我国精神卫生立法若干问题研究

我国精神卫生立法若干问题研究（精选7篇）

我国精神卫生立法若干问题研究 篇1

【关键词】精神卫生，立法

【中图分类号】13922．16；r749

【文献标识码】a

【文章编号】 1007—9297(2004)01—0071—06

-●l--l．

刖 舌

保护弱者是社会文明进步的体现，依法管理国家的精神卫

生事业也是社会文明进步的标志之一。纵观历史，人们发现，除

公

共卫生外，再没有一个医学领域吸引了立法者如此多的关

注① ——早在1800年英国便颁布了《精神错乱者法》，其后欧

美、日本等国家也相继进行精神卫生方面的立法；其中英国和日

本的立法还经过多次修订；我国的香港和台湾地区则相继于20

世纪90年代初修订和颁布了“精神卫生法”。

此外国际社会对精神障碍者的权利保护、精神卫生立法等

问题的特别关注也不断增强，并通过了一系列的国际性特别宣

言。世界精神病学会、世界心理卫生联合会等国际机构还通过

了《夏威夷宣言》(1983)、《保障精神患者权利的声明》(1989)、《精神患者的人权宣言》(1989)等文件。1995年世界卫生组织

(who)精神卫生处又提出了《精神卫生保健法一 十项基本原

则》，作为各国政府制订和修改精神卫生法的参考。②

我国的精神卫生立法起草工作始于1985年，至今已历时十

余年，修改了20余次，并于2000年被列为卫生部立法项目，200

1年12月形成了目前最新的精神卫生法草案(以下简称《草案》)，2002年精神卫生立法被列为法监司重点立法项目，目前各方面

工作也正在积极进行当中。

应当说，近年来我国精神卫生立法工作的步伐已经大大加

快了，而且距离最终出台也应为期不远。同时有学者也意识到

在依法治国的今天，我国精神卫生事业的发展亟须一部既适合中国国情又与世界发达国家接轨的精神卫生法。那么怎样才能

达到这种要求，是个令人深思的问题，尤其是在这部法律正式颁

布实施之前。从总体上说，不仅要对国际发展趋势和通行做法

进行深入理解和研究，更要兼顾中国的具体国情。我们需要的、已经久久期盼的，最好是一部“行之有效”的，而非“束之高阁”的《精神卫生法》。

为此，本文中笔者将根据掌握的相关医学和法学知识，结合在司法精神病学实务操作中的经验和体会，从考察人类对精神

障碍现象的理解和认识，以及现代精神医学的现状等基本问题

出发，结合我国的相关实际情况，对精神卫生立法工作中以及

· 71 ·

· 学位论文·

《草案》中所涉及的几个重要法学问题— — 自愿就医原则、医疗

看护制度以及法律责任中的一些相关问题，予以分析探讨，希望

能引起人们对我国精神卫生立法工作的真正关注，同时能对此

领域问题的学术研究起到抛砖引玉的作用。本文共六个部分：

第一部分，前言；第二部分，概论；第三部分，诊断和治疗；第四部

分，医疗看护制度；第五部分，精神障碍者的相关权利保障；第六

部分，关于法律责任制度中的若干问题。

第一章 概论

“精神障碍”是个古老而充满争议的话题。虽然其起因不

明，但人类从未停止过对其进行控制的种种尝试和努力。尽管

“当前现实还难令人满意，最常见的几种精神病的病因仍十分不

明确”，⑧ 但人类目前主要还是通过精神医学对精神障碍进行控

制的。

第一节描述性概念

有学者指出，“精神障碍”是在实践中形成的概念，它现在仍

在发展变化之中。参加这一实践的人并不限于医生和生物学

家，还有为数更多的心理学家、社会学家、教育工作者、社会工作

者、法律工作者和人类学家等。为了便于不同学科和专业之间

共同探讨这一问题，为了避免陷入一种“从一开始就纠缠于谁也

说不服谁的”的争论，人们采用了“描述性概念”的方式，即它本

身不涉及任何理论性假设，而只限于对事实和现象的辨认和界

定。④ 这并不能从根本上解决问题，但却能够使大家对所要探讨的对象有一个相对共同的认识。

以下所要讨论的，也就是关于这样一大类现象，即在不同的时代、不同的国度、不同的人群中，有些人的某些行为，与其周围的大多数人存在着或多或少的差异。大干世界，芸芸众生，人们的行为当然不可能一模一样，如果从根本上就否认差异的存在，将很难获得一种共同探讨的基础。

实际上对于大部分行为差异，通常并不会引起人们的特别

注意。但笔者这里将要讨论的这种差异，之所以不能为人们所

忽视．不一定因为其已经达到了违反风俗、道德、行政或者法律

等等社会规则那样严重的地步，有时它违反的只是一种被称为

“残余规则”(residual rules)的东西。违反残余规则的行为使人们

感到古怪，但除了这种感受以外似乎说不出更多的道理，⑤ 比

如：有些人反穿衣服是因为他(她)认为这是其“表里如一”的一

种表达方式；或者喜欢在街上随便找一个不认识的人，请他大吃

一顿；又或者睡眠很

差终日觉得生不如死⋯ ⋯

① 引自，[英j威廉·f·拜纳姆著：《l9世纪医学科学史》，曹珍芬译，复旦大学出版社，2002年版，页243。

② 参见，刘协和：“精神卫生立法倾注对精神患者的关爱”，www．ejr．org．en／whd／14．htm。

③ 引自，沈渔 5主编：《精神病学》(第3版)，人民卫生出版社，1997年9月第3版第14次印刷，页ll。

④ 参见，许又新：《精神病理学—— 精神症状的分析》，湖南科学技术出版社，1998年版，页4-6。

⑤ 参见，许又新：《精神病理学—— 精神症状的分析》，湖南科学技术出版社，1998年版，页7。

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纵观历史，尽管具体所指并不完全相同，但人类对这一大类

现象曾赋予过许多不同的称谓：先知、中魔、附体、圣病、癫、狂、痴、疯子、精神病、精神障碍、心理障碍等等，而相应的处理手段

也很不同。目前人类对此类现象已经基本达成一致，至少认为

其中的相当一部分“差异”现象，是由于人类的精神活动功能异

常造成的。甚至发现有些“精神障碍者”在其“头脑清醒”时，也

会认为其“精神活动功能异常”时的种种行为“有问题”。

这无疑会增强这种解释的可信度。

由此现代精神病理学也创造出～ 个重要的词汇来对类似现

象加以概括— — 自知力(关于“自知力”的探讨，详见本章第三

节)。

本文中笔者将这类现象称为“差异”现象或者“精神障碍”现

象，而将表现出这类现象的人称为“行为人”或者“精神障碍者”。

第二节跛足的医学

有学者称生物医学是“跛足的医学”。① 而如果将诊断和治

疗(或日对精神障碍的“控制”措施)这两大支柱相比较的话，笔

者认为从整体上说现代精神医学也是跛足的。

一、现代精神医学诊断的尴尬

传统生物医学模式认为，每一种疾病都应在器官、细胞或生

物分子上找到可测量的形态学或化学的变化，都可以确定出生

物的或理化的特定原因，都应找到特异的治疗手段。② 按此理推

断，在产生人类精神活动的器官—— 大脑，也应当能够找到上述

变化，确定其特定原因，并找到特异的治疗手段。这在精神医学

领域中也不是没有：比如感染、缺氧、创伤对于智能障碍；嗜酒对

于脑器质性精神障碍等等，可与医学中的其他亚学科相比，上述

情况所占比例实在太小了，除了少数几种能够被证明的中枢神

经系统器质性障碍之外，对于大多数精神障碍者，从脑电图到各

种影像学检查，从各种生化检查到病理切片，人们并未发现什么

系统的、有实际操作意义的证据。因此迄今为止人类精神活动的具体生理、病理机制在生物医学上始终是个谜，生物医学病因

学在精神医学领域中遇到了前所未有的困难，它未能为人类，尤

其是人类在以法律调整相应社会关系时，做出人们习惯性期待的贡献。

然而这恰恰更激发了人类对自身的精神活动机制进行不懈

探索的兴趣，包括医学在内的多角度的、尤其是在社会学参与下的共同研究，导致社会精神病学在二战后确立了其目前在精神

医学中的重要地位。但尽管社会精神医学开始从更加广阔的视

角来研究精神障碍现象，可还是未能彻底解开人们心底的那个

谜团：精神活动和精神障碍到底是如何产生的!

所以在现代医学中，迄今为止只有对精神障碍的诊断是以

症状学为主要根据的，而且精神症状只能通过精神活动异常的人的外显行为，如言谈、书写、表情、动作行为等表达或表现出

来。③ 对于精神障碍的诊断，尤其是像“精神分裂症”、“情感性精

神障碍”等等这样经典的精神障碍的诊断，“症状学标准”这种带

法律与医学杂志2004年第11卷(第1期)

有明显主观评价色彩的标准仍占主导地位；而“社会功能明显受

损、现实检验能力受损”等“严重程度标准”，则更有赖于评价者的主观认识。

因此，对于一个人是否存在精神障碍的评价，不是根据人类

精神活动状况本身，而是根据其“外显行为”，由其周围人来做出的。所以与其说某人的精神状态正常与否，不如说某人的“外显

行为”正常与否—— 是否会被周围人定义为“差异”行为。

这种诊断方式需要一个前提条件— — “精神活动”与“外显

行为”之间在客观上存在一种绝对精密的对应关系，或者人们目

前已经有能力把握这种客观存在的精密对应关系。可事与愿

违，人类目前还没有能力完全把握这种精密对应关系，所以在实

践操作中常常遭到极大挑战，比如人们可能会问“医生预见严重

精神障碍者可能出现危害行为的准确性到底有多大”、“发病期的精神病人能否有如同正常人那样的辨认和控制力”等等。④

与此同时，更为尴尬的是，对于这些“差异”行为，很难形成一种绝对普适的、客观的、甚至是量化的评价标准。按照信息学

理论，对同一对象的同一信息的内容理解，不同的主体基于不同的背景条件会产生歧义性，⑤ 由此人们很容易陷入一种关于“对

与错”的争论，以至于“病与非病”有时变得很有争议，难怪在反

精神病观点看来，“发疯是为了构筑精神帝国，控制社会对离经

叛道的异端分子或替罪羊政治迫害的象征”。⑥ 现代精神医学的这种诊断状况无疑会面临种种责难，尤其是对于立法者：法律还

应不应当相信现代精神医学?精神医学诊断应当在多大范围内

和程度上发挥作用?

需要明确，笔者绝不认为目前这种通过“外显行为”来判断

“精神活动”的诊断方式全无道理。而是要说明这种诊断方式往

往难以满足人们的“高标准严要求”。现代医学模式虽然在整体

上也完成了从生物一医学模式到生物一心理一社会医学模式的转变，但这种转变更集中于对待病人的态度、治疗和护理等环节

上，如果仅谈及诊断问题，不会对笔者的上述分析产生影响。

二、以现代精神医学的治疗为主的控制措施

人类尽管可以弄不明白“精神障碍”为什么会出现，但总得

在其出现以后甚至出现之前就决定如何处理。对于人类历史上

所出现的种种处理手段，笔者将其概括为控制。而目前人类所

选择的控制方式则主要是由现代精神医学来承担的。

(一)隔离

历史上人类所做的一切，都围绕着控制“外显行为”或者“异

常精神活动”的出现与否而展开，并且看到了一些明确的效果，但在根除问题上则一直未取得过成功。

对于各种控制方式的选择，曾经过相当长时间的“摸索”阶

段：驱魔、鞭笞、放逐、禁闭和隔离的分别使用或者并用。但人们

可能会发现：驱魔并不总是那么“奏效”；鞭笞除了在肉体上留下

了一些痕迹以外，并没有得到人们最想要的结果；放逐毕竟不是

长久之计，虽然那些“罐装”在能够四处活动的肉体当中的“异常

精神活动”暂时离去了，但“异常精神活动”还是不能被彻底消

① 参见，许又新：《精神病理学—— 精神症状的分析》，湖南科学技术出版社，1998年版，页4。

② 参见，李心天主编：《医学心理学》，人民卫生出版社，1991年版，页5。

③ 引自，沈渔 5主编：《精神病学》(第3版)，人民卫生出版社，1997年9月第3版第14次印刷，页24。

④ 参见，林准主编：《精神疾病患者刑事责任能力和医疗监护措施》，人民法院出版社，1996年版，页39～42。

⑤ 参见，熊先树、邬馄：《信息与社会发展》，西南财经大学出版社，1998年版，页107。

引自，美罗 ．波特：《剑矫医学史》，张大庆等译，吉林人民 版社，2000年版，页448。

法律与医学杂志2004年第11卷(第1期)

灭，相反那些“还没有等到规定的时刻，船员和水手们就提前把

这些令人厌恶的受难者赶下船”【参见，余风高：《呻吟声中的思

索》，山东画报出版社，1999年版，页9l。】的做法，常常可能造成这些“罐装的异常精神活动”到处流窜。而相比之下，隔离这种

方式恐怕是人们所能找到的最有效的方式了，因此“疯人塔”、“疯人院”、“疯人棚”的形式有理由更易被人们保存下来，并“发

扬光大”。

(二)心灵隔离

如果说“醉汉之舟”或者“愚人船”是文艺复兴时期文艺作品

里的一些意象，那么这正是人类对于精神病人态度的一种表达。

隔离是有形的，但在人们心灵中的“醉汉之舟”却是无形的，是一

直都存在的。在人们的心灵深处，不能无视自己与精神病人之

间的那些“差异”。尽管这种“差异”并不清晰，尽管“差异”并不

一定都会出现危害，但谁也不能保证“危害”不会发生，更没人能

对其出现与否做到绝对控制。

而隔离这种方式有个优点，有利于消灭那些可能会造成危

害的东西，即使不消灭，也不会令人们遭受危害。所以没有理由

要求人们只有在看到具体的危害行为后，才对“差异”采取有形的“隔离”措施，更不可能要求人们在有形的隔离措施出现以后，才在内心产生对“差异”的排斥感。因此“心灵隔离”早在采取有

形的隔离措施之前就发动了。“对于精神障碍要进行控制”这种

念头，在人们的内心深处已经发生了，不管我们此刻是否在有意

识地这样去做。

人们对精神障碍者要么干脆“敬而远之”，要么非常“小心”

地同他们“交往”，又或者其他。一个较好的例证就是：“20世纪

70年代以来，随着‘社区治疗’政策的出台，欧洲国家和美国许多

精神病患者纷纷被迫离开长期居住的医院⋯ ⋯ 这些人通常变成无家可归的流浪汉”。①

(三)人类对现代精神医学治疗措施的依赖

隔离并非专门为了对付疯癫才设计出来的，“⋯⋯麻风病消

失了，麻风病人也几乎从人们的记忆中消失了。但是这些结构

却保留下来⋯ ⋯ ”。② 同时隔离并不排斥野蛮行为的同时发生。

到了“大禁闭”时期，此种方式发挥到了极致，包括精神病人自由

在内的一切权利都将被剥夺，甚至是生命，而引发这一切后果的原因可能仅仅是被确定为精神病人。终于，勇敢的皮内尔站出

来了，而自皮内尔、埃斯基洛以后，人们则一直致力于使精神病

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人获得人道的待遇，同时历数着种种曾经的“罪恶”，“总医院”现

象固常成为迫害行为的典型代表或者进行讨论的主要背景资

料。而以“氯丙嗪”为代表的抗精神病药物的发现和应用，使人

类依靠现代精神医学对“精神障碍”进行控制的手段迈出了伟大的一步，同时使后来的“家庭医疗看护”和“精神障碍者回归社

会”变得比以前更容易实现。那种集中的、机构性的，纯监禁、隔

离式的“医疗”措施，似乎真正成为人类对其同类进行迫害的历

史。不过从“控制”角度看来，这两种方式没有本质区别。因为，对于药物是如何发挥作用的，⑤ 我们并不完全清楚，但可以肯定的是，药物并没有根除“异常的精神活动功能”，而仅仅是抑制了

它的出现，这意味着人类利用药物将其“隔离”在大脑中；同时利

用药物为主的这种“控制”方式，并不是100％ 可靠的。这种“治

标不治本”的方式不能确保对异常的精神活动进行完全有效地

控制。

通过上述分析不难看出，单就“控制”手段的效果而言，尽管

还有不尽如人意之处，但现代精神医学毕竟“还算成功”，并且

“还算体面”地为全人类肩负起这一重任。所谓“还算成功”，主

要是在横向上相对于其他学科而言的，“还算体面”则是纵观人

类历史，并比较了曾经的种种控制手段后得出的结论。从此意

义上讲，即使再具有说服力的理论，只要它不能为人类解决“如

何切实对精神障碍现象进行有效控制”的问题，人类就不能摆脱

对现代精神医学的依赖，更不会对这种理论给予彻底的认同，这

其中当然包括法律的认同。

因此不存在“法律应不应当相信现代精神医学”这样的疑

问。由于诊断与治疗早已发展成为现代精神医学学科体系的两

大密不可分、相互交融的支柱，所以人们不可能做到“取其精华

去其糟粕”，只利用现代精神医学对精神障碍现象进行控制，而

不接受其诊断的“缺陷”。法律要做的是在充分相信现代精神医

学的基础上，做出尽量合理的制度设计。

第三节精神卫生及其相关概念

一、精神卫生的界定

(一)精神障碍的范围

随着人类对精神活动异常现象进行解释的主要角度从生物

精神医学转变到社会精神医学，对这种现象的称谓也经历了从

“精神错乱”到“精神疾病”再到“精神障碍”的转变。病因学的现

① 引自，[美]罗伊·波特：《剑桥医学史》，张大庆等译，吉林人民出版社，2000年版，页49l。

② 引自，[法]米歇尔·福柯；《疯癫与文明》，刘北成杨远婴译，三联书店，1999年版，页4 e

③ 参见，余风高：《呻吟声中的思索》，山东画报出版社，1999年版，页92～96。

④ 至于中国的情况，限于篇幅和本文所讨论的主题，笔者不再展开，但需要提及一点：可能是源于宗教的原因，传统中医(与现代中医模式相区

别的)的行医模式中有一个非常重要的特点，即始终没有形成西方的那种对病人采取集中管理的制度和机构——“住院治疗”和“医院”，而在具体

行医形式上有些类似于现代意义上的“门诊治疗”。在中国近代以前的历史当中．无法找到哪怕是从任何其他机构演化而来的“医院”或类似机

构。换句话说，在我国历史上缺乏西方历史上的那种对精神病人集中进行迫害的“结构”。

同时我国传统对待“疯癫”的态度却是在中医理论思想的影响下形成的，这又明显不同于西方，也绝不是近现代才开始在中国医学领域中占

主导地位的西医学，在短期内就能彻底予以改变的。举个例子，根据在以往的学习、实习和工作中的经历，笔者注意到：重症精神病人在精神病院

并不少见，但被宣布为“无民事行为能力’’的并不多。当然，其根本原因非常复杂，但直接原因就在于：没有利害关系人向法院提出申请，家属也不

会。

然而现代社会对于精神障碍现象进行处理的方式可都是建立在“西医学”基础上的，从医疗到法律都是如此。这将给法律的本土化研究提供

一个非常广阔的空间。

不过与西方相同的是：“心灵隔离”现象的出现在我国传统上一样无法幸免。

⑤ 应当承认，药物确实在发挥着作用，尤其是控制诸如幻觉或者妄想等等典型的病理性精神活动。而对于这种现象，仅仅用有关“驯服”的理论(或

类似理论)来解释其作用机理恐怕是不合适的。

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状以及主观性强、边界模糊的界定方式不可能使精神障碍的概

念趋于精确化，因此随着上述称谓的变化过程，精神障碍的范围

实际发生了扩大化。

目前的“精神障碍”② 一词，与“精神疾病”③ 在精神医学上的范围基本相同，但前者更倾向于是一种心理社会概念，更容易

为不同学科、专业的人们所接受。一般认为其范围囊括了从经

典的精神分裂症、情感性精神障碍、神经症，到那些容易引起争

议的如人格障碍、性心理障碍、精神发育迟滞等等所有的异常精

神活动。

(二)精神卫生的概念

如不涉及对“影响人的精神活动健康因素”的范围进行界

定，精神卫生的概念很容易理解。“卫生”指为维护人的健康所

进行的一切个人和群体的社会活动，可将其概括为“优生优育、防疫与保健、医疗与康复”，@ 精神卫生当然是指针对“人的精神

活动健康”这方面的卫生问题。然而一旦涉及对“影响人的精神

活动健康因素”的范围进行界定，则会有不同的理解方式，对此

必须借助“精神障碍”来加以理解，～ 般分为广义和狭义两种表

述方式。

按照wh0对健康延伸的定义，广义的精神卫生概念，指为

维护人类精神活动“处于身体上、心理上和社会上的完好状态或

完全安宁”所进行的一切个人和群体的社会活动。而“影响人的精神活动健康”的因素应当包括“精神障碍”，此外还包括日常生

活中常见的睡眠障碍、情绪以及精神活性物质滥用等等其他因

素，因此“精神障碍范围”的大小，不会在总体上对广义的精神卫

生概念造成很大影响；而狭义的精神卫生概念通常指为避免人的精神活动处于“精神障碍(或精神疾病)”状态所进行的相关活

动，⑤ 如此精神障碍的范围大小对于精神卫生的概念就显得非

常重要，尤其是在法律上应如何对其进行界定。

对于“精神卫生”的界定应采用广义概念，因为这符合社会

发展的趋势，也是目前人类对精神活动的认知水平所决定的。

广义概念的范围较大，可以避免人们仅从“精神障碍”甚至“精神

病”的角度去看待并解决“人的精神活动健康”问题，因此对于精

神卫生医疗、心理咨询、精神障碍的预防以及精神卫生康复等与

人类精神活动健康有关的行为，都是精神卫生法要予以规制的对象。

但在广义的精神卫生概念范围内，也要对“精神障碍的范

围”问题进行界定。对此，目前世界各国家和地区的立法态度并

不一致。具体分歧主要集中在如何看待“酒精等精神活性物质

所引起的精神障碍”以及“精神发育迟滞”等问题上；⑨ 同时定义

法律与医学杂志2004年第ll卷(第l期)

方式也不同，有些采取的是列举式的定义方式(如日本)，而有些

则是概括式的(如我国台湾地区等)。列举式的定义方式不利于

保持法律的稳定性，因为在实践操作中对于精神障碍的认识和

分类还在不断的发展和变化。因此笔者认为对于“精神障碍”的界定应采用概括式的定义方式，鉴于《草案》也持此态度，笔者不

再赘述。

二、自知力

“知人者智，自知者明”，古人很早就意识到，对自身进行认

识和判断对一个人，尤其是生活在社会中的人而言，是非常重要的。当然，这个“自知”的含义远较此处要讨论的“自知力”更为

丰富。自知力本身是精神病理学中的一个特有概念，通常指病

人对自己精神状态认识的判断能力，⑦ 它是确定人的精神状态的一个重要指标，同时也是精神病与一切非精神病的区别所在，病人对病的认知和态度是构成精神病的～ 个组成部分。

《草案》第61条第7项以及2002年4月1日起施行的《上海

市精神卫生条例》(以下简称《上海条例》)第47条当中都对自知

力的含义做了规定，且表述一致：“对自己不正常的状态及病态

行为的认识、理解和做出恰当表述的能力”。但二者不同的是，《草案》除在第6l条对“自知力”做过界定后，此概念在文中再未

出现过；而《上海条例》则主要借助此概念并将其作为设立医疗

看护的标准(如第17条：精神疾病患者完全或者部分丧失自知

力的，有获得医疗看护的权利⋯ ⋯)和人院、出院标准以及行使

知情权和决定权的前提，由此“自知力”在《上海条例》当中就具

有了相当重要的法律含义，而非仅仅是个精神病理学专业词汇。

但根据david提出的“对疾病的认识，对精神病性经验的正确分

辨和描述，和对治疗的顺从”的观点，完整的自知力还应包括是

否服从治疗的问题。采用哪种学术意见并不重要，之所以提出

这个问题，是因为《草案》第2o条在规定设立医疗看护人的医学

建议标准时，出现了“不能配合治疗”的表述。《草案》的意见是

自知力不涉及对“是否配合治疗”的讨论，但“不能配合治疗”是

设立医疗看护人的一个条件。笔者认为，“不能配合治疗”能否

作为判断医疗看护人设立的条件，立法者应充分予以考虑。因

为“能否对自己的精神状态及行为做出正确的认识、理解和恰当

表述”与“能否配合治疗”是两回事。比如有些精神病人既相信

幻听有客观的来源，却又主动要求医生给他们药吃以控制讨厌的说话声，似乎病人吃药可以控制别人不说话或者少说话，这本

身就暴露了病人的思维出了问题。此时病人主动求医问药的行

为，难说是不配合治疗的表现，但照此而做出不设立医疗看护人的医学建议，是有危险的。再者，“不配合治疗”并不100％ 的意

① 比如我国刑法上对“精神病”的理解就是如此。参见，林准主编：《精神疾病患者刑事责任能力和医疗监护措施》，人民法院出版社，1996年版，页6

— 8。

② 如《草案》第61条规定：⋯⋯精神障碍，是指在各种生物、心理以及社会环境因素影响下大脑功能失调，导致感知、情感、思维、意志和行为等精神

活动出现的不同程度的障碍。

③ 参见《上海市精神卫生条例》第47条：⋯⋯精神疾病，是指在各种生物、心理以及社会环境因素影响下大脑功能失调，导致感知、情感、思维、意志

和行为等精神活动出现的不同程度障碍的疾病。

④ 参见，朱新力王国平主编：《卫生法学》，人民出版社，2000年版，页1。

⑤ 如：狭义的精神卫生，是指对精神疾病患者进行广泛的防治，积极地采取对策，改善他们处境和待遇，促进其康复，减少复发率⋯⋯ ；参见，吴崇其

达庆东：《卫生法学》，法律出版社，1999年版，页290。

⑥ 比如：酒精等精神活性物质所引起的·‘精神障碍’’(d pendence on alcoh。1 or dnl)在英国精神卫生法中不属于精神障碍(mental disord)，但在日本

精神保健福利法中则属精神障碍范畴。另参见，胡泽卿：‘‘国际精神卫生立法概况”，《中华精神科杂志》，2000年11月第33卷第4期，页248

⑦ 引自，沈渔 主编：《精神病学》(第三版)，人民卫生出版社，1997年9月第3版第14次印刷，贝36。

法律与医学杂志2004年第l1卷(第1期)

味着“需要治疗”或者“治疗能奏效”，因此笔者认为不应将“不能

配合治疗”作为设立医疗看护的标准，否则很可能使后述的“自

愿就医原则”归于无效。

所以笔者认为立法要么就“更加谨慎地”像《上海条例》那样

对“自知力”赋以法定概念，然后在其他条款中直接使用；要么就

在立法中干脆不要使用“自知力”这一专业词汇，更不要将“不能

配合治疗”作为设立医疗看护人的一个条件。相比之下，笔者倾

向于后者。

第四节结论

必须明确，关于“精神障碍”的上述状况是人类目前有限的认知水平造成的，法律不可能从根本上解决这些问题。因此这

就要求立法者应当正视并深刻理解这种状况，从而实事求是地

进行相对合理的制度设计。

“无法可依”的状态是与现代社会不相符的。因为前文已做

过分析，对“差异”现象采取有形的隔离措施并不以出现“危害行

为”为限；心灵隔离的形成又不以存在有形的隔离措施为必要条

件。但无论是有形的还是无形的隔离，处于被隔离地位的人都

将面临十分严峻甚至是残酷的生存处境。“无法可依”的状态不

可能对各种形式的隔离进行有效控制，而只能任其随意发动，从

而使公民的各种合法权利很容易遭受侵害，所以必须加紧精神

卫生领域的立法工作。

结合《上海条例》和《草案》，笔者以为，在我国精神卫生立法

工作中，应对以下几方面问题予以特别关注：

一、将“自愿就医原则”确立为精神卫生法的基础性原则

现代社会主要通过现代精神医学对精神障碍实现有效控

制，法律的制定无疑会强化现代社会对这种方式的依赖性。这

种“强化”的最终效果是：大部分非法行为可能被禁止了，但同时

也可能使一些合法权利遭到制度性的剥夺，甚至将一部分恶意

行为合法化。

恶意行为合法化不是现代精神医学的产物，更非精神卫生

领域所独有，但现代精神医学诊断的弱点，即主观因素多、客观

因素少、诊断范围模糊、精神医学诊断极易出现争议① 的特点，更容易被“恶意行为”所利用，而且不利于被评价者寻求救济。

再加上“心灵隔离”的出现又可能使人们对于恶意行为缺乏足够的警惕性和同情心，这会使被评价者寻求救济变得更为困难。

现代精神医学的发展状况，不可能在短期内使上述困境出

现根本性改观，但为了尽量减少“恶意行为合法化”的出现，国际

社会普遍接受了“自愿就医原则”。笔者认为，“自愿就医原则”的确立具有以下两层含义：

一方面，将“自愿就医原则”确立为一项基础性原则，使“非

自愿就医行为”成为对这一原则的例外，由此非自愿就医行为的发生必须具有法律所明确规定的条件，这实际上是严格了“精神

医学诊断”的启动条件，也最大限度地排除了“自知力”概念所带

来的不利影响，从而尽量减少“恶意行为合法化”的发生。

另一方面，一切就医行为，包括非自愿就医行为，必须严格

· 75 ·

依照法律规定，尤其是依法律的程序性规定进行，这是规范“精

神医学诊断和治疗”的实施过程，如“医学建议”应当如何产生、能否直接发挥作用，提出“医学意见”的人员资格和产生办法等

等，从而提高了“恶意行为合法化”的成本，也有助于各种救济措

施的实现。

对于“自愿就医原则”的相关具体内容，本文将在第二章诊

断和治疗及第三章医疗看护制度中进行探讨。

二、“精神障碍者权利保护”与“社会利益保护”间的平衡

为了实现对精神障碍者的权利保护，法律往往会针对一些

“心灵隔离”的外显行为做出禁止性规定。但要注意到“在现代

社会，权利相互性是一种极其普遍的法律现象”，有时“我们必须

回答的真正问题实际上是允许甲损害乙还是允许乙损害甲”。

如果处理不当，“在社会普遍有保护‘弱者’的心态下，弱者未必

就弱，强者也未必就强”。② 在这种情况下，很可能会违背立法者

要保护精神障碍者权利的初衷。因为社会利益的损失，反而会

加深“心灵隔离”的程度。

然而“精神障碍者的权利保护”是一个涉及面非常广泛的问

题，笔者在本文中仅就上述观点，对精神障碍者的就业、求学，以

及与精神卫生有关的一些法律责任问题，在本文第四章“精神障

碍者的相关权利保障”及第五章“关于法律责任制度中的若干问

题”中予以粗浅探讨。

三、弱化“心灵隔离”

法律不可能禁止“心灵隔离”的出现，而只可能尽量使其弱

化。因为一方面，作为一种社会规则，法律只能对人们的行为做

出规制，但无法约束人们的内心活动；而另一方面，法律当然可

以对“心灵隔离”所释放出来的、包括“歧视”在内的种种行为作

禁止性规定，这在一定程度上能够解决一些问题，但绝非全部。

因为人们完全可以对那些有限的、针对具体行为的禁止性规定

采取法律规避行为。

因此世界各国的相关立法中，均有关于鼓励弱化“心灵隔

离”出现的相关规定，《草案》也不例外。对于精神障碍相关知识的宣传和普及工作是必须加强的，尤其是关于现代精神医学所

拥有的对于各种精神障碍的了解和控制能力。同时也不应仅仅

围绕精神卫生知识本身展开，更应当对“精神障碍者的权利以及

相应的法律能力状况”、“精神障碍的医学评价和法律评价，以及

医学或法律评价所产生的程序规定”等法律知识的宣传普及工

作给予高度重视，为增强公民的人权保护意识，使司法救济机制

能够真正发挥作用，做好基础性工作。

此外，对于种种协助精神病人康复、回归社会的组织和机

构，政府应鼓励依法设立。如《草案》中所提到的社区精神卫生

康复机构、精神卫生医疗机构以及心理咨询机构。其中“社会办

机构”对于弥补国家资金的不足当然意义重大，但应注意加强管

理，尤其是对于精神障碍的诊断和治疗。而对于提供“非自愿医

学评价和住院治疗”服务的精神卫生医疗机构，笔者认为应严格

控制在“由政府依法设立的、经公安机关或人民法院指定的精神

卫生医疗机构”范围内。对此将在下文相关内容中予以论述。

① 这种例子很多，比较典型的一个就是江苏南通的一例“硫酸毁容伤害案件”，先后出自南通医学院附属医院、南京脑外医院、司法部上海司法鉴定

中心的3份鉴定结论均相互冲突，即使在后来由最高人民法院所组织的、由全国最权威专家所组成的鉴定队伍内部(在笔者看来，这已经是目前

我国境内的、能实际组合成功的、精神医学专业水平最强的司法鉴定队伍了)，还是存在不同观点的。对此，仅仅是“学术争议”或者“对于司法鉴

定标准的掌握存在不同’’都不足以解释这种现象。详情参见：2000年6月18日中央电视台一套《今日说法》节目。

② 引自，苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版，页181、182、199。

· 76 ·

四、建立相对完善、切实可行的审查机制及司法救济途径

目前精神障碍者的权利易遭受侵害是无法改变的事实，现

代精神医学的现实状况也必须接受。因此法律除了加强程序性

规定、强化行政管理制度和建立严格的审查机制之外，没有更好的解决办法。救济途径往往是通过审查机制来的实现，包括医

疗体系内部的复核机制以及医疗体系外部的司法审查机制，其

方式大致可分为“实质性审查”和“形式性审查”。

医疗体系内部的复核通常由系统内精神医学专业人员进

行，审查方式包括“实质性”和“形式性”审查。而就司法审查而

言，笔者认为法律很难以“实质性”审查作为解决问题的终极方

· 国外参阅资料·

法律与医学杂志2004年第11卷(第1期)

式，更不可能在这些“专业意见”发挥影响作用前就从法律角度

对其进行实质性审查，否则很可能被卷入一种无休无止的学术

争议当中。因此笔者认为司法审查应侧重于“形式性”审查，即

由法官对启动医学评价(尤其是非自愿医学评价)的条件是否合法、医学评价是否依照法定程序做出、提出“医学建议”的主体是

否具有法定资格等问题进行审查。

对于建立相对完善、切实可行的审查机制及司法救济途径

问题，笔者在本文未单独列章，但下文中均有论述。

作者单位：中国

我国精神卫生立法若干问题研究 篇2

目前, 由于种种原因, 我国农村金融供应渠道不畅, 而农村合作金融则成为担当农村金融供给的主力军。然而, 由于相关立法的缺失, 现存农村合作金融体制存在诸多流弊。因此, 加快农村合作金融立法成为推动目前加快新农村建设中的首要问题。本文拟就农村合作金融立法所涉及的基本理论问题做出初步的探讨。希望对农村合作金融立法有所帮助。

一、综合立法还是分业立法——我国农村合作金融立法模式之选

作为合作经济的一种特殊形式, 合作金融立法应当置于合作社立法的框架之下。问题的关键在于:合作社立法应当选择综合立法还是分业立法。从国外立法上看, 合作经济主要有两种立法模式:一是综合立法模式, 即用单独的综合合作社法对各类合作经济组织进行规范。简单地说, 就是多社立一法, 一法管多社。采取此模式的国家较多, 以德国和英国为代表。二是分业单独立法模式, 即通过制定不同的合作社法形成该国合作社法体系。采取此模式的国家以韩国为代表。[1]关于合作社法立法体例的问题, 学界长期争执不下。

笔者认为我国合作社立法应当采用综合立法与分业立法相结合的立法模式。理由如下:

首先, 各种类型的合作社有共同的本质属性, 在组织形式上差异不大, 应当统一立法。就合作社的共性部分, 如合作社的基本原则、组织形式在合作社法中做出统一规定。而针对各种不同类型的合作社所涉及的专门问题 (如, 合作金融涉及的资本充足率、利率的决定等问题) , 则通过专门立法予以规定。当然, 作为合作社的专门立法, 应当符合合作社法的规定。

其次, 单纯的采用分业立法不免挂一漏万, 对于现实生活中诸多类型的合作社, 特别是对新出现的合作社类型, 不可能制定对应的合作社法。由于企业形式法定, 法律未规定的企业形式, 当事人便不能设立。而综合立法是对一般合作社进行规范, 具有概括性, 新出现的合作社类型也可以适用合作社法。[2]

再次, 现行合作经济立法, 是在我国发展市场经济制度的背景下, 建立一种符合市场经济规律的新的市场主体的立法, 应当具有中国特色。虽然现阶段社会各阶层举办了各种形式的合作经济形式, 如农业合作经济、城乡信用合作社、消费合作社等。但是, 由于各类合作经济涉及行业广泛, 城乡均有, 参加主体和设立目的、运行规则完全不同, 在这种情况下, 要制定一部适用于所有类型合作经济的综合法, 将各种类型的合作经济规范在一部法律中, 时间和条件尚不具备。因此, 我国应先采取分业单独立法模式, 分别制订《农民专业合作社法》、《农民信用合作社法》 (即我国农村合作金融的专门立法) 、《住宅合作社法》等分业法;待条件成熟后, 再制定综合统一的合作社基本法。

二、合作原则的坚持与嬗变——我国农村合作金融立法原则之选

1844年12月21日, 在英国成立了著名的罗虚代尔公平先锋社, 它创立的一些实务规则, 一直被奉为欧洲合作社发展的基本原则。1995年国际联盟将合作社的基本价值确定为:自助、民主、平等和团结。合作社成员信奉诚实、公开、社会责任和关心他人的道德价值观。国际联盟还针对各国合作运动变化发展的趋势, 以罗虚代尔原则为基础, 从1921年至1995年先后4次对合作社的原则进行修改和完善。最后概括归纳为7项原则。①自愿和成员资格开放。②成员民主控制。③成员经济参与。④自治和独立。⑤教育、培训和宣传。⑥合作社之间的合作。⑦关心社区。与前3次修订相比, 1995年修订的合作社的原则对基层以外的其他合作社层次不再强调一人一票, 但是, 再次强调合作社的公共积累不可分割。有人研究指出, 100多年来合作社的原则只有3条基本未变, 即成员民主制, 按惠顾返还盈余和资本报酬有限。

如果我们用合作原则来分析新中国成立不久所呈现的合作社初态, 就会发现当时的合作社并不符合合作原则的基本制度内涵。新中国成立后出现的供销社、信用社等“合作社”, 在相当程度上, 正是为了对农民进行“社会主义改造”, 乃至进一步提取工业化积累才建立起来, 是为先天不足;此后竞相追求“一大二公”, 职工以“非农户口”和吃“商品粮”为荣, 干部以“行政级别”和“政治待遇”为念, 产权不清, 管理不善, 是为后天失调;作为计划经济的历史产物, 长期背离合作社的基本原则, 造成农村信用社改革步履为艰。因此, 在合作社立法时谈合作社的制度选择必须是基于市场经济体制对合作社合作原则的共识和遵循之上。

合作社无论与哪一种社团经济组织进行比较, 其特性是明显的, 而这种特性的集中点就是合作社的合作原则上。合作社坚持着社员所有、为社员服务、社员自治的本质特征。而这也正是合作经济的比较优势所在。

当然, 合作社的合作原则在其发展过程中也会存在制度嬗变的趋向。[3]但是, 经验告诉我们, 在所有的法律制度中, 严格的概念主义与适应社会需要产生的新事物之间始终存在着一种矛盾, 也正是由于这种矛盾使法律产生了活力。但是民主管理、按交易额返还盈余以及资本报酬有限仍然是合作原则的核心, 是合作社得以生存和发展的制度动力。

三、企业法人、社团法人还是合作社法人——我国农村信用合作社的法律属性之选

我国学术界对于农村信用社的法律地位的认识存在争议, 主要体现在:第一类主张将农村信用合作社定位为农村集体经济组织。[4]第二类主张将农村信用合作社定位为法人。而对于具体的法人类型, 学界莫衷一是, 有的认为农村信用合作社应属于社会团体法人, [5]有的认为信用合作社应当属于企业法人, [6]有的学者则创造性的提出了合作社法人的新的法人类型。[7]

笔者认为:农村信用合作社属于特殊的企业法人 (而农村信用合作社的法人类型的确定源于合作社的性质。因此, 以下内容主要探讨合作社的法人属性) 。理由是:

1.农村信用合作社是企业

国际合作社联盟总结世界各地的合作社立法, 在定义中已明确它是一个企业。[8]国际合作社联盟于1995年第31届大会上对合作社作出的定义指出:“合作社是人们自愿联合组成的自治的协会, 以通过共同所有和民主控制的企业来满足其经济、社会和文化方面的共同需求和渴望。”由此可见, 将合作社作为企业法人代表了世界各国合作社立法的趋势。因此, 作为合作社特殊形态的农村信用合作社具有法人属性也毋庸质疑。

2.企业法人以营利为目的, 是否具有营利性是确定具体法人类型的依据

合作社是否以营利为目的, 主要源自对罗虚代尔原则的不同理解。依照一人一票而非一股一票的决议原则以及股金不分红利, 只做有限的利息返还的分配原则, 合作社的确不同于以资本为制度设计基本逻辑的公司;而且人们往往强调合作社是以社员互助以增进社员利益为主要目的而不以营利为直接目的。实际上, 罗虚代尔原则仍然体现了营利性, 因为合作社只有通过市场营利行为取得利润, 才能对社员进行利润返还。马克思在分析合作社的二重性质时, 早就指出, 在资本主义所有制下, 合作社是集体的资本主义企业, 在合作社与其他企业的交换中, 同样要赢利极大化, 并参与资本主义企业平均利润率的形成。而且罗虚代尔原则自身也在发生变化, 现代许多国家合作社法规定社员的投票权不再是绝对的一人一票, 一人一票只限于初级社, 其他级的合作社则可按成员社的规模采取按比例的投票;以及在坚持惠顾返还的基本原则下, 也可采取有限制的股金分红, 这些改变均体现对资本的一定程度的重视。因此合作社的特征应该是“对内以服务为主, 对外以盈利为目的”。

3.作为一类特殊的企业的特殊性表现

(1) 劳动雇用资本, 而不是资本雇用劳动, 劳动合作与资本合作相结合, 但是以劳动合作为主。

(2) 合作社与成员交易为主, 与非成员交易为辅。

(3) 合作社破产时, 成员债权优先。

四、直接管理者还是制度创建者——信用合作社法中的政府角色

从整个合作社运动的背景来看, 政府的角色, 在发达国家与发展中国家不尽相同。在发达国家看来, 合作社法应该是为私有主体提供的法律框架的有机组成部分之一, 其目的是使合作社能够自治地开展活动。因此, 政府不应该对合作社强加各种管理职能。在发展中国家看来, 合作社不仅是一种特殊的组织形式, 而且还是社会经济发展的一种手段。这种手段论使得发展中国家偏爱将合作社融入到它的政府机构之中。但令人遗憾的是, 这种整合政策在实践中普遍遭受失败。有鉴于此, 自20世纪90年代以来, 发展中国家的合作社立法都弱化了政府对合作社的影响, 增强了合作社的自治与自立, 并切断了合作社与政治组织之间可能存在的任何联系。

这种立法潮流使得上世纪90年代通过的合作社法将政府在合作社中担当的角色由无所不包的合作社事务的管理者转变为纯粹的法制规范功能, 即主要对合作社的注册登记、解散、清算以及合作社法的适用进行规范。这种新型的合作社法将政府对合作社的促进功能与控制功能区隔开来, 并防止政府藉由公共管理以任何方式对合作社内部事务进行干涉。

具体到我国的信用合作社而言, 我国与其他发展中国家一样, 是偏爱将信用合作社作为促进社会经济尤其是农村经济发展的手段来使用的。究其原因, 笔者认为, 这主要是合作社的集体所有制性质所决定的。正因为信用合作社肩负着为“三农’服务的政治使命以及满足农村金融需求的经济使命, 政府才直接实施对农村信用合作社的监督、管理。但合作社是一种经营方式, 与所有制是两个层面的事, 合作社的产权可以是但并不必然是集体所有制, 因此, 政府对合作社法的直接参与型监管并不具有当然的合理性。

因此, 我国的信用合作社立法应将政府在合作社中的地位由合作社事务的直接管理者转变为纯粹的制度创建者, 将政府对合作社的管理、监督、指导与服务, 以及政府对合作社的支持与扶持, 纳入法制的轨道。这正是联合国2001年《为合作社发展创造支持性环境的指导意见》与国际劳工组织2002年《合作社促进建议书》的宗旨所在。

参考文献

[1]魏国君.农民合作经济法律问题初探[J].中国商法年刊——合伙与合伙社法律制度研究, 2007, (02) .

[2]马跃进.台湾地区《合作社法》借鉴[J].上海政法学院学报, 2007, (02) .

[3]田野.论合作制原则嬗变的五个趋势[J].财经贸易, 1998, (03) .

[4]马俊驹, 宋刚.合作制与集体所有权[J].法学研究, 2001, (06) .

[5]任大鹏, 潘晓红, 龚诚, 郭海霞.有关农民合作经济组织立法的几个问题[J].中国农村经济, 2004, (07) .

[6]龚诚.论农民专业合作经济组织的法人地位[J].农村经济管理, 2005, (12) .

[7]代文明.农业合作社立法若干问题研究——以《中华人民共和国农民专业合作社法》为背景[J].河南农业, 2006, (12) .

我国精神卫生立法若干问题研究 篇3

关键词：文化产业立法；欧美经验；完善

文化产业是21世纪的一项新兴产业，在一些发达国家已经成为支柱性产业。实践证明，一国的发达程度越高，其文化产业支柱性的作用就越强，对经济发展的促进就越大。文化产业在经济和社会发展中所发挥的作用已在世界各国达成共识。各国政府也已将“文化立国”作为一项重要的国家发展战略。我国的文化产业虽说在近年来也得到了快步发展，但目前我国文化产业领域的法律法规相当不健全，成为制约我国文化产业发展的一大障碍。如何完善文化产业立法，解决立法中的相关问题，也就成为法学研究领域的一项新的重要课题。

一、我國文化产业的立法现状

了解我国文化产业的发展状况，是研究我国文化产业立法的基本前提。2009年7月22日，国务院常务会议审议通过了《文化产业振兴规划》，这是我国的第一部文化产业专项规划，且标志着文化产业已经上升为国家战略性产业。随着市场经济的发展和我国加入WTO，我国的文化产业的投资主体逐步多元化，对外开放程度也逐步融入国际市场。但是从全球范围来看，我国的文化产业还有许多方面需要继续改善，如总量不足、投资渠道不畅、缺乏资金支持以及欠缺国家税收政策支持等等。了解了我国文化产业的发展情况，就要知悉我国文化产业的立法现状。当今我国所涉及文化产业的法律法规按照不同的制定机关分为不同的位阶。

（1）在全国范围适用的有关文化方面的立法。这些位阶的法律法规主要由全国人大及其常委会和国务院制定的，如《行政许可法》和《广告法》等，行政法规如《著作权法》和《出版管理条例》等。可是由于这些法律法规及部门规章并没有站在产业发展的立场去考虑文化产业的发展问题，所以此些法律对我国文化产业发展的促进与保障并没有起到一定的促进作用，且更无法满足文化产业迅猛发展的法律要求。

（2）国务院的有关部门制定的规范性文件。90年代以来，我国也陆续出台了一些部门规范性文件，如《文化部关于扶持我国动漫产业发展的若干意见》、《关于网络游戏发展和管理的若干意见》等。这些规范性文件在一定程度上促进了我国文化产业的发展，但因为这些规范性文件并不十分具体，可操作性差，且效力层次也较低，因此其为文化产业发展提供的制度层面支持的作用非常有限。

（3）地方政府制定的促进文化产业发展的相关政策法规。北京、上海等地相继出台了一系列促进文化产业发展的相关法律法规，如《北京市促进文化创意产业发展的若干政策》、《上海市加快创意产业发展的指导意见》等。这些政策法规对我国文化产业发展起到了很大的促进作用，可由于这些政策法规都是针对地区性文化产业发展的初期而制定的，其内容和制度不能够适应和支持文化产业的长期稳定发展，对文化产业整体发展的协调和促进作用不足，内容上也较为宏观且不够具体，适用性较差。

由此看出，我国虽然出台了一些与文化产业密切相关的法律法规，但文化产业立法还不完善，吸收和借鉴国外文化产业立法的经验和教训是进一步完善我国的文化产业立法的一个不错选择。

二、欧美国家文化产业的立法经验

1.美国的文化产业立法

当前，美国在全球文化产业的占有比重中处于首位，其份额占世界文化市场的一半左右，可是美国在历史文化资源上并不具备发展文化产业的优势。美国文化产业发展的优势地位主要是由其完善的法律体系和雄厚的资本推动的。例如，好莱坞电影在资金和技术方面拥有着领先的优势，但是促使其能够快速发展的一项重大因素是其版权保护的相关法律法规。美国政府在文化产业相关立法方面非常的给予重视，从上世纪六七十年代颁布的《国家艺术及人文事业基金法》、《版权法》到90年代末20世纪初陆续颁布的《数字千年版权法》和《家庭娱乐和版权法》等等，都使美国的文化产业立法逐步填充和形成自有体系。

2.英国的文化产业立法

“创意产业”的概念最早在英国被提出并得到长足发展，包括建筑、广告、设计、表演艺术、音乐等十多个个行业，英国政府经常通过发布白皮书或法案的形式，出台发展创意产业的方案或措施来扶持其发展。《数字英国：最终报告》是在这一领域值得一提的主要指导性文件。截止目前，它是英国政府在数字领域出台的最为严肃的政策。报告中有很多条款都涉及到了创意产品和服务的生产与交易、公共部门和私有部门的关系以及知识产权的地位等，并且，报告中将盗版作为了创意产业发展的最大威胁，且列出了相关的解决办法。2010年4月，数字经济法案在英国通过，报告中的一些政策和建议都写进了法律。在广播影视、遗产保护和新媒体等某些具体领域，英国政府也颁布了一些法律法规，以此来规范此领域的发展，但并没有制定对文化进行宏观制约的相关法令。

3.法国的文化产业立法

与英国相比，法国的文化产业立法体系相当成熟。法国政府在上世纪60年代到80年代接连颁布了《历史保护选区和不动产修复法》、《文化宪章》等相关产业法律，本世纪初又颁布了《博物馆法》来对博物馆的运行操作制订了相关法律规范。2001年，法国在联合国会议上提出了“文化多样性”的主张，并得到与会国家的大力支持。

三、我国文化产业立法的完善

通过对比与借鉴，笔者以自己的见解，提出如下建议：

1.制定我国文化产业的基本法，尽快出台《文化产业促进法》

就目前我国文化产业的发展形势来看，我国急需一部以全国统一立法的形式出台的文化产业基本法。第一，制定文化产业基本法不但可以将文化产业的支柱性地位加以确认，使其发展政策上升为法律层面，也可以根据基本法制定其他具体门类的相关法律法规，有利于促进我国文化产业立法体系的形成；第二，文化产业基本法的制定，可以反哺文化产业的持续健康发展，相关从业人员将有法可依、有法可据，有利于文化产业的规模、和谐发展；第三，文化产业基本法的制定为我国文化产业的国际化发展提供了法律支柱，为我国文化产业产品的出口提供了法律保障。

2.构建文化产业立法的基本制度

构建文化产业立法的基本制度，包括文化产品内容审查制度、文化产业市场准入制度、文化产业市场管理制度和文化产业知识产权保护制度。①文化产业内容审查制度主要从审查标准和审查程序两方面入手，一方面对暴力、色情、反人类、反科学等有损社会和国家的内容要坚决抵制，另一方面对不合规的内容审查程序进行重新设计和安排。②市场准入主体的明确及进出市场的条件是文化产业市场准入制度的重要环节，对违反规定达到严重程度的文化产品公司要驱逐出文化市场。③文化市场管理制度包括税收调控制度和具体的市场管理制度。调整文化产业税收立法，给予文化产业税收优惠，可以推进我国文化产业市场的合理运作和稳定发展。④完善我国的知识产权保护制度，是推动我国经济发展与科技创新的内在要求。

3.完善地方性文化产业立法，建立文化产业发展的地区协作机制

我国房地产立法问题研究 篇4

要切实推进我国的房地产法制建设，就不能只从法律本身做静态的评价，而应着眼于法律的创制，从动态的角度总结过去立法的一贯作法，探讨其特点及存在的问题，从而寻求解决完善房地产法律体系的根本方法。

2.1 我国房地产立法的特点

我国精神卫生立法若干问题研究 篇5

我国对于历史文化遗产的保护初始于对文物建筑的保护,然后发展成为对历史文化名城的保护,后来在此基础上增加了历史街区保护的内容,形成重心转向历史文化保护区的多层次历史文化遗产的保护体系。

1982年国务院公布了第一批国家历史文化名城,要求“特别对集中反映历史文化的老城区……更要采取有效措施,严加保护,……要在这些历史遗迹周围划出一定的保护地带,对这个范围内的新建、扩建、改建工程应采取必要的限制措施。”我国在这一时期限虽然还没有形成历史街区的概念,但已经注意到了文物建筑以外地区的保护问题。

1986年国务院公布第二批国家级历史文化名城时,针对历史文化名城保护工作中的不足和面对旧城改建新的高潮,正式提出保护历史街区的概念。主要原因有:首先,历史文化名城概念及其保护内容不清晰。历史文化名城的概念是“保护文物特别丰富,具有重大历史价值和革命意义的城市”,这个标准明显的弊端就是重个体传统遗产保护而轻城市整体文化环境保护。第二,历史文化名城的保护范围没有明确界定,造成保护规划实施、管理和资金保障上的诸多不便。第三,保护与发展的矛盾并没有得到解决。由于历史街区的现状条件与现代化生活的要求相去甚远,面对大规模旧城改造的冲击,名城保护工作更为艰难。在这种情况下,我国的许多历史文化名城表面上是整个名城保护,其结果往往是名城整体保不住,常常只成为一“名城”招牌,许多历史街区受到“建设性破坏”,历史风貌遭到严重破坏。

1985年5月,建设部城市规划司建议设立“历史性传统街区”,国务院采纳了这个建议,提出“对文物古迹比较集中,或能较完整地体现出某一历史时期传统风貌和民族地方特色的街区、建筑群、小镇、村落等也予以保护,……核定公布为地方各级“历史文化保护区”。同时该文件明确地将“具有一定的代表城市传统风貌的街区”作为核定历史文化名城的标准之一,这标志着历史街区保护政策得到政府的确认。

1996年“黄山会议”明确指出“历史街区的保护已经成为保护历史文化遗产的重要一环”。1997年8月建设部转发了《黄山市屯溪老街的保护管理办法》,对历史街区保护的原则方法给予行政法规的确认,也为名地制定历史街区管理办法提供了范例。

1996年,在着名科学家钱伟长等专家的建议下,国家设立了历史文化名城保护的专项资金,主要用于重点历史街区的保护规划、维修、整治。1997年丽江、平遥等16个历史街区共得到3000万元的资助,此后每年有10个左右的历史街区得到了这项资助。

历史街区保护制度的确定使我国历史文化遗产的保护上了一个新台阶,标志着我国历史文化遗产的保护向着逐步完善与成熟阶段迈进。

2.我国历史街区保护的现况

2.1我国近年来历史街区保护和整治的成功实例

历史街区保护制度确立以来,我国的历史街区保护工作取得了可喜的成绩。许多历史街区的保护和整治取得了良好的效果。近年来我国历史街区保护比较成功的部分实例有:

(1)平遥南大街。南大街位于平遥古城中心区,1997年的整治,将架空电缆和电讯线埋入地下,并把沥青路面恢复为条石铺砌,鼓励沿街居民开店铺和办民俗展览。经过修整,该街区很好保存了历史风貌,同时又繁荣了经济、发展了旅游。

(2)丽江。第一批接受国家资助的历史街区,利用这笔资助,丽江对古城街区的排水工程和照明工程进行改造,促进了古城的保护和经济的发展。

(3)黄山市屯溪老街。在清华大学朱自煊教授的具体指导下进行规划和整治,1995年被定为建设部试点保护的历史街区。政府投资改善基础设施,居民自已出资整饰店面。

现在屯溪老街的旅游业发展良好,成为黄山旅游者的必游之处。

(4)临海紫阳街。国家第一批资助保护的历史街区,在同济大学国家历史文化名城研究中心制订的保护与整治规划的指导下,采取先试点、后推广的方式,使紫阳街得到了很好的保护和利用,成为展示历史文化名城临海的重要窗口。

(5)桐乡市乌镇古街。乌镇是风貌保存比较完整的江南古镇。1999年起在同济大学国家历史文化名城研究中心的指导下,桐乡市组织成立了专门机构,制定一系列政策文件,有步骤地对历史街区进行了环境和建筑整治,完整地保护恢复了原业的历史风貌和景观。乌镇用旧料来更换修补老屋、老街、老桥的办法,重现古镇原貌,“三线入地”,沿街每户设抽水马桶,旅游事业得到很快发展。

(6)扬州东关历史街区。市政府专门成立了东关历史街区工作领导小组,制定了一系列政策文件,对工程的实施、资金落实和使用、拆迁补偿和安置办法等做出规定,保证了历史街区保护和整治工作的顺利进行,取得了较好的效果。

(7)泉州中山路。近代形成的骑楼街,长约2.5km,宽12m,在泉州市统一规划领导下,采取政府补助、业主和居民部分出资的方式进行全面整治。根据不同情况用“洗脸”、“镶牙”等貌,同时也振兴了街市商业,改善了环境。

2.21990年代以后对历史街区的破坏及原因

20世纪90年代,随着房地产市场的兴起,掀起了旧城地段的建设开发的高潮。由于许多城市没有重视历史街区的保护,用一般的城市旧区的拆建改造的方式,使得很大一批历史街区在经济发展大潮的冲击下受到破坏。以福州市为例,城市总体规划中确定了两个历史街区:

三坊七巷和朱紫坊。1994年福州市请人做了三坊七巷地区的改建规划,使得历史街区的传统风貌丧失殆尽。朱紫坊最近也做了完全拆迁居民、拆除旧街巷的规划,这两个历史街区面临被破坏的厄运。又如沈阳市,几年内就将保留着城市原来的历史风貌、文化遗存和地方风情的旧城区基本拆迁改建完毕,传统风貌荡然无存。再如徐州的户部山仅留存了几幢保存完好的传统民居,其它房屋全部拆光,却申报为历史街区。还有昆明,拆除了历史风貌完整的青云街,仅存的历史街区胜利堂文明街也成为房地产商开发争夺的目标。值得注意的是类似的破坏目前仍在继续,许多历史文化名城,特别是一些较大的城市,至今已难以找到较为完整的历史街区和历史地段。

这些情况在1990年代的出现不是偶然的,有着历史、经济等多方面的原因。1980年代的城市建设热潮,主要是以扩大城市规模和建设新的开发区为主,旧区还不是开发的热点。

1990年代以后,国家针对1980年代的开发带来的城市规模过大、开发区过多过滥等问题出台了一系列调控政策,严格控制占用耕地和开发区的审批。以后城市新区开发的步伐明显放慢,城市管理部门和房地产商就把旧区作为一轮的开发热点。

我国历史城市是以旧城为中心慢慢发展形成的,城市的旧区一直是城市的生活和经济中心,有着很好的区位优势,旧城区就是房地产商争夺的黄金地段。许多有影响的国内外投资者在这时期纷纷介入旧城改建项目。同时,旧区又是居住条件较差的地段,居民有着改建的迫切要求。这种需求和房地产商的对经济效益的追求在这个特定的历史时期中结合在一起形成一股很大的力量,对历史街区的保护提出了严峻的挑战。

2.3我国目前对历史街区保护的几个误区

历史街区的保护在我国还是一个比较新的课题,由于许多城市规划建设部门对这项工作还不是非常熟悉,在历史街区的保护工作中出现了一些错误的理解和做法,这些错误往往会对历史街区的保护带来无法弥补的损失。

(1)现在流行一个不恰当的说法是“要提倡积极保护,反对消极保护”。保护就是维护保护对象的原有价值不受损害,无论对文物建筑还是历史地段,都应该有明确的保护要求。如要利用,一定要符合保护的前提。提出“积极、消极”说的实质是要降低保护的要求,以满足一些眼前利益的要求。

(2)近年来一些人看到历史街区可以带来旅游收益,将历史街区仅仅看作是旅游资源,而将保护看作为开发旅游的手段。这从理论上说是本末倒置,在实践上也会带来许多错误的做法。

一种情况是以保护和发展旅游为名拆旧建新,从北京琉璃厂拆除原有传统建筑建新的仿古建筑开始,全国陆续出现了承德的清代一条街,开封的“宋街”,沛县的“汉街”,使许多有价值的历史街区沦为“假古董”。其中有些“假古董”在短其内也取得一定的经济效益,以至出现竞相仿效的情况。但后来它们不再成为人们热衷的对象,旅游收益迅速减少,使得历史文化遗产的保护和旅游开发都误码率入歧途。

这种形式的开发建设是与文化遗产保护的原真性原则相抵触的,是对真正的历史文化遗产的破坏。

另一种情况是一些地方虽然没有大拆大建,但是提出将历史街区中的居民全部迁出,把民居全部改为旅游和文娱等设施,这种做法也是不对的。历史街区失去了传统的生活方式和习俗,也就失去了“生活真实性”。这种以表演性仿古活动来代替依附在这些历史场所里的真实的人的活动,从某种意义上说是另一种造假的行为,街区会因此失

去原有的历史韵味。

(3)还有一种错误的做法是把历史街区作为房地产开发的项目,用招投标方式的商业运作,以取得效益和利润。由于房地产开发的目的就是以利润为前提,而不是以保护为目的,因此依靠房地产开发公司去保护历史遗产是难以奏效的,这也是许多历史街区受到破坏的症结所在。

(4)有一些规划设计单位往往把历史街区保护整治规划等同于一般城市旧区改建或旅游景点的规划设计,导致了一些规划的欠科学合理,对历史街区的保护造成不可估量的损失。

3.历史街区保护与整治规划的特点

明确历史街区保护与整治规划的编制特点和编制方法对认真做好历史文化遗产的保护尤为重要。

3.1保护整治规划在编制阶段上的特点

“编制城市规划一般分总体规划和详细规划两个阶段进行”,“详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划,一般各阶段的编制要求在建设部颁布的《城市规划编制办法》和《城市规划编制办法实施细则》中都有明确的规定。

保护规划与一般的城市规划不同,它自成一套体系。一般有两个层面,即城市总体层面上的历史文化名城保护规划和街区层面上的历史街区保护与整治规划。两个层面的规划都有其自身的特点,相当于总规与详规但又与这两者有差异。

总体层面上的历史文化名城保护规划,《历史文化名城保护规划编制要求》明确指出“历史文化名城保护规划就其内容深度讲是总体规划阶段的规划,但对于重点保护的地区要再进行深”。规划主要有三个部分的内容,第一部分是城市整体层次上保护历史文化名城的原则与方针,包括保护框架、保护区的划定、城市保护功能与结构布局等;第二部分是各级重点文物保护单位的保护范围、建设控制地带以及各类历史文化保护区的范围界限、高度与视线控制,这部分内容以控制性要求为主;第三部分内容是重点保护地区的保护措施与整治对策,包括许多修建性的内容。也就是说,历史文化名城保护规划是以总体规划阶段的要求为主,涵盖了总体规划、控制性详细规划和修建性详细规划的内容。

对于历史街区保护和整治规划,同济大学国家历史文化名城研究中心近年来在工作中已经形成了一套较成熟的编制办法并得到业内人士的认可。规划的主要内容包括三个层次。

第一层次是宏观方面的内容,包括保护范围即核心保护区和环境协调区的具体界线的划定、历史街区用地性质的调整、道路交通规划、社会生活规划等,这部分内容以提出控制性的要求为主。第二层次是中观方面的内容,包括建筑物、构筑物的保护与更新模式、建筑高度控制、空间环境整治、小品设施的布置以及各项市政工程设施规划等,这部分内容深要根据实际对象的具体情况来确定,一般以修建性内容为主。

第三层次是微观方面的内容,针对历史街区的核心保护区的重点地段整治规划,它主要包括两部分内容;第一部分是空间整治和环境整治,即对规划范围内的具体空间环境布局提出整治方案,确定每个建筑平面的定形、定位和理要节点的设计以及环境小品的设计和布置等;第二部分是建筑整治,即针对每一幢建筑的立面和门、窗、屋顶、墙体等建筑度构件提出具体的保护和整治的措施。从一定意义上说,历史街区保护规划与城市设计在规划层次上有类似之处,都有宏观、中观和微?

3.2保护规划在编制步骤和方法上不同

于一般规划历史街区保护规划在规划编制的具体办法和过程上和一般规划也是显着的差别,主要一点是规划编制的前期阶段即现状调查阶段的要求大大要高于一般规划。一般规划的内容主要是布置新的建设项目,在现状调查上只需对规划地块做全面的了解,搞清用地情况、收集相关基础资料等。而对于历史街区保护规划情况就不同了,必须要充分掌握这个街区的历史遗存情况,要对每条街巷、每一幢房屋进行细致的调查,做出分析,而调查分析的同时也就提出了保护和整治措施。需要说明的是,调查要依据于规划人员的专业能力与水平--对历史文化遗产的认识与鉴别,这也是不同于一般规划的。

历史街区的保护和整治规划的现状调查内容包括三个方面:

第一是历史街区所在城市的基本情况,包括所在城市的历史沿革、自然地理状况、历史文化传统、建筑特色、历史街区的分布和在城市中的地位和作用等。同时还要调查城市总体规划或者分区规划、历史文化名城保护规划对该街区的规划要求,相邻地段的建设和规划情况。

第二是历史街区的物质方面情况调查,主要包括:(1)土地使用现状调查,不仅要调查用地性质,而且要深入到每个地块的具体内容。(2)社会生活现状分析,包括人口、户数、公共设施分布情况及规模,以及居民居住质量与居住环境、市政设施分布等。(3)建构筑物现状,不仅包括房屋用途、产权以及建筑的面积和用地面积、高度、质量、风貌、年代、特征等状况,而且包括对建筑的墙面、屋顶、门、窗、等构件的调查和分析,深度要求能够绘出现状建筑测绘图。(4)对街区环境的调查,包括铺地、水体、泊岸、树木、小品等。(5)文物古迹现状分析。调查中的内容不仅包括对各级文物保护单位的调查,还要发掘出具有明显地方特色的建构筑物和具有地方特色的精彩独特的空间景观;另外还包括历史上曾经存在的历史遗迹。在历史街区中一般含有文物保护单位或需要特别划定的历史文化保护地段,对于这些各级文保单位就必须严格按照《文物保护法》的有关规定保护范围,并制定有关的保护措施。

(6)道路交通现状分析,包括机动车道和步行街巷的情况以及交通量估测。(7)各项工程设施及管网现状的内容。第三是历史街区的非物质方面情况调查,主要包括:

(1)街区的历史情况,包括历史街区形成的时期,发展和兴衰的过程及原因等。(2)名人轶事,指历史上与该历史街区有关的名人以及他们在街区内的活动情况等。(3)民俗文化,包括地方文艺、民间风俗、传统服饰、饮食文化等。总之,历史街区保护规划现状调查的内容是非常广泛的,调查的深度要求也非常高。所以,对历史街区的调查特别需要耐心和毅力,需要很多的人员和时间投入,不可操之过急。

历史街区保护和整治规划的编制方法也不同于一般规划。

一般规划的编制带有一定的主观性,特别是详细规划成果的编制是一个规划人员创作立意的表现,对于同一块基地可以有截然不同的多种合理方案。对于保护规划情况就不同了,保护规划可以说是在对现状的调查、研究、分析和判别的基础上直接产生的,规划是在对街区和建筑的价值的深入分析的基础上,认识历史街区的历史文化内涵,从而提出保护和改进措施。因此历史街区保护规划在很大的程度上是立足于客观存在的现状情况的,正是由于现状情况的客观性,决定了保护和整治方式有着较为固定的、客观的、科学的标准。

对于同一个历史街区合理的保护规划,不可能出现截然不同的多种方案,只可能在局部地段或细部上有所区别。4历史街区建筑保护和更新措施确定保护和更新模式是本着保护传统空间格局,在充分现状调查和对建筑年代、建筑风貌和建筑质量等因素的综合判定的基础上,对历史街区的每一幢建筑进行定性和定位,提出保护与更新措施。确定建筑的保护和更新措施要依据文物法的要求,考虑保护历史街区的风貌完整性、规划实施的可能性和整个历史街区保护的长期要求来综合考虑,这是保证保护规划可操作性的重要手段。根据大量历史街区保护规划的实践,对于历史街区内的建筑一般有以下几种保护和更新模式:

保存,既保持原样,以求如实反映历史遗存。“保存”是针对各级文物保护建筑(文保单位)以及详细研究后确定的优秀传统建筑属“准文物”的建筑的保护措施,必须遵守《中华人民共和国文物保护法》的有关规定,“在进行修缮、保养、迁移的时候,必须遵守不改变文物原状的原”,以及“核定为文物保护单位的纪念建筑物和古建筑物,……如果必须作其他用途,……都必须严格遵守不改变文物原状的原则,负责保护建筑物和附属文物的安全,不得损毁、改建、添建或者拆除”。这里的“不改变文物原状的原则”就是“修旧如故”,就是“保存”的原则。

保护,就是保护建筑的原有风貌,并在保护历史街区风貌完整性的基础上改善生活条件。“保护”是针对现状保存完好的、标志性、对构成历史街区的风貌和主要空间界面有不可替代作用的、代表城市地域特色的或代表某种特定建筑类型的建筑物、构筑物,即建筑质量和建筑风貌都比较好的建筑。“保”的具体做法对于建筑的外立面要求是不可改变原来的特征与基本材料,必须按照原有特征、使用相同材料进行修复,修旧如故,以存其真:对于建筑的内部设施和空间布局,可以根据具体情况加以必要的变动,如增加卫生设备、灵活划分室内空间等,以改善生活条件。在有的保护整治规划中有“改善”这一措施,应包含在这一项内。

整饬,“饬”带有强制性改正的含义,即根据历史街区的风貌特征和要求,对建筑的立面和形体上不符合历史风貌的部分进行强制性的整饬,通过整饬恢复建筑的原有风貌或者减小它们与历史街区环境的冲突。整饬主要针对两类建筑,一类是局部改变但仍然保留部分原有风貌的传统建筑,对于这类建筑严格保护、修缮其特征部分,并以其原有特征类型特征对其它改变了的部分进行整修、更新、更换和改造,同时重点对建筑内部加以调整改造,配备卫生设施,改善居民生活质量。另一类是对于可以通过整饬使建筑风貌与历史街区整体建筑风貌协调的新建筑,这类建筑一般在体量上与传统建筑区别不大,但是由于建筑的材料、色彩、形式等原因与街区的风貌不协调,如建筑立面贴瓷砖、色彩过于纯艳、平屋顶、铝合金门窗等,可以通过各种方法如更换建筑构件、加坡屋顶、降低层数等手段,使这些建筑符合整个历史街区的风貌要求。

我国财政转移支付立法问题研究 篇6

一、我国转移支付制度的现状

我国《宪法》中未对转移支付进行明确规定, 也没有专门的法律法规, 现行转移支付制度具有较大随意性, 存在分配不规范, 均等化效果薄弱等问题, 亟需通过立法规范转移支付管理。

(一) 立法位阶低, 法律效力受限

世界各国在财政转移支付立法方面的普遍做法是制定具有较高层次效力的法律。比如德国在其宪法《基本法》中就对财政转移支付做了明确规定, 加拿大、澳大利亚的转移支付也源于本国宪法。反观我国, 对转移支付的规定散见于部门规章之中, 主要是1995年财政部颁发的《过渡期财政转移支付办法》, 规定较为笼统, 难以适应新情况、新问题。其作为一种过渡性安排, 具有深刻的旧体制烙印, 且属于行政规章, 层次低, 稳定性差, 缺少制约性规定。对于转移支付资金的分配和使用, 转移支付资金是否能够做到专款专用, 违反规定的惩罚等问题没有详细规定。

(二) 制度设计欠合理, 均等化效果不强

现行转移支付体系中的税收返还具有逆向均等化的作用, 不符合转移支付的原则和宗旨。江新昶对1996-2004年的数据进行实证分析, 其研究结果表明, 税收返还具有发散效应, 扩大了地区间的发展差距。

(三) 缺乏科学的标准, 管理不规范

目前, 专项转移支付过多, 没有建立一套科学的计算公式和测算办法, 资金的分配缺乏科学的依据, 要么根据基数法, 要么依靠主观判断, 政策导向不明确, 调节功能微弱, 监督机制不健全, 在一定程度上影响了专项转移支付的实施效果。

二、转移支付立法的价值导向

(一) 以事权为基础

事权与财力相匹配是实现各级政府正常运转, 提供有效公共服务的基础。转移支付是在分税制基础上, 对财力在各级政府间做出的再次调整。因此, 转移支付的优化应当以事权为基础。

从理论上, 根据公共产品的层次性划分中央与地方的事权。全国性公共产品属于纯中央事权, 地方性公共产品属于纯地方事权, 交叉性公共产品则与交叉性事权相对应。交叉性事权存在的原因主要分为两类:一类源自公共产品的外溢性, 如基础教育、扶贫等。这类事权的外溢性较强, 需中央政府按照外溢性程度承担相应份额的支出责任。另一类则出于效率考虑, 由于地方政府更了解本地居民实际情况, 一些全国性公共产品交由地方代为提供, 可称为代理性事权, 如生态保护等。这类事权关系国家整体利益, 有很强的全国范围受益性质, 需要中央承担职责。作为一种财力再调整方式, 转移支付应当根据事权性质, 给与相应资金支持。从理论上说, 对于地方政府的内部事权由一般性转移支付加以支持, 而对于地方政府承担的交叉事权则通过专项转移支付加以调剂。

(二) 以均等化为目标

完善当前我国复杂的转移支付体系, 应当以均等化为目标, 进一步整合归并, 建立由一般性转移支付和专项转移支付构成的纵向转移支付体系。

我国当前的财力性转移支付主要包括一般性转移支付、调整工资转移支付、农村税费改革转移支付等, 除一般性转移支付外, 其他从性质上都应纳入专项转移支付的类别。随着对转移支付理解的不断加深, 应当根据性质的不同对现有的转移支付类型进行清理归并。这样有助于进一步规范资金管理, 减少资金挤占、挪用等现象, 提高地方财力。具体地, 将财力性转移支付中带着政策性质的转移支付逐渐归入专项转移支付, 对于固定的、长期的和不断增长的支出, 并入一般性转移支付中。同时逐步扩大一般性转移支付在转移支付中的比例, 使地方政府拥有充足、灵活的财力满足其事权支出需求, 促进各级政府间财力的纵向平衡。在转移支付整合过程中, 将清理出的专项转移支付资金和逐步减少的税收返还与原体制补助资金都用于一般性转移支付支出。除重大地区性公共产品的供给和民生问题的专项转移支付外, 所有中央政府对地方政府的财政转移支付都应列入一般性转移支付, 按因素法确定, 通过财政转移支付预算执行。

由于专项转移支付规模大, 问题较多, 对其规定是转移支付立法的重要环节。应当明确专项转移支付的政策目标, 科学、合理地确定专项转移支付的规模, 从项目的设定到具体的资金分配方式重新设计与调整, 进一步完善对专项转移资金的管理, 完善对专项转移支付资金的监督机制, 防止专项转移支付资金的截留、挪用, 提高专项转移支付实施效果。

三、转移支付立法的基本框架

针对当前我国转移支付现状, 应加快推进立法进程, 以法律形式明确规定财政转移支付的目标、原则、标准、程序、方法等, 逐步建立完备的转移支付法律、法规保障体系。

(一) 总则部分

主要规定转移支付的宗旨、基本原则等事项。转移支付的宗旨应体现均等化的价值取向。在转移支付的基本原则中, 应当明确作为一种财政平衡制度, 转移支付的根本作用在于弥补地方财力不足, 缩小地区间财力差距, 实现公共服务的均等化。

(二) 事权、财权划分部分

支出责任划分清楚是转移支付立法的逻辑起点, 因此应当在规定转移支付之前应对政府间关系进行明确划分。为此, 首先应当明确以公共产品的层次性明确划分中央与地方的事权。其次, 统一财权划分并适当向地方财政倾斜 (见表1) 。

(三) 转移支付机构部分

参照国外经验, 如英国的环境部、澳大利亚的联邦拨款委员会等, 可设立专门的机构负责转移支付工作, 该机构由财政部直接管理, 由两部分组成:一是专家委员会, 主要承担研究性工作, 由财政学家、经济学家、社会学家和财政系统的实际工作者组成, 负责转移支付方案的总体设计、修订、解释和咨询工作。当前工作重点应主要放在技术总量的研究, 如制定客观的测算方法, 研究转移支付的最优规模, 监督制约转移支付资金使用的方法, 转移支付的法治化途径等。二是专职执行机构, 主要负责转移支付的日常管理, 包括转移支付的分配及对转移支付的最终效果进行调查、追踪、反馈、监督和考评。

(四) 一般性转移支付部分

这部分主要规定一般性转移支付的原则、标准、方法、程序等。一是明确一般性转移支付的原则, 即一般性转移支付主要是用于对地方政府内部事权的财力支持, 用于弥补地方政府财政缺口, 不规定专门用途, 不附加任何条件。二是完善因素法, 进一步强化一般性转移支付的均等化效果。一般性转移支付支出基数的确定, 应该采用因素计算法, 即根据影响支出的各因素程度大小确定标准系数, 再按有关法定公式进行测算, 从而使得一般性转移支付趋于规范化, 提高中央财政支出管理的科学化程度。三是改变资金拨付方式, 由目前的逐级拨付调整为直接拨付。目前, 我国的拨款程序以间接拨付为主, 转移支付先拨付给省, 省再分配和拨付至地 (市) 、县。省在对省以下进行转移支付时, 几乎享有不受限制的自由裁量权。为了防止省级政府截留资金, 中央政府可以实行直接拨付方式。

(五) 专项转移支付部分

这部分主要规定专项转移支付的原则、标准、方法、程序等。一是明确专项转移支付的原则, 即专项转移支付主要是对交叉性事权进行财力支持。二是科学界定专项转移的标准, 即要明确什么类型的资金转移才能列入专项转移支付。列入专项转移支付的项目应是具有外溢性、突发性、政策性、非固定性等特征的项目, 如中央委托地方项目, 跨地区的大江大河治理, 突发性的自然灾害和疫情的救治等。三是列入专项转移的项目要经过科学论证和一定的审批程序。设立专项转移支付项目时, 需要出具论证报告, 对专项转移支付的目标、投入比例及方式, 相关项目的资金测算、经济效益及社会效益做出详细说明。制定全面系统的专项转移支付审批标准, 严把专项转移支付审批关。四是专项转移支付实行直接拨付模式。

(六) 过渡性措施部分

受历史、经济和自然等因素的影响, 世界各国在具体的实践过程中, 采用的转移支付政策不尽相同, 如加拿大以均等化转移支付为主, 美国则以专项转移支付为主。但其共同特征是转移支付一般包括均等化转移支付和一般性转移支付两类。借鉴国际经验, 简化归并转移支付形式是完善我国转移支付体系的可选择方向。针对不同转移支付方式的特点, 我国财政转移支付制度改革的最终目标应当是逐步将现行的多种财政转移支付形式, 归并为一般性转移支付和专项转移支付两大类。为此, 应当逐步缩小直至取消激励地方政府追求经济总量的税收返还和原体制补助。

(七) 信息披露部分

我国自治条例立法问题研究 篇7

关键字：自治条例 立法 问题 完善

我国自治条例立法存在的问题主要包括文本结构存在的缺陷、文本规范内容存在的缺陷、自治条例执行情况监督的缺失、自治条例立法上的缺陷。

一、文本结构存在的缺陷

文本结构存在的缺陷主要有：文本结构摹仿《民族区域自治法》的样式，没有独创性；及文本结构设计相关内容存在的缺陷。具体来说：

自治州自治条例文本结构设计的基本逻辑思路“总则——自治机关——审判与检察机关——经济建设——财政管理——科教文卫——民族关系——附则”，是对《民族区域自治法》样式的模仿，没有独创性。此外，依据宪法和民族区域自治法的规定，自治州人民代表大会与自治州的人民政府是自治州自治机关；自治州的人民法院和人民检察院是自治州的审判机关和检察机关；将自治机关与人民法院和人民检察院列为一章，是不妥的。

二、文本规范内容缺陷

文本规范内容缺陷主要有：宣示性规范多、重复立法现象严重、立法意图不明确并且不具有操作性、保障两个共同自治民族公民平等权措施的缺失、越权立法和违反上位法。

（一）宣示性规范多

二十五件自治州自治条例设计的总则条款中从第四条开始，大多是宣示性的规范，而且内容基本上与民族域自治法相同，只是表述上有文字上有异，内容上没有本质的区别。以《延边朝鲜族自治州治条例》第八条和《文山壮族苗族自治州自治条例》第五条的规定为例来说，条款主要规范了两大内容：一是言示性规范，直接来源于《民族区域自治法》序言的有关规定；二是规定了自治州的自治机关对国家所应承担的义务，义务内容来源于民族区域自治法第五条和第七条的规定。

（二）重复立法现象严重

重复立法具体表现在两方面，一是与上位法重复，照抄照搬上位法的有关内容，如：二十五件自治条例有关公民权利的条款内容源自于《民族区域自治法》总则第九条、第十条和第十一条的规定；二是自治州自治条例在相互重复，如：自治州自治条例语言文字方面的规定，主要包括自治机关保障各民族族使用和发展本民族语言文字权及各民族享有使用和发展本民族语言文字权。治州自治条例相互照抄照搬，内容完全一致，只是分设在不同的条款中。

（三）立法意图不明确并且不具有操作性

具体表现在：（1）对上级国家机关的决议、决定、命令和指示，可以依法变通执行或者停止执行的问题；（2）干部、专业人员和工人队伍建设的有关条款，规定的内容非常原则，立法语言非常模糊；（3）关于民族关系问题，未解决主体、内涵、性质及出现冲突和矛盾时如何处理的问题；（4）附则中的有关条款只有文本意义，没有操作性。在法规体系中，《宪法》是国家的根本大法，具有最高的法律效力，而自治州自治条例处于法律的底端，主要应解决操作性的闷题而不是再授权。但自治州自治条例大都在附则中授权自治州政府制定实施办法。这种立法技术只有文本章义，达不到立法的最初目的。

（四）保障两个共同自治民族公民平等权措施的缺失

在我国的三十自治州中有二十个是单一民族实行区域自治，还有十个是两个民族共同实行区域自治。二个民族共同实行区域自的自治州，关于自治州州长自治条例中的规定一般为两个实行区域自治的民族的公民都有资格担任州长，可一届任期内只能产生一名州长，两个民族公民的州长资格如何确定，自治州自治条例没有作出规定。

（五）越权立法和违反上位法

（1）自治州人民代表大会常务委员会规定的问题。首先，关于主任人选问题，宪法和民族区域自治法都作了选择性的规定，即实行区域自治的民族的公民可以担任主任或者副主任。然而，延边朝鲜族自治州自治条例第十二条规定：自治州人大常务委员会主任由朝鲜族公民担任。这样对主任人选作排他性的规定，显然违反宪法规定，与其上位法《民族区域自治法》相抵触。其次，组织法只是对自治州人民代表大会常务委员会组成名额作了明确规定，没有对常务委员会的组成人员的民族身份作限制，也没有比例性规定，具体组成情况视选举来决定。目前全国人大常委会对这些规定也没有作出扩容性解释。而大多数自治州自治条例对自治州人民代表大会常务委员会组成人员名额作出了限制性规定。（2）越权规范了政府组成部门和下级政权机关的组成。（3）越权规范上级国家机关的行为，具体表现在财政转移支付方面。《楚雄舞族自治州自治条例》第四十五条：自治机关享受上级财政对自治州计算一般性转移支付系数，比一般地区高五个百分点的照顾。

三、自治条例执行情况监督的缺失

自治条例没有规定对自治条例的执行情况进行监督，包括监督主体、监督对象与内容、监督的方式与手段、监督程序及监督法律后果等，也没有关于违法或不适当执行自治条例的法律责任追究制度及有关组织或者个人对于自治条例实施中出现的违法情况获得救济的法律途径的规定，现有的自治条例的立法状况使自治条例很多内容形同虚设，得不到有效的贯彻实施。

四、自治条例立法上的缺陷

自治条例立法解释提议主体缺乏明确规定，极大地制约了自治条例完善程序的启动，且自治条例立法解释的监督缺乏明确规定。而自治条例修改程序方面的不足，主要是自治條例修正的启动主体缺少法律规范；自治条例立法修正案的公开和主持机构不明确。

五、我国自治条例立法的完善

针对以上分析，我国自治条例立法在文本结构、规范内容、执行监督及立法方面尚需完善，应修正文本结构；以切实维护民族自治公民利益出发制定条例，避免空喊口号、重复立法、越权立法及违反上位法，设立维护民族自治公民利益的可操作措施；加强对自治条例执行情况的监督；完善自治条例立法解释及修正的程序。

参考文献：

[1]黄元姗：《民族区域自治制度的发展与完善——以自治州自治条例为分析对象》，2012年华中师范大学博士学位论文。

[2]吉雅：《民族区域自治地方自治条例实证分析》，法治论丛，2008年第1期。