刑法改革（精选12篇）
刑法改革 篇1
摘要：本文论述了在改革创新大背景下, 如何全面权衡以刑法防范风险与可能引发的社会问题之间的利弊, 妥善处理好刑法干预与权利保护的关系。
关键词：改革,风险,刑法,刑事政策
一、刑法保护与风险防范的关系
与传统的地震、海啸、洪灾等风险相比, 现代意义上的风险是一个中性概念, 它既会带来不确定性和危险, 也是经济活力和发明创新的源泉。我们应正视刑法保护与风险防范之间的关系。
首先, 刑法不可能禁止一切有风险的行为, 否则社会就不可能发展进步。当前社会存在大量被允许从事的危险行为, 例如, 交通运输、能源使用、科学实验、医疗研究等虽然都必然伴随着某种程度上的风险, 但任何国家的刑法都不会对其予以禁止。理由在于在权衡利弊后, 人们认为这些风险是社会发展所必须的, 这些行为所带来的利益要远远大于风险可能导致的损害。这就是刑法中被允许的危险之法理——对于具有侵害法益的危险行为, 基于其对社会的有用性, 即使发生了法益侵害结果, 也应当在一定范围内允许。实施该危险行为的人, 如果遵守了其行为所必需的规则, 尽到了合理的注意义务, 即使造成了法益侵害的结果, 也应被认为是合法的。因此, 刑法只是有选择地对部分具有风险的犯罪行为进行惩处;对于那些被允许的危险行为, 则鼓励人们在法律与规则的框架内, 大胆地实施改革创新, 推动社会向前发展。
其次, 刑法本身对消除风险所起的作用有限。部分风险是由国家的政治体制、 经济制度、政策法律等因素所必然引发的, 刑法对于这些风险的防范只能袖手旁观。毕竟, 刑法的任务是维护社会的正常运转, 而不是建构秩序, 故其只能对破坏法律的行为施以惩罚, 而不能介入社会、 法律正常运转所造成的风险。因此, 应妥善处理刑事制裁与其他防范风险的手段之间的关系:其他手段能有效防止风险发生的, 刑法就不应贸然介入;风险行为造成危害结果的, 也并非均将构成犯罪。那种试图以刑法作为防范风险的主要武器的观点, 非但不能实现社会保护的功能, 反而会有损国家、社会与公民的合法权益。
纵观世界各国改革史, 尤其是我国改革开放近40年来的实践不难看出, 没有风险的改革是不存在的。改革创新过程必然存在风险, 既可能给既得利益者造成一定损失, 也可能由于工作失误给国家与民众造成危害。但立足于当前国情, 与改革所可能带来的利益相比, 这些风险应被解释为“被允许的风险”, 即使发生了危害结果, 也不能轻易动用刑法加以规制。我们应当对改革中的失误、失败持一种宽容态度, 不能要求“只能成功不能失败”, 更不能因为失败就“一棍子打死”, 而要给改革者“试错”机会。即因法律、法规、规章的修改或国家政策调整等不可抗力原因, 或是有关单位和个人依照法定程序决策、 实施改革创新方案, 并且勤勉尽责、未谋取私利的, 即使改革最终未能达到预期效果并导致一定的财产损失, 也不应追究行为人过失犯罪的责任。
二、国家形势与刑事政策的关系
通说认为, 刑事政策是国家、社会依据犯罪态势, 运用刑法武器同犯罪斗争的策略、方法、原则, 是我国刑事立法和刑事司法工作的灵魂。作为国家和社会整体的公共政策的重要组成部分, 由于刑事政策同时对刑事立法和司法具有导向功能, 就天然地成为沟通现实社会需要和刑法理论体系的桥梁。现代刑事政策在国家的刑事立法和刑事司法中开始扮演愈来愈重要的角色, 成为公共政策在刑法领域的表达工具和实现方式。由于人类社会的进步是一个螺旋状过程, 因此, 在不同的社会发展阶段与治理模式下, 刑事政策的内容与功能也应当顺应这种阶段性调整, 抓住重点, 有所侧重, 从而更好地引领刑事立法与刑事司法而不能与现实国情相脱节。我国亦不例外。在立法上, 刑法罪名及法定刑的设置无疑是由当时的国情所决定的。例如, 1979年刑法对渎职罪的法定刑设置偏低, 其原因就在于:“目前, 国家正在进行四化建设, 要求广大干部和职工发扬勇于实践和大胆创新的精神, 迅速提高科学技术水平和业务管理能力。在这种实践、创新的过程中, 难免出现一些失误, 构成犯罪。如果对这类犯罪处罚偏重, 则不利于调动广大职工、干部的积极性, 影响建设事业的顺利进行。”而随着改革开放深入, 在不少新型犯罪随之而生的同时, 也有部分传统犯罪丧失了惩处的必要性。故刑法在1997年进行了大幅调整, 并先后经历了9次修正, 以适应社会发展的需要。在刑事司法实践中, 国家也多次根据实际需要, 对某些犯罪进行重点惩治与打击。可以说, 我国的刑事立法与司法运行状况是由紧密结合我国国情的刑事政策所指导的, 最终以我国社会主义的建设状况为根本出发点与落脚点。
当前, 应当将刑事政策置于全面深化改革创新的大背景之下进行考虑, 注重刑事政策与社会政策的协调。目前, 宽严相济的刑事政策是我国基本刑事政策, 内容包括:该严则严, 当宽则宽;严中有宽, 宽中有严;宽严有度, 宽严审时。而所谓“宽严审时”, 系指必须考虑一定时期的社会情况进行从严或从宽。具体到全面深化改革进程中, 对那些消极怠工、玩忽职守的不作为者;或滥用职权, 以改革之名行谋私之实的乱作为者, 应予以严厉打击, 作为重点惩治对象, 从法治角度治庸治懒, 让为官平庸者警醒。他们一旦构成相应的渎职类犯罪, 则应坚决移送司法机关处理, 绝不姑息纵容, 从而为改革营造良好的政治氛围和社会环境。对那些在改革创新中不慎出现失误、导致失败的行为人, 则应视情况予以较为轻缓处理:情节显著轻微、对社会危害不大的, 应当不作为犯罪处理;构成犯罪的也应适当予以从宽处罚, 体现刑法宽大、宽缓、宽容的一面。当然, “宽”与“严”应严格控制在刑法的框架内, 既不能导致严刑峻法, 也不应让犯罪分子逍遥法外。
三、法益保护与刑法谦抑的关系
刑法是法益保护法, 是维护社会正义的最后一道防线。但刑法却并不会将所有对社会有害的行为都作为处罚对象, 而只从中挑选出一少部分加以处罚;刑法也不是保护法益的急先锋, 只有当其他手段对法益的保护均不充分时, 才能以替补的身份挺身而出。正是由于刑法是其他部门法的后盾法, 故如果某一行为尚且不违反其他法律, 就更不可能违反刑法。因此, 只要法律没有明令禁止的行为, 在改革中都可以尝试创新, 而无需担心构成犯罪。上述特征正是刑法谦抑性的基本表现形式。所谓刑法的谦抑性, 是指刑法的发动不应以所有的违法行为为对象, 刑罚只有在不得已的情况下才能加以适用的原则。因此, 在改革创新过程中的失误、 失败导致法益损害情况下, 在动用刑事制裁这一最为严厉的制裁手段之前, 我们也需要在该原则指导下, 重点考虑以下因素:
1.动用刑罚是否会引发严重的副作用, 制裁的成本是否会凌驾于科处刑罚所要维护的社会利益之上
具体而言, 我们需要考虑:刑事制裁措施会起到何种示范性作用, 是否会对其他改革者的观念与心态产生消极影响? 如果行为人在改革过程中由于经济转型、 政策调整、机构重组等非人为因素造成失误和一定损失, 需要为此遭受严厉的刑事制裁时, 如此沉重的代价是否会使其他改革者丧失前进的动力?为保护眼前的既得利益而对改革失误、失败者肆意处以刑罚, 忽视全面深化改革所带来的长远利益的做法是否妥当?
2.刑罚是否是必需的
如果使用民事、行政制裁手段能起到较为良好的效果, 就没有必要对其施加刑罚。例如, 对主观罪过较轻, 又未造成严重危害后果的改革失误、失败者, 如果由有关部门内部行政处理, 或给予党纪处分就足以起到警示与惩戒作用, 就没有必要以犯罪论处。此外, 刑罚虽然能通过威慑行为人预防危害结果发生, 却不能从根本上消除诱发风险原因。改革创新中所发生的风险根植于当前国家制度或法律政策土壤中, 如果能通过制度上的建构与完善消除风险, 将基于上述因素所导致的失误、失败再评价为犯罪就没有太大意义, 对其施加刑罚也不是必需的。
3.刑罚是否是有效的
行为规制也是刑法的基本机能之一, 其能通过将特定的行为规定为犯罪并施加刑罚, 从而对人们的行为起到评价、引导与惩罚的功效。刑法的这一特点深刻影响了刑罚的功能与目标。定罪量刑时, 应格外注重法律效果与社会效果的协调一致, 维护社会的和谐稳定。倘若在特定场合下, 对某人施加刑罚既无法起到一般预防作用, 又难以发挥特殊预防功效的话, 则该刑罚就是无效的, 完全没有必要被判处。例如, 行为人在特定的背景条件下, 基于各种偶然因素导致其改革的探索出现较大失误, 并给国家利益造成了一定损失。但由于特殊的时空条件, 这一失误几乎不可能再被行为人所复制, 也很难被其他改革者所效仿。那么, 对其进行刑事制裁的做法根本无法实现刑罚的预防目的;一旦予以处罚, 公众对其的看法也更多是同情而非憎恶, 是怜悯而非谴责。故在这种情况下, 对他们的定罪量刑一定要慎之又慎, 而不能仅根据后果进行决断。
综上所述, 在改革创新大背景下, 我们应当全面权衡以刑法防范风险与可能引发的社会问题之间的利弊, 妥善处理好刑法干预与权利保护的关系。改革创新中, 刑法就像一柄双刃剑, 用之得当, 国家与个人两受其益;用之不当, 则二者双受其害。我们应当通过刑法的规制与惩戒在改革的浪潮中激浊扬清, 为全面深化改革提供有力保障。也应正视改革创新中所难免出现的失误与失败, 不应唯后果论, 盲目地将刑法作为风险防范的武器, 以免不合比例的刑事制裁扼杀了改革创新者的积极性, 成为发展前进的绊脚石。 对于认真履行职责、积极深化改革的国家机关工作人员, 即使由于改革失误、失败给国家、人民造成了一定的损失, 也不必然构成渎职类犯罪。但对于在改革过程中滥用职权、玩忽职守, 不履行或不正确地履行自己的工作职责, 致使发生危害后果的国家工作人员, 则一定要从严打击, 绝不纵容、姑息。
参考文献
[1]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社, 2007:237.
[2]高铭暄, 王作富.新中国刑法的理论与实践[M].石家庄:河北人民出版社, 1998:67.
[3]曾宪信, 江任天, 朱继良.犯罪构成论[M].武汉:武汉大学出版社, 1988:97-98.
[4]马克昌.宽严相济的刑事政策刍议[J].人民检察, 2006 (19) :15-18.
刑法改革 篇2
结合实际调查发现，我国刑法想要实现现代化改革目标，就必须保证在快速规范网络安全法内部的直接规定罪刑的前提下，树立起刑法和行政刑法并立的二元立法机制，进一步处理好以往附属刑法遗留的附而不属等难题。至于刑法究竟怎样实现和行政刑法的合理性并立，相关细节性内容将具体如后续所阐述。
一、我国行政刑法与刑法之间的差异现象
（一）像刑法一样包含实体性问题之余，亦存在程序立法和对应的使用题
须知我国在刑法之外仍旧存在许多数量的准行政犯罪或是行政性刑事违法行为，单纯透过性质角度分析，这一系列行为都是违反刑法的，但是却未能达到刑法本身规定的量化标准，所以只能够实施行政拘留、收容教养等方式，因此可以理解为一种行政处罚程序。而这类行政处罚程序的存在意义，就是保证确认出行政刑法案件的实际管辖范畴基础上，利用所谓的专门或是特别程序，实现行政处罚过程中人身自由罚的司法化。
（二）和刑法相互对比我国行政刑法大多数属于单一且典籍式的立法模式
透过客观角度分析，我国在对待行政犯罪、刑罚，和刑事责任等过程中，一直为能够将刑法规制的功能得以有机发挥。如我国在上世纪九十年代初期颁布了《铁路法》，当中明文规定严禁携带危险物品上车，严重情况下则要判四年以上有期徒刑，这可以说是唯一在附属刑法之中明确规定罪名与法定刑的状况。纵观既有的行政和经济法之中，类似的规定着实太少，尤其是最近阶段的刑法修订，通常都是凭借刑法行政案的模式设计出的典籍式立法，不存在具体的罪名和法定刑说明条款。
二、在我国开展刑法和行政刑法并立工作的现实意义
实际上如今我国的刑法理念或是规范体系，仍旧是借鉴别国的，归结来讲，我国国情相对比较特殊，价值观和别国也存在较大差异，因此在发展行政法的过程中，务必要保证做到跟时代接轨的前提下，完成其余刑法的衔接并立工作。
（一）我国刑法的体系和结构，相比西方发达国家显得更加零散一些
包括犯罪和刑法关系描述的模糊性状况、犯罪构罪标准的定性和定量问题、刑罚体系的不完备现象，以及针对人身危险犯罪是否规定保安处分措施的疑问等。特别是经过我国犯罪构罪标准定性与定量特性交织化作用下，不单单令最后的刑罚处罚难以适从，严重情况下会直接造成行政执法、刑事和民事司法、宪法实施等多个程序之间的脱节状况。
（二）我国刑法的法籍化趋势愈加显著
如若此类现象长期得不到遏制，会直接限制附属刑法的应用效果，令行政执法和刑事司法不能得到精确化衔接并立。就像是我国在九七年刑法中的.第219条规定“侵犯商业秘密罪”一般，当时实际上就是将我国反不正当竞争法中的商业秘密理念照抄上去的，而在目前我国全方位修订不正当竞争法过程中，如若说商业秘密的内涵与界定范畴产生变动迹象，则必然令后续的刑法执法活动变得更加困难，更加不利于刑事司法和行政执法在该类问题上的高效率并立与衔接。
基于以上问题，我国组织刑法和行政刑法的并立工作，明显是势在必行的。不过需要额外加以强调的是，刑法涉猎多样的行政法和经济法内容，并非全部都可搬进的。相对应的，如若我们能够全面关注并且处理好行政法和经济法之中的附属刑法规范工作，则不仅可以保证令我国的刑法规范变得更为完整和灵活一些，同时更加可以全面提升行政执法和刑事司法的并立，应用实效。
三、进行我国刑法与行政刑法有效并立的建议
（一）在刑法、行政法和经济法之中分别创建罪刑规范
归根结底，就是主张在我国刑法立法环节中构建沿用二元立法机制，进一步克制以往频繁引发的附属刑法附而不属问题。虽然说我国以往曾经开展过二元立法机制构建活动，并且在对应的附属刑法之中同步明确罪名和对应的法定刑。但是今后要走的路还很长，具体就是需要在行政法之中构建起切实意义上的附属刑法规范，进一步令我国既有的附属刑法变成真正的行政刑法，换句话说，就是同步保留罪名和法定刑的规定。如实时性进行犯罪圈的定义范畴扩张，包括设置新罪、增加选择性构成要件要素、不再严格性区分主观故意和过失行为、帮助行为的正犯化、增加诉讼救济的规定来提升刑事自诉的成功几率等。
（二）针对一系列高效的立法资源加以规划整合
须知我国始终属于典型的刑法为主的国家，刑法和其余法律存在较为清晰性的区分迹象，犯罪多属于刑法内部规定的内容，处罚犯罪行为的职责长期落在司法机关身上。如若突发性地将行政犯罪规定在行政法之中，同时赋予行政机关打击犯罪的权利，那么一定会出现和我国以往立法资源配置相互冲突的现象。所以，日后必须进行各类立法资源收集整合基础上，全方位挖掘和沿用行政法来弥补刑事立法中行政犯罪规范的缺陷，毕竟这是处理好两法并立工作的重要环节。
如此一来，我们不单单能够确保在刑法内部保留实质意义上的罪刑规范内容，同时在刑法外部的附属刑法也会包含具体的罪刑规范，为后续行政法和刑法的高效率衔接和并立，中国特色的二元立法机制构建，以及我国刑事法治改革进程的加快等目标贯彻，提供不竭的支持服务动力。
四、结语
综上所述，涉及刑法和行政刑法之间的并立研究工作，着实繁琐复杂，笔者在此阐述的意见都是在一定实践活动中提取整理的，相信势必不够完美。希望日后有关工作人员能够结合实际和个人所学加以全面改良补充。长此以往，真正令我国的行政刑法得以健全规范，克制一系列严重性的违法行为，维持整个社会秩序的和平安定状态。
参考文献：
[1]左勇.犯罪打击与权利保障的双重悖反――刑事推定现状的反思[J].法制与社会，2012，31（28）：166-169.
[2]贺毓.刑事司法赢得公众信任研究[J].内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版），2013，18（02）：124-133.
浅谈刑法的罪刑法定原则 篇3
关键词：刑法；罪行；法定原则
在我国，罪刑法定原则的确立具有十分重要的意义，它不仅是预防犯罪与惩罚犯罪的法律依据，更是制衡国家公权力，使公民权利得到充分保障的坚强后盾。
一、罪刑法定原则的含义
所谓罪刑法定原则，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文加以规定的原则。罪刑法定原则是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物，它产生的思想理论基础，只能求之于启蒙思想家的思想理论。
二、罪刑法定原则的模式和内容
罪刑法定原则从其萌芽、产生，经确立到发展，现已成为各国刑法中最普遍最重要的刑法基本原则。在几百年的历史演变中，罪刑法定原则形成了大陆法系和英美法系两种不同的发展模式。
大陆法系的罪刑法定原则经历了绝对罪刑法定和相对罪刑法定两个不同时期，其具体内容上也有所差别，反映了刑事立法由较为严格到灵活发展的趋势。
（1）绝对罪刑法定原则及其内容。绝对罪刑法定原则是一种较为严格的、不容选择或变通的原则，它要求犯罪的刑罚的法律规定是绝对确定的，司法机关和司法人员只能被动地执行法律，而没有任何自由裁量的余地。
（2）相对罪刑法定原则及其内容。相对罪刑法定原则是一种较为灵活的原则，是对传统的罪刑法定原则的修正。其基本内容是：①在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但以却有必要或不得已为前提；②在定罪根据上，允许有利于被告人的类推和严格限制的扩大解释；③刑罚的适用上，允许采取相对不定期，但禁止绝对不定期刑；④在刑罚的溯及力上，原则上禁止事后法的适用，但有利于被告人的例外。
三、罪刑法定原则在我国的体现与司法适用
罪刑法定原则，虽然是我国刑法的基本原则，在立法实践中也有所体现。但要使这一原则体现在具体的司法实践中，则必须依赖于刑事立法和刑事司法的有效保障。
（一）罪刑法定原则的立法体现
1997年修订后的刑法是社会主义法制理念的具体体现，完善了我国刑事法治的实际需要、维护了人民的合法权益，法条中明确规定了罪刑法定原则，并禁止对违法行为进行类推，成为刑法典修订和我国社会主义法制进程的一个重要标志。修订后的刑法第3条规定，定刑处罚以法律明文规定为前提，法律没有明文规定的，不得予以处罚。修订后的刑法，全面、系统的体现了罪刑法定这一原则的内在价值和理念。
1.刑法总则中的体现
罪刑法定原则在刑法总则中，主要是通过以下三个方面的内容体现的：一是具体明确的规定犯罪的概念，我国《刑法》第13条规定，一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。二是对具体犯罪的法定刑规定。一行为构成犯罪，必须有具体的法定刑，如果只规定了行为人的刑事责任而没有对法定刑进行限制，则无限扩大了法官的自由裁量权，可能会出处罚过重和不公的现象，如果这样，和我们的立法理念和社会主义法制目的向违背。三是对犯罪构成要件的规定。任何一个行为构成犯罪，都必须包括四个要件，即犯罪的主体、客体、主观要件、客观要件只有完全符合上述四个要件，才可以追究行为人的责任。
2.刑法分则中的体现
在分则罪名的规定方面，罪刑法定原则贯穿于法律的始终。修订后的刑法一方面将1979年刑法、由国家最高立法机关制定的单行刑法、附属刑法所涉及的犯罪，结合我国目前的实际情况，经过必要的整理和编纂后纳入其中，确保整部法律的完整和与时俱进。另一方面，还根据社会现实的需要增设了大量罪名，例如在侵犯公民人民权利、民主权利罪方面，修订后的刑法增设了强制猥亵罪、民族歧视罪等。在经济犯罪方面，修订后的刑法规定了内幕交易、泄露内幕信息罪，洗钱罪，非法经营同类营业罪。新刑法分则第七章还专章规定了危害国防利益罪，增设了20个罪名；在危害公共安全罪章、妨害社会管理秩序罪章、新设的贪污贿赂罪章和渎职罪章中，修订后的刑法也增设了不少罪名。这些新增罪名，不仅反映了罪刑法定原则规范详备的要求，而且本身也加强了罪刑法定原则在刑事司法实务中的可行性。
（二）罪刑法定原则的司法适用
罪刑法定原则是我国刑法立法和实施的重要原则，只有在司法实践中真正贯彻落实这一原则，才能真正维护人民群众的合法权益，打击犯罪，保障社会的繁荣和稳定。刑事立法上的罪刑法定原則要付诸实现，必须依靠司法机关在实践中贯彻落实。因此，司法机关在工作中务必坚持“有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则，也是罪刑法定原则对司法活动的具体体现。结合我国的司法实践，笔者认为，司法机关必须注意以下几个问题：
1.正确认定犯罪和判处刑罚
对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，以维护人民的根本利益为出发点，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪的界限，做到量刑适度。每起案件都要于法有据、公正裁判。严格以法定性和法定情节为依据，来对各种犯罪量刑。
2.正确进行司法解释
对于刑法规定不够明确或不够具体的犯罪，有权机关通过司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法之不足，统一规范和指导司法实务，具有重要的意义。同时，司法解释应当在法律的限度内，不能超越其所解释的法律，因此，任何司法解释都应在一定范围之内，不能违反法律的真实意图，更不能去替代刑事立法。
参考文献：
[1]李海东.刑法原理入门（犯罪论基础）[M].北京：法律出版社，1998.
刑法改革 篇4
关键词：网络,知识产权,刑法保护,立法模式
科技的发展也导致了新型经济犯罪的发生, 随着中国经济的高速发展和网络技术不断进步, 网络环境下侵犯知识产权的犯罪日益增多, 严重侵害了知识产权权利人的合法利益, 影响了网络环境的正常秩序。而立法的空白、惩治的不力是导致侵犯网络知识产权犯罪案件屡屡发生的重要因素, 尤其是刑事法未能有效的发挥其保障法的功能, 未能有效遏制犯罪分子对网络知识产权的侵害。
一、侵犯网络知识产权犯罪的含义与构成特征
侵犯网络知识产权犯罪, 是指以互联网为工具而实施的严重危害他人知识产权的行为。如果某项知识产权的载体仅仅存在于网络上, 则侵犯网络知识产权犯罪也包括以承载知识产权的网络为攻击目标的犯罪活动。从广义上讲, 侵犯网络知识产权犯罪既是工具犯又是对象犯, 但更主要的是工具犯, 在形式上属于传统犯罪的网络化。
侵犯网络知识产权犯罪因其调整的范围有所不同, 具有区别于传统侵犯知识产权罪的构成特征[1]:
1. 客体特征。
侵犯网络知识产权犯罪的客体是复杂客体, 一方面侵犯了知识产权权利人的利益;另一方面侵犯了知识产权管理制度和市场经济秩序。除此以外, 侵犯网络知识产权犯罪还侵犯了国家对网络的正常管理秩序。网络的发展要求国家建立相应的管理制度, 规范网络活动, 进而保护数据, 便于人们进行正常的信息交流, 以保障正常的经济秩序。国家通过制定有关网络管理方面的法律法规, 形成对网络活动的管理制度, 违反这些规定必然扰乱市场经济秩序, 在网络上实施侵犯知识产权的行为破坏了国家对网络的正常管理秩序。
侵犯网络知识产权犯罪的犯罪对象是与受国家法律保护的他人依法所享有的知识产权有关的科学技术及其他知识成果。
2. 客观方面特征。
侵犯网络知识产权犯罪在客观方面表现为未经权利人许可, 通过互联网侵犯其知识产权且情节严重的行为。除了经知识产权权利人许可或法律另有规定之外其他任何人均不得享有或使用该知识产权权利, 行为人未经权利人许可, 在互联网上非法使用其权利的, 如果行为的危害性具有严重性, 就有可能构成犯罪。
侵犯网络知识产权犯罪与传统侵犯知识产权犯罪都不是行为犯, 而是结果犯或情节犯。与非网络环境下的侵犯知识产权行为相比, 侵犯网络知识产权的行为因其侵权方式发生了很大的变化, 致使其产生的社会危害性要大得多, 在司法实践中如何具体掌握网络环境下“情节严重”的标准, 应当参照有法律解释权的国家权力机关或者具有适用法律解释权的国家司法机关所作出的解释或根据案件的具体情况, 结合审判中的实践进行具体分析处理。
3. 主体特征。
侵犯网络知识产权犯罪的主体是一般主体自然人和单位均可构成, 其中单位包括网络服务商, 这是侵犯网络知识产权犯罪与传统侵犯知识产权罪的又一不同之处。
4. 主观方面特征。
侵犯网络知识产权的犯罪多数是由故意构成, 只有侵犯商业秘密的行为可以由过失构成。对故意犯罪而言, 尽管不能排除网络上侵犯知识产权罪的贪利型目的但与传统侵犯知识产权犯罪不同的是, 许多侵犯网络知识产权犯罪的行为人主观上都不具有直接的营利目的。因此, “以营利为目的”不能成为该种犯罪的必要要件。
二、中国网络知识产权刑事法律保护的缺陷
目前网络知识产权作为知识产权的一种特殊形式, 在世界范围内得到了承认和保护。中国现行的网络知识产权刑法保护手段存在着一定的缺陷和不足, 体现在目前中国网络知识产权刑事法律保护立法模式存在着一定的弊端。我们应重视和完善中国网络知识产权刑法保护的立法, 以适应当前打击网络知识产权犯罪的需要。
中国对侵犯知识产权犯罪立法采取的是集中型的立法模式, 在这种立法模式下, 维护法律的长期稳定性是必然的选择。但知识经济时代的重要特征就是世界科学技术的迅猛发展和经济全球化进程的加快, 知识产权刑事法律保护中的新情况、新问题层出不穷, 随着时间的推移, 这种相对僵化的立法模式对新情况的反映能力不足, 容易造成保护知识产权的刑事法律滞后于社会生活的变迁。
技术进步历来就是一把双刃剑, 一方面为作品创作、传播提供了更有利的工具, 另一方面也为未经授权侵犯作者权利的复制和传播带来了便利。因而, 知识产权的刑事法律保护在给科技发展提供主要动力和坚强保护的同时, 也必然不断地面临新技术带来的挑战。尤其是网络技术的飞速发展, 信息传播市场的全球自由化更是使得知识产权刑事保护中的新情况、新问题层出不穷。例如, 域名的刑事法律保护、网络环境中著作权的刑事法律保护、电子商务中知识产权犯罪刑事管辖权的确定以及刑事证据的取得等等。所以, 应审时度势地对知识产权立法进行及时修改、完善。德国、法国等国结合刑法典和知识产权法规对知识产权犯罪行为进行刑事处罚的结合型模式, 在维护刑法典的权威性与稳定性的同时, 能够兼顾侵犯知识产权犯罪的新情况、新问题, 及时对刑事法律的有关规定进行修订与补充, 从而合理地组织对侵犯知识产权犯罪的刑事反应, 无疑更能适应网络时代对知识产权刑事法律保护的要求[2]。
三、网络环境下知识产权刑法保护的立法模式
1. 附随型立法模式及其完善。
在互联网迅猛发展的形势下, 现行刑法关于侵犯知识产权犯罪条款中的某些规定逐渐显现出不合时宜和无能为力, 刑法典的更新速度落后于技术进步的速度, 不利于对网络知识产权的切实保护。
为此应当在考虑刑法典稳定性的同时, 使涉及网络知识产权的刑事法律规定适应社会变迁的步伐, 重视采用特别刑法的形式规范侵犯网络知识产权犯罪行为, 可以借鉴德、法等国结合刑法典和知识产权法规对侵犯网络知识产权犯罪行为进行刑事处罚的结合型模式, 这样在维护刑法典的权威性与稳定性的同时, 又兼顾了侵犯网络知识产权犯罪的新情况、新问题, 能够及时对刑事法律的有关规定进行修订与补充, 适应网络知识产权刑事法律保护的要求。
在目前的立法实践中, 中国网络知识产权刑事法律保护模式应在坚持刑法基本原则的前提下, 除在刑法典中以空白罪状、简单罪状的方式集中规定侵犯网络知识产权罪以外, 还可以通过对专利法、商标法、著作权法等单行网络知识产权法规中与侵犯网络知识产权罪有关的附属刑法规范的修订, 充分发挥附属刑法的作用, 提高网络知识产权刑事法律保护的创新性和及时性[3]。
不过我们也应看到, 附随型立法模式虽然能够起到提示的作用, 但这种附随型的刑法规范是以刑法规定为前提和基础的, 一旦刑法本身没有相应的条款, 那么由于受罪刑法定原则的制约, 附随型的刑法规范就会被束之高阁, 无法具体适用[4]。
因此, 采用附随型立法模式必须注意刑法典与各附随立法的衔接, 由刑法典统一对侵犯知识产权罪的罪状及法定刑作出规定, 而由附属刑法规定需要追究刑事责任的范围, 即对于需要作为犯罪处理的, 则规定“构成犯罪的, 依法追究刑事责任”。这种结合模式的长处是, 既顾及了刑法典集中统一规定的优点, 又考虑到了侵犯知识产权罪是法定犯的特点, 避免了单一立法模式的不足。当然, 必须说明的是, 中国有关行政法规和经济法规中, 通常没有如国外法律中有罪状及法定刑的规定, 虽不是严格意义上的刑法规范, 但仍然应看做一种立法形式。因为刑法所有规定的侵犯知识产权罪实际上均必须以违反专利法、商标法、著作权法等法律法规为前提, 这是由法定犯原理所决定的。就此而言, 对侵犯知识产权罪等法定犯不可能仅有刑法规定, 而没有行政法的相应规定, 否则也就不成其为法定犯了。
2. 专门性立法模式的可能性。
在不突破现有刑法语言含义的范围之内, 部分侵犯网络知识产权的犯罪行为是可以在现行的刑法框架内被惩治的。但是, 时代在不断的发展, 新的侵犯知识产权犯罪形态、尤其是网络犯罪形态还在不断的涌现, 刑法注定面临着需要不断完善的过程, 否则便无法有效地对知识产权进行保护, 也无助于刑法正义理念的实现。
针对侵犯网络知识产权犯罪, 中国并没有一部专门的刑事法律予以规定, 目前的立法形式由于没有考虑到侵犯网络知识产权犯罪的特殊性, 并不能对网络知识产权给予充分的保护。在2004年的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题》的解释司法解释中触及到了网络知识产权, 但也只有一款提到了网络知识产权, 这对于遏制日益猖獗的侵犯网络知识产权犯罪无疑是力不从心的。
虽然侵犯知识产权犯罪集中立法模式有利于充分揭示侵犯知识产权犯罪的共性特征, 便于综合比较分析各种侵犯知识产权犯罪之间的区别与联系, 从而实现侵犯知识产权犯罪罪刑设置的系统化, 增强刑法的威慑力, 但是对网络知识产权个性的忽视可能会导致对侵犯网络知识产权犯罪的放纵, 实践中网络知识产权的新领域如域名、网络著作权的刑事法律保护等新情况、新问题在现行的刑罚框架内并不能得到充分有效的解决[5]。
为此, 有必要考虑网络知识产权刑法保护形式的改革, 在时机成熟时, 制定专门规范侵犯网络知识产权犯罪的特别刑法, 以加强对网络知识产权的保护力度。
参考文献
[1]陶月娥.论侵犯网络知识产权犯罪[J].辽宁警专学报, 2005, (6) :50.
[2]田宏杰.论中国知识产权的刑事法律保护[J].中国法学, 2003, (2) :147.
[3]管瑞哲.网络知识产权犯罪研究[D].华东政法学院硕士论文, 2007, (4) :31.
[4]管瑞哲.网络环境下知识产权刑法保护问题[J].江苏警官学院学报, 2008, (1) :63.
刑法改革 篇5
【摘要】减轻处罚实际是“二次量刑”的过程。当法定最低刑为管制且具备减轻处罚情节时，应当免除处罚。独立适用剥夺政治权利的场合，减轻处罚后是否依然独立适用剥夺政治权利需要依据刑法分则的规定。在附加适用的场合，剥夺政治权利的刑期随主刑刑期的变化而调整。对于单位犯罪单处罚金并需要减轻处罚的情况，应在第一次量刑确定的基准罚金刑数额之下选择减轻处罚后的罚金数额。在其他立法模式中罚金刑的减轻处罚随主刑的变化而调整。对于没收财产的减轻处罚，依然遵从附加刑随主刑变化而调整的原则。
【关键词】减轻处罚;法定刑;量刑幅度;管制;附加刑
颁布实施的《刑法修正案(八)》对原刑法第63条第1款的内容进行了修正，修正后的条文表述为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一量刑幅度内判处刑罚。”其中，“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一量刑幅度内判处刑罚”为《刑法修正案(八)》新增内容。可以肯定的是，这一对减轻处罚幅度的限制性规定对缓解当前司法实践中存在的“无限制”减轻处罚幅度而导致量刑畸轻的问题具有一定的积极意义。但是，量刑畸轻、罚不当刑的问题并没有彻底根除。因为修正案仅仅明确了在具有法定减轻处罚情节时，应当在法定刑以下的“下一量刑幅度内”选择宣告刑，但其并没有告诉我们应当如何确定“法定刑”，即“下一量刑幅度”的基准仍然模糊。对此问题的处理，无论理论界还是司法实务部门均存在争议，由此也带来了司法裁判标准不一、刑罚畸轻畸重，罚不当刑的困局。WWw.11665.coM[1]笔者认为，任何刑罚裁量都应以罪责刑相适应为基本原则，努力使宣告刑与犯罪行为的社会危害程度和犯罪人的责任程度相契合，即使存在减轻处罚的情节也不应例外。所以，本文试图以罪责刑相适应原则为逻辑支点，对我国减轻处罚规则中存在的一些认识偏误予以匡正，对司法实践中亟待明确的立法阙如问题进行补足说明，希冀有益于当下。
一、减轻处罚相关法规及学说的检视和反思
在修正案明确限制减轻处罚幅度之后，问题的争议点集中在了减轻处罚的“基准”当如何确定上，即63条第1款中的“法定刑以下”应如何界定。对于减轻处罚规则，基准与幅度是该问题最为重要的两个方面，前者更是整个减轻处罚制度的基础，基准不确定或者不明确，纵使减轻处罚的幅度设置多么精细、合理也将流于形式，沦为徒劳。立法者对此其实也早有认识，早在1990年的一份司法解释性文件中对减轻处罚中的“法定刑”问题就有所涉及，该解释指出：“这里所说的‘法定刑’是指根据被告人所犯罪行的轻重，应当分别适用的刑法规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说，如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几个或者几款时，即以其罪行应当适用的条或款作为‘法定刑’;如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即以罪行应当适用的量刑幅度作为‘法定刑’;如果只有单一的量刑幅度，即以此为‘法定刑’。”[2]该解释将减轻处罚中“法定刑”解释为罪行对应的“量刑幅度”，然而笔者认为这样的解释仍然失之明确，因为根据我国刑法分则的罪刑立法模式，条文中的罪行规定仅是抽象的类型化的犯罪构成，而对应配置的刑罚也同样是相对的、宽泛的刑罚幅度。量刑时法官综合考量案件中的各种情节(不仅是减轻处罚情节)在该抽象的、宽泛的刑罚幅度内选择适用的宣告刑。所以针对具体的、情节各异的罪行，刑法条文没有，也不可能存在与之精确对应的“量刑幅度”。在刑罚裁量过程中必然需要法官人为因素的介入，以完成抽象规则与具体案件的衔接。因此，在量刑的不同阶段，罪与刑的对应程度不同，法定刑的内涵也会随之变化。当我们宏观的理解“法定刑”概念时，它可以是“衡量犯罪人刑事责任程度的标尺，是立法者为某种罪行所配置的量刑空间。”[3]当我们中观的理解“法定刑”概念时，其又可以是“刑法分则及其他分则性刑法规范对各种犯罪定型所规定的由刑罚种类、刑罚幅度或量刑档次所组成的具有一定结构的量刑空间。”[4]而当我们需要更加精细的去考究“法定刑”内涵时，其在“微观层面”还可以被认为是刑法分则规定的与某一具体罪行相对应的某一相对确定的刑种或刑期。只要没有为法官所最终宣判，没有成为确定的宣告刑，以罪与刑对应的任何程度为基调解说“法定刑”概念都是符合罪与刑的对应关系的。易言之，当我们认为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”为抢劫罪的法定刑时，我们同样也不能否认，“死刑”、“无期徒刑”和“十年以上有期徒刑”中的任一者或两者的组合不是该罪的法定刑。同样，上述司法解释中“量刑幅度”的概念亦可作此理解。所以，问题的关键转变为我们在罪与刑对应的何种程度中解释“法定刑以下”最为符合刑法罪责刑相适应的司法裁判原则。对此问题，学界存在“罪名说”、“罪行说”和“刑格说”三种不同的认识。
首先，“罪名说”认为应当以罪名为基础来确定减轻处罚规则中的“法定刑”，无论某一罪名中有几个量刑档次，各量刑档次所组成的整体乃为该罪名的法定刑。刑法第62条规定的“法定刑以下”处罚，是指在整个罪名刑罚幅度以下处罚。[5]“罪名说”认为法定刑针对整个罪名而设定的，是抽象的，而不针对具体罪行，其表征的是立法者对该类犯罪总体的否定态度和评价。
其次，“罪行说”认为法定刑应当是针对具体罪行而设定，“在某一罪名的法定刑分设几个刑罚档次的场合，这些不同层次的刑罚幅度，分别是针对危害后果、犯罪情节、犯罪数额等表明社会危害程度不同的犯罪行为而设立的，因而是具体的。对任何一个具体的犯罪行为而言，只有该行为所该当的具体刑罚幅度才是它的法定刑，而不可能是整个罪名的刑罚幅度。”[6]同时，该说的支持者认为，法定量刑幅度的界定不应再做细化，不能将组成一个法定量刑幅度的几种不同刑种曲解为几个不同的法定量刑幅度。[7]以刑法234条故意伤害罪为例，针对不同的伤害程度，该罪设置了“三年以下有期徒刑、拘役、管制”、“三年以上十年以下有期徒刑”和“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”三个量刑档次。根据“罪行说”的观点，当某一造成被害人死亡，手段残忍，罪该判处死刑的故意伤害行为存在减轻处罚情节时，其宣告刑应当在该行为对应的“法定量刑幅度”，即“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的下一量刑幅度，也即“三年以上十年以下有期徒刑”中选择。而非在管制以下判处，或者选择死刑之下的无期徒刑。该说为目前学界解释减轻处罚规则“法定刑”概念的通说。
最后，对法定刑概念在更加精细的程度中加以界定的是“刑格说”。依据我国刑法分则对各罪名不同量刑档次法定最低刑的设置，共有11种规定，即死刑、无期徒刑、徒刑、7年徒刑、5年徒刑、3年徒刑、2年徒刑、6个月徒刑、拘役、管制和附加刑。这11种法定最低刑就形成了10个罪刑等级，每个刑罚等级之间所形成的落差就是刑格。[8]“刑格说”认为，在我国刑法规定若干不同刑格的情况下，一个“罪行法定刑”内可能包含若干个刑格，所以，应以某一犯罪行为具体应适用的刑格为基础考虑量刑情节。[9]该说将罪行与刑罚的对应关系进一步细化，强调在更加精细的范围内确定犯罪行为的法定刑，以使减轻处罚情节对刑罚裁量的影响降到最低程度，以确保最终宣告刑与犯罪人的罪责相适应。
以上三种学说总体上是依据罪与刑对应的不同程度而对法定刑概念做出的不同界定。对于减轻处罚规则，“罪名说”将某一罪名刑罚设置的整体作为减轻处罚的“法定刑”，在同时存在数个量刑档次时，以最低一极量刑档次的最低刑作为减轻处罚的“基准”，在此之下选择宣告刑。这种模式显然会造成宣告刑畸轻，从而使刑法裁量偏离罪与刑应然的对应关系。而“刑格说”则又失之繁琐，将法定刑界定为某一确定的刑格，使得减轻处罚的裁量幅度囿于两个相邻刑格范围之内，这在很大程度上削弱了减轻处罚有利于被告人的裁判价值。而通说“罪行说”也并非完美无暇，其认为当数刑种并存于同一量刑档次时，依然严格以该量刑档次的法定最低刑为“基准”，在法定最低刑的“下一量刑幅度内”选择宣告刑。这一做法也将面临来自以下三个方面的责难：其一，该说可能造成量刑畸轻，轻纵犯罪。以抢劫罪为例，某人杀人抢劫，罪该判处死刑，但由于具备法定减轻处罚的情节，依据“罪行说”的观点，该犯罪人的最终宣告刑应当对应的量刑档次的法定最低刑，即“十年以上有期徒刑”的下一量刑幅度内，也就是“三年以上十年以下有期徒刑”中选择。这一明显畸轻的宣告刑使得“罪行说”不得不接受一个十分吊诡的局面，即严格“依法”进行的刑罚裁量竟然会有罚不当刑，轻纵犯罪之虞;其二，该说可能造成量刑标准不一，同罪不同罚。我国刑法中大量存在单一量刑档次的犯罪，也即该类犯罪的刑法规定中不存在“下一量刑幅度”，这种情况该如何减轻处罚，“罪行说”并未言明。例如，刑法第115条造成严重后果的放火罪，法条仅规定“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”这一个量刑档次，对于该罪应如何减轻处罚，立法的阙如留给了法官极大的自由裁量空间，这就极有可能造成司法实践量刑标准不一，同罪不同罚的局面;其三，可能造成“无刑可减”的司法裁判尴尬。例如某一仅造成轻伤的故意伤害行为，其对应的量刑档次为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，那么对其减轻处罚，就要在管制之下选择宣告刑，可是管制之下已无主刑，那么是减为附加刑?抑或突破法定管制时限减为3个月以下的“管制”?还是直接免除处罚?学者们的观点依然莫衷一是。司法裁判由此也遭遇了“无刑可减”的尴尬局面。
二、“二次量刑”理论之提倡
正所谓“发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释的没有缺陷才是智慧。”[10]上述减轻处罚相关法规、司法解释及学说观点的检视和反思是为了进一步寻找解决问题的最佳途径。笔者认为，法定刑表征的是罪与刑的对应关系。正如前文所述，这种对应关系依据不同的刑罚裁量需要可以作不同程度的解读。其可以是立法者对某类犯罪的总体态度和评价，也可以是刑法分则规定的某一罪行所对应的量刑档次，还可以是相对确定的某一刑种或刑期。而对于减轻处罚规则中的“法定刑”，笔者认为，应在第三个层面中去加以理解。因为，量刑的前提是确立事实，越过事实本身抽象地讨论法定刑之确定，不免有本末倒置之嫌。量刑的一般步骤表现为：“基准刑的确定以及量刑情节对基准刑的调节，并最终确定宣告刑。”[11]那么，减轻处罚便暗含在前一刑罚裁量基础之上予以减轻判处之意，也即“减”必有所可“减”。而对应刑法条文和司法解释的规定，前一刑罚裁量过程正是产生“法定刑”的过程，因此，经过一个刑罚裁量过程得到的“法定刑”应当是具体的、相对确定的，而不再是概括的、抽象的。否则，之后的“减轻”刑罚裁量便会陷入不着边际，无的放矢的境地。而且，“具体犯罪的质与量的规定性是法定刑据以确定的基础。这也是由罪刑关系所决定的。”[12]在减轻处罚制度中，抽象的、概括的法定刑概念极易导致量刑畸轻的情况出现，只有某一罪行对应的具体的刑种和刑期的规定性才可昭示法定刑概念在减轻处罚制度中的规范性。
笔者将上述得到“法定刑”的刑罚裁量过程及之后减轻处罚确定宣告刑的过程称为“二次量刑”。在“二次量刑”过程中，第一次量刑仅是概括性的刑罚裁量，即对刑种或法定刑期幅度的选择。其裁量的结果是将某一刑种或某一刑期幅度确定为“基准刑”，也即刑法第63条第1款所指的“法定刑”。而第二次量刑则是在此“基准刑”的下一量刑幅度选择宣告刑。笔者认为，在司法过程中，面对存在减轻处罚情节的案件，“二次量刑”的做法应被采纳和提倡。较之“罪名说”、“罪行说”以及“刑格说”，该理论的优越之处主要概括为以下三点：
首先，“二次量刑”理论有效的避免了“罪行说”可能出现的罚不当刑，轻纵犯罪的刑罚裁量情况。由于“第一次量刑”在罪与刑对应关系的更加精细的层面展开，所以之后的减轻情节并不会使宣告刑出现背离罪刑相适应原则的情况。同样以上述抢劫杀人的案件为例，第一次量刑为概括量刑，即综合除减轻情节外的其他犯罪情节对犯罪行为对应的刑种进行选择，结果为死刑。第二次量刑即在死刑的下一刑罚幅度内选择宣告刑，根据该罪的刑法规定，最终宣告刑为无期徒刑。对于罪行极为深重的抢劫杀人犯罪分子，较之十年以下有期徒刑的裁判结果，无期徒刑的结果显然更符合罪责刑相适应的刑法原则，同时也更易为社会大众所接受。上述“罪行说”面临的第一个“责难”被“二次量刑”理论很好地化解了。
其次，“二次量刑”理论有效地缓解了单一刑罚档次减轻处罚时法官自由裁量权过大导致刑罚裁量标准不一，以及法定最低刑为管制刑时减轻处罚“无刑可减”的司法混乱和尴尬。依据“罪行说”，只要刑法对某一罪行仅规定单一量刑档次，无论该量刑档次的法定最低刑如何，减轻处罚时均在该法定最低刑以下选择宣告刑。这对于像放火罪那样仅存在单一量刑档次，且法定最低刑为“十年以上有期徒刑”的犯罪来说，无疑赋予了法官过大的自由裁量权。而“二次量刑”理论由于并不当然在整个量刑档次的“最低刑”以下选择宣告刑，从而大大减少了法官滥用自由裁量权的可能性。同理，“二次量刑”理论的存在也有效地减少了法定最低刑为管制时，“无刑可减”的尴尬局面的发生。
最后，也是最为重要的一点，通过上述分析和论证，我们可以发现“二次量刑”理论的刑罚裁量结果更加契合罪责刑相适应的刑法原则。笔者认为，无论是对刑法第63条第1款的解释还是对相关司法解释的理解都应当以罪责刑相适应原则为基础，任何违背该原则的理论和解释都应当被认为是违背立法原意的。由于“二次量刑”理论中的第一次量刑已是对除减轻情节之外其他犯罪情节综合考量之后得出的一个相对确定的裁判结果，在此基础上的“下一量刑幅度内”选择的宣告刑是对上一裁判结果的“微调”，刑罚裁量结果的公正性和妥当性便有所保障。这样的量刑当然也不会背离罪与刑的应然对应关系。
针对“二次量刑”理论可能面临的“混淆‘减轻处罚’和‘从轻处罚”’的诟病，笔者认为，减轻处罚与从轻处罚是不同的刑罚裁量措施，二者刑罚裁量的方式存在明显的`差异，前者是对规定量刑幅度的突破，即在罪行对应量刑档次的法定最低刑以下判处宣告刑;而后者仅是在罪行对应的量刑档次内选择较轻的刑期作为宣告刑，其并没有突破规定的法定刑幅度。有确定刑期规定的有期徒刑、拘役和管制易于理解，而对于死刑、无期徒刑其实同样如此，对于死刑的从轻处罚可以为死刑缓期执行，而对死刑的减轻处罚则不能为死缓，而应直接减为无期徒刑。这一差异也是减轻处罚与从轻处罚有无法定刑突破的体现;对于无期徒刑，从轻处罚与减轻处罚的宣告刑均应为有期徒刑，然而，为了体现减轻处罚更加有利于被告人的精神，无期徒刑可减为有期徒刑，而无期徒刑从轻处罚的宣告刑则应为有期徒刑。
三、管制以及附加刑减轻处罚的处理思路
“二次量刑”理论并不否定刑种的减轻，例如犯故意伤害罪的，经过第一次量刑确定的基准刑为拘役的，第二次量刑在拘役的基础上减轻处罚，选择的宣告刑应为管制。而非如有学者认为的那样，应减为“1个月以下的拘役刑”。[13]因为，笔者认为，有期徒刑、拘役和管制三种刑罚法律均有明确的最高和最低刑期规定，即使在特殊情况下，如数罪并罚，需要突破刑法的一般规定，也应当有法律本身来予以规定，而不能在司法个案的刑罚裁量中随意的突破。那么，剩下的问题便是，当第一次量刑确定的基准行为管制，以及主刑伴随有附加刑或者独立适用附加刑的情况，我们应当如何减轻处罚。
(一)管制减轻处罚的处理思路
在我国刑法分则中，法定最低刑为管制的量刑档次共有163个。分别表现为以下几种立法模式：1年以下有期徒刑、拘役、管制的1个;2年以下有期徒刑、拘役、管制的5个;3年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利的20个;3年以下有期徒刑、拘役、管制的59个;5年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利的8个;5年以下有期徒刑、拘役、管制的10个。[14]对于这些量刑档次涉及的犯罪行为，倘若综合减轻情节外的其他犯罪情节进行的第一次量刑应当适用管制的，那么第二次量刑应如何减轻，学界存在不同的意见：有学者认为，“管制减轻处罚时，可以处3个月以下的管制。”[15]还有学者认为，应当减为附加刑。该论者进一步指出，“由于刑法第56条明文规定‘独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定’，对于罚金与没收财产则没有类似规定，故应选择没收财产与罚金。”[16]此外，还有学者认为，管制减轻处罚的，可以直接免除处罚。[17]笔者赞同应当免除处罚的观点。但是笔者之所以认为此种情况应当免除处罚，并不是因为“无刑可减”，也同样不是其具备了法定免除处罚情节。而是因为，管制是我国刑罚主刑中处罚最轻的刑种，其仅适用于犯罪情节轻微，不需要收监剥夺或限制人身自由的轻微刑事犯罪人。而对于这样的犯罪人同时又具备减轻处罚情节的，可以认为其犯罪行为的社会危害性及犯罪人的人身危险性更低，依据我国刑法第37条之规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。”因此，笔者认为，当法定最低刑为管制且具备减轻处罚情节时，无论从行为的社会危害性还是犯罪人的人身危险性角度分析，都符合刑法第37条免除处罚的条件。
对于“减为3个月以下的管制”的观点，与前文拘役减轻处罚不可为“1个月以下的拘役”一样，这种减轻方式是对刑法规定的刑种期限的突破，不应采纳。而对于管制减为附加刑的观点，持该论者多是从主刑与附加刑轻重比较的角度，论证附加刑轻于管制，从而得出管制减为附加刑是有利于被告人的“减轻处罚”。[18]然而，笔者对此不以为然。正如有学者指出的那样，“区分主刑和附加刑的标准并非他们之间轻重程度的绝对比较，而在于立法和司法中是否主要适用、附加适用，即主刑是对犯罪分子主要适用的刑罚方法，而附加刑是补充适用、附加适用的刑罚方法。”[19]“主刑与附加刑各自具有不同的性质。刑法规定主刑的依据是犯罪行为的社会危害性程度，而规定附加刑的依据是犯罪客体的性质和犯罪自身的特点。”[20]所以，在法无明文规定的情况下，将主刑擅自减轻为附加刑的做法混淆了我国刑法分则针对不同罪质和罪量配刑的差异性及规定性。而且，笔者认为，对于某些附加刑，如没收财产，其刑罚的严厉程度并不一定轻于3个月的管制刑。所以在该种情况下，擅自将管制减为没收财产的做法同时也背离了减轻处罚制度的立法初衷。
(二)附加刑减轻处罚的处理思路
依据我国刑法第34条之规定，我国刑法分则中的附加刑主要有罚金、剥夺政治权利和没收财产。[21]根据司法实践的一般做法，当主刑减轻适用下一个量刑幅度的刑罚时，附加刑原则上应当一并减轻适用下一个法定刑幅度中明确规定的附加刑，但适用原法定刑幅度中的附加刑实际上对被告人有利的除外。[22]然而，由于刑法分则规定的不同罪名适用附加刑的情况不同，司法实践中依然存在减轻处罚后是否应当适用附加刑和如何适用附加刑的疑问。
1.剥夺政治权利的减轻处罚
剥夺政治权利属于资格刑，其既可以独立适用也可以附加适用，且独立适用剥夺政治权利时，应严格依据刑法分则的规定。在独立适用的场合，减轻处罚后是否依然独立适用剥夺政治权利需要严格依据刑法分则的规定。若法定刑的下一量刑幅度依然存在独立适用剥夺政治权利的规定，则可以继续判处刑期更短的剥夺政治权利。[23]当基准刑没有“下一量刑幅度”或“下一量刑”幅度不存在独立适用剥夺政治权利规定时，则可以由法官自由裁量是否还继续适用刑期更短的剥夺政治权利;在附加适用的场合，剥夺政治权利的刑期随主刑刑期的变化而调整，但应注意以下两点：其一，依据刑法第57条之规定，“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。”所以，在死刑减为无期徒刑时，作为附加刑的剥夺政治权利的期限不应有变化，依然是剥夺政治权利终身;其二，在拘役减为管制的情况，刑法第55条规定，判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。而刑法第58条规定，拘役附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的刑期，从拘役执行完毕之日起计算，剥夺政治权利的效力当然施用于拘役执行期间。倘若不注意两种主刑附加剥夺政治权利的刑期计算方法的差异，有可能会造成如下的量刑混乱：根据“二次量刑”理论，第一次量刑后的基准刑应为拘役并处剥夺政治权利，而减轻处罚后第二次的量刑选择的宣告刑为管制2年并处剥夺政治权利。这样一来，虽然主刑减轻了，但是剥夺政治权利的刑期却可能无形中加长了。因为根据上述法律规定，前者剥夺政治权利的最短刑期为13个月(拘役一个月并剥夺政治权利1年)，而后者剥夺政治权利的刑期为2年。所以，当主刑由拘役减为管制且同时附加剥夺政治权利时，我们应当注意附加剥夺政治权利刑期计算的差异，以免出现上述“减轻主刑，加重附加性”的情况。
2.罚金刑的减轻处罚
根据我国刑法分则对罚金刑的立法规定，罚金刑主要有以下四种立法模式：(1)单科罚金制，即犯某某罪，处罚金;(2)并科罚金制，其又包括得并制和必并制两种情形。前者表现为犯某某罪，处以某主刑，可以并处罚金，而后者表现为犯某某罪，处以某主刑，并处罚金;(3)选科罚金制，即犯某某罪，判处某主刑或者罚金;(4)复合罚金制，即犯某某罪，判处某主刑，并处或者单处罚金。[24]其中单科罚金制比较特殊，其系刑法分则专门针对单位犯罪而设的刑罚处罚方法，单处罚金并不是轻刑的标志。所以对于单位犯罪单处罚金并需要减轻处罚的情况，不可直接免除处罚，而应依据“二次量刑”理论，在第一次量刑确定的基准罚金刑数额之下选择减轻处罚后的罚金数额。而在其他立法模式中罚金刑的减轻处罚随主刑的变化而调整，即减轻处罚后是否适用罚金刑以及罚金刑的数额依据基准刑下一量刑幅度的立法规定判处。当基准刑没有“下一量刑幅度”或“下一量刑”幅度并未规定必须附加适用罚金刑的，可由法官根据案件具体情况决定是否继续附加适用罚金刑，以及罚金刑的数额，但减轻处罚后罚金刑的数额不应低于1000元。[25]
3.没收财产刑的减轻处罚
对于没收财产的减轻处罚，依然遵从附加刑随主刑变化而调整的原则。对于某些犯罪，如贪污罪、职务侵占罪，最高法定刑幅度有没收财产规定，而较低法定刑幅度中没有任何财产型规定的情况，当减轻处罚适用较低法定刑幅度时，不应在宣告刑中判处没收财产或罚金刑。而对于法律没有必须判处或不可判处没收财产规定的其他情况，法官可以根据案件具体情况判处一定数额的罚金。对于有学者主张在没收财产减轻处罚的情况下，应当“酌情减少应当没收财产数额”[26]或者免除处罚的观点，笔者不敢苟同。虽然根据我国刑法第59条之规定，没收财产存在没收犯罪人个人全部财产和部分财产两种情况，但是，“酌情减少应当没收财产数额”的做法还是有混淆减轻处罚和从轻处罚之嫌;并且，较之罚金刑，没收财产属于重刑。这一点从附加没收财产刑的主刑多为重罪中也可体现。所以，对没收财产减轻处罚不宜直接免除处罚，以体现刑法罪责刑相适应的原则。
【注释】
[1]根据一份调研报告显示，因家庭暴力引发的“以暴制暴型”故意杀人案件中，对犯罪分子判处的刑罚有“死刑立即执行”、“无期徒刑”、“有期徒刑”、“有期徒刑”、“有期徒刑”、“5年有期徒刑”、“3年有期徒刑，缓期3年执行”等情形，量刑不均衡现象由此可见一斑。参见李玉萍：“适用酌定减轻处罚的几个问题”，载《人民法院报》6月10日，第6版。
[2]最高人民法院《关于如何理解和掌握“在法定刑以下”处罚问题的电话答复》。
[3]高铭暄、赵秉志主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社版，第295页。
[4]赵秉志主编：《刑法总论问题探索》，法律出版社版，第95页。
[5]吴学斌、王声：“论量刑制度中的从重处罚”，载《中央政法管理干部学院学报》第5期。
[6]程宗璋：“浅谈量刑情节与法定刑——兼与吴学斌、王声同志商榷”，载《青海民族学院学报》第1期。
[7]王志祥、袁宏山：“减轻处罚制度立法再完善之探讨——以《中华人民共和国刑法修正案(八)》为分析样本”，载《法商研究》第1期。
[8]姜冬：“试论减轻处罚的幅度”，载《律师世界》20第1期。
[9]赵秉志主编：《中国疑难刑事名案法理研究》(第三卷)，北京大学出版社版，第404页。
[10]张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社版，第7页。
[11]林维：“论量刑情节的适用和基准刑的确定”，载《刑事法学》第10期。
[12]周振晓：“试论我国刑法中的减轻处罚”，载赵秉志主编：《和谐社会的刑事法治》(上卷)，中国人民公安大学出版社版，第950页。
[13]胡承武：“论减轻处罚的适用困境及其对策”，载《辽宁行政学院学报》20第7期。
[14]藏冬斌著：《量刑的合理性和量刑方法的科学性》，中国人民公安大学出版社年版，第336页。
[15]马春风：“论‘减轻处罚’的幅度”，载《法治研究》年第1期。
[16]张明楷著：《刑法学》(第三版)，法律出版社版，第430页。
[17]赵廷光：“论减轻处罚幅度——关于完善《刑法修正案(八)》第5条的立法建议”，载《湖北警官学院学报》2011年第3期。
[18]同注⒂。
[19]肖松子：“减轻处罚适用中的一个难题及其解决——兼谈刑法第37条的理解和运用”，载《衡阳师范学院学报》20第4期。
[20]胡云腾：“论量刑情节的适用”，载赵秉志主编：《刑法新探索》，群众出版社1993年版，第377页。
[21]对于“驱逐出境”，我国刑法并没有明确具体的适用条件和范围，笔者认为，在外国人犯罪且存在减轻处罚情节的情况下，法官可以根据案件具体情况决定是否附加适用或独立适用驱逐出境。
[22]曹坚：“并处罚金时如何适用减轻处罚”，载《中国检察官》2010年第1期。
[23]注意此时剥夺政治权利虽然仅有刑期的变化，但依然是在法定最低刑的下一个量刑幅度选择宣告刑，从而与从轻处罚相区别。
[24]叶巍、茅仲华：“略论财产刑的减轻处罚”，载《人民司法》第8期。
[25]根据最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》，罚金刑最低为1000元。
浅谈罪刑法定原则与刑法司法解释 篇6
【关键词】 罪刑；法定原则；刑法司法；解释
罪刑法定原则的基本含义就是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，已深深植根于现代各国的法治意识之中，成为不同社会制度各国刑法中最基本的，最重要的一项准则。
一、罪刑法定原则刑法司法解释
罪刑法定原则的内容极其丰富，它对刑法的指导意义也甚为广泛，我们不能只对其作简单化的教条理解。认为对新刑法第3條规定的罪刑法定原则应从以下两个方面去理解：只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这里的“法律”是指广义上的刑法，它包括刑法典、单行刑法的附属刑法。刑法典，包括刑法总论和刑法分则的规定。单行刑法是指立法机关为应付某种特殊情况而专门颁布的规定犯罪与刑罚的规范性文件。附属刑法是相对于单一刑法而言的，是指在非刑事法律中为了保护该法律所保护的社会关系而规定的、刑法典和单行刑法所不具有的有关犯罪和刑罚的规定的总和。
二、我国罪刑法定原则司法化的现状
新中国成立以后，很长一段时间我们甚至连一部刑法典都没有，更不要奢望有罪刑法定原则了。1979年颁布的刑法典对罪刑法定原则未做明确规定，却明文规定了被大多数国家所抛弃的类推适用，虽说这是一种经过严格限制的类推制度，但它还是与罪刑法定原则相悖的。罪刑法定原则的立法没有实现，罪刑法定原则的司法化也无从发展。
坚持法不溯及既往原则，不仅是对司法机关的要求，更是对立法机关的要求。但是，1997年之后，我国还是普遍存在着“严打”、“集中整治”某些犯罪等“运动式”的刑事司法实践，并在这些实践中出台了一些关于溯及既往的规定。例如，“严打”斗争初期通过的追究犯罪的刑法“从新原则”、“从重从快”，就明显违背了罪刑法定原则，至今没有明文废除。第二，“疑罪从有”的意识影响罪刑法定原则司法化进入司法实践。我国《刑事诉讼法》第162条确立了“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，即所谓“疑罪从无”，但在司法实践中这一规定往往得不到很好的贯彻。法治是需要付出代价的，为了不使错误的定罪量刑造成对无辜者的伤害，必须对威力强大的国家机器作有效的限制，而这种限制的代价之一，就是必然使极少数人可能逃脱了法网。罪刑法定原则在司法实践中难以实现的主要原因，不在于法律的技术性规定不完善，而在于人们头脑中没有确立一种人文关怀的刑事法治的信念。
三、提高罪刑法定原则的刑法司法适用性
（一）提升刑事司法理念
（1）树立限制刑事司法权、保障人权的刑事司法理念
罪刑法定原则实际上是在国家的刑法权和公民的个人自由之间划出了一条明确的界限，司法机关只能在法律规定的范围内认定犯罪和惩治犯罪，不能超越法律的规定，而公民个人只有在其行为触犯刑律的情况下才应当受到刑事追究，否则他就是自由的。有相当部分学者认为，既要打击犯罪，又要保障人权，打击犯罪和人权保障并不是矛盾的。如果打击犯罪和人权保障能够合二为一，那何乐而不为呢?但是，在很多情况下，打击犯罪和人权保障这两种价值往往存在冲突。强调或者过分追求打击犯罪，就会以牺牲人权保障为代价，强调人权保障势必会削弱打击犯罪。当两者存在冲突的时候，怎样来处理这两者的关系?是宁愿保障人权，削弱或者牺牲打击犯罪，还是相反，为了打击犯罪，宁可降低人权保障范围或者牺牲人权保障范围?这才是在法治社会要做出的重要选择。过去过分强调打击犯罪，忽视了对人权的保障，随着法治进程，我们应当把人权保障放在一个更重要的位置，打击犯罪决不能以牺牲人权保障为代价。
（2）重视刑事司法中的形式理性
形式理性与罪刑法定原则有密切联系，罪刑法定原则建立在形式理性基础之上。在罪刑法定原则下，一个行为是否构成犯罪，就要看是否有法律明文规定，只有当法律有明文规定的情况下才能认定犯罪。因此，法律是否有明文规定，就成为罪与非罪的标准，这样一种思想，就是一种在有罪无罪判断上的一种形式理性思想。在我国司法实践中，碰到一个案件首先考虑的是这个行为有没有社会危害性，在考虑了有没有社会危害性的基础上再来考虑有没有法律规定。这样一种判断是先作事实判断再作法律判断，这样的思维方法是和罪刑法定原则司法化相背离的。罪刑法定原则要求首先应当考虑的是行为。
（二）刑事司法活动中应严格遵循罪刑法定原则
在司法活动过程中，严格遵循罪刑法定原则的关键是如何认识和处理罪刑法定与司法裁量之间的关系。司法机关对被告人应否定罪，对犯罪人应判处何种刑罚，均应严格遵循刑法的规定，严禁法外定罪和法外量刑，这是罪刑法定原则对刑事司法的最基本要求。但是，徒法不能自行，法律的实施离不开人的因素。司法裁量权作为司法权的一种，它对于案件的正确处理是十分必要的，法官在刑事审判中正当地行使自由裁量权，按照社会发展的需要补充以新的内容，使法律与社会同步渐进地发展，从而既可以避免突变性立法，又可避免不必要的社会震荡和阻碍经济发展。因此，在司法活动中，法官的能动作用是保证法律正确实施的重要因素。罪刑法定并不排斥执法者的司法裁量，它应当也能够容纳司法裁量。但是，罪刑法定原则下的司法裁量是应受到限制的，因而刑法对绝对的自由裁量是不能容忍的。因为绝对的自由裁量是一种无法司法，是一种人治的表现。所以，在司法实践中贯彻罪刑法定原则，一方面应严格适用刑法，另一方面也不能机械地理解罪刑法定原则，认为罪刑法定就是简单地“对号入座”，不加以区别地定罪量刑。
参考文献
[1]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版；
[2]马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1997年第1版；
[3]王俊华：《试论罪刑法定原则的价值取向与机能协调》载《当代法学》2002年第12期；
（作者单位：咸阳市三原县人民法院）
辨析罪刑法定与刑法解释的冲突 篇7
一、罪刑法定和刑法解释矛盾
(一) 现实性冲突
根据罪刑法定规定, 刑法条例的所有词汇以及由这类词汇组成语句的意思一定要是精准无疑的, 不然其就会因不能操作而丢失意义。由于我国语言博大精深, 不同的读者, 对于同一句子和词语理解的含义都会存在较大的差别。根据黎克尔的解说, 创建话语的文本富有远化这一特征, 即一系列让文本走出说话时环境的特征。从立法者角度来讲, 对认识的统一让法律文本含义富有了准确性。可就别人来看, 我们并不能在认识上同立法人获得统一。抛去立法人在立法上对有些原则性的争议持有揣着明白装模糊态度, 即便他想要对某个判断做出精确表态, 但他还是不能保障法官与公民对其认识会持有相同的看法, 因此, 要想确保法律具有实效性, 就应使法官与公民的认识保持一致。大家不要盼望一部不被我们理解的法律可以有效的实行。基于立法人认为法定的事情对法官或公民来讲并不是全面肯定, 因此, 我们可以看出, 罪刑法也具有自身的不确定性, 所以, 罪刑法包括以下两个方面, 即确定和非确定。前者通常指没有分歧的法律条例, 后者与之相反。若能从量上对其做出对比, 如果立法的水平相对较高, 就能使各个主体之间的理念保持一致, 并且还会加大立法人的权威, 否则, 立法人将不会获得较高的权威。导致上述现象的原因是所有公民在法概念上的统一是立法人同公民交流的基础, 若是二者在众多层面上都不能统一, 那公民也许会将法律看作异物, 因为他们不知道立法人的目的。当代法治的观念规定:立法人不可单方地定义罪刑法定, 若要实施罪刑法定, 一定要让公民对法律进行全面的认识且树起对法律真诚的相信。依据我国法律发展的实际情况, 对于法律的理解程度, 由于法官与立法人社会角色的不同, 对法律的理解也会存在较大的差别, 然而, 对于公民, 由于生活的社会背景以及个人经理的不同, 对法律的理解也会存在较大差别。因此, 对于此种状况, 不仅让法官在凭借个人的积累经验做出裁判时在一些层面上就与立法人背离;另外, 又让公民对法律好坏的断定只能参考法官对法律的具体应用来体会。这样一来, 立法人、法官与公民间就有了这样的形势:法官自身的行为, 不仅会影响公民对法律的理解程度, 还会影响公民对立法人的看法, 因此, 我们可以看出, 法官行为的好坏会直接影响公民对法律的看法, 其行为的职业性牵制了个人性, 并且这种职业性应受到三种层次的观念的制约:法官共同体的理念、法官与立法人的共同意思、所有公民的法观念。这三者就普遍性上来讲是递进关系。若法官的行为让所有公民在理念上达成共识时, 就完全达到了正当性。罪刑法定的获取是同以上三种理念的形成是并存的。然而, 在实际生活的过程中, 我们还在为获得法理念第一阶层上的统一而奋进, 所以, 罪刑法定在理念上的影响十分关键。
(二) 观念性冲突
刑法解释在价值选择上罪刑法定主要倾向于刑法的安全性, 且经此来获得刑法的社会保障功能。从司法方面分析, 对于法官做出的判决, 不仅应当得到立法人的认同, 还应得到所有公民的认同, 由于法律并不只是属于法人自身, 是属于全体公民, 在我国法制建设的过程中, 尤其是刑法, 刑法应是正义的代表, 而不是实施暴力的主要工具, 并且所有公民都希望刑法能够实现法律的公正性, 代表人民群众的根本利益。对于刑法, 主要包括两种属性, 即安全性与公平性, 因此, 这就要求在立法的过程中, 立法人应当正确对待这两种属性。如果在解决公民个人案件的过程中, 作为一名负责任的法官, 应当选择刑法具有的公平性, 以使公民能够认同法律的正义性。由于正义性是法律存在根本。法只可在正义中找到其适宜的且详细的内容。就某些意义来讲, 安全价值与公平价值并不会达到完全的一致。简单地说, 罪刑法定与刑法解释在价值选取上是不能协调的。但从刑法自身发展的规律看, 我们对于刑法价值的选择具有历史性的特点。在中世纪, 思想家对于欧洲的罪刑裁判写下了罪刑法定标准, 符合那时的社会状况, 他们看重刑法的安全价值。当时, 公民对法没有深入的认识, 并不知道法的真正寓意, 仅是一味地顺从。为防止其受到不应受的惩戒, 只能从牵制刑罚权的发起上找突破。罪刑法定变成了获得此目的的最好选择。随着公民对法的认识的持续深入, 他们不再一味地顺从法律, 而是追问为什么这样定义法律。这种追问主要由于正义导致, 因此, 产生了新的社会形态, 即法治社会, 在制定法律的过程中, 经历了很多历程, 因此, 刑法应与罪行法定有机的结合在一起, 在实现法治的最高阶段以前, 基于上述因素, 刑法解释应顺应罪刑法定原则的规定。然而, 并不是完全服从, 而是有条件的, 是在通过法官的严谨选取后可有条件的退让。当进入法制社会的最高形态以后, 法律已经被大部分公民认同, 然而, 对于公民认同的法律, 已经是拟定完成的法律, 刑法的公正价值覆盖安全价值。由于正义是法律的本质体现。此时, 我们就跨越法治和人治这一历史界线, 应使法治与人治有机的结合在一起。因为此时的人是法律的人, 是对法有着真诚认同, 对法的精神全面认识的人。
二、罪刑法定原则和刑法解释各自划清
虽然罪刑法定原则通同刑法解释有很多不能排除的冲突, 但若要获得形式上的罪刑法定原则和达到实质上的刑法解释的调整还是攒在相同点的。
作者觉得, 若想取得二者的协调或是一致还是要在他们的终极含义中找到着手处。贝卡利亚的社会契约原理写道, 公民舍去一些自由才创建了政府, 期望政府把个人自由牺牲积聚在一起让持续的战争与混乱得以停止。可众所周知, 人民也会害怕, 这样的政府会把其权力无穷的扩增, 再夺取公民所剩的那些自由, 因此一定要拟定法规条例。在十七、十八世纪, 权力乱用, 法官昏庸, 法学家们忍无可忍就拟定了罪刑法定原, 用此来结束权力当道的黑暗社会, 可知, 罪刑法定原则最初的保障是人权, 限定权力乱用的意义与目标是不可更改的。即使在前文的叙述中, 罪刑法定的价值理念是倾向与安全价值的, 但其最终都是为了所有公民权利和自由的获得。而刑法解释在此意义上的认识是一样的。若是没有公正的法律上, 如何谈自由, 更加不用说权利的实现。因此大家不要单纯的因为罪刑法定和刑法解释两者间带有的天生冲突, 就将二者带有的价值孤立分开。事实上, 两者间唯有彼此牵制与补充才可在本质上填补罪刑法定在立法上的缺陷, 同时也可推动刑法解释在司法运用中更精准的使用。
总之, 扩大解释与类推解释的差别是刑法原理一直存在争议的问题, 他们的界限十分不清楚。虽然学者给定了较多的分辨办法, 可是, 还是很难找到一种较清晰的区分准则, 对同一解释还是有扩张解释与类推解释两种说法。在此, 作者觉得扩大解释与类推解释的一项客观重点区分便是“是否在法条字义的规定内”, 若不在此规定中, 即使对被告有利、可实现法益保护的这点、或是说刑法条例间也富有协调性, 都被看为类推解释。
摘要：公正——刑法内容中心。从观念上解析, 在价值选择上罪刑法定主要倾向于刑法的安全性, 公正仅是形式化;刑法解释被认为是一项司法实践活动, 其最高价值体现是怎样打破罪刑法定的约束, 在达到实体公正。罪刑法定与刑法解释就产生了两种冲突:在现实中, 刑法的安稳性同社会持续发展的冲突, 这便阻止不了让刑法解释在一些层面与罪刑法定背离;根据法治规定, 怎样才可以用最小的实体公正来取得形式公正被作为法治国家刑事司法理念的最高峰。
关键词：罪刑法定,刑法解释,公正,价值
参考文献
[1]张文显.法学基本范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2013.
[2]亚里士多德.政治学[M].北京:商务印书馆, 2011.
刑法国际化下我国刑法的发展探讨 篇8
一、如何进行刑法国际化
所谓的国际化, 就如我们现今的情况一般。现今几乎每一个国家都在对外开放, 都在对自己的国家的内部进行着改造, 学习其他国家的优点长处, 对于自己国家的一些缺点进行改变。在自己的国家中引进一些其他国家的方式方法。
(一) 刑法国际化的基础
在不同的国家中有着不同与其他国家的特色, 有的国家有独特的文化, 有的国家有独特的民族习俗。但在这诸多的不同中却有着一定的相同, 或许只有一点, 但是这一点已经足够, 各个国家迈向全球化。国家的对外进行开放, 就会与不同的国家进行着经济、文化等方面的交流, 而根据这些交流, 国家之间就会有一定文化相互渗透, 慢慢的融合, 趋于全球化。而国与国之间的法律也会有着相互交流, 这样的发展是有益于刑法的国际化的。
(二) 刑法国际化的重要性
刑法国际化是发展的必然趋势, 在现今的国家中, 由于科学技术的飞速发展, 犯罪的行为也有着相似的共同点, 因此刑法的国际化是必要的。因为刑法在国家间的交流中也占有着, 一部分国家关系体现的特征。一个国家如果想要在其他国家, 对本国人进行刑法, 是需要进行国家之间的沟通和交流的, 也体现了一个国家的外交水平。而刑法的完善同样是需要国家的重视的, 在我国当今社会中, 是一个法制的社会。法律的重要性是突出的, 而刑法在这其中又占有一定的重要位置。刑法国际化是需要逐步进行改善的。
二、我国刑法的发展
我国是一个依法治国的国家, 对于法律是占着首要的地位的。从此也可以看出对法律的重视, 虽然我国法律已经为现今的国家建设, 提供了一个重要的规范制度。但是在不断的发展进程中还是需要进行逐步的完善的, 并不是说我们现有的法律就是最好的, 就足够国家发展的。
(一) 刑法未来的走向
刑法的发展并不能总是, 依据老有的制度进行执行。因为在不断的发展中, 会出现我们刑法中所没有的情况, 在这样的状况下就需要进行完善改变。对刑法也要有一定程度的改变, 而这种改变, 并不是革新, 不是从新订立一个刑法, 而是在传统现有的观念中, 融入一些新的想法, 结合当今社会国家的发展状况进行改变, 进行增添或删减。
(二) 我国刑法的国际化
由于国际化的进程逐步加快, 就需要国家参与到这其中。而我国的刑法也在进行着逐步的完善。我国刑法在不断的发展中, 也开始了国际化的发展。国际化是国家发展的必要条件, 刑法的发展的进程重要的一步就是国际化。单单加强国家自身的刑法是远远不够的, 犯罪行为的多种多样, 致使国家之间需要不断的沟通交流, 来减少犯罪率。针对国际罪犯, 能够携手进行打击整治。如果不能进行有效的沟通就会导致, 刑法在国际化中难以发展前进。就像如果需要抓捕一个罪犯, 而罪犯逃往到了国外, 在抓捕的过程中就需要, 与当地国家进行沟通, 进行多种手续的办理, 而在这个过程中, 或许罪犯可能会再次转移。
三、结语
在不断的发展中我们在不断的提高生活的同时, 也要开始关注法律的。而在全球化的进程中, 国家间的交流是必不可少的, 而这种交流有助于提高彼此国家的刑法。针对于国际化中犯罪人的捕捉也起到了一定的效率。这不单单是一个国家或是一方面就能够形成的, 这需要多个国家, 进行着多种的交流, 在这个国际化中都成为一份子, 能够有着刑法的意识。我国这着其中, 也要能够完善我国的刑法, 与国际化的发展脚步相同。对于刑法的发展能够结合国家发展的具体趋势, 和我国社会发展的具体情况, 对刑法国际化采取不同的方式。
参考文献
[1]魏海.从刑法国际化和政治化视角谈余振东贪污犯罪和拉萨"3.14"打砸抢烧犯罪案件的裁判正当性[J].赤峰学院学报 (哲学社会科学版) , 2010, 31 (3) :30-36.
[2]王永兴.综述历次刑法修正案:内容、特点和原因——兼论和谐社会视野下的刑法修正案[Z].上海市研究生学术论坛, 2009:28-39.
刑法改革 篇9
(一) 积极方面
1997年刑法确立了罪刑法定原则在我国现行刑法中的法典化, 这是我国刑法史上一次根本性的转折。对于依法治国, 建立健全社会主义法制国家, 保障国家的长治久安具有深远的现实意义。“它在公民自由与国家刑罚权之间划出了一条明确的界限, 将有利于严格我国的刑事立法、司法活动, 有利于保障我国公民的个人自由和合法权益, 有利于加快我国刑法的现代化步伐、维护我国的国际形象。罪刑法定原则的法典化, 是社会主义民主法制走向成熟和完善的标志。”[1]
(二) 不足之处
首先, 司法实践中会遇到一些法无明文规定, 或者规定不明确不具体的行为。这些行为可能严重危害了个人、单位或者社会的利益。但是依据罪刑法定原则这些行为无法定罪量刑。这事实上放纵了犯罪, 造成司法认定与裁量的偏差。势必影响公民及社会的利益和稳定。
其次, 刑法空白罪状较多。刑法条文对于犯罪构成的表述偏于笼统、概括和抽象。在司法实践中, 对于由空白罪状规定的严重社会危害行为难以有一个确定的判断标准。
二、罪刑法定原则下刑法解释的存在必要性
第一, 以文本的形式表现出来的成文法作为一种普遍意义的行为规范, 必须具有简洁性。第二, 法律规范的数量是有限的, 法律更倾向于采用抽象性强、包容性大的用语。第三, 对社会的发展变化, 刑法须保持相对稳定性, 采用相对抽象的文字能因应社会发展需要。第四, 刑法的内容多以普通用语表述, 其内涵、外延不可能做到完全清晰具体。第五, 为防止刑法漏洞, 刑法往往从不同侧面编织法网, 不可避免地形成交叉重叠关系。[2]第六, 因为罪刑法定原则, 而刑法又不可能涵盖所有罪行, 所以需要刑法解释来确保司法公正。
上述六点原因证明刑法规定必然具有一定程度的抽象性和模糊性。但是刑法司法实践所面临的案件又纷繁复杂, 这就使得刑事司法实践要求将刑法规定予以具体化、明确化, 要求对其进行一定的解释。
三、罪刑法定原则在刑法解释中的体现
张明楷教授指出:“罪刑法定原则是刑法的生命。它既是立法机关制定刑法、司法机关适用刑法必须遵循的原则, 也是任何解释者必须遵循的原则”。陈兴良教授也说:“我国的刑法解释应当立足于我国刑事立法与刑事司法的实践, 在坚持罪刑法定原则, 维护刑事立法的权威性的前提下, 发挥司法解释的积极作用。”罪刑法定原则与刑法解释的关系表现在以下几个方面:
(一) 对刑法解释主体的确定
罪刑法定原则的制度基础是三权分立学说。核心内容是将政权分为立法权、司法权和行政权。在我国, 刑法解释的有权机关只能是立法和司法机关。[3]
(二) 对刑法解释范围的完善
罪刑法定和刑法解释是以刑法条文为形式联结点的。当刑法规范规定得抽象模糊时, 要适用刑法就必须进行解释。罪刑法定原则对立法要求的绝对明确化渐变为相对明确化, 维护其“法定”罪刑的宗旨。刑法的立法解释是立法机关即全国人大及其常委会所做出的法律方面的解释, 司法解释指最高人民法院、最高人民检察院所做出的法律应用方面的解释。但这二者都要严格依照法律规定的犯罪构成解释行为的性质, 依照规定的刑种和刑度裁量, 犯罪构成没有规定的行为不得以犯罪处理, 不得超越刑种和刑度量刑。
(三) 在刑法解释方式的体现
如前所述, 根据不同的标准刑法解释的种类可以划分出很多种。但这些解释方法都遵循了罪刑法定原则的派生原则——禁止类推原则。类推解释名为解释, 实为规范创制, 会使刑法缺乏可预测性, 违背人权保障要求。禁止法官作超出法律规定范围外的不利于被告人的类推解释, 这是罪刑法定原则下立法者和司法者都不可逾越的底线。[4]
避免类推解释关键在于正确区分类推解释与扩大解释。扩大解释是指“刑法条文所使用的文字失于狭隘, 不足以表明刑法典真实意义, 于是扩张其意义, 使其符合刑法的真实意义的解释方法。”[5]区分类推解释与扩大解释有两个基本方法:一看是否超出刑法用语可能含义的范围, 二看是否超出人们对行为的社会危害性的预测可能性。
(四) 对刑法机能的具体要求
罪刑法定原则下的我国刑法具有两种机能, 一是保护机能, 二是保障机能。进入现代社会, 罪刑法定原则在强调刑法的人权保障机能的同时, 还要求“要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益”。[6]刑法的机能要求立法机关应尽可能地把严重危害社会的行为规定为犯罪予以惩治, 避免刑法漏洞。司法机关应在刑法的规定范围内追究犯罪、实施国家刑罚权。体现在刑法解释中, 法官既要在刑法用语的可能范围内按照实质犯罪论来解释刑法, 注重人权保障, 又应依实质犯罪论用足刑法的规定, 避免放纵犯罪, 注重权利保护。
(五) 对刑法解释溯及力的规定
罪刑法定原则要求之一就是禁止刑法解释的溯及既往。那么刑法解释的根据就应该行为时的法律文本为基准进行解释。解释的效力只能对以后发生的行为适用。当然按照我国立法原则, 有利于被告人的溯及例外。
参考文献
[1]陈兴良主编.刑法疏议[M].北京:中国人民公安大学出版社, 1997:32.
[2]张明楷.刑法分则的解释原理[M].1版.北京:中国人民大学出版社, 2004.01:92.
[3]黄伟明.论罪刑法定原则与刑事司法解释[J].法学评论, 2001, (2) .
[4]刘明祥.论刑法学中的类推解释[J/OL].中国法律信息网, 2008-06-05.
[5]张明楷.刑法分则的解释原理[M].1版.北京:中国人民大学出版社, 2004.01:16.
刑法改革 篇10
因此, 在刑法学的入门课上, 当然要注重刑法概念的教学, 要帮助学生深刻认识作为刑法学研究对象的刑法究竟是什么, 从而为以后的刑法学教学打下坚实的基础。实际上, 从刑法概念入手, 深入挖掘刑法学的基本范畴, 是使学生初步形成刑法学知识体系的捷径, 也有利于学生从宏观上把握刑法学教材的知识结构、树立起学好用好刑法的信心。
一 从日常概念入手, 帮助学生确立刑法的科学概念
刑法的概念是统摄刑法学知识体系的总纲, 可以当之无愧地被称为刑法学这一门学科的总概念。因此, 在刑法第一课上帮助学生科学地认识刑法非常重要, 科学地确立刑法的概念也因此而成为刑法学课程的重要教学目的。认知心理学认为, 学习是学习者心理建构的结果, 这种建构是对环境中信息与刺激的应答, 而不是复制或映照。这意味着, 教学需要将学习者置于他们能够构建结构化知识的情境中, 而不是采取灌输的方式将知识装到学生的头脑中。作为大学生, 他们对于刑法的概念已有了一些零散的感性认识, 如果不注重对这些概念进行清理和引导, 就不可能形成对刑法概念的理性认识。通过直接灌输的方式, 最多只能让学生记住刑法是什么, 而不能让学生明白刑法究竟是什么, 只能知其然, 不能知其所以然。未受到系统而科学的刑法学专业教学之前, 学生在日常生活中通过感性认识而获得的零散概念, 可称之为刑法的日常概念;在教学过程中, 通过对日常概念的超越和升华, 系统揭示刑法概念的内涵、外延而形成的概念, 才能称之为刑法的科学概念。因此, 正视学生的感性认识, 从刑法的日常概念入手, 通过启发和探究的方式帮助学生形成刑法的科学概念应是刑法概念教学的基本思路。
在正式进入刑法概念的讲解时, 首先通过提问和讨论的方式, 激发学生的思维, 能够让任课教师全面了解学生脑海中对刑法的日常概念。通过多年的教学实践, 笔者发现, 学生对刑法的感性认识主要集中在两个方面:一是犯罪;二是刑罚。这些日常概念与刑法的科学概念具有相似性。按照刑法学教材的通说, 刑法是规定犯罪及其刑事责任 (主要是刑罚) 的法律规范的总和。而国外则有刑法 (penal law) 、犯罪法 (criminal law) 的称谓。一般认为, penal law侧重于刑罚规范的一面, criminal law侧重于犯罪事实的一面, 二者称谓不同, 但所指法律相同。实际上, 这凸显出了刑法学的两大基本范畴:犯罪论与刑罚论。而“刑随罪至, 罪因刑显”, 初步揭示出了刑法中犯罪与刑罚的关系。由此引申出罪刑关系这一贯穿刑法学知识体系的红线, 让学生能够从总体上把握刑法学教材 (上、下册) 由罪刑本体论、犯罪论、刑事责任论 (刑罚论) 、罪刑各论四大部分构成。
但是, 作为课堂的组织者, 任课教师应当趁机因势利导, 进一步理清其中的知识脉络。应当简要介绍刑事古典学派的“行为中心论”, 以及刑事人类学派和刑事社会学派 (新派) 的“行为人中心论”, 引导学生思考古典学派所主张的传统罪刑相适应和新派所主张的刑罚个别化的得失。在此基础上, 启发学生寻求协调二者关系的解决之道。于是, 刑事责任的概念呼之欲出。作为犯罪的法律责任, 刑事责任这一概念不仅预示着刑罚仅仅是承担责任的方式之一 (尽管到目前为止, 刑罚仍然是承担刑事责任的主要方式) , 更为重要的是, 它能够将二者的优缺点巧妙地协调起来, 具有桥梁和纽带的作用, 结合而成的“犯罪——刑事责任——刑罚”刑法体系就更加科学合理。经过这种理性认识过程, 学生对于刑法概念通说观点的理解就不会仅仅停留在表面, 有利于帮助学生实现从刑法的日常概念向科学概念的转化和飞跃。
二 从刑法的调整对象入手, 明确刑法学的知识体系
需进一步追问的是:我国现行刑法的定义如何与古代所称的“刑”区别开来?其科学性究竟何在?《说文解字》中对“刑”的解读是:“井刂, 罚罪也, 从井, 从刀。刑罪也, 国之刑罚也。从井刀, 刀守井, 饮之人入井陷于川, 守之割其情也。”《晋书·刑法志》中认为:“夫刑者, 致生死之命, 祥善恶之源, 剪乱除暴, 禁人为非者也。”中国古代的“刑”侧重于运用惩治的威慑力来禁非除暴, 从一个侧面凸显了中华法系“诸法合体, 以刑为主”的特点, 而近代刑法作为一个独立的部门法出现, 具备了刑法文明、法制文明乃至法治昌明的必要条件。因此, 教师要趁机追问:“刑法为何能够成为一个独立的法律部门?刑法究竟是什么?”
这时, 有必要以提问的方式让学生回忆在之前的法理学课程中所学到的区分法律部门的标准。法理学认为, 区别不同的法律部门有两个标准, 一是调整对象, 二是调整方法, 从这两个方面最容易管窥部门法的性质与功能。在这个问题上, 法理学课程的知识给学生带来了认识上的误区, 有必要予以澄清。虽然法理学的基本立场是“任何法律都有其所调整的社会关系, 否则就不成其为法律。法律部门就是以法所调整的社会关系的内容作为依据来划分一部法律属于何一部门的”, 即部门法区分的标准是不同的调整对象, 一个法律部门之所以能够独立存在, 根据就在于其调整的社会关系的特殊性;但在论及刑法的调整对象时, 却出现了矛盾和分歧, 足以让学生陷入思维的困境之中。例如, 法理学家张文显教授主编的教材认为:“划分法律部门, (除了调整对象外) 还需将法律规范的调整方法作为标准。可将凡属以刑罚制裁方法为特征的法律规范划分为刑法部门。”刑法学家赵秉志教授主编的教材认为:“刑法不以特定的社会关系为调整对象, 而是以特定的调整方法使它与其他部门法律区别开来。”再如, 刑法学家陈兴良教授主编的教材认为:“刑法与民法、行政法等其他法律部门的区别表现在:对犯罪这类违法行为, 根据法律所可能承担的法律后果不同, 而不在于它所调整的社会关系不同。”也就是说, 一旦具体地落实到刑法的调整对象上, 无论是法理学界还是刑法学界都自悖其理、异口同声地认为, 刑法没有自己独立的调整对象, 不以特定的社会关系为自己的调整范围, 刑法之所以能够成为一个独立的法律部门, 是因为具有刑罚这种独有的调整方法。于是, 在同一法律体系之内, 区分部门法就同时具有了两种标准——调整对象和调整方法, 而由于标准本身的不统一性, 法制的统一性就难免受损, 而且导致刑法学知识大厦的根基不牢。只要追问一下学生“为何相同的法律关系要用不同的调整方法”就足以让学生觉得刑法学的独立存在似乎是个难题。难道刑法真是对第一次规范 (如民法规范、行政法规范等) 所保护的社会关系进行再次调整的第二次规范?难道刑法只具有补充第一次规范的附属性, 因而只能附属于民法和行政法等部门法?
在学生的思考积极性被调动起来, 又陷入思维困惑之中时, 教师要立即回到正面回答问题的教学思路上。要告知学生, 实际上, 刑法在调整对象和调整方法两个方面都具有独一无二的特点, 刑法学博大精深的知识体系也是以此为基础构建和发展起来的。在调整方法上, 刑罚是刑法所独有的调整手段, 也是刑法区别于其他部门法的最显著标志, 具有“不得已”的严厉性。之所以说刑罚具有严厉性, 是因为刑罚的内容是剥夺犯罪人的基本人权, 其他任何法律的强制力都不能与之相比, 刑罚权可以说是和平时期一个国家最具有强制性和暴力性的国家权力。而且可以进一步将刑罚权分解为立法机关的制刑权、公安检察机关的求刑权、审判机关的量刑权、监狱等刑事执行机关的行刑权, 并通过图表让学生一目了然地看清楚刑罚权的运行流程, 从而认识到刑罚权的运行过程是“麻子打哈欠, 全面总动员”, 即几乎动用了全部国家机关。这样, 关于刑罚论的“知识树”就清晰地勾勒在学生的脑海中了。
但是, 仅仅认识到刑法调整方法的特殊性是不够的, 因为这仍不能回答前面抛出的最基本的问题——为什么同样的社会关系要用不同的法律手段来调整?换言之, 它不能提供国家判断社会危害性大小的理性标准, 也就不能回答国家发动刑罚权的正当根据, 因而也就不能有效地防止国家刑罚权的滥用。要回答刑法能否成为一门独立学科, 关键还得看其有无调整对象, 要深入理解“刑法”这一刑法学的总概念, 也要看刑法的调整对象究竟是什么。
我国著名刑法学家陈忠林教授在其主编的教材中针对国内外刑法学界普遍认为刑法不具有自己独立的调整对象因而无法有力地说明刑法自古以来就是一个独立的法律部门这一基本事实的理论困境, 曾经创见性地提出, 刑法具有自己独立的调整对象, 即是一种特别的社会关系——公民个人的基本人权与保护, 包括犯罪人在内的全体公民的基本人权的国家的法律秩序之间的关系。在介绍这一学术观点的来龙去脉之后, 为帮助学生理解, 最好能够举出形象、简单而生动的例证。例如:同样是10万元的经济损失, 为什么盗窃10万元应当动用刑罚, 而不能偿还10万元到期债务就不能动用刑罚呢?因为, 不能偿还到期债务, 仍然只是债权人与债务人的关系, 侵犯的是债权人的所有权;而盗窃10万元就不仅仅是犯罪人和被害人之间的关系, 侵犯的就不仅是被害人的所有权, 而是国家规定的相应的所有权法律制度。倘若国家不用刑罚来打击盗窃, 而是通过民事赔偿的方法来解决, 即使双倍赔偿, 但由于犯罪黑数的必然存在, 盗窃者可能还有得赚, 这样的法律实质上是鼓励盗窃!就是恶法。申言之, 对犯罪行为如果不动用刑罚权, 那么国家相应法律制度所保护的全体公民的相应基本人权就要从根本上受到威胁, 其他部门法的权威就会从根本上失去保障。这就为发动刑罚权的正当理由给以了回答, 同时也对刑罚权的范围予以了限制。由此, 帮助学生深刻体悟刑法的独立存在价值, 并可进一步引申出犯罪与刑事责任、罪与非罪、此罪与彼罪的关系, 从而为犯罪论和刑事责任论的学习打下坚实的基础。
三 结束语
刑法学是一门富于哲学思辨的法学, 杰出的刑法学家往往也是杰出的法哲学家, 虽然刑法学教学不奢求培养法哲学家, 但是注重培养学生的刑法思辨能力则非常必要。在刑法学入门课上清理学生对刑法的感性认识, 并追问“刑法究竟是什么”这样一个刑法哲学的问题, 并不断地创设教学情境, 启发学生的思维, 不仅能帮助学生层层深入地理解刑法概念的科学内涵, 也有利于引导学生在今后的学习过程中经常性地对犯罪与刑事责任和刑罚的问题进行哲学层面的思考, 帮助他们逐步理解立法上罪名设置、犯罪构成要件设置、法定刑配置的正当根据, 以及司法上定罪处刑活动的合理性与合法性, 从而切实帮助他们掌握好刑法学博大精深的知识体系。
摘要：刑法的概念是统摄刑法学知识体系的总纲, 是刑法学学科的总概念。从刑法的日常概念入手, 层层深入地挖掘犯罪、刑事责任、刑罚、罪刑关系、刑法的调整对象等刑法学的基本范畴, 帮助学生确立刑法的科学概念, 是让学生在刑法学的入门课上从宏观上把握刑法学教材的知识结构、初步形成刑法学知识体系的捷径。
关键词：刑法,总概念,教学,刑法学,知识体系
参考文献
[1]张文显.法理学[M].北京:法律出版社, 1997:101
[2]赵秉志.刑法新教程[M].北京:中国人民大学出版社, 2001
[3]陈兴良.刑法学[M].上海:复旦大学出版社, 2009.6
[4]陈忠林.刑法学 (上) [M].北京:法律出版社, 2006
刑法改革 篇11
不言而喻,我国刑法中的罪刑法定原则不可避免地存在种种缺陷。具体表现在以下几个方面:
第一,在刑法某些条文之中,存在大量模糊性概念和条款。如刑法总则第20条第三款关于公民享有无限防卫权的规定,就存在某些概念模糊、语义不清、逻辑混乱的问题,导致其可操作性降低。例如:对于“行凶”这个词语,它具体含义如何?从内涵到外延,我国法律均未明确规定。它是否包括故意伤害、故意杀人行为等,这些均未得以明确。这显然是与罪刑法原则的要求相违背的,并且直接限制了公民对无限防卫权的行使。
第二,罪名尚不够完备。尽管新刑法规定了400多个罪名,但仍不够完善。例如,刑法第240条规定了“拐卖妇女、儿童罪”。这个罪名的对象是妇女和儿童(不满14周岁的未成年人)。那么当拐卖对象是14-18周岁的男子时,是否构成犯罪呢?由于我国刑法对此尚未作出规定,按照罪刑法定原则,其显然不构成犯罪。这样便会导致许多人钻法律空子,专门从事拐卖14—18周岁男子的行为。因此,对这种应规定而未规定的罪名,必须加强立法工作,加紧完善。
第三,某些犯罪构成要件规定不详,给司法实践带来了极大的困难。如刑法分则第二章“危害公共安全罪”中并未对“危害公共安全”做出详细说明,导致刑法理论界对此有不同见解。如有人把“危害公共安全”解释为“危害不特定多数人和重大财产安全”;也有人解释为“危害不特定多数人的生命健康安全和财产安全以及其他公共利益安全”。之所以产生上述不同见解,主要因为刑法条文中没有明确规定。
第四,部分犯罪法定刑幅度过大的矛盾比较突出。如某些罪名的法定刑为3—10年,少数罪名的刑种跨度为5年以下有期徒刑、拘役、管制,极少数罪名跨四个刑种。再加上某些刑法分则条文仅规定了幅度过大的刑罚,但没有规定任何具体的罪状。这样就赋予了法官极大的自由裁量权。不仅使刑法明确性减弱,而且使司法标准必然不统一。这将不利于罪刑法定原则在司法实践中的顺利实施。
二、罪刑法定原则在我国完善的途径
第一,在立法环节上,进一步提高立法质量,完善我国刑事立法。我国的罪刑法定原则之所以存在上述种种问题,在很大程度上是由于立法的不完善。为此,我们必须进一步提高立法技术,借鉴世界上其他国家在刑事立法上的合理经验,有选择的加以利用,加强立法工作,不仅使刑法规范得以明确化,又要使刑法典本身较为超脱,能够保持其稳定和适应性。另外,还要规范立法用语,避免法律条文上的歧义。
第二,要强化立法解释,保障罪刑法定原则的实施。立法漏洞和立法滞后性是客观存在的,它给罪刑法定原则带来的隐患,只能通过立法解释的途径加以解决。为此,全国人大常委会必须加强立法解释工作,对需要进一步明确界限或补充规定的刑法条文进行解释或者作出相关的补充规定;还必须对最高人民检察院或最高人民法院所作出的有关刑事司法解释的原则性分歧作出解释和决定。但必须明确的是,全国人大常委会的立法解释必须以“刑法条文之本身”为前提而进行,不得同法律的基本原则相抵触。这样,有利于保证刑事法律的稳定性。
第三,在司法环节上,要加强司法解释,保障罪刑法定原则的实施。从某种程度上说,罪刑法定原则和刑事司法解释是相对立的,但刑法条文具有一定的抽象性,而社会现实是不断变动的,为了使抽象的条文适用于具体的案件,就需要对刑法规范进行解释,而司法解释是使相对稳定的法律与变化的需要之间的冲突协调起来的桥梁,其重要性是显而易见的。一般说来,刑事解释的方法包括:扩张解释、限制解释、当然解释、类推解释。由于罪刑法定原则是刑法司法解释存在的前提,对法律实施起标示作用,因而,刑事司法解释应受制于罪刑法定原则。
第四,建立正当有效的程序,防止法官的恣意裁判。为了克服罪刑法定原则的弊端,必须赋予法官自由裁量权。但同时我们必须解决:如何保证法官将这样的权力用于维护法律的公正、准确实施,实现罪刑法定的宗旨,而不是歪曲法律来谋取个人私利。无疑,在种种解决上述问题的方法中,建立透明、正当、有效的司法程序是最为有效的。依靠一系列的制度设计,就可以有效防止法官在审判中的恣意妄为。但在我国法制传统中,重实体、轻程序十分盛行,对程序的功能和独立意义缺乏足够认识。为此,我们必须首先从观念上认识程序的价值和重要性。其次,要在具体的制度设计中,设置一套完整、正当的程序,增强程序的对抗性,使参加者都有表达意见与自由选择的机会,从而使法官可以从不同角度观察案件事实,做到兼听则明,使裁判更加公正、合理,达到法律适用的公正,提高裁判的公信力。
参考文献:
[1]甘雨沛,何鹏.外国刑法学(上册)[M].北京:北京大学出版社,1984.
[2]陈立,陈晓明.外国刑法专论[C].厦门:厦门大学出版社,2004.
[3]宁汉林.中国奴隶社会刑法基本原则初探[J].政法论坛,1997(1).
[4][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风譯,北京:中国大百科全书出版社,1993.
刑法改革 篇12
罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一, 在我国刑法司法中有着举足轻重的地位, 其基本含义为“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。即是在对某一种行为是否是犯罪进行界定时, 应该以刑法规定的内容为准则, 如果刑法规范没有将这种行为认定成犯罪时, 那么就不能将其定性为犯罪。
日本学者平野龙一先生提出刑法谦抑性主要包括三个方面的内涵:补充性、不完整性、宽容性。后来, 平野龙一先生又指出刑法谦抑性就是补充性 (1) 。刑法的谦抑性就是在现实的立法与司法活动中尽量实现非犯罪化和轻刑罚化。非犯罪化就是减少各种犯罪罪名的数量, 把犯罪之行为转化为违反其他社会规范的行为范围内, 使尽可能多的行为为各种秩序所管制, 从而减少了刑罚的适用。非刑罚化是指对于一些较轻的犯罪, 在立法上减轻一定的处罚力度, 这种力度的减轻是在充分的考虑了国家实际情况、社会状态、经济情况等客观因素的基础之上的。
二、罪刑法定原则与刑法谦抑性之间的差异
(一) 罪刑法定原则与刑法谦抑性的根据不同
罪刑法定原则在最初是由启蒙思想家反抗专制刑法的产物, 启蒙思想家为了防止法官恣意行为的发生, 保护人们的天赋人权, 提出了什么是犯罪和对这种犯罪应该如何惩罚, 应该由刑法预先明确设定, 被人们所获知。后来, 随着立法机关、司法机关和行政机关体制制度的逐渐完善, 根据对于三个机构所享有权利的划分、分配和制衡的需要, “三权分立”学说出现了, 这一学说为权利的分配与制衡提供了解决的方法。三权分立学说的提出以及被众多学者所接受为罪刑法定原则提供了政治上的根据。
然而, 刑法谦抑性在最初的由来以及根据则是来自于另外两个层面的原因。一是随着社会的各个方面的进步, 人们慢慢的发觉到国家的权利不是也不该是不受限制的, 国家的权利也不是绝对的。社会调整规范包括宗教、道德、法律等很多方面, 法律又是人们最后的保护手段。法律又包括着刑法、民商法、宪法等很多部门法, 刑法只是法律的一个部门, 这就意味着刑法规范只能针对一小部分的行为。二是人们对于刑法最大效益的追求。虽然刑法对于抑制犯罪的发生有着一定的作用, 但刑法归根到底还只是对行为人的一种制裁, 在思想、精神上的作用还是不能达到抑制的作用。我们需要的是一种全面的发展, 在一定程度上减少刑法的适用范围, 扩大其他规范的作用, 能够更好的实现社会效益的最大化。
(二) 罪刑法定原则与刑法谦抑性在适用环节上的不同
1. 罪刑法定原则适用于立法和司法环节
罪刑法定原则的内容很好的体现了这一原则的基本立场。首先, 在法律规范中没有明文地规定某一行为为犯罪时, 就不能把这种行为判定为犯罪行为。其次, 法律在没有明文规定对一种犯罪应该进行惩罚时, 则不能对这种行为进行处罚。最后, 对于犯罪行为的处罚只能在刑法规定的刑罚幅度内进行定罪量刑, 不能依照个人或者其他的意愿处罚。
罪刑法定原则对刑事司法上也起着重要的作用。 (1) 在定罪方面。在司法过程中, 对行为人的行为确定罪名, 必须按照法律规定进行确定, 禁止随性的判定。 (2) 在量刑方面。对于犯罪所应该承担的刑罚, 在其种类、幅度上应该按照法律规范的规定范围内确定, 禁止恣意的量刑。 (3) 在行刑方面。国家机关在行使刑罚时, 应该严格按照法定程序和法定条件, 禁止权利的越位和程序的错乱。 (2)
2. 刑法谦抑性主要适用于立法环节
与罪刑法定原则在刑法立法和刑事司法的适用性相比较而言, 刑法谦抑性的适用范围则要狭窄许多, 其主要适用在立法阶段。 (3) 在刑法立法过程中, 对于犯罪行为的判定, 要从各个角度充分考虑后, 在除刑罚以外别无其他途径可用, 我们才能将这种行为列入犯罪行为之列。
这里提到的刑法谦抑性主要适用于立法环节, 是因为它立法环节的作用是显而易见的, 并不是说在刑事司法环节就没有任何的作用。在现实的刑事司法过程中, 刑法谦抑性也常常被看做是一种必须被遵循的重要的法律原则。
(三) 罪刑法定原则与刑法谦抑性在价值取向方面的不同
罪刑法定原则在最初确定的时候便是站在人权的立场上, 为了保障公民的权利, 追求真正的公平正义, 反对封建专制的审判, 否定刑罚擅断、刑罚滥用。随着社会的发展和进步, 罪刑法定原则也渐渐地发生了一些演变, 由以前绝对的罪刑法定演变为现在很多国家所适用的相对的罪刑法定原则。另外, 罪刑法定原则的基本含义包括了两个层面的价值取向:一是积极层面的价值取向:对犯罪的惩罚, 保护社会。二是消极层面的价值取向:对刑罚权的限制, 保障人权。
而对刑法谦抑性价值取向的探讨, 我们是在社会体系转型后, 刑法法律地位降低的社会结构中开始的。刑法谦抑性的价值取向体现为———对刑法适用范围的限制和对刑法处罚程度的宽和。对刑法适用范围的限制是指在刑法立法的过程中, 应该充分考虑社会的因素, 对刑法规范的深度和刑法规范的广度进行限制。刑法谦抑性所包含的对刑法处罚程度的宽和是对公民权利的一种制约和限制, 而公民的权利又是神圣的, 为了防止刑法对公民权利的过度干涉以及保障公民的神圣权利, 应该对适度的宽和处罚程度。
三、罪刑法定原则和刑法谦抑性之间的契合
(一) 对刑法的处罚范围限制的契合
罪刑法定原则和刑法谦抑性之间的契合之处首先表现在对刑法处罚范围的重合上。在罪刑法定原则的内容中对刑法处罚范围的限制存在如下几点: (1) 依据形式侧面中的排斥习惯法, 规定了刑法的渊源只能是由立法机关通过的成文法, 法院不能依据习惯法会行为人进行审判, 而只能依据成文法的规定定罪量刑。在这点上, 将习惯法排斥在了审判依据之外, 限缩了刑法的处罚范围, 与刑法谦抑性的性质———抑制刑法的处罚范围———有着异曲同工之处。 (2) 在实质的侧面中, 禁止处罚不当罚的行为是指刑罚规定只能对应该处罚或值得处罚的行为进行规定, 对于一些不需适用刑罚就能够抑制的行为, 就不用适用刑罚。在刑法谦抑性的性质中有着相同的内容, 对于适用除法律以外的其他规范进行抑制的行为, 法律只是最后的手段, 限制了刑法适用的范围。
(二) 对国家权力限制的契合
两者的契合之处除了对处罚范围的限制意外还表现在对国家权力的限制方面。罪刑法定原则对国家权力的限制主要是对国家立法权的限制。在立法活动中, 对法律的构建是一项慎重的事情, 决不允许立法者任意恣行。立法者对犯罪的规定, 是对公民自由的一种限制, 为了保障公民的自由, 就要使公民能够事先预测到自己行为的属性, 就要能够事先明确规定犯罪和刑罚 (4) 。然而, 尽管公民能够事先预测行为是否犯罪, 但是司法机关若滥用职权, 则仍然会侵犯公民的自由。因此, 为了保护公民的自由, 保障公民的对自己行为进行准确预测的能力, 就要发挥法律的限制作用。从刑法谦抑性的本质与价值来看, 它无非就是对刑罚的一种约束, 对刑罚权的一种限制, 是帮助人们避免不必要或者不合适的刑罚的一种原则。概而言之, 罪刑法定原则所追求的对刑法处罚范围的限制和对国家权力的限制与刑法谦抑性所倡导的限制刑法的恣意具有高度的一致。
摘要：罪刑法定原则是刑法的根基, 刑法谦抑精神是刑法的灵魂。在我国刑事司法过程中, 不仅罪刑法原则的适用面临着一些困境和挑战, 刑法谦抑性更是受到我国传统刑法文化的冲击。经过对罪刑法定原则与刑法谦抑性之间关系的探讨, 期以两者之间不同之处分别对刑事司法进行指导, 以两者契合之处协同指导司法实践。
关键词：罪行法定原则,谦抑性,国家权力
注释
11李海东.日本刑法学者 (上) [M].北京:法律出版社, 1995.
22 马克昌.刑法[M].北京:高等教育出版社, 2010.10.
33 陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含[J].现代法学, 1999 (3) .