定了法官的自由裁量权, 对个案情节无法进行任何区分。当根据个案情节判处犯罪行为人死刑明显畸重, 但犯罪行为又完全符合法条规定之加重情节构成时, 法官只能依据法律判处犯罪行为人死刑, 而造成个案的不公平。而且, 如果犯罪行为一旦符合了绑架罪的加重情节构成, 犯罪行为人就只能面临死刑, 没收财产的刑罚。可能导致犯罪行为人无所顾忌, 实施更为严重的犯罪, 因为即使再实施更多的犯罪, 刑罚也重无可重了。这样单一重刑反而降低了刑法的威慑作用。因此, 建议以相对确定的法定刑代替绝对确定的死刑。

第三, 对修正后的第二款加重情节构成中的两种加重情节“致使被绑架人死亡”和“杀害被绑架人”处罚仍未区分的改进意见。

此两种情节虽然都造成了人质的死亡但分析其主观恶性和犯罪危害性有着很大的差别, “致使被绑架人死亡”通常是由于犯罪行为人的过失或者人质逃跑时意外死亡引起的, 而“杀害被绑架人”则实质上又构成了一个故意杀人罪。以上两种情节中, 犯罪行为人的主观恶性、犯罪情节、社会危害性有着本质的区别。而法条中对此却一概而论的处以死刑, 存在明显的不合理性, 也不符合刑法罪刑相适应的基本原则。应当在今后对刑法的修正中对此加以区分。

第四, 绑架罪修正案对外国法关于绑架罪规定的经验借鉴。

对于在绑架罪立法上如何加强对人质安全的保护, 国际上很多国家的立法经验值得我们借鉴。如《日本刑法典》第二百二十八条规定, “犯掳人勒赎罪, 在提起公诉前, 将被掠取或者被诱拐的人解放至安全场所的, 减轻刑罚。”《德国刑法典》第二百三十九条第四款规定:“行为人又将被害人带回其生活环境的, 法院可依第四十九条第一款减轻处罚。被害人回到其生活环境并非因行为人所致, 只要行为人真诚努力追求此结果, 即可视为已具备第一句之条件。”《俄罗斯联邦刑法典》第一百二十六条附注:“主动释放被绑架人的, 如果在其行为中没有其他的犯罪构成, 可以免除其刑事责任。”上述国家的立法明确了如果犯罪行为人, 释放人质或保护了人质的安全则可能从法律上大幅度的获得从轻处罚甚至于免除处罚。这样的立法从很大程度上给了犯罪行为人一个放弃犯罪主动投案, 从而获得减免处罚的机会。能够更大程度的保护人身权、特别是人质的生命权。而在我国关于绑架罪的规定上, 只要胁持了人质就为绑架罪的即遂, 即使后来主动释放人质、放弃勒索财物也不构成犯罪的中止。此种规定过于严苛, 极易造成犯罪行为人铤而走险, 杀害人质。不利于保护公民人身财产安全, 立法的实践效果与立法者的初衷存在很大的矛盾。刑法修正案七对绑架罪的修正, 增加了减轻情节构成的规定从一定程度上缓解了上述矛盾, 但应当在释放人质等具体情节上借鉴国际经验作出更为明确的规定, 从而达到更好的实践效果和保护力度。

参考文献

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刑法修正 篇11

关键词：《刑法修正案（九）》；未成年人；权益保护；合理性

一、《刑法修正案九）》涉未成年人条款修订的具体内容

（一）校车超载、超速行为入刑，保障学生人身安全

原条款第一百三十三条之一，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

将刑法第一百三十三条之一修改为：“在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：（一）追逐竞驶，情节恶劣的；（二）醉酒驾驶机动车的；（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品的，危及公共安全的。机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（二）扩大了强制猥亵妇女罪的犯罪对象

原条款第二百三十七条，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。

将刑法第二百三十七条修改为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”

（三）收买被拐卖儿童行为一律入刑

原条款第二百四十一条第六款，收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。

将刑法第二百四十一条第六款修改为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。

（四）规定了虐待罪自诉转公诉的特殊情形

原条款第二百六十条，虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。

将刑法第二百六十条第三款修改为：“第一款罪，告诉的才处理，但被虐待的人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。

（五）扩大了虐待罪的犯罪主体

在刑法第二百六十条后增加一条，作为第二百六十条之一：“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（六）扩大组织他人卖淫或者强迫他人卖淫情节严重的规定

原条款第三百五十八条，组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）组织他人卖淫，情节严重的；（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；（四）强奸后迫使卖淫的；（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

将刑法第三百五十八条修改为：“组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

（七）废除嫖宿幼女罪，以强奸罪从重处罚

删除第三百六十条第二款，嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金的规定。

二、《刑法修正案（九）》对未成年人条款修改的合理性

（一）加强对学生人身安全的保护

近年来，校车安全事故频发，校车安全成为近几年社會关注的热点问题，安全隐患主要是超速和超载。2014年4月23日，广西来宾市交警二大队的民警，在该市桥巩乡查获了一辆核载11人，实载52人的面包车。除了开车的司机外，其余51人都是小学生，他们被塞进拥挤的车厢内，几乎动都不能动。同一天，交警部门还查获了另一辆超载小学生的面包车。这辆车的超载情况也相当惊人，核载8人，却坐了32名小学生。未成年人是祖国的希望，民族的未来。未成年人生理心理不成熟，缺乏自我保护意识，生命健康权容易受到侵害，校车作为接送学生上下学的交通工具，校车的安全不容忽视，校车事故危害学生的生命健康权，危害社会安全和稳定。《刑法修正案（九）》规制校车的超载超速行为体现了对未成年人的社会保护。高度重视校园安全，保护弱势群体，有利于维护和实现社会公平正义，有利于构建安定有序的和谐社会。

（二）弥补强制猥亵男童特殊年龄段的空白

我国《刑法》中规定的强奸罪、强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪保护了未成年人和成年女性的身心健康和人格尊严，对不满十四周岁的未成年人实施猥亵的行为按照猥亵儿童罪处罚。对已满十四周岁不满十八周岁的未成年女性实施猥亵的行为按照强制猥亵妇女罪处罚。但是对已满十四周岁不满十八周岁的男性未成年人实施性侵害行为在法律上一直是个空白，不受刑法的保护，导致实践中发生的已满十四周岁男性未成年人遭受性侵害案件无法得到刑法的追究。根据旧刑法的规定，强暴或猥亵14-18周岁的男童的行为，以流氓罪定罪处罚，但新刑法取消了流氓罪的规定，不仅不利于对男性未成年人的保护，而且极其容易导致一些受害人由于得不到法律保护而采取极端的自行报复的方式，影响社会整体的安全和稳定。《刑法修正案（九）》的规定弥补了这一法律空白，对已满十四周岁不满十八周岁的男性未成年人给予了刑法上的保护。

（三）有效遏制收买儿童的行为

刑法此前的规定对收买被拐儿童者的处罚偏弱，对于收买被拐儿童者，只要没有虐待行为或阻碍解救，可以不予追究刑事责任，实践中绝大多数收买儿童者没有被追究刑事责任，客观上助长了收买行为。买方市场的存在是拐卖儿童屡打不绝的主要原因。加大对收买儿童的惩处力度，对于收买行为具有强有力震慑作用，长久来看可以减少需求，从源头上减少拐卖儿童的发生。今年5月27日，最高检出台了《检察机关加强未成年人司法保护八项措施》，对于拐卖未成年人等行为，坚持零容忍态度，依法从严从快批捕、起诉，加大指控犯罪力度，充分发挥法律威慑和震慑作用。

（四）拓宽虐待罪中未成年人的救济渠道

我国的《刑事诉讼法》把虐待罪规定为自诉案件，从现实角度来说，这种自诉规定存在一定问题。首先，受虐待的客体大都是弱势群体中的妇女、儿童、老人，特别是儿童，属于无行为能力或者限制行为能力人，让这些人自诉，显然是难以实现的，他们甚至不懂得什么叫自诉，更不知用法律武器维护自身的合法权益，即使知道，在拳脚棍棒之下，他们也不敢大胆的主张自己的权利。2012年5月6日，山西某县7岁女孩小然（化名）被继母李某虐待致死。5月6日，李某在打死小然后出逃，小然死时体无完肤，淤青和烟头烫伤疤痕随处可见，肠子被打断。这起虐待案件其实只是家庭虐待中的一个典型案例。近年来，媒体频现虐待案例。现实生活中，由于这类案件的特殊性、隐蔽性，以及虐待案件的自诉限定，使施虐者长期逍遥法外，而受害者因处于弱势地位，孤立无助，饱受摧残。《刑法修正案（九）》的颁布弥补了这一缺陷，在被虐待者无力自救时，检察机关通过提起公诉打击虐待行为，有利于更全面更及时地维护被害人的合法权益，彰显社会的公平正义。

（五）全面维护虐待罪中未成年人的合法权益

近年来，教师虐童案频繁发生，被媒体曝光的教师虐童案件数不胜数。教师群体对儿童实施伤害的案件造成了极其恶劣的社会影响。对这类行为，理应予以严惩，以预防类似事件的发生。但是在司法实践中，原有虐待罪的主体为家庭成员，而教师等人员不符合虐待罪的主体条件。刑法并没有相应的罪名去规制这类行为，客观上纵容了实施虐待的主体，导致类似案件频发。例如，浙江温岭教师虐童案件，2012年10月24日浙江温岭发生一起民办幼儿园老师双手拎男童双耳、致其双脚离地的事件。相关照片在网上曝光后，引發强烈社会关注。当事老师颜某随即被辞退。温岭市公安局10月25日立案，并对其采取刑事拘留强制措施，10月29日提请温岭市人民检察院批准逮捕。警方经深入侦查，认为涉案当事人颜某不构成犯罪，现依法撤销刑事案件，对其作出行政拘留十五日的处罚，羁押期限折抵行政拘留。温岭警方16日依法释放了颜某。该案件中，颜某的严重虐待行为因为刑法上没有相关罪名规制，所以只受到了行政处罚，引发了社会的强烈不满。《刑法修正案（九）》的颁布扩大了虐待的主体范围，将非家庭成员之间的虐待行为纳入刑法保护的范围。进一步加大了对弱势群体的保护，促进社会公平正义，维护社会安定和谐。

（六）组织强迫卖淫罪中，扩大了未成年人的保护范围

卖淫行为一直是我国法律严令禁止的行为，组织、强迫他人卖淫行为更是我国刑法明确处罚的犯罪行为。在该罪下，情节严重的情形之一为强迫不满十四周岁的幼女卖淫的，对于已满十四周岁不满十八周岁的未成年人则按照一般犯罪处理，没有体现刑法对未成人的保护，不符合当今社会的趋势。《刑法修正案（九）》将旧条文下的不满14周岁幼女修改为未成年人，量刑上，旧条文中强迫未满14周岁的幼女卖淫的为加重犯，新条文下修改为组织、强迫未成年卖淫的为从重处罚情节扩大了未成年人的保护范围。这一修改，完善了我国刑法对未成年人的保护，体现了人道主义精神，符合世界关于未成年人保护的发展趋势。

（七）保护幼女的身心健康

备受争议的嫖宿幼女罪在实施18年后，从刑法中删除。1997年《刑法》修定时，嫖宿幼女罪从强奸罪中分离出来，成为一个单独的罪名。该款规定：嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。至于其立法本意，全国人大常委会法工委刑法室在当年编著的《中华人民共和国刑法释义》中指出，此举是为了严厉打击嫖宿幼女的行为，保护幼女的身心健康和正常发育。

但该罪名实施后受到争议。不少学者建议废除嫖宿幼女罪，认为该罪名的设立和适用，无形中将幼女分为卖淫幼女与一般幼女，对受害幼女有污名化的嫌疑，不利于对幼女身心健康的保护，而且也不符合《儿童权利公约》所确立的“儿童最大利益”原则。此外，不满14周岁的幼女，由于在身体、心智上不成熟和社会经历的缺乏，根本不具备决定性行为的能力，不能表达自己真实的意愿。

嫖宿幼女罪的设立被指成权钱阶层“保护伞”。2008年以来，专家和学者相继提出，设置嫖宿幼女罪不利于保护未成年人，呼吁废除嫖宿幼女罪。嫖宿幼女罪最大的争议点在于同罪不同罚。按照现行刑法，奸淫幼女是强奸罪的法定从重情节，最高刑可至死刑；而嫖宿幼女罪的法定刑责仅为5年至15年的有期徒刑。嫖宿幼女罪久未取消的一个重要原因是，嫖宿幼女罪和强奸罪的量刑轻重存有争议。近年发生的多起公职人员性侵幼女案，涉案的公职人员多按嫖宿幼女罪定罪。以贵州习水案为例，涉案的5名公职人员都是按嫖宿幼女罪量刑。

强奸罪的最高刑可判死刑，而嫖宿幼女罪的最高刑只是有期徒刑15年。所以主张废除该罪的人认为，嫖宿幼女罪导致了对侵害人的轻判，成为权钱阶层的“保护伞”和“免死牌”。

刑法修正 篇12

第十一届全国人大常委会第七次会议于2009年2月28日表决通过的刑法修正案(七)，堪称是乱世用重刑的范例，是遏制当前比较猖狂的职务犯罪和金融证券业等经济领域犯罪的有力武器。此次刑法修改与前六次大体相同，只是对刑法分则中某些具体罪名和量刑作出调整，不涉及刑法总则部分，即不对刑法基本原则做改动。归纳起来，刑法修正案(七)对打击经济领域犯罪的规定，有如下几方面：

一、及时将证券、期货领域内的新型犯罪活动归入刑法典调整范围

近年来一些证券投资基金公司、证券公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员，利用因其职务便利知悉的内幕信息以外的其他与证券、期货交易有关的未公开的信息，如本单位受托管理的资金的运营情况，客户的交易信息等，违反规定从事相关交易活动，谋取非法利益或者转嫁风险。这种被称为“老鼠仓”的行为，严重破坏金融管理秩序，损害广大公众投资者的利益，违背社会的诚信和资本市场的运行规则，社会危害性严重。这次刑法修正案(七)针对基金业中时有发生的“老鼠仓”行为作出相应规定，基金管理公司、证券公司、商业银行或者其他金融机构的工作人员，利用职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的经营信息，违反规定，从事与该信息相关的交易活动，或者建议他人从事相关的交易活动，情节严重的，处以五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。此处是将基金公司等金融机构工作人员利用职务便利从事“老鼠仓”交易的行为，作为内幕交易型犯罪予以处理，有利于规范基金市场，维护广大基民的合法利益。

对于本条的适用，值得注意的有两点：一是本罪属于特殊主体。这主要是考虑到这些金融机构大都开展了代客理财的业务，手中掌有大量的客户资金，可以投向证券、期货等领域。而且这些人员在证券、期货交易中具有先天的信息优势，其利用职务便利可以先行知悉一些内幕信息以外的其他未公开的信息。同时，这些人员一旦利用这些信息从事证券、期货交易，对市场的危害性将是十分严重的。二是被利用的信息不属于内幕信息的范畴，而是利用职务上的便利获得的其他未公开信息，如：基金投资公司即将建仓、出仓等信息。

二、对逃避缴纳税款犯罪行为的调整

1. 对偷税罪的定罪量刑标准不再规定具体的数额。

这次取消偷税罪的具体数额，主要是考虑到随着社会经济发展，同样的数额，在不同时期所反映的社会危害性是不同的，随着经济的发展和人们生活水平的提高相同数额偷税行为在以后的经济生活领域其危害性可能会减小，而还以立法时量刑标准显然处罚过重。不规定具体数额，由司法机关根据实践中的具体情况作出随时调整，更能适应实际需要。

2. 规定：

“犯偷税罪，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。增加不予追究刑事责任的规定，是根据有关部门提出的意见和建议，借鉴国外的经验，体现宽严相济的刑事政策。通过非犯罪化的处理方式适当缩小了偷税罪的犯罪范畴，在维护国家税收利益的同时又对偷税行为的犯罪化进行合理的限制，也有利于节约司法资源。但在修正案起草过程中一度有意见担心这样规定是否会鼓励纳税人偷税。实际上，所谓“不予追究刑事责任”是有前提的，首先是针对初犯，即“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。其次，必须是在税务机关依法通知后，能够积极补缴税款、滞纳金，履行纳税义务并已受到处罚的。也就是说行为人已受到教育和处罚，违法行为已得到纠正，这样规定并不会削弱对偷税行为的打击力度，当然也就不存在鼓励偷税的问题了，反而有利于增强纳税人的纳税意识，也有利于扩大税源和巩固税基、促进社会和谐。

需要说明的是：“不予追究刑事责任”的规定不适用于扣缴义务人，因为扣缴义务人不缴或者少缴已扣、已收税款的行为虽然也属于违反税收征管规定的行为，但在性质上和偷逃还有所不同，刑法修正案(七)对此类行为没有作大的调整，基本延续了原来刑法的做法。

三、将传销行为单独定罪

在刑法修正案(七)出台前，对具有严重社会危害性的传销行为一般是按非法经营罪、集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪等罪名处罚，但由此产生了一些问题，主要是传销行为与非法经营、集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪行为存在一定区别。非法经营罪的前提是扰乱市场秩序，而且必须有真实的经营活动，而传销往往是以“拉人头”、“收入门费”等为主要谋利手段，并没有正常的市场交易活动，而非法经营罪需要计算经营所得，所以与传销行为的所得有所不同。

刑法修正案(七)中定性的“组织领导传销罪”，有两点特征：一是，行为方式是组织、领导。二是，传销的定义：是以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱社会经济秩序。

对于传销类犯罪行为的修订。是考虑到现在传销犯罪更多的是异地传销，实行家长式管理、洗脑、拘禁，当地政府部门查出之后对一般的参与人员进行遣送，但是这些参与传销的人有的冲击政府，造成很恶劣的社会影响，折射出传销行为的危害性的确非常大;有些传销案件涉案人员达几万、几十万之众，而且巧立名目，具有很强的欺骗性。在现实领域，传销与直销可以说即复杂又很难区分。对此公安与工商也提出了不同的认识。直销就是禁止多层次计酬，实践中也有一些合法的直销企业因其由直销转为传销，被当地执法部门查处，所以把直销和传销都禁止了。后来因为WTO入世谈判中对无店铺经营做部分开放，对直销和传销做了简单区分，把“传人头”、收“入门费”、多层次计酬的定为传销。为此，刑法修正案(七)增设了独立的传销罪，规定组织、领导实施传销行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

四、打击非法从事资金支付结算业务

刑法修正案(七)第五条是针对刑法第二百二十五条增加第三项非法从事资金支付结算业务，这实际是针对“地下钱庄”所规定的。在全球金融危机之前，“地下钱庄”操作的非法金融交易比较猖獗。之前我国的司法实践是地下钱庄做什么违法行为就按什么罪名来打击，但随后出现了大量的境内划转资金，实际上是一种洗钱行为，按照之前洗钱罪的构成要件难以追究刑责。当前对于“支付结算”的界定存在一定的争议，有观点认为作为一种中介活动，满足交易双方支付结算的需求，即符合“地下钱庄”的运营描述。“地下钱庄”本身并不是一个规范的说法，它可以包括各种非法金融活动，例如：买卖外汇、非法吸收公众存款、非法集资、集资诈骗等，根据这些非法金融活动再去适用相应的法律规定，单独规定一个“地下钱庄罪”没有什么可操作性。所以刑法修正案(七)的规定是基于时事变化，把“地下钱庄罪”作为灵活的、及时的整顿金融市场的手段，在现阶段对境内非法资金转移的打击，可能认为是与反洗钱法的实施相关联的刑罚措施。

五、扩大了非法侵入计算机信息系统罪的适用范围

刑法修正案(七)第九条实质上是将危害计算机网络安全的犯罪行为纳入非法侵入计算机信息系统罪。行为对象是：“侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统”。所采用的方式：一是采用技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据。二是对该计算机信息系统实施非法控制。三是提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具的。

本条罪名是由公安部门提出来的，一方面是此类犯罪行为成泛滥趋势。另一方面是该犯罪行为发生了变化，不再是以前的那种利用病毒制造破坏，而是利用网络植入木马对计算机进行控制，利用这种资源组成交织网络，组织上百万台计算机，完成入侵者想做的任何网络活动。现在这种网络犯罪谋取经济利益的目的非常明显，将被控制的计算机中的资料进行整理出售，盗取网络货币进行贩卖，并形成了产业链条。

六、将受贿罪的犯罪主体扩大到国家工作人员近亲属、离职国家工作人员及其近亲属以及其他与之关系密切的人

国家工作人员的近亲属、离职国家工作人员或者其近亲属以及其他与之关系密切的人，利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件实施受贿行为的，依照受贿罪的规定定罪处罚。近年来经济犯罪案件中，国家工作人员的配偶、父母、子女或其它关系密切的人如：同学，密友或共同利益人等参与受贿犯罪的现象非常普遍。一些已经离职的不具有国家工作人员身份的人员，也利用其在职时的影响力，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。

根据我国修订前的刑法有关受贿罪的规定，受贿罪属于国家工作人员的职务犯罪，非国家工作人员只能与国家工作人员构成共同犯罪。刑法修正案(七)实施后，国家工作人员“身边人”可独立作为受贿罪的主体，这无疑弥补了受贿“身份”犯罪的不足。这次补充是完善惩治腐败法律规定的重要举措。

本次刑法修正案(七)还对巨额财产来源不明罪、绑架罪等罪名做了调整。可以说通过对刑法中经济犯罪相关条文的修订和增补，使刑法修正案(七)增强了刑法的适用性和针对性，较好地体现了宽严相济的刑事政策。从人民群众关心的实际问题入手，保护公民的切身利益。

参考文献

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